UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
"UNIANDES"
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENSIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL Y SUS EFECTOS EN EL ECUADOR
AUTORA: LAURA ELISABETH ARAGUNDY VERA
ASESOR: AB. HIPÓLITO GARAICOA ARELLANO, MSc.
DEDICATORIA
A MI FAMILIA:
Esposo: Ingeniero Civil José Ramón Zambrano Zambrano Hijo: PhD. Ing. Eléctrica Renán Xavier Zambrano Aragundy Hija: Odontóloga Silvia Paola Zambrano Aragundy
Fuente permanente de: inspiración y amor; motivación y superación
La Autora
AGRADECIMIENTO
Agradecimiento perenne a todas las personas que me brindaron su valioso e inigualable apoyo en forma desprendida para llevar adelante el presente trabajo.
Sentimiento de gratitud especial a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, a sus directivos, cuerpo de docente, personal administrativo, etc.
De manera primordial y permanente reconocimiento al ilustre Catedrático: ABOGADO HIPÓLITO GARAICOA ARELLANO, quien en forma diáfana y desprendida dedicó su importante tiempo en labores de asesoramiento del presente trabajo investigativo que me permitirá graduarme y obtener el título de Abogada.
Reconocimiento muy especial a los insignes Docentes de la Carrera de Derecho de la UNIANDES, quienes de una u otra manera me orientaron en el transcurso de los estudios de Derecho y el proceso de investigación de esta tesis, Abogados: Nelson Campbell, Jorge Galarza, Milton Altamirano, Manuel Macías, William Pin Silva, Fidel Hernández, Norma Gaibor, etc.
Igualmente con mucho cariño y respeto al apreciado amigo y Catedrático DOCTOR ALBERTO ARROYO PRECIADO, quien siempre me alentó y apoyo en mis estudios de Jurisprudencia realizado en la UNIANDES.
LA AUTORA
EXECUTIVE SUMMARY
My interest in this work entitled Legal analysis of the Dissolution of Wedlock and its Impact on Ecuador, which emerged from the break produced the final decades of divorce or separation of the couple, becoming a problem that affects the family unit, affecting children
Historically the family, marriage and divorce, have been undergoing changes. Divorce brings disputes between supporters and detractors, basing their arguments on moral issues, religious and legal nature; momentous changes that spark legal interest, turning amendments that contain solutions for some and other facilities.
Thesis UNIANDES tied to regulation, certification, responsibility, dedication, thanks, contents, index, bibliography, conclusions, recommendations, etc.
Answered precepts Constitution of 2008, as changes from the government, allowing to know whether or not such changes promote the welfare of the community, without forgetting that the affected family, society itself is also disturbed.
Legally divorce can only be sued on grounds prescribed by law, by the competent authority, in compliance with all legal requirements. The objectives tend to analyze damage to the household, also legal circumstances affecting marriage, established in the Constitution, Civil Code and other laws.
Training, dissemination of knowledge and obligations to respect family rights grounded in marriage, explaining the legal consequences that divorce and sequel to the children; fostering good relationships with the community in schools - community; raising awareness practice values for household welfare.
EXTRACTO
Mi interés por realizar este trabajo titulado: Análisis jurídico de la Disolución del Vínculo
Matrimonial y sus Efectos en el Ecuador, surgida a partir de la ruptura producido las
últimas décadas del divorcio o separación de la pareja, convirtiéndose en un problema que altera la unión familiar, afectando a los hijos.
Históricamente la familia, matrimonio y divorcio, han venido sufriendo cambios. El divorcio ocasiona disputas entre partidarios y detractores, basando sus argumentos en cuestiones de índole moral, religiosa y legal; cambios trascendentales que despiertan interés jurídico, dándose modificatorias que encierran soluciones para unos y facilidades para otros.
Tesis ceñida al reglamento de UNIANDES, certificación, autoría, dedicatoria, agradecimiento, contenidos, índice, bibliografía, conclusiones, recomendaciones, etc.
Responde a preceptos Constitución del 2008, conforme cambios provenientes del Gobierno, permitiendo conocer si tales cambios favorecen o no al bienestar de la colectividad, sin olvidar que al afectarse la familia, se perturba también la sociedad misma.
Jurídicamente el divorcio solo puede demandarse por causales establecidas en la ley, ante autoridad competente, cumpliendo todos los requisitos legales. Los objetivos tienden analizar daños al núcleo familiar, también circunstancias legales que afectan el matrimonio, establecidos constitucionalmente, Código Civil, y otras leyes.
Capacitar, difundir conocimientos y obligaciones para respetar derechos de la familia cimentados en el matrimonio, explicando las consecuencias jurídicas que genera el divorcio y secuela hacia los hijos; fomentar buenas relaciones interpersonales con la colectividad en centros educativos - comunidad; concientizando practicar valores para el bienestar familiar.
ÍNDICE GENERAL
Nº CONTENIDOS Pág.
• Portada
• Certificación del Asesor
• Declaración de Autoría
• Dedicatoria
• Agradecimiento
• Abstract
• Resumen Ejecutivo
• Índice General
INTRODUCCIÓN 1
Antecedentes de la Investigación 1
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO Fundamentación Teórica
1.1
Origen y evolución del objeto de la investigación
9El matrimonio y la familia, etimología y concepto 9
El valor de la unidad familiar 9
Evolución histórica de la familia 9
• El Salvajismo 10
• La Barbarie 10
• Civilización 10
• Familia Consanguínea 10
• Punalúa 10
• Sindiásmica 10
• Monogámica 10
• Patriarcal 11
Etapa Moderna y Contemporánea de la familia 11
• El Clan 11
• La Gran familia 11
• La Pequeña familia 11
El Matrimonio 11
Clases de Matrimonios 12
• Obligaciones y Derechos entre los cónyuges 13
• Obligaciones mutuas 13
• Obligaciones de mutuo auxilio 13
• Deber de hacer vida en común 13
• Deber de alimentar y educar a los hijos 13
El matrimonio termina por 4 razones fundamentales 13
Nulidades del matrimonio 13
Artículo 95 CC 14
Otras causales de nulidad del matrimonio 14
Los grados de consanguinidad 14
• Parentesco de afinidad 15
• Escala de parentesco: Consanguinidad y de afinidad. 15
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la investigación 16
Conflicto conyugal 16
Factores externos 16
Factores internos 17
Reflejo de la crisis matrimonial en los hijos 17
Como afecta la ruptura conyugal en los hijos 18
• Niños Infantes 18
• Niños pequeños 18
• Niños preescolares 18
• Niños de primaria 18
Dificultades para entender el porqué de la separación de los padres 18 Secuelas psicológicas que la ruptura conyugal puede generar en los hijos 19
• Divorcio en el embarazo 19
• Divorcio con hijos entre 1 y 3 años 19
• Divorcio con hijos entre 3 a 5 años 19
• Divorcio con hijos de hasta los 6 años 19
• Divorcio con hijos entre 6 a 9 años 20
• Divorcio con hijos entre los 9 y 12 años 20
• Divorcio con hijos adolescentes 20
Exhortaciones especiales en el divorcio destinados a ayudar a los hijos 20
Aspectos legales 21
• Del libro II, CNAdo 21
• Del capítulo II, CNAdo 22
• De capítulo V, CNAdo 22
El Divorcio 23
Etimología y origen del Divorcio 23
Contexto histórico del divorcio 24
a. En el Derecho antiguo 24
b. En el pueblo hebreo 24
c. En el derecho romano 24
d. En Egipto 25
e. En Babilonia 25
f. En el derecho Indostánico 25
g. En la antigua China 25
h. En el Derecho Medieval 26
i. En el Derecho Moderno 26
• En el Derecho Contemporáneo 26
Antecedentes históricos "Matrimonio y Divorcio" en el Ecuador 26 Matrimonio y Divorcio en actual Constitución ecuatoriana 28
Concepto del divorcio 29
Clases de divorcio 29
• Divorcio relativo o separación personal 29
• Divorcio Absoluto o Vincular 29
Tesis divorcista 29
Tesis anti divorcista 30
Reglamentación procesal y orígenes del divorcio 31
Del Código Civil 31
En el Derecho Comparado 31
• En el Ecuador 31
• En Rusia 32
• En Guatemala 32
• En Italia 32
• En Francia 32
• En EE.UU 32
• En Alemania 33
• En Canadá 33
• En Suecia 33
• En España 33
• En Argentina 33
• En India 34
• En México 34
• En Finlandia 34
Nómina de causales de divorcio 34
• Adulterio de uno de los cónyuges 34
• Los tratos crueles o violencia contra la mujer 35
• La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro 34
• Las amenazas graves 35
• Abandono voluntario o injustificado de la casa conyugal 35
• Ebriedad y toxicomanía 35
• Conducta deshonrosa 35
• Falta de armonía 35
• Condena ejecutoriada a reclusión mayor 35
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones
teóricas sobre el objeto de la investigación 36
Consecuencias jurídicas y daño moral que produce el divorcio con relación: Cónyuges 36 Consecuencias jurídicas y daño moral que produce el divorcio con relación: Hijos 38
a La Patria Potestad 38
b Suspensión del ejercicio de la patria potestad 38
c Obligación de acudir con alimentos a los hijos 39
El daño Moral que causa el divorcio 40
• Divorcio Sanción 40
• El divorcio remedio 41
Lecciones a los padres, instituciones y sociedad en general 41
• A los padres 42
• A las instituciones 43
• A la Sociedad 42
1.4 Conclusiones Parciales del Capítulo I 43
CAPITULO II
Marco metodológico y planteamiento de la propuesta
2.1. Caracterización del sector y problema seleccionado para la investigación 45 2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación 47
• Población y muestra 47
• Cuali-cuantitativas 47
• Investigación de campo 48
• Investigación descriptiva-explicativa 48
• Investigación bibliográfica 48
• Investigación factible 48
2.3. Propuesta de la investigación 49
Sistema, modelos y métodos de investigación 49
Modelo sistémico 49
Modelo dialéctico 49
Procedimientos de la investigación. 50
Observación de los participantes 50
Encuestas, cuadros, gráficos ,resultados, etc. 50
Documentos legales 50
Historias orales 50
Grupos focales 50
Fichas bibliográficas y fichas de trabajo 50
Investigación en línea 50
Aplicación, interpretación y resultados de la investigación sobre el matrimonio y
divorcio 51
Encuestas, resultados e interpretación 52
Entrevistas 58
Datos Estadísticos 59
• Estadísticas de matrimonios y divorcios en Ecuador 59
• Estadísticas de matrimonios y divorcios en países varios 59
• Comparación gráfica matrimonios vs divorcios en Ecuador 60
• Los matrimonios de menores de 18 años del país 61
• Las Notarías puede tramitar los divorcios por Mutuo Consentimiento 62
• En 9 años los divorcios aumentaron el 87,7% (2005-2013) 63
• Cada 4 minutos se rompe un matrimonio en España 64
• Que paso con los matrimonios y divorcios en el 2014 en Ecuador 65
• Matrimonios de las mujeres por grupo de edad en países extranjeros 66
• Tasa de matrimonios en Ecuador: 2000 al 2010 67
Observaciones y deducción sobre la Investigación 68
2.4 Conclusiones parciales de Capítulo II 69
CAPITULO III
VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS 71
3.1 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación 70
3.2 Análisis de los resultados finales de la investigación 71
3.3 Conclusiones Parciales del Capítulo III 72
CONCLUSIONES GENERALES 73
BIBLIOGRAFÍA
LINKOGRAFÍA
ANEXOS VARIOS
Anexo 1: Entrevistas Anexo 2: Encuestas
Anexo 3: Glosario de palabras legales Anexo 4: Abreviatura jurídicas
Anexo 5: Referencias del Codigo Civil Francés (Código Napoleónico). Anexo 6 : Citas y frases famosas sobre Derecho y justicia
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
• Mi interés por participar en forma activa en la evolución del Derecho me llevó a realizar el presente trabajo que trata acerca de: "Análisis jurídico de la Disolución del Vínculo Matrimonial y sus
Efectos en el Ecuador". Esta investigación surgió a partir de la inquietud de los estudiosos sobre la
gran ruptura que se ha producido en las últimas décadas en cuanto al divorcio o la separación de la pareja, convirtiéndose en uno de los problemas que perturba directamente la unión familiar y de manera directa a los hijos e hijas.
• La investigación jurídica tiene un rol preponderante, razón por la cual se realizó un análisis profundo acerca del alcance y contenido de las leyes vigentes en el país, ya que por sus innumerables vacíos, no permite mucha de las veces que se juzguen los hechos en su verdadera realidad y se escapen de las disposiciones legales, siendo absolutamente necesario que fundamentemos nuestro estudio y aprendizaje en conocimiento concretos.
• Tema importante que despertó la iniciativa para investigar los múltiples motivos del porqué el matrimonio ha dejado de ser una institución cuya característica es su formalidad trayendo como consecuencia el divorcio, y este se ha proliferado en gran parte de la humanidad convirtiéndose en un problema social y, hoy hombres y mujeres se divorcian con la misma naturalidad con la que se casan.
• En el devenir de la historia, la familia, el matrimonio y el divorcio, han venido sufriendo una serie de cambios. En el caso del divorcio, este ha sido objeto de serias disputas entre partidarios y detractores, que han basado sus argumentos en cuestiones de índole moral, religiosa y jurídica. Asimismo cuando las estructuras sociales y el comportamiento de los individuos cambian, el derecho y sus instituciones deben reformular sus normas y adecuarse a las nuevas tendencias sociales. Estos cambios por su trascendencia despiertan el interés de futuro abogado, más aún cuando al tema en estudio, incorporan modificatorias que encierran soluciones para unos y facilidades para otros.
aventura, muchas veces el matrimonio fracasa y entonces viene la ruptura de la pareja optando por el divorcio.
• El ordenamiento jurídico de cada país indica que las causas de divorcio pueden ser varias, entre las que se pueden mencionar el mutuo disenso, existencia de uno o más impedimentos legales, existencia de alguna enfermedad física o mental que ponga en riesgo la vida del otro cónyuge, la violación de los deberes inherentes al matrimonio, abandono malicioso, vida licenciosa entre otros. Por otra parte el tema investigado está orientado a la compresión de la real dimensión que tienen en la actualidad la institución del matrimonio y del divorcio, después de las reformas introducidas por la constitución del 2008 en el Ecuador. Además al divorcio se lo examina en términos muy parecidos a los formulados para el matrimonio, con determinación de las causales de divorcio en nuestro código civil y el caso suigéneris de matrimonio indisoluble
• Este trabajo sigue los postulados exigidos en el Reglamento de la UNIANDES, inicialmente con la parte preliminar con informe de certificación, autoría, dedicatoria, agradecimiento, contenidos, índice, etc. También se resume los aspectos fundamentales que conllevó a la ejecución del tema propuesto; continúa con la presente introducción, además con la revisión bibliográfica que sustenta.
• El problema del porqué el matrimonio ha dejado de ser una institución y el proceso de formalidad y convivencia del mismo produce erosiones trayendo como consecuencia la división del matrimonio y finalmente al divorcio; por ello cada ámbito de la tesis desarrolla una temática con una visión integral que conduce a entender el deterioro del núcleo familiar, al rol del Estado en la administración de justicia y de la sociedad en general para mitigar problemas fundamentalmente humano, sicológico, etc. Estudiosos del tema como el Dr. Ded Huntley, Catedrático de Psicología de la Universidad de Argosy (USA) señala al respecto que "No importa la edad del niño, él o ella, tendrá mayor dificultad en adaptarse al divorcio si perciben un continuo conflicto entre sus padres"; además plantea que "las investigaciones indican que los hijos del divorcio tienen más probabilidades de experimentar problemas de conducta, más síntomas psicológicos, rendimientos académicos más bajo, mayores dificultades sociales y autoestima más baja que los niños de familias intactas.
del individuo y la sociedad en donde se generan lazos emocionales de gran solidez que perduran a lo largo de toda la vida, siendo un ámbito en donde la afectividad es el aspecto fundamental para el desarrollo equilibrado de los seres humanos por lo que se deduce que los padres deben llenarse de tolerancia y respeto para llevar su relación en los mejores términos. Para evidenciar más la urgencia con la que debe analizarse el presente tema se transcribe el artículo 67 de nuestra Carta Magna que dice “Se reconoce la familia en sus diversos tipos"; "el Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines". Se tiene también que la actual Constitución al definir al matrimonio ha obviado utilizar algún término categorizante que le encasillará al matrimonio en cualquiera de las dos referidas categorías, a diferencia de lo que se hace por parte del Código Civil que nos dice en su artículo 81 “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente". Definición altamente criticada ya que si bien es cierto este artículo lo define como un contrato, en la realidad, por sus efectos, se asemeja más a una institución.
• En el devenir de la historia, la familia, el matrimonio y el divorcio, han venido sufriendo una serie de cambios; en el caso del divorcio, este ha sido objeto de serias disputas entre partidarios y detractores, que han basado sus argumentos en cuestiones de índole moral, religiosa y jurídica. Además lo indicado es simplemente parte de un problema aún más complejo, pues tratándose de instituciones, tanto el matrimonio así como el divorcio son figuras jurídicas que se deben a los intereses sociales, de una colectividad que está en constante cambio, reinventándose constantemente, por lo que se debe velar porque estas figuras respondan a dichos intereses, modificándose, simplificándose o, simplemente, desapareciendo al dejar de ser una finalidad de las personas. Ello fue analizado cautelosamente en una sociedad que tiene grandes influencias religiosas y moralistas, por ende es arduo determinar aquello que responde al verdadero interés social. también esta investigación se obtendrán datos necesarios acerca de los nuevos alcances de las instituciones del matrimonio y del divorcio, así como estadísticas que nos demuestren si es que estas instituciones cumplen cabalmente con las exigencias planteadas para la actualidad y lo que en definitiva nos pondrá en aptitud para formular recomendaciones para elaborar un proyecto de reforma que viabilice la modernización de las antes mencionadas instituciones.
diferencia del divorcio que es estrictamente formal, han aumentado en número en proporción a los matrimonios celebrados en el registro civil de la ciudad de Guayaquil; también se busca estar al tanto de cuál es la mejor manera para que la familia, aunque haya cambiado, tenga las mismas garantías de estabilidad u otras superiores a las actuales. La investigación busca que los índices de problemas filiales disminuyan si se logra mejorar y dar mayor estabilidad a la familia, así como actualizar al matrimonio y al divorcio para que en apego a regular relaciones humanas reales, se pueda evitar que se den los mismos errores del pasado o peores ante la falta de la debida regulación referente a estas instituciones.
• La labor en si responde a nuevas concepciones y paradigmas que trae la Constitución aprobada por referéndum y expedida el 20 de octubre de 2008, Lo cual sin duda busca apoyar cambios proveniente de la presidencia de la república, y que al mismo tiempo nos da la oportunidad de saber si dichos cambios son favorables o por el contrario un atentado al bienestar de la colectividad y por extensión al bienestar individual o personal. Finalmente no se debe olvidar que al ser afectada la familia, núcleo de la sociedad, se afecta también a toda la sociedad misma, con repercusiones que se harán sentir hasta las altas esferas que se verán agobiados por reclamos y discusiones que la falta de una bien diseñada y motivada investigación que pudo haber previsto y dado las posibles soluciones a dichos problemas.
• Situación problémica: Esta situación se resume en aspectos de : divorcios contenciosos,
traumas sicológicos para los cónyuges, hijos e hijas; procesos dilatorios con mayor onerosidad, ruptura emocional total entre los integrantes de la familia, problemas de alcoholismo, drogadicción, prostitución, abandono del hogar, delincuencia juvenil, repercusiones en futuros matrimonios de los hijos, detrimentos de los esposos en un proceso contencioso, fraude procesal, etc.
• El divorcio ha sido en el pasado una controversia pero una inevitable realidad; los opositores aducen que el divorcio es factor primordial de la disgregación y la descomposición familiar por ser la célula social. El divorcio no es el origen de la ruptura del matrimonio, sino la expresión legal y final del fracaso conyugal, que protege a la misma familia, en un entorno de la realidad que puede estar viviendo la familia, creando ésta convivencia, problemas muy superiores a esta desvinculación, como sucede en nuestra realidad donde es necesario un divorcio de mutuo consentimiento que evite una convivencia insoportable germinando traumas psicológicos a los hijos, y a los mismos cónyuges con secuelas posteriores que derivaran en la delincuencia juvenil, drogadicción, abandonos de hogar, alcoholismo, prostitución, entre otros efectos colaterales propios de nuestra sociedad, por consecuencia de divorcios contenciosos y traumáticos por no desarrollarse dentro de un marco de armonía.
• Por otra parte la incorporación de la causal de mutuo consentimiento dentro del Artículo 107 del
Código Civil (Tomo I) como causal de divorcio hará posible evitar el fraude procesal que accionan los cónyuges como un escape ante el vacío jurídico de la norma en su afán de obtener el divorcio, al no encontrar una causal adecuada dentro del Art. 110 del Código Civil vigente.
• De acuerdo a su forma legal el divorcio solo puede demandarse por las causales previamente establecidas en la ley, ante autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos legales de procedencia, estas causales establecidas limitan a los cónyuges que pretenden presentar una demanda de divorcio, puesto que dichas causales son insuficientes en su forma actual para encarar la problemática social en la que vivimos, la cual podría resolverse incorporando la causal del mutuo
consentimiento dentro del Art. 107 del Código Civil, vigente.
• Comparamos nuestra propuesta recurriendo como inicio, al Código de Familia cubano que en su
Art. 51 expone: “El divorcio como disolución del vinculo procede, en primer lugar por mutuo acuerdo de
los cónyuges, en segundo lugar, cuando el tribunal comprueba, que existen causas de las que resulte que el matrimonio a perdido sentido para la pareja y para los hijos y en consecuencia, también para la sociedad. La ley entiende que el sentido del Matrimonio se ha perdido cuando se ha creado una situación objetiva que impide que la unión se mantenga”.
Problema Científico.- Esencialmente en: ¿Por qué el matrimonio ha dejado de ser una institución cuya
Espacio y tiempo.- Ciudades más destacados del país, igual en sus provincias con habitantes
numerosos, abarcando períodos preferentemente desde el 2000 en adelante
Identificación línea investigación.- Administración de justicia y protección de derecho.
Objetivo de la tesis: Generales.- Analizando las causas que conllevan al divorcio y que en definitiva
como se aprecia a lo largo de este trabajo afectan esencialmente al núcleo familiar.
Específicos.- Fundamentar las circunstancias jurídicas que afectan el vínculo matrimonial basados en
normativas de nuestra Constitución, Código Civil, Codigo de Procedimiento Civil, etc. Además:
Capacitar y difundir los conocimientos y obligaciones, derechos, modos y espacios, a niveles que
permitan respetar los derechos de la familia conociendo que el origen de la familia se fundamenta en el matrimonio, el cual está protegido constitucionalmente, explicando a lo largo de este trabajo las consecuencias jurídicas que generan la disolución del vínculo matrimonial y su repercusión en la formación de los hijos.
Fomentar y contribuir a las buenas relaciones interpersonales en su diario vivir con la colectividad
en la que me desenvuelva sea en el ámbito educativo o del derecho, concientizando a la comunidad la importancia de practicar los valores, derechos y deberes, obligaciones, de manera vivencial para el bienestar de la familia y de la sociedad en general.
Promover las nuevas causales incorporadas a nuestro ordenamiento mediante el Código Civil
vigente que se encuentra establecido en los artículos 105 y 110 y señalar que en el derecho comparado cada país tiene un sistema de derecho de legislar la disolución del vínculo matrimonial; también analizar el divorcio a través de su proceso histórico, los cambios sufridos; demostrando la diferencia que existe entre el divorcio y separación de cuerpos, estableciendo que la crisis matrimonial produce efectos entre sus miembros y forma de manifestarse.
Idea a defender.- A través de procesos de información y educación se sensibilizará a la comunidad en
Con la investigación documental se expone como se desarrollan los procesos de divorcio en la realidad de los juzgados; explorando para ello de manera previa un análisis veraz de la problemática y los procedimientos tendientes a resolver en derecho la disolución del matrimonio.
Los grandes conflictos que surgen en la convivencia humana permitirán plasmar un análisis exhaustivo relacionado a la incorporación de la causal del mutuo consentimiento dentro el Art. 110 del Código Civil vigente del Ecuador, para lograr un proceso de divorcio sin conflictos, libre de fraude procesal, con celeridad en el menor tiempo posible, mínima onerosidad, desarrollado dentro de un marco de dignidad y protección física y psicológica de los cónyuges y sobre todo de los hijos.
Variables.- a) independiente: los factores que conllevan al divorcio y los efectos destructivos en el
núcleo familiar y sociedad en general. b) dependiente: exponiendo el fortalecimiento del matrimonio en la sociedad conyugal, responsabilidades y derechos del matrimonio en la vida familiar y efectos del divorcio, consecuencias jurídicas, resultados de la crisis entre sus miembros, formas de manifestarse.
Metodología, Técnicas y Herramientas empleadas en la Investigación.- Se detalla las más usadas:
Método Analítico.- Muy útil durante el procesamiento de toda la información seleccionada.
Método Sintético.- Aplicado en la labor de resumir el marco teórico, elaboración de cuadros, evaluar
los datos estadísticos, preparación de conclusiones, recomendaciones, etc.
Método Inductivo.- Muy usado en búsqueda de datos y estadísticas, contenidos más idóneos del
marco teórico estableciendo categorías jurídicas desde lo general a lo particular y lo más esencial.
Método deductivo.- Especialmente en la aplicación de las conclusiones y recomendaciones.
Técnicas.- Basadas en la observación y obtención de información de datos estadísticos en entidades
judiciales, Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), elaboración de gráficos y fotografías. Técnicas de informática y estadístico, obteniendo información actualizada para la tabulación y elaboración de referencias estadísticas efectuados en forma cuantitativa y cualitativa con razonamientos que han permitido fundamentar las conclusiones, recomendaciones, etc.
CAPÍTULO I : MARCO TEÓRICO
1.1. ORÍGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN.
El matrimonio y la familia, etimología y concepto.- Su significación etimológica deriva del sanscrito
"vama" o fama que es habitación, residencia de vestido, lugar, casa. Para otros se deriva de la voz latina "fames" que significa hambre y alude al hecho de que en el seno del grupo doméstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias. También se le vincula con esclavo o el que habita la casa (Morante). Para Mallqui y mahometano; la familia es una agrupación humana básica e institución social permanente y natural, conformada por un conjunto de personas, unidas íntimamente por vínculos de sangre o por vínculos jurídicos, provenientes de relaciones intersexuales y que se sujetan a una conducta y convivencia en un mismo domicilio. Para el Derecho, el matrimonio es la base jurídica de la familia, la propagación, la perpetuación de la especie y la necesidad de satisfacer sus múltiples exigencias, constituyen los fundamentos naturales y sociológicos de la familia, al ser inherentes a la misma condición humana1
El valor de la unidad familiar.- Un niño que aprende a ser aceptado y se siente querido por sus
padres y hermanos, será capaz de aprender de sus padres o aceptar a los demás y a expresarle sus sentimientos positivos, su afecto y también otro tipo de emociones, todas ellas tan importantes en la vida, como el amor. La formación de valores familiares, es irremplazable. Aquello no lo aprenderá en el Colegio o la universidad. Sólo en su familia. Núcleo de amor, afecto y comprensión. La escuela es primordial de los valores y virtudes a seguir. La expresión de emociones es un factor muy importante en la formación de los seres humanos. Aunque en la cultura occidental en la cual vivimos existen distintas culturas que aceptan diversas formas de expresión.
Evolución Histórica de la Familia.- Citaremos a Engels F.2, quien de acuerdo al estudio de
organización de los pueblos salvajes, considera que la familia evolucionó por las siguientes etapas:
Etapa Prehistórica de la Familia.- El salvajismo, la barbarie, Civilización, la familia consanguínea, familia Punalúa, Sindiasmica, monogámica, patriarcal, etc.
a) El Salvajismo: Predomina la apropiación de productos naturales y la producción del hombre están
1Sánchez Felipe, pag.23, Estudios de derecho Civil, Madrid 1898,
destinados a facilitarle esa apropiación. En esta etapa las relaciones sexuales entre hombres y mujeres eran indiscriminadas, por lo tanto existía promiscuidad absoluta.
b) La Barbarie.- Es la época en que aparece la agricultura y ganadería y se aprende a aumentar la
producción de la naturaleza.
c) Civilización.- Periodo en el que el ser humano sigue aprendiendo a elaborar los productos naturales,
surge la industria y el arte.
d) Familia Consanguínea.- Se fundaba en la unión entre hermanos y hermanas propios y colaterales
en grupo. La prueba de que haya existido esta forma de unión en algún momento de la historia se encuentra en un sistema de consanguinidad, que ha sobrevivido a las costumbres que los originaron durante siglos, y que perdura para atestiguar el hecho de que esa forma de unión predominaba llegando a formar, la base de un régimen social cuya condición anterior fue la de una absoluta promiscuidad. Están excluidos de la unión sexual ascendiente y descendiente y esto significa un gran progreso. No existía todavía, la idea del incesto, la que se dió posteriormente.
e) Familia Punalúa.- Los hermanos dejaron de casarse con sus propias hermanas y con el tiempo
dejaron de hacerlo con sus hermanas colaterales. El paso hacia adelante dado por la sociedad de la familia consanguínea a la punalúa, fue la irrupción de un gran movimiento de progreso, que habría camino a la organización gentilicia, camino que conduciría gradualmente hacia la familia sindiásmica, hasta llegar a la monogámica.
f) Familia Sindiásmica.- Se inicia en el estado inicial de la barbarie, aparece otra forma de familia, la
sindiásmica. Consistía en parejas conyugales débiles, frágiles, la misma que puede ser disuelta fácilmente por cualquiera de los dos miembros. La familia sindiásmica surge de la familia punalúa, dando origen a la monogamia, la cohabitación no era exclusiva. La familia sindiásmica se presenta encerrando dentro de ella, el germen de la familia monogámica y donde predominaba la mujer, que era la madre de los hijos que ahora ya nacían con la certidumbre de considerarse hijos propios. La vivienda, la tierra y las cosechas eran comunes.
g) Familia Monogámica.- Nace de la familia sindiásmica y de la mejora en el cultivo cosecha del maíz,
el hogar familiar, se llega a la conclusión de que las cosechas de familia no entrarían en los graneros públicos. El adulterio es castigado. En la familia sindiásmica hace su aparición la autoridad paterna, que no podía existir, ni en la familia consanguínea, ni en la punalúa.
h) Familia Patriarcal.- La autoridad paterna al principio fluctuante, se acentúa al aparecer la propiedad
privada, y el anhelo de transmisión a los hijos. “Se cambia así de la descendencia mediante la línea femenina a la masculina, triunfando de esta manera la monogamia”.
Etapa Moderna y Contemporánea de la Familia.-A medida que evoluciona la familia, se va
reduciendo paulatinamente la extensión de las agrupaciones humanas. Según cita Belluscio, dicha evolución se concreta en tres fases: 1) el clan, 2) la gran familia y 3) la pequeña familia.
• El Clan.- Era lineal ascendente, compuesta por padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos y más
remotos progenitores, asimismo en línea colateral que la componían los hermanos, tíos, sobrinos, primos, bajo el mando de un jefe, constituyendo una agrupación social, política y económica.
• La Gran Familia.- Surge con la aparición del Estado, al que transfiere el poder político que
antes poseía. El ejemplo clásico es la familia romana sometida al "pater familias" ya mencionado y que era dueño absoluto de sus descendientes y de sus parejas, incluyendo animales y esclavos.
• La Pequeña Familia.- Es la última etapa de la evolución y está representada por el actual núcleo
paterno-filial. Ha desaparecido como unidad política y económica, limitándose a su función biológica y espiritual, siendo su principal función procrear y educar a sus descendientes y asistir moral y espiritualmente a sus integrantes. Una de las formas de origen de la familia lo constituye el matrimonio.
EL MATRIMONIO.-El término matrimonio se deriva de los vocablos latinos “matris y muniun”, que
formalidades legales. El matrimonio es presentado por la doctrina a través de un sin número de conceptos3.
Para "Sabat" el Matrimonio es, “La unión del hombre y la mujer, autorizada por ley”. Para "Portalis" el Matrimonio es, “ La sociedad del hombre y la mujer, que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino”
Clases de matrimonios.- A continuación se indican las siguientes clases:
• Endogamia.- Matrimonio entre miembros de la misma familia o clanes.
• Exogamia.- Matrimonio entre miembros de familias o clanes distintos.
• Monogamia.- Matrimonio de un solo hombre con una sola mujer.
• Bigamia.- Matrimonio de un hombre con dos mujeres o de una mujer con dos hombres.
• Poligamia.- Matrimonio de un hombre o de una mujer con varias esposas o varios maridos al
mismo tiempo.
• Poliandria.- Matrimonio de una mujer con varios maridos al mismo tiempo.
• Poliginia.- Matrimonio de un hombre con varias esposas al mismo tiempo.
• Levirato.- Matrimonio de un mujer con el hermano de su marido muerto
• Sesorato.- Matrimonio de un hombre con la hermana de su esposa muerta.
Obligaciones y derechos entre los cónyuges.
• Obligaciones mutuas.- Es la esencia del matrimonio y tiene su fundamento en la moral, este
deber tiene carácter recíproco; los cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derecho y deberes de ambos cónyuges; en el Ecuador está consagrado como el primer deber recíproco, tal como lo establece el artículo 136 del Código Civil, en concordancia al Art. 69 numeral 3 de la Constitución. Además, en el matrimonio se debe destacar la "Fidelidad conyugal", que es la esencia del matrimonio y tiene su fundamento en la moral, este deber tiene carácter recíproco, pues si se permitieran relaciones extraconyugales, la unión de almas y de cuerpos se vería profundamente resquebrajada4
• Obligación del mutuo auxilio.- Consiste en prestarse mutua ayuda económica y espiritual
asistirse en las dolencias, sufrir y aceptar las situaciones derivadas de la pobreza o enfermedades; es decir compartir las alegrías y tristezas. El Código Civil ecuatoriano se refiere al aspecto económico o patrimonial de este deber recíproco en el artículo 138; ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar. Los derechos y deberes que este Código establece para los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva legalmente, aunque, por cualquier motivo, no mantuviera un hogar común.
• Deber de hacer vida en común.- Principal deber que nace del matrimonio, pues la cohabitación
es indispensable y está orientada al aspecto moral, amistoso y psicológico. Esto implica vivir bajo un mismo techo denominado domicilio conyugal, compartiendo la “cama” correspondiéndose los afectos es decir, comprende: 1) El amor conyugal recíproco, 2) La sexualidad, 3) La fecundidad, 4) La convivencia conyugal y familiar.
• Deber de alimentar y educar a los hijos.- Obligación de ambos cónyuges, por el hecho de
matrimonio, de alimentar y educar a los hijos en los siguientes periodos: 1) Periodo prenatal- desde la concepción del hijo, la gestación y alumbramiento, 2) Periodo de la niñez y adolescencia del hijo, 3) Periodo de culminación de educación esta es una excepción de la regla.
El matrimonio se termina por cuatro razones fundamentales (Art. 105 del CC)
1. Por la muerte de uno de los cónyuges: Esto es acorde con nuestras disposiciones legales vigentes, ante la desaparición física de uno de los esposos, el vínculo entre ambos deja de existir y de producir efectos jurídicos validos.
2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio
3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. 4. Por el divorcio: Que es el medio que se utiliza como procedimiento especial destinado a lograr el
cese de la relación nupcial5
por la ausencia de algún elemento esencial para celebrar el matrimonio. Es decir la existencia de algún inconveniente. Existiendo en la Codificación del Código Civil los artículos siguientes:
Artículo 95 CC.- Existe nulidad de matrimonio cuando éste adolece en su formación la ausencia de algún elemento esencial para realizarlo. El matrimonio nulo se considera no realizado, no produciendo ningún efecto jurídico. Como excepción produce efectos civiles respecto a sus hijos, o al cónyuge o a los cónyuges que lo contrajeron de buena fe. El Código Civil manifiesta que es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
1. El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito o tentativa de homicidio, asesinato, sicariato o femicidio del cónyuge fallecido o que haya sobrevivido
2. La persona menor de 18 años de edad
3. La persona ligada por vínculo matrimonial no disuelto.
4. La persona con discapacidad intelectual que afecte su consentimiento y voluntad 5. Los parientes por consanguinidad en línea recta.
6. Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad.
Otras causales de nulidad del matrimonio (Art. 96 CC).- Es igualmente causa de nulidad del
matrimonio la falta de libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de celebrase el matrimonio, sea que provenga de una o más de estas causas
1. Error en cuanto a la identidad del otro contrayente; 2. Discapacidad intelectual que prive del uso de la razón; 3. En el caso del matrimonio servil; y,
4. Amenazas graves y serias capaces de infundir un temor irresistible.
Los grados de consanguinidad.- Entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así,
el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo; y los primos hermanos, en cuarto grado de consanguinidad entre sí.6
Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.7
4 El valor de los amores familiares: Pedro Juan Viladrich, España, 2005, pág. 35
5 Corporación de Estudios, Código Civil, 2015,Quito, pág.20
• Parentesco de Afinidad (Art. 23 CC).- Es el parentesco que existe entre una persona que está o
ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer, o bien, entre uno de los padres de un hijo y los consanguíneos del otro progenitor.
La línea y grado de afinidad entre dos personas se determina por la línea y grado de consanguinidad respectivos; así, entre suegros y yernos hay línea recta de afinidad en primer grado, y entre cuñados,
suegros y yernos hay línea recta o directa de afinidad en primer grado, y entre cuñados, línea colateral de afinidad en segundo grado.
• Escala de Consanguinidad y Afinidad: Los grupos de grado se detallan a continuación:8
Primer grado de consanguinidad
Padres e hijos, suegros, yerno/nuera Primer grado de afinidad Padres del Cónyuge e Hijos del cónyuge
Segundo grado de consanguinidad
Abuelos, Hermanos, cuñados, Nietos Segundo grado de afinidad Abuelos del cónyuge y hermanos del cónyuge
Tercer grado de consanguinidad
Bisabuelos, Tíos, Sobrinos, biznietos Tercer grado de afinidad Tíos del Cónyuge y Sobrinos del Cónyuge
Cuarto Grado de Consanguinidad: Primos
Gráfico 1: Parentesco, consanguinidad y afinidad
• Clasificación de las personas por la edad.- Establece al respecto el Art. 21 del Código Civil que
"llámese infante o niño el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón, que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplir9
8Fuente: http:/www.upv.es/cool/legislación.consanguinidad
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la investigación
Conflicto conyugal.- El matrimonio es aquella institución cuya construcción recae en manos de los
cónyuges, quienes tienen una serie de metas y finalidades que deben desarrollar, no sin antes pasar por serios obstáculos que la vida les presenta. Grandes retos, situaciones desconocidas son algo cotidiano dentro de un matrimonio. Estas situaciones ponen a prueba a los cónyuges cuando se produce el nacimiento, crianza y educación de los hijos.
En este devenir cotidiano aparecen una serie de desavenencias, roces, cambios de opiniones, discusiones, que en muchos casos conducen a conflictos conyugales. Este conflicto es fruto de factores externos (sociales, políticos, culturales, educativos, económicos, familiares y físicos) e internos (conductuales, afectivos, éticos, temperamentales, sexuales y teleológicos).
Estos conflictos se producen en el mundo real y físico de la vida familiar, teniendo desenlaces de diverso tipo, que en algunos casos buscan la recomposición del grupo familiar y en otros se produce el fracaso o destrucción del matrimonio10.
Factores externos.- Se detallan los siguientes:
a) La constitución de matrimonios precoces o de adolescentes, no fueron frutos de una decisión voluntaria y planificada, fueron fruto de las circunstancias, consecuencias de relaciones pre-matrimoniales, embarazos no deseados, la inmadurez y poca experiencia de los cónyuges juega un papel decisivo para el fracaso de dichas uniones.
b) La constitución de matrimonios interés (económico, social, político, etc.) duración limitado, supeditado al interés buscado, carente de un lazo afectivo fuerte, desaparece.
c) Dificultades en el trabajo de uno o de ambos cónyuges pérdida de empleo, cambio de puesto de trabajo a otra ciudad, inestabilidad laboral sub-empleo con la secuela de bajas remuneraciones y los factores emigración razones laborales. Mejores condiciones de trabajo en otros países produce separación en las familias y aparición de uniones de hecho irregulares en los centros poblados que reciben dicha migración.
d) El surgimiento de un conflicto de intereses, tipo económico (mayores ingresos por parte de uno de los cónyuges), político nacionalidad distinta de los cónyuges.
e) Escasez de vivienda produce un hacinamiento y tuberización, varias familias tienen que compartir un mismo techo, lo que produce roces, incomodidades, falta de privacidad y hasta violencia física y psicológica.
f) Desgracia familiar como la discapacidad de un hijo o grave enfermedad en uno de los cónyuges. g) Conflicto bélico separa por un periodo largo de tiempo a los cónyuges.
h) Alejamiento físico de los cónyuges por parte de uno de ellos debido al cumplimiento de una pena privativa de la libertad prolongada.
Factores internos.- Se citan entre otros los siguientes:
a) Desarrollo de la personalidad de los cónyuges en forma desigual.
b) Cambio de religión de uno de los cónyuges variación drástica en los hábitos costumbres y valores morales.
c) Declinación de las convicciones morales y religiosas de la sociedad en general conductas deshonrosas, viciosas tales como alcoholismo o dependencia toxicológica, promiscuidad sexual y el contagio de enfermedades sexuales.
d) Fin de amor conyugal y surgimiento de aparición de infidelidad y adulterio. e) Desacuerdos forma de cuidado, crianza y educación de los hijos.
f) Conflicto de género, fruto de la rigidez de los roles de los cónyuges dominación del varón sobre la mujer. Malos tratos a la mujer a un papel esposa – madre – sumisa.
g) Conflicto sexuales disfunciones sexuales, impotencia.
Reflejo de crisis matrimonial en los hijos.- Perturba notablemente el normal desarrollo del hogar
conyugal, afectando a los esposos, repulsión, rechazo, violencia verbal y física.
Aparición de enfermedades psicopatológicas culpabilidad en el niño. Cree que la desavenencia de sus padres se debe a él.
Dificultades de comprensión de la propia identidad. Alteraciones de la imagen del matrimonio y de la familia. Conductas evasivas, inducir dependencia alcohólica o toxicológica y a la aparición de enfermedades mentales.11
Como afecta la ruptura conyugal en los niños.- Los cambios significantes entre la familia, como
separación de los padres, pueden tener un impacto muy grande sobre los niños de toda edad, desde infante hasta adolescente. Aunque todos los niños reaccionan diferentemente, la reacción de su niño puede incluir lo siguiente:
• Niños Infantes.- Pueden ser inquietos, llorar más frecuentemente o tener dificultad durmiendo.
Cambios de medio ambiente, horarios, y en proveedor de cuidado infantil pueden ser causas de estrés en niños pequeños, afectando su horario de dormir y su desarrollo.
• Niños Pequeños.- No son capaces de entender los conceptos abstractos todavía; así que
palabras como "Matrimonio" y "Divorcio" no lo ayudarán a entender lo que los padres están haciendo; porque se les hace difícil entender, pueden ponerse triste o retirados, o pueden manifestar su ansiedad pegando o mordiendo a los demás.
• Niños Preescolares.- Están en una edad donde muchas veces temen que el divorcio es culpa de
ellos. En esa etapa o edad pueden preocuparse de que el padre con quien viven también los dejará, aunque solo está saliendo para hacer un mandado o para ir al trabajo. Niños de esta edad también encuentran formas de manifestar su tristeza y su ansiedad.
• Niños de Primaria.- Pueden culparse ellos mismos por el divorcio, y a veces esto se manifiesta
con el retiro o actuando agresivamente en la escuela.
Dificultades para entender el porqué de la separación de los padres.- Cuanto más pequeño sea el
las consecuencias vienen después del divorcio y la competencia entre quien es mejor, si el padre o la madre, según el trato que se les den.12
Secuelas psicológicas que la ruptura conyugal puede generar en los hijos.- Pueden ser varios,
pero cito a los más notorios en la vida de los hijos, a saber:
• Divorcio en el embarazo.- Si la separación ocurre durante el embarazo o durante los primeros
meses de la vida, es probable que el niño se vea afectado por el estado de ánimo de la madre, y por lo tanto pueda nacer con poco peso o con retraso en el desarrollo cognoscitivo y emotivo.
• Divorcio con hijos entre 1 y 3 años.- En la época de separación, es probable que el niño se
vuelva muy tímido, se comporte como un niño más pequeño que su edad afectiva, requiere mucha más atención y tenga pesadillas nocturnas.
Los infantes y los niños menores de tres años, pese a su corta edad, logran captar la tristeza y preocupación de sus padres y tornarse irritables, llorosos, miedosos y agresivos; es posible que aparezcan trastornos del sueño y conductas regresivas.
• Divorcio con hijos entre 3 a 5 años.- El niño todavía no entiende todavía qué es una separación,
pero al notar que uno de los miembros de la pareja no duerme en casa, es probable que piense que es por su culpa y reacciones de formas opuestas: o se vuelve muy obediente (pensando que si es bueno el padre volverá) o también mucho más agresivo o rebelde de lo que su carácter haría esperar; en esta edad, alguno de los pequeños niegan la ruptura tanto a sí mismos como a los demás por lo que muchas veces recurren a las mentiras. Entre los 4 y 5 años de edad, los niños suelen culparse de la infelicidad de los padres y temen ser dejados pueden tener pesadillas y fantasías de abandono
• Divorcio con hijos de hasta los 6 años.- Los niños sufren un gran temor a ser abandonados,
tales como malos modales y oposición porque sí; muchos se sienten atrapados en conflictos de lealtad y no sería sorprendente que disminuya marcadamente su desempeño escolar.
• Divorcio con hijos entre 6 a 9 años.- Aparecen sentimientos de rechazo, las fantasías de
reconciliación y los problemas de lealtad; es posible que los niños experimenten rabia, tristeza y nostalgia por el padre que se ha ido. En los casos en que los cónyuges han tenido conflictos graves, algunos hijos pueden vivir una lucha entre sus afectos por los padres y por la madre; otras veces se les descuida en el aspecto material, obligándolos a que preparen la comida, vigilen a los hermanos menores y asuman responsabilidades demasiado pesadas para su edad.
• Divorcio con hijos entre los 9 y 12 años.- Los hijos suelen manifestar sentimientos de
vergüenza por el comportamiento de sus padres, y cólera o rabia hacia quien tomo la decisión de separarse; además aparecen los intentos de reconciliar a sus padres, el descontrol de los hábitos adquiridos y problemas somáticos (dolores de cabeza, estómago, etc.).
• Divorcio con hijos adolescentes.- De los 13 a 18 años, la separación de los padres causará
problemas éticos y provocará por lo tanto fuertes conflictos entre la necesidad de amar al padre y a la madre y la desaprobación de su conducta. Generalmente las reacciones más comunes de esta etapa son: Una madurez acelerada, es decir, el adolescente adopta el papel del progenitor ausente, aceptando sus responsabilidades o por el contrario podría adoptar una conducta antisocial: no acata ni acepta las normas, desobediencia, conducta de robo, consumo de alcohol, drogas. Los adolescentes ponen de manifiesto una autonomía. emocional prematura, cuestionando a sus padres e intentando manejar la vida según su parecer y poniendo a prueba la autoridad de los mayores.
Exhortaciones especiales en el divorcio destinado ayudar a los hijos
• Asegurarles a los niños que ambos padres lo quieren; que la separación es solo de la pareja, no de los hijos.
• Mantener la rutina normal diaria lo más normal posible; tratar que permanezca en la misma casa, el mismo barrio y la misma escuela.
• Asegurarle que será visitado por el padre que no vive con él y que este lo quiere mucho.
12Reyes Vallejo F, revista asociación española de neuropsiquiatría, dic.2004-Madrid
Gráfico 2: Etapas proceso judicial del divorcio
• Ayude a su hijo a expresar su sentimiento doloroso; no lo cargue con sus propios problemas y evite expresarse mal de su padre/madre.
• Hágale entender que él no tiene la culpa de su divorcio.
• Explique claramente que el divorcio es definitivo.
• Proteja las opiniones positivas que el niño tenga de ambos padres; trate de mencionar los puntos buenos del padre/madre ausente, los negativos desahóguelos con otros adultos; nunca le pida que tome partido, el niño tiene que sentir lealtad por ambos padres.
• Mantenga la disciplina normal en ambas casas.
• No discuta con su ex cónyuge en presencia de su hijo.
• Pedir ayuda, el hablar y reflexionar acerca de lo que nos sucede, son pasos necesarios para la superación del problema.
• Acudir al pediatra, el psicoterapeuta, el mediador, los grupos de apoyo; todos ellos están preparados para recibir a quienes lo necesitan.
Aspectos Legales.- Este trabajo de investigación está fundamentada en la "Constitución de la
República del Ecuador, (ConsP) "Código de la Niñez y Adolescencia" (CNAdo), Código Civil (CC), etc, por considerar que acordes al tema examinado, de ellas se toman entre otros se extrae a las siguientes:
Del libro II (CNAdo).- Cuando una pareja decide divorciarse debe considerar que se está divorciando
la madre tienen iguales responsabilidades en la dirección y mantenimiento del hogar, en el cuidado, crianza, educación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijos e hijas comunes..." La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. Mientras que el Art. 268 CC determina que "corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos".
En relación a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes los Artículos 96 y 97 (CNAdo), determina que: "El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral...". Lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernen".
En lo relacionado a la Unidad de filiación, el Artículo 99 determina: Todos los hijos son iguales ante la Ley, la familia y la sociedad. Se prohíbe cualquier indicación que establezca diferencias de filiación y exigir declaraciones que impliquen su modalidad.
Entre lo concerniente a deberes específicos de los progenitores, se tiene que: "Todo padre y madre debe asumir su responsabilidad al momento de tener hijos e hijas, al respecto el Artículo 102 (CNAdo) establece en 9 numerales que "todo niño, niña y adolescente, independientemente de cuál fuera su afiliación, tiene derecho a conocer a su padre y madre, así como ser custodiado por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior".
Del capítulo II (CNAdo): Sobre los derechos de supervivencia, determina:
Artículo 21.- Derecho a conocer a los progenitores y mantener relaciones con ellos: "Todos los niños y
niñas y adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y madre; mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior... etc.
Artículo 22: "Todo niño, niña y adolescente tienen derecho a vivir, ser criado o criadas y a
desarrollarse en el seno de su familia biológica"...La familia debe ofrecer un ambiente de afecto seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes".
Del capítulo V (CNAdo): En lo relacionado a "Derechos de participación" 14:
Artículo 59.- Derecho a la libertad de expresión.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
expresarse libremente, a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, oralmente, por escrito o cualquier otro medio que elijan, con las únicas restricciones que imponga la Ley.
EL DIVORCIO
Etimología y origen del divorcio.- La palabra divorcio proviene del término latino divortium que a su
vez viene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado. Otros atribuyen su origen a divorto o divortes que equivale a separarse, disgregarse. En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como Divortium y se producía por diversas razones, entre las cuales podemos señalar: a) incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes; b) muerte de uno de ellos; Por Capitis Diminutio; c) incestussuperveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en condición de hermanos d) Por llegar al cargo de Senador quien estuviese casado con una liberta; e) Por cesación "Affetio Maritalis", consistente en la voluntad de ambos cónyuges de poner término al matrimonio.
En la legislación Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado como Indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la Revolución de 1739, se abrió la posibilidad de
dar por terminado al matrimonio mediante el Contrato" y posteriormente surge el "Divorcio-Sanción". Fueron asimilando varias ordenanzas que planteaban la posibilidad de pedir el divorcio en los casos de: 1) Adulterio; 2) la muerte de unos de los cónyuges; 3) Por condena a pena criminal; 4) abandono del hogar; 5) Los excesos; 6) Sevicias ; 7) Las injurias graves del uno para con el otro. Es decir todo lo que hiciera intolerable el mantenimiento del vínculo conyugal.
ºGRAFICO # 3: El divorcio
Contexto histórico del divorcio.-
Reseñas que datan en la historia como las siguientes:a) En el Derecho Antiguo.- El origen del divorcio se remonta a los más lejanos tiempos; su forma
primitiva fue el repudio concedido generalmente a favor del marido y para aquellos casos en que la mujer se embriagara, castigara a los animales doméstico, no tuviera hijos o tuviera solamente mujeres. Montesquiu recuerda, a este aspecto, que Rómulo permitió que el marido repudiara a su mujer, si esta cometía adulterio, preparaba un veneno, tenía llaves falsas. Pero no le daba a la mujer el derecho de repudio; ley durísima a juicio de Plutarco, y mencionaba una ley de Solón en Atenas, se daba a la mujer como al marido el derecho de repudiar a su cónyuge, y trajo colación la opinión de Cicerón, que atribuya las causas de la repudiación a las Doce Tablas. No cabe duda, pues, concluye, de que esta ley aumento las causas de repudio establecidas por Rómulo; la ley no exigía (para el divorcio) que se expusieran razones; para el repudio se necesitan causas y para el divorcio no. De todas maneras, la repudiación, practicada en distinta forma pero con igual severidad en los diversos pueblos, evolucionó en un largo y complicado proceso, hasta traducirse en el divorcio.
b) En el Pueblo Hebreo.- Se infiere del Deuteronomio y de la ley mosaico, no era desconocido el
divorcio “si un hombre toma una mujer y se casa con ella, y no halla gracia ante sus ojos a causa de algo malo, debe escribirle una carta de divorcio y poniéndose la en la mano la enviara a su casa “,prescribía la ley de Moisés; y ello ,No obstante la ayuda discrepancia que origino la frase “a causa de algo malo “,muestra inequívocamente la posibilidad del repudio y consiguiente disolución del vinculo matrimonial. En cambio, inexacto que el adulterio no solo daba derecho al divorcio, sino que lo imponía como un deber.
c) En el Derecho Romano.-Se admite el divorcio, tanto para el matrimonio de patricios (Ceremonia
homicida, por envenenador o violador de sepulcros. Las novelas aceptaron como causales la impotencia del varón ,el ingreso a la vida monástica, el cautiverio, la expedición militar al presumirse la muerte, la profanación de tumbas, el encubrimiento de ladrones, el levantamiento de las audaces manos contra el marido, el adulterio, el bañarse o comer con un extraño; entre otras.
d) En Egipto.-Se dieron numerosos contratos matrimoniales que datan de 3000 a 4000 a.c poner de
manifiesto el predominio del matrimonio monógamo, pero también la posibilidad del divorcio cuando la mujer incurría en culpa grave.
e) En Babilonia.- Existe el repudio, pero el marido devolverá a la mujer, en tal supuesto, la totalidad
de su dote, en caso de haber descendientes y le dará todavía tierras en usufructo. Aun le corresponderá a ella derecho a educar a los hijos. Babilonia fue más lejos se practicó el repudio, como todo el oriente, conoció también el divorcio aquí se puede afirmar que el repudio es repugnante fruto de la esclavitud de la mujer, el divorcio nace allá donde ella es libre. Según el Zend-Avesta-Libro supremo del pueblo Zenda-Solo cuando la mujer, después de nueve años de casada, no ha tenido hijos que procuren, a su padre difunto la entrada al cielo puede el paras casarse con otra mujer, a más de la primera su matrimonio fue esencialmente monógamo, prohibiéndose decididamente, como ninguna otra ley oriental la hecho, las uniones fuera del matrimonio.
f) En el Derecho Indostánico.-Según las leyes del “MANU “,aparte de los receptos citados ,puede
afirmarse que el divorcio, y la repudiación. Se permitan a ambos cónyuges, si bien por diversas razones, aunque se imponía a ciertas separaciones sacrificios pecuniarios. El marido sostiene Ahrens ,podía repudiar a la mujer estéril, al octavo año, a aquellas cuyos hijos morían, al decimos, y a la que no procreaba más que hijas, al decimoprimero, podía hacer lo mismo por embriagues ,malas costumbres ,incompatibilidad de caracteres ,enfermedad incurable,; pero no era reciproca esta facultad, lo cual era consecuencia de inferioridad de la mujer.
g) En la Antigua China.-La ley china más antigua es ampliamente liberal respecto a los derechos que
mal carácter y enfermedad incurable. No obstante la abundancia de causales, la práctica de la repudiación o del divorcio en la china inmemorial, era poco frecuente.
• En el Derecho Medieval.-Particularmente en el derecho canónico, sobre la base del evangelio de San
Marcos: "no desate el hombre lo que Dios ha unido" se precisó y determino el carácter sacramental e indisoluble del vinculo matrimonial, lo que ha sido recogido en los concilios de Letrán (1215) y de Trento (1562), donde por excepción se permite la separación de cuerpos, pero solo para los casos de matrimonios desafortunados. Así, la lucha de la iglesia contra el divorcio duro algo más de quinientos años y pese a las explicables resistencias que opusieron, terminó con la imposición del punto de vista favorable a las ideas divorcistas.
• En el Derecho Moderno.- Con la reforma luterana se aceptó el divorcio, porque en opinión de su
mentor, el casamiento era un asunto de naturaleza profana, así como se van polarizando las corrientes y las doctrinas divorcistas y antidivorcistas ,cada una con principios y peculiaridades debidamente determinadas .no obstante lo mencionado ,sin aceptar las enseñanzas de Cristo que condenara el divorcio, fue practicada mucho tiempo por la fuerza de las costumbres ya que muchos fieles se acogieron a la legislación civil que permitía la disolución del matrimonio.
• En El Derecho Contemporáneo.- Después de la revolución francesa el divorcio absoluto se incorpora
en la mayoría de las legislaciones del mundo y tuvo básicamente en el Code de 1804 tres causales: a) las señaladas en cada ordenamiento jurídico, b) las concedidas por mutuo disenso y c) no las peticionadas por voluntad de cualquiera de los cónyuges; pero el divorcio está muy generalizado en casi todos los demás países del mundo, con escasas y significativas excepciones como en Irlanda Portugal, España, Argentina, chile, Brasil, para matrimonios canónicos, mas no así para los civiles .desde el punto de vista doctrinal es posible dividirlo en los siguientes tipos : 1) divorcio-repudio (disolución sin expresión de causa ), 2) divorcio-sanción (cuando se incurre en culpa), 3) divorcio-quiebra(actos que resquebrajan el vinculo), 4) divorcio-remedio(por causas objetivas y sin culpa); 5) divorcio-convencional por mutuo disenso).
Antecedentes Históricos "Matrimonio y Divorcio" en el Ecuador
.- Antes de la dictaciónel matrimonio civil en nuestro país; en 1903 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer, en 1904 se aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es adulterio de la mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los esposos contra la vida del otro. El 30 de septiembre de 1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento. En el Art. 163 del Código Civil, edición de 1889, se reconoció la competencia de la autoridad eclesiástica para resolver sobre tales separaciones, mientras que los efectos civiles del divorcio, esto es todo lo que concierne a los bienes de los cónyuges, a su libertad personal, a la crianza y educación de los hijos, era reglamentados privativamente por las leyes y judicaturas civiles. También decía dicho artículo que, la habitación y alimentos de la mujer y las expensas de la litis, que el marido debe suministrar a la mujer durante el juicio de divorcio, se reglaran y decretarán por el Juez Civil. En esta forma, se repartía razonablemente la competencia de las leyes y tribunales civiles y eclesiásticos en tan delicada materia .Las referidas disposiciones se producen todavía en la edición del Código Civil de 1930, en el Art. 168, pero entonces ya estaban realmente derogadas por la ley de 1902 y sus numerosas reformas, todas las cuales desconocieron unilateralmente y sin razón alguna la competencia eclesiástica.
Pronto vinieron las reformas destinadas a facilitar la disolución de la familia, tal es así que en 1904, se dió efecto retroactivo a la Ley de matrimonio Civil y Divorcio sin respetar los derechos legítimamente adquiridos; dicha Ley añadió ya dos nuevas causas de divorcio: El concubinato público y escandaloso del marido y el haberse declarado por sentencia judicial que es uno de los cónyuges autor o cómplice de un crimen contra la vida del otro cónyuge. En 1904, el Ministro de Relaciones Exteriores, propuso por primera vez un proyecto de divorcio por "mutuo consentimiento" pero fue rechazado y en 1908, fue propuesto por un Dr. Vicente Benítez, y un Dr. Ángel Hidalgo, y que fue aprobado con rapidez inusitada en la Cámara de Diputados
La experiencia ha demostrado la triste verdad que casi siempre los llamados divorcios por mutuo consentimiento se reducen al más innoble comercio de reciprocas concesiones o ventajas económicas a cambio de una aparente libertad; otras veces el temor del escándalo sirve de arma de chantaje para imponer el divorcio por mutuo consentimiento. La Ley de 1910, redujo de 10 a 2 años de espera para contraer nuevo matrimonio; una nueva reforma en 1912 la reduce a 10 meses después de dicha sentencia.
