UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA:
“LA DECLARACIÓN DE PARTE COMO DILIGENCIA PREPARATORIA Y LA PRUEBA PROCESAL”
AUTOR: DR. ESTRELLA VÁZQUEZ XAVIER FRANCISCO
ASESOR: DR. JORDÁN NARANJO GENARO VINICIO Mg.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el DR. ESTRELLA VAZQUEZ XAVIER FRANCISCO, maestrante del Programa de Maestría en DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA DECLARACION DE PARTE COMO DILIGENCIA PREPARATORIA Y LA PRUEBA PROCESAL”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que se apruebe su presentación.
Ambato, Septiembre de 2016
_______________________________
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, DR ESTRELLA VAZQUEZ XAVIER FRANCISCO, maestrante del programa de MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Septiembre de 2016
_______________________________
DR. ESTRELLA VAZQUEZ XAVIER FRANCISCO CI. 0102410396
DERECHOS DE AUTOR
Yo, ESTRELLA VAZQUEZ XAVIER FRANCISCO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de La UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Septiembre de 2016
_______________________________
DR. ESTRELLA VAZQUEZ XAVIER FRANCISCO CI. 0102410396
DEDICATORIA
Este trabajo lo dedico de manera muy especial a mi esposa, Dra. Isabel Encalada Coronel, compañera incansable de lucha quien me ha brindado su apoyo constante e incondicional en mis proyectos; a mis dos hijos Ana María y Carlos Francisco, quienes hacen que valga la pena cualquier sacrificio y esfuerzo tanto en mi vida espiritual, personal y profesional.
Atentamente,
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Católica de Cuenca que fue la institución de educación superior que inicialmente promocionó mi carrera docente así como el curso de Maestría, especialmente en la persona del Dr. César Cordero Moscoso; a la Universidad Autónoma de los Andes, y a todo su personal administrativo por brindarme todas las facilidades para culminar este programa de estudios de cuarto nivel a través del Dr. Genaro Jordan, quien pudo dedicarme su valioso tiempo de manera generosa y desinteresada aportando con su experiencia y conocimiento al presente.
Atentamente,
INDICE PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO INDICE
INDICE DE TABLAS INDICE DE G´RAFICOS RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCION ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 1
SITUACIÓN PROBLÉMICA ... 3
DELIMITACION DEL PROBLEMA ... 5
PROBLEMA CIENTÍFICO ... 5
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 5
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 5
OBJETIVOS ... 6
OBJETIVO GENERAL ... 6
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 6
IDEA A DEFENDER ... 6
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 6
VARIABLE INDEPENDIENTE ... 6
VARIABLE DEPENDIENTE ... 6
JUSTIFICACIÓN ... 6
METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR. ... 7
METODOS: ... 7
TÉCNICAS ... 7
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS: BREVE EXPLICACIÓN DE LOS
CAPÍTULOS DE LA TESIS. ... 8
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ... 8
APORTE TEÓRICO. ... 8
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. ... 9
NOVEDAD CIENTIFICA. ... 9
CAPITULO I ... 10
MARCO TEÓRICO ... 10
EPÍGRAFE I ... 10
1. DECLARACIÓN TESTIMONIAL ... 10
1.1. ANTECEDENTES. ... 10
1.2. CONCEPTO Y DEFINICIÓN LEGAL... 13
1.3. NATURALEZA JURÍDICA. ... 14
1.4. CLASES. ... 15
1.5. CARACTERÍSTICAS. ... 17
EPÍGRAFE II ... 18
2. LA DECLARACIÓN DE PARTE ... 18
2.1. CONCEPTO. ... 18
2.2. REQUISITOS PARA LA PRÁCTICA DE LA DECLARACIÓN DE PARTE. .... 19
2.3. ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS Y DEL ESTABLECIMIENTO DE UN DERECHO CON LA SOLA DECLARACIÓN DE PARTE. ... 24
2.4. EJERCICIO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL SILENCIO CUANDO SE SOLICITE LA DECLARACIÓN DE PARTE. ... 28
2.5. LA DECLARACIÓN DE PARTE RESPECTO A LA INTENCIÓN Y VOLUNTAD DE DECLARAR CONTRA SÍ MISMO RESPECTO DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS, EL DERECHO DISCUTIDO O LA EXISTENCIA DE UN DERECHO... 30
EPÍGRAFE III... 33
3. LAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS ... 33
3.1. DEFINICIÓN LEGAL DE ACTO PREPARATORIO. ... 33
3.2. CLASES DE ACTOS PREPARATORIOS. ... 36
3.3. VALIDEZ DE LOS ACTOS PREPARATORIOS. ... 38
3.4. APLICACIÓN DE LA DILIGENCIA PREPARATORIA. ... 41
EPÍGRAFE IV ... 44
4. LA PRUEBA PROCESAL ... 44
4.1. OBJETO DE LA PRUEBA PROCESAL. ... 44
4.2. MEDIOS DE PRUEBA PROCESAL... 52
4.3. SOLEMNIDADES Y FORMALIDADES DE LA PRUEBA PROCESAL. ... 55
4.4. LOS PRINCIPIOS DE LA PRUEBA PROCESAL. ... 56
4.5. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA PRUEBA PROCESAL. ... 61
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ... 65
CAPÍTULO II ... 66
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 66
MÉTODOS ... 66
Inductivo – Deductivo... 66
Analítico - Sintético ... 66
Histórico – Lógico ... 66
DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO ... 67
POBLACIÓN Y MUESTRA ... 67
MUESTRA ... 67
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ... 68
CONCLUSIONES PARCIALES... 76
CAPÍTULO III ... 77
MARCO PROPOSITIVO ... 77
PROPUESTA ... 77
ANTECEDENTES: ... 77
DISPOSICIONES FINALES... 88
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 89
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ... 90
CONCLUSIONES ... 90
INDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1: Confesión Judicial ... 68
Tabla Nº 2: Incidencia de la falta de normativa jurídica en la prueba procesal ... 69
Tabla Nº 3: Declaración en audiencia de juicio ... 70
Tabla Nº 4: Declaración de parte como testimonio ... 71
Tabla Nº 5: Garantías de la confesión judicial ... 72
Tabla Nº 6: Permitir reforma del COGEP para desarrollo y seguridad jurídica ... 73
Tabla Nº 7: Reforma en el COGEP influiría en el desarrollo jurídico ... 74
Tabla Nº 8: Anteproyecto garantice la prueba procesal ... 75
INDICE DE G´RAFICOS Gráfico Nº 1: Confesión Judicial ... 68
Gráfico Nº 2: Incidencia de la falta de normativa jurídica en la prueba procesal... 69
Gráfico Nº 3: Declaración en audiencia de juicio ... 70
Gráfico Nº 4: Declaración de parte como testimonio ... 71
Gráfico Nº 5: Garantías de la confesión judicial ... 72
Gráfico Nº 6: Permitir reforma del COGEP para desarrollo y seguridad jurídica ... 73
Gráfico Nº 7: Reforma en el COGEP influiría en el desarrollo jurídico ... 74
RESUMEN EJECUTIVO
La materia procesal civil es un área técnica, cuenta con principios normativos propios por tanto debe estar garantizada su vigencia, siendo necesaria la declaración de parte como diligencia preparatoria para toda clase de proceso normativa que garantice su utilidad práctica como lo ha venido haciendo la confesión judicial.
Es importante contar con los instrumentos procesales con los que se pueda asegurar la prueba, sin disminución de las garantías básicas del debido proceso, a fin de brindar la seguridad jurídica necesaria a las partes en el esclarecimiento de los hechos o el establecimiento de un derecho.
El tema propuesto es de actualidad en vista de que se han propuesto cambios normativos a partir de la vigencia de la Constitución del 2008, con la cual se cambió el modelo de Estado, su organización y estructura.
La metodología de investigación aplicada es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes, la selección de los métodos y técnicas permitirá la aplicación de los instrumentos, la implementación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.
La línea de investigación en la cual se enmarca la presente investigación comprende los retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador. El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
ABSTRACT
The civil procedural subject belongs to a technical area which has its own normative principles, therefore, its validity must be guaranteed. It is important to develop statements as preparatory diligence factors in all kinds of regulatory processes to ensure practical utilities as it has been performing judicial confessions lately.
It is absolutely important to have procedural instruments to ensure tests in courts without reducing basic guarantees of due processes. Given that, it is relevant to ensure and provide enough legal security when clarifying facts and rights settlements.
The proposal provided in this research is up-dated because it seeks efficient normative changes since the force of the constitution of 2008 in which its state model, organization and structure changed.
The methodology used in this research is quantitative and qualitative. Moreover, this research has a descriptive type because it analyzes legal phenomenon along with its demonstrations, components, and selection of methods and techniques which will allow the application of all instruments, implementation of results and even the feasibility to the achievement of the proposal in this research.
The line of research emphasized on this analysis are the following: challenges, prospects, development of legal matters, the current Ecuadorian constitutional system, legislative frameworks and also historical, theoretical and constitutional budgets.
1 INTRODUCCION
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En el Ecuador desde 1835 ya se contó con algunas leyes para normar el enjuiciamiento civil, pero es en el año de 1869 cuando la Asamblea Nacional Constituyente promulgó el primer código de procedimiento civil denominado “Código de Enjuiciamientos en Materia Civil” entrando en vigencia a partir del 27de mayo de 1871, sus antecedentes fueron la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 y a las leyes procesales civiles vigentes en Perú y Argentina; su última edición fue realizada por la “Academia de Abogados de Quito” aprobada por la Corte Suprema de Justicia, trabajo delegado por el Congreso de la República a través de decreto legislativo de fecha 4 de octubre de 1912. En 1917, la Academia entregó a la legislatura el trabajo encomendado y se lo puso en vigencia el 01 de Agosto de 1918 durante la presidencia de Alfredo Baquerizo Moreno. Para el año de 1879, se lo sustituye por el “Código de Enjuiciamientos en Materia Civil” puesto que se introducen reformas respecto de las reglas de procedimiento, introduciéndose definiciones con arreglo al proyecto elaborado por la Corte Suprema, incorporándose disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En 1890, se separaron los procesos civiles de lo que hasta hace poco tiempo atrás se le conoció como organización judicial, la misma que estuvo regulada por la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se sabe que el Código de Procedimiento Civil ecuatoriano, aprobado desde el 01 de abril de 1938 y publicado en fecha 10 de abril de 1938 recibió la influencia de la materia procesal colombiana la que tenía su código de procedimientos desde 1912, sin que en nuestro caso difiera mucho del promulgado en 1869, experimentando con posterioridad a su promulgación reformas y tres codificaciones, siendo que la primera se la hizo en 1952; seguida por la codificación del 31 de marzo de 1960 realizada por la Comisión Legislativa; posteriormente se lo reforma en 1978, tomando en cuenta el proyecto elaborado por la Corte Suprema de Justicia, con el cual se cambió la sustanciación de los trámites ordinario, verbal sumario y ejecutivo. En 1987 durante la presidencia del Ing. León Febres Cordero, se produjo la codificación del Código de Procedimiento Civil, misma que fue reformada en julio del 2005 durante la presidencia del Dr. Alfredo Palacio.
2
esta manera autores de renombrado prestigio como F. Carnelutti, definió al sistema procesal como “…el conjunto de actos que se realizan para la solución de un litigio” 1, P.
Calamandrei, también lo define como “…la serie de actos coordinados y reglados por el derecho procesal a través de los cuales se verifica el ejercicio de la jurisdicción” 2, y por
definición jurídica según el Diccionario Jurídico Omeba, este se ha de entender es aquel que está “constituido por el conjunto de normas y principios que tienden especialmente a regular las relaciones jurídicas, poniendo en ejercicio la actividad judicial del Estado, y que comprende las leyes orgánicas del Poder Judicial, los códigos de procedimientos y las leyes de enjuiciamiento” 3,. Concluiremos en que la mayoría coincide en cuanto a esta esfera del Derecho que “el proceso es el objeto de estudio y desarrollo de la ciencia procesal”.
Se aprobó en la Asamblea Nacional del Ecuador, el Código General de Procesos (COGEP) en reemplazo del Código de Procedimiento Civil del Ecuador aprobado; el Código de Procedimiento Civil era una norma técnica de procedimiento que tiene su trayectoria e importancia en el desarrollo de los procesos judiciales e inclusive como norma supletoria en muchos procesos administrativos, penales y laborales: basta ver que en el Código de Procedimiento Penal anterior al COIP, la disposición general segunda, establecía que en todo lo no reglado en aquel se debían aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en lo que no fuere contrario o incompatible con la naturaleza del proceso acusatorio y para el caso del Código de Trabajo, el artículo 6, también dispone que en lo que no se encuentre expresamente prescrito en aquel, se aplicarán supletoriamente el Código Civil y de Procedimiento Civil.
En la materia procesal civil, se establece y regula con claridad los tipos de prueba que son aceptados en la doctrina legal, entre las que generalmente están la prueba documental, la testimonial y la instrumental, las cuales funcionan de diferentes maneras como por ejemplo a través de la presentación de documentos públicos que dan fe de su contenido o privados que en su defecto establecen la presunción de la declaración de la voluntad de alguna de las partes o indicios de existencia de prueba por escrito, así también la prueba testimonial que se refiere a la prueba directa cuando existen testigos presenciales, a la propia cuando se refiere al testimonio propio como actor o como demandado de quien comparece a darlo por
3
medio de una declaración juramentada o por medio de confesión judicial conocida también como absolución de posiciones; la prueba instrumental sería la que se solicita para que se la realice por medio de las pericias o de la inspección ocular por ejemplo.
En este contexto de ideas, se le reconoce por su gran utilidad a la confesión judicial como declaración propia y motivo por el cual se le ha denominado como la “reina de las pruebas”, en vista de que en muchas ocasiones los jueces han fundamentado sus decisiones en el contenido de la confesión judicial puesto que la han considerado como “fuente legítima de la verdad” ya que su naturaleza le ubica como medio probatorio de carácter personal y que constituye un medio de prueba fundamental en materia procesal civil.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
Al no establecer una regulación concreta sino una que puede o no ser aceptada en los términos explicados de las leyes incompletas y de las leyes en blanco o con la cual se ha establecido que el testimonio (acción propia del testigo) en los términos establecidos en el artículo 175 del COGEP el cual prevé que “…La o el juzgador podrá ordenar a la o el declarante que responda a lo preguntado…”.
La declaración de parte en cuanto trataría de ser utilizada para el esclarecimiento de los hechos tanto para el establecimiento de un derecho, sería subjetiva en vista de que no se la puede considerar la reina de las pruebas por su confusión conceptual, ya que se encuentra más apegada a la prueba testimonial y por ello tampoco está rodeada de los formalismos y solemnidades propias de la confesión judicial que son las que le proporcionan su valor procesal y brindan seguridad jurídica a la personas, además si consideramos que se encasilla en las pruebas testimoniales, debemos recordar que la declaración testimonial es un acto procesal, con el que se la informa al juzgador sobre lo que se conoce respecto de los hechos, esto únicamente permite que los testigos o incluso el mismo declarante, restringa la prueba a tan solo proporcionar ciertos elementos o juicios de valor acerca de la verdad o falsedad de los hechos declarados.
4
Civil, motivo por el cual se han establecido en la doctrina del Derecho Civil algunas clases de confesión judicial, ya que ella posee una naturaleza jurídica y que contiene incluso la facultad del animus confidenti, es decir, la intención y voluntad de declarar contra sí mismo respecto de la verdad de un hecho o de la existencia de un derecho, garantizándose por lo menos parte de la jurisprudencia existente sobre una mínima porción del derecho procesal civil ecuatoriano y la seguridad jurídica a fin de que se cuente con una herramienta óptima que sirva para poder tramitar los procesos civiles en base a verdades formales.
La declaración de parte, puede ser considerada como la versión que una de las partes puede rendirla anticipadamente, como acto urgente o ya dentro de juicio, pero en ninguna parte del COGEP se la establece como diligencia preparatoria, es por ello que si se quisiera invocar el principio jurídico establecido por Hans Kelsen, en cuanto sentó que lo que no está expresamente prohibido por la ley está permitido, sería contraponerse al espíritu de este código en vista de que saliéndose de la técnica procesal civil, lo que se desea evitar en nombre del garantismo constitucional es justamente evitar la responsabilidad penal o la de daños y perjuicios civiles que se puedan establecer en contra del confesante, pero considerar que las cosas ya no funcionen de esa manera en un campo específico del Derecho, es crear arbitrariedad legal y un cierto libertinaje conceptual que puede acarrear la inimputabilidad y propiciar la misma inestabilidad jurídica dejando a los individuos en estado de indefensión, cortando las posibilidades de acceder al órgano judicial por falta de prueba o simplemente por no contar con una institución jurídica que les permita obtener una prueba lo suficientemente apta para poder deducir alguna acción judicial.
5
Por principio hay ideas que son inmanentes y otras que son permanentes, el Derecho mantiene las dos es decir, hay principios que le corresponden y por eso le pertenecen íntegramente, en tal consideración el derecho cuando está en duda de su existencia necesita de un mecanismo que funcione para su reconocimiento; los hechos en cambio pueden estar confusos e incluso olvidados y para ello se necesita de mecanismos normativos que se encuentren correctamente legislados no para su establecimiento sino para su esclarecimiento, es decir, pretender quizá saber las condiciones bajo las cuales se generaron o establecieron, por ello con mucha lógica se han regulado los requisitos de validez de las obligaciones, en tal consideración ellas deben consistir en que la persona sea legalmente capaz; que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un objeto lícito; y, que tenga una causa lícita, lo que para el negocio jurídico se reduce a dos condiciones: una, que sea físicamente posible y dos, que sea legalmente posible.
DELIMITACION DEL PROBLEMA
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿La falta de normativa jurídica sobre la declaración de parte como diligencia preparatoria incide en la prueba procesal?
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN - Objeto de investigación
El Código Orgánico General de procesos - Campo de acción
La declaración de parte.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
6 OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos sobre la declaración de parte como diligencia preparatoria para garantizar la prueba procesal. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente la declaración testimonial, la declaración de parte, las diligencias preparatorias y la prueba procesal.
- Establecer que la anomia en el COGEP sobre la declaración de la parte incide en la prueba procesal.
- Determinar los elementos para la elaboración del ante proyecto de ley reformatoria al COGEP, sobre la declaración de parte como diligencia preparatoria, para garantizar la prueba procesal.
IDEA A DEFENDER
Con un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos sobre la declaración de parte como diligencia preparatoria se garantizará la prueba procesal.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
VARIABLE INDEPENDIENTE
Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos sobre la declaración de parte como diligencia preparatoria
VARIABLE DEPENDIENTE
Garantizar la prueba procesal.
JUSTIFICACIÓN
7
tercero ajeno al proceso; por otra parte se le ha tratado de revestir de garantías procesales mayores para que los testigos queden de una u otra forma obligados a testificar la verdad de los hechos que conocen, así por ejemplo se estableció el delito de falso testimonio, delitos contra la fe pública, figuras punitivas como el inducir a error o engaño, solemnidades y formalidades como el hecho de rendir juramento de declarar la verdad de los hechos, advertirle de la sanción por faltar a la verdad, imponer multa pecuniaria por el hecho de no comparecer, declararle en rebeldía, etc.; pero no por ello deja de ser lo que es. Sobre este particular, se puede decir que la prueba testimonial o de testigos a la que se asimilaría la declaración de parte, pudiera considerar el hecho de confrontar los testimonios, por tanto por su forma propiamente el juez pudiera disponer un careo entre testigos y en este caso no sería ajeno que también lo haga cuando se trate de evacuar la declaración de parte en la audiencia de juicio, circunstancia que es ajena a la confesión judicial.
METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR.
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
METODOS:
Histórico Lógico, para la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicara los métodos: Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitirá la aplicación de los instrumentos, la implementación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.
TÉCNICAS
8 HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN Cuestionario.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS: BREVE EXPLICACIÓN DE LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS.
El presente proyecto de investigación se relaciona a la intención y voluntad de que una de las partes en un proceso judicial declare en contra de sí mismo respecto de los hechos controvertidos, el derecho discutido o la existencia de un derecho, se entiende que la intención es el elemento que determina la conciencia del acto puesto que equivaldría al designio reflexivo de obrar o producir un efecto; por su parte la voluntad consiste en la facultad de decidir y ordenar la propia conducta, por tanto un acto es voluntario cuando se lo ejerza sin ningún tipo de coacción.
Este trabajo se lo ha realizado en tres capítulos de la siguiente manera:
En el primer capítulo se plasma el Marco Teórico, se trató la declaración testimonial, naturaleza jurídica, la declaración de parte, requisitos para la práctica de la declaración de parte, las diligencias preparatorias, actos preparatorios y la prueba procesal.
En el segundo capítulo se abarca el marco metodológico y el planteamiento de la propuesta, exponiendo aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos empleados, exterioriza los sectores y población encuestados, y a quienes afecta el problema establecido.
Finalmente en el tercer capítulo se encuentra el desarrollo de la propuesta.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
APORTE TEÓRICO.
9
los hechos materia de un proceso judicial, puesto que está de por medio la seguridad jurídica, así como también la fe pública, pudiendo incurrir en el fraude procesal, en la temeridad o en la mala fe.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA.
Este planteamiento, tiene significación práctica, puesto que el legislador ecuatoriano ha hecho caso omiso en su quehacer en cuanto a legislar en favor y beneficio del pueblo ecuatoriano, desconociendo la materia procesal y mutilándola provocando un caos social en virtud de que no se están haciendo efectivas las garantías básicas del debido proceso establecidas en el artículo 76 de la Constitución de la República ni los principios procesales establecidos, a fin de precautelar la convivencia y paz social que se consigue a través del principio de legalidad y de la autoridad de cosa juzgada, cuando se cuenta con instrumentos sustentados en doctrina que para este caso permite la confesión judicial al momento en que se la concibe como la declaración o reconocimiento que hace una persona, contra sí misma, de la verdad de un hecho o de la existencia de un derecho.
NOVEDAD CIENTIFICA.
10 CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1. DECLARACIÓN TESTIMONIAL
1.1. ANTECEDENTES.
Partamos del hecho de que la declaración, procesalmente es un término amplío o si se quiere identificarlo como genérico ya de él se desprenden algunos tipos de declaración como la extrajudicial, la judicial, la juramentada y sin juramento. De allí también que se debe considerar que la declaración puede ser propia, de testigos presenciales o de testigos referenciales; respecto a este punto la declaración puede adicionalmente ser la que se la conoce tradicionalmente como confesión judicial que se diferencia de la declaración puesto que aquella es la declaración propia que realiza una persona para el reconocimiento de hechos realizados personal y directamente o del establecimiento de un derecho, mientras que la declaración testimonial generalmente es la que realizan los testigos sobre los hechos que conocen o identifican en relación a una circunstancia o persona, es decir, es declarar lo que observaron, escucharon o conocen de una persona o de las circunstancias que motivan su actividad dentro de un asunto de naturaleza jurídica.
Por ello se ha de entender que la declaración consiste en la manifestación, en la comunicación o en la explicación de hechos que se ignoran, que se encuentran ocultos o que son dudosos. En este contexto se la entiende como una exposición que la realizan los testigos y peritos de manera generalmente obligatoria y juramentada, salvo casos excepcionales como los de la materia penal o los que tienen que ver con asuntos de familia por ejemplo.
11
más adelante en la historia los sistemas egipcio, judío, griego, romano, español, etc., transcurrida la edad media y en los comienzos de la modernidad la prueba testimonial fue la principal para poder administrar justicia, el mismo emperador Justiniano la utilizaba por cuanto consideraba que aquella gozaba de un sólido fundamento moral.
Sin embargo la prueba testimonial, muchas de las veces tiene como su fundamento la tradición oral, por lo que se ve afectada siendo muy proclive al error, motivo por el cual con el transcurso del tiempo se han optado en los sistemas jurídicos por otros medios de prueba o simplemente se han implementado mecanismos procesales para garantizar su efectividad como es el hecho de rendirlo en materia civil especialmente bajo juramento, que se lo haga públicamente, se adopte el principio de contradicción, la tacha de testigos, se impongan reglas legales sobre la idoneidad de los testigos, se establezcan métodos de valoración como el de la íntima convicción, la prueba tasada, la sana crítica, se tenga que recurrir a métodos lógicos, a la experiencia, a la psicología del testimonio, las micro expresiones faciales, etc. Es justamente por todas esas razones que Hugo Alsina, por ejemplo nos dice que en materia de testimonios, el error es el elemento normal y constante, por lo subjetivo que puede ser esta prueba y su valoración, por lo cual ya en la actualidad no es una prueba tan fiable puesto que se ha demostrado que a pesar de todas las medidas legales implementadas para esta prueba, se han incurrido en muchos errores e injusticias judiciales por haberse basado las resoluciones en testimonios falsos, sin embargo y a pesar de todos los cuestionamientos sobre este particular, en una buena cantidad de asuntos judiciales de naturaleza civil, luego de la implementación del sistema oral, se comprende que es una de las pruebas más utilizadas y pertinentes para poder demostrar hechos o circunstancias controvertidas.
Por principio general dentro del ordenamiento jurídico, la confesión judicial es el reconocimiento propio de algún acto. Desde tiempos antiguos se la consideró el principal medio de prueba de las obligaciones.
12
En otras palabras, la Ley Rubria establecía que si la confesión era certera había lugar a que se ejecute directamente sobre la persona del deudor como si el juicio se hubiere tramitado, pero si la confesión no era certera, el acreedor debía continuar con la acción pudiendo en caso de negarse a ser obligado o compelido por el magistrado a hacerlo.
Básicamente el mismo principio lo estableció Ulpiano en el Digesto, en el cual se consideró la posibilidad de que el demandado no se opusiera o defendiera, dándole el mismo efecto para el que confiese haber contraído la obligación, lo cual se utilizaba para el procedimiento ante el magistrado o conocido como in iure. Ya para la época de Justiniano, en la cual se desarrolló el procedimiento extraordinario desaparecieron las distinciones establecidas de la confesión, por lo cual ésta recobró el carácter de absoluta.
Posteriormente en la Ley de las Siete Partidas, de Alfonso X El Sabio, se establece en la ley 3ª las clases de confesión como son la judicial, la extrajudicial y la obtenida por medio de la fuerza e incluso por el tormento aplicado, disponiéndose que las respuestas debían ser certeras, aceptando o negando los hechos, se podía otorgar un tiempo de plazo para dar la respuesta si es que existía duda o si se alegaba olvido siendo la particularidad que el confesante no podía consultar con su abogado la respuesta; otras de las particularidades consistía en que si la respuesta dada era obscura o se constituía la rebeldía se le declaraba como confeso al declarante.
En la legislación española, se establecieron las clases, requisitos, tiempo, forma y efectos, que si bien es cierto se utilizaban al igual que en el Derecho Romano que la inspiró para demostrar la existencia de obligaciones, haciéndose de aplicación general.
En cuanto a las clases de confesión judicial que se establecieron para poder demostrar las obligaciones en el Código Civil español y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se establecieron las siguientes:
a) Confesión extrajudicial.
b) Confesión judicial, que a su vez se clasificaba en expresa y tácita.
13
solamente podía perjudicar al confesante por lo cual terminaba el litigio cuando el confesante reconocía la petición del actor o demandante.
1.2. CONCEPTO Y DEFINICIÓN LEGAL.
A la declaración testimonial se la puede conceptuar propiamente como la manifestación verbal o escrita, que ante una autoridad judicial o administrativa realiza una persona que para este caso particular, generalmente es propuesta por una de las partes dentro de una controversia de carácter civil.
Dentro de la materia civil que nos ocupa específicamente, se establece la obligatoriedad de concurrir a dar testimonio dentro de algún proceso cuando han sido convocadas, citadas o notificadas en forma para hacerlo dependiendo de la terminología y efectos legales que en materia procesal utilicen las diferentes legislaciones.
Por principio general, todas las personas independientemente tienen la obligación de concurrir a declarar como se lo planteó en el párrafo anterior, independientemente de cual sea la clase o jerarquía, sin embargo en las legislaciones se pueden establecer ciertas excepciones, con las cuales las personas no estarían inmersas en la obligatoriedad de comparecer, por ello se han establecido limitaciones y requisitos de idoneidad que deben reunir los testigos, así también dependiendo del modelo administrativo del Estado, algunos funcionarios de mayor jerarquía solamente rinden un informe.
Por principio jurídico establecido legalmente, dentro de un proceso judicial deben hacerse constar las preguntas realizadas a los testigos por la parte solicitante, así como las repreguntas o el contra interrogatorio y las aclaraciones que de oficio pueda solicitarlas el juzgador, además se deben constar sus respuestas.
14
El Código General de Procesos, actualmente vigente en el artículo 174 establece categóricamente que la prueba testimonial es “la declaración que rinde una de las partes o un tercero” pero sujetándole a una condición ya que la prueba testimonial se la debe practicar en la audiencia de juicio, excepto las declaraciones anticipadas.
Por ello la prueba testimonial se contrae a la acción de declarar que le pertenece al declarante. Motivo por el cual es necesario esclarecer qué se ha de entender por declarar y ello es justamente la acción de manifestar, publicar o explicar un hecho que tiene la calidad de dudoso, ignorado, discutido o incluso oculto. Esta actividad, establece la obligación de exponer de forma clara y veraz sobre los hechos controvertidos, por ello también la actividad del testigo es la de atestiguar o en el caso de los peritos designados para que practiquen la prueba instrumental se reduce a informar y dar explicaciones. El declarante, es la persona que da su versión de lo que ha visto o conoce respecto de los hechos y que lo hace en beneficio del actor o del demandado.
Es necesario por el enfoque del tema también referirse a la confesión judicial. Por lo cual brevemente se hará una alusión al concepto de Guasp, para quien la confesión judicial no necesariamente es aquella a la cual se la toma como personal, sino que obedece tan solo a un resultado que se obtiene con ésta prueba y que consiste en el resultado del reconocimiento de hechos que hace alguna de las partes y que le serán perjudiciales y a pesar de que se la conozca también como prueba de posiciones, por juramento o incluso para el caso de la legislación ecuatoriana como absolución de posiciones, terminológicamente Guasp señala que debería llamársela “prueba por interrogatorio de las partes” puesto que denominársela como “confesión” goza de una gran restricción literal, siendo que la definición que le correspondería es la de “cualquier declaración o manifestación de las partes que desempeñe una función probatoria, esto es, que tienda a convencer al juez de la existencia o no existencia de un dato procesal determinado” 4.
1.3. NATURALEZA JURÍDICA.
La prueba testimonial o testifical, obedece declaraciones judiciales proporcionadas por personas que son extrañas a la controversia, es decir, es otorgada por quienes no son parte
15
procesal pero que pueden proporcionar elementos de convicción acerca de la consistencia o inconsistencia, así como de la certidumbre de los hechos que se interrogan.
Es por ello que en cuanto a la naturaleza jurídica del testimonio, se ha de decir que es propiamente un acto procesal por medio del cual se le informa al juez sobre lo que se “conoce respecto de ciertos hechos”. Es por ello que se debe considerar que no toda declaración puede ser considerada como testimonio en estricto sentido, porque el requisito indispensable para que sea tal es que se lo rinda ante un juez, con fines procesales y cumpliendo con las solemnidades establecidas en la ley.
La naturaleza de la prueba testimonial entonces sería propiamente la demostración de los hechos controvertidos o que se van a controvertir, en tal razón esta prueba debe ser considerada como indirecta puesto que es una representación mental de los hechos por parte de terceros ajenos al proceso, es decir, son apreciaciones sensoriales que logra captar quien dará su testimonio puesto que el testigo está sujeto a un proceso mental en el cual percibe, razona, juzga y puede narrar el resultado que obtiene de esa valoración; es por ello que para Stein por ejemplo “el testimonio es el juicio de un hombre sobre un hecho pasado”. Por este motivo en la actualidad la prueba testimonial, es considerada como semiplena, porque a pesar de considerar que se fundamenta en la buena fe, no siempre puede contener la correcta relación de los hechos narrados más aún que no es propiamente la que aportará datos técnicos de los hechos sino que aportaran la valoración del juzgador.
De todo lo dicho se puede establecer que la confesión judicial, tiende al reconocimiento del algún hecho que puede darse dentro de juicio o extrajudicialmente; circunstancia por la cual se determina que a la confesión judicial realizada dentro de juicio en doctrina jurídica se la conozca como “declaración de parte emitida ante el juez y bajo juramento”.
1.4. CLASES.
16 a) Testimonios Presenciales:
Son aquellos a los que les constan los hechos directamente por haberlos presenciado, como por ejemplo interviniendo en la celebración de algún documento o que declaran directamente los hechos por ser los que les constan, como los que comparecen a una información sumaria de testigos o a la celebración de un matrimonio realizado civilmente.
b) Testimonios de oídas:
Testigos de oídas que en la práctica se les conocía como referenciales, en virtud que no están presentes en el transcurso de los acontecimientos pero que tienen conocimiento de los hechos por cuanto los testigos presenciales les transmiten y relatan los sucesos.
c) Contestes: ya que varios testigos declaran los hechos de la misma forma. d) Singulares: cuando las declaraciones de los hechos son diversas.
e) Hábiles o idóneos:
Las personas que no se encuentran inmersas en las prohibiciones legales establecidas en la misma ley que es la excepción porque generalmente todas las personas somos capaces ante la ley, es decir que aparte de los requisitos de conciencia y voluntad, se goza de la capacidad de goce y ejercicio.
f) Inhábiles o inidóneos:
Los que se encuentran inmersos o sobre los que pesa alguna prohibición legal expresa, como por ejemplo el trabajador por su patrono o el socio por el socio.
g) Testimonio simple:
Es aquel que lo puede dar cualquier persona que perciba los hechos, sin consideración de su nivel de formación ni cultural.
h) Testimonio calificado:
Es el que está influenciado por los conocimientos técnicos o científicos que pueda tener el testigo y que tienen la capacidad para influenciar en la percepción e interpretación de los acontecimientos.
17
Se lo utiliza cuando se requiere darle valor, autenticidad o incluso fehaciencia a un documento.
1.5. CARACTERÍSTICAS.
Las características más frecuentes o conocidas respecto de la prueba testimonial nos ponen de manifiesto sobre la prueba testimonial que:
- Se trata de una prueba con carácter de preconstituida, es decir, se tratan de hechos o circunstancias de los cuales tiene conocimiento el testigo antes de iniciar la acción legal. - El principio rector de la prueba testimonial, se entendería es el de inmediación puesto que es el juez quien debe tomar el testimonio del testigo.
- Se sostiene que es una prueba indirecta, en vista de que el juez conoce de los hechos que resolverá a través de las afirmaciones que realice el testigo, por tanto no lo hace pro percepción de los hechos sino por la exposición del declarante.
- Dentro del Derecho Procesal Civil, se la considera como una prueba formalista, puesto que se deben cumplir tanto las solemnidades cuanto las formalidades establecidas, a fin de poder alcanzar a obtener la verdad formal de los hechos a través de ritualidades que le brindan seguridad jurídica al testimonio en caso de demostrarse que este no es veraz o que se está faltando a la verdad, por tanto las ritualidades de este testimonio sirven para rodearle de garantías al acto que brinden la seguridad suficiente para que el Estado pueda actuar a través de la majestuosidad de la administración de justicia.
Por esta razón podemos arribar indicando que las características concretas de la declaración testimonial se restringen doctrinaria y jurisprudencialmente a dos:
1) A que el testimonio debe ser idóneo por lo cual se exige que los testigos deban reunir los requisitos de probidad, edad e imparcialidad.
2) Debe contener el requisito del conocimiento, en el cual deben verificarse como sus elementos esenciales la verdad, la exactitud y la claridad del testimonio.
18 EPÍGRAFE II
2. LA DECLARACIÓN DE PARTE
2.1. CONCEPTO.
Se ha llegado a establecer en la doctrina jurídica, que la declaración de parte es una de las llamadas pruebas personales e históricas desarrolladas en la materia procesal civil; así por ejemplo Alberto Hisnostroza Minguez, sostiene que: “…la declaración de parte strictu sensu constituye un medio probatorio consistente en una declaración de conocimiento efectuada por alguno de los litigantes ante el Juez de la causa. Es la deposición que realiza el justiciable concerniente a los hechos materia de controversia, la misma que puede ser auténtica o no coincidente con la realidad” 5.
Respecto a la declaración de parte establecida en el actual Código General de Procesos COGEP, parece existir una confusión y mala utilización del término, considerando que la confesión judicial en el caso de la materia jurídica, doctrinaria y jurisprudencial en el Ecuador tuvo su propio desarrollo e institucionalización dentro del derecho procesal y los diversos procedimientos conforme se los venían practicando. En la misma doctrina del Derecho Procesal Civil, se ha llegado a establecer que es una equivocación identificarle a la confesión judicial con la declaración de parte, puesto que la confesión judicial sería la especie y la declaración de parte el género, en vista de que en ella puede o no haber una confesión. Adicionalmente tanto desde la práctica judicial cuanto en el ejercicio de la profesión, se puede determinar que la declaración de parte pudiera estar dentro del proceso o fuere de él ya que está declaración o bien es espontánea o bien se produce en el interrogatorio, pudiendo ser verbal o escrita puesto que puede estar contenida en diversos documentos.
En referencia al tema concreto es necesario entonces realizar consideraciones de los diferentes autores que se refieren a la declaración de parte, mediante los cuales también se referirán a la confesión judicial por la cercanía y relación conceptual que pudieran tener. Cardoso Isaza, autor citado por Alberto Hinostroza Minguez, sostiene que “…Cuando no hay hechos constitutivos de confesión, se cumple de todas maneras un acto procesal que por contener un relato o narración participa de la misma naturaleza del testimonio, el cual
19
invariablemente se vincula al proceso mediante la diligencia que se conoce como declaración, y, para el punto concreto, declaración de parte, por haber sido rendida por una de ellas” 6.
Coviello, afirma que la confesión debe contener necesariamente dos elementos: el primero, que consiste en el reconocimiento que el confesante hace o acepta respecto de la verdad de un hecho y el segundo elemento, que implica aquel reconocimiento sea verificado y aceptado por quien debe rechazar el daño como consecuencia de él. Aquí podemos ver entonces que la confesión judicial se ha acomodado desde hace mucho tiempo atrás en un proceso que se puede denominar racional, ya no solo para reconocer obligaciones sino que sea utilizado para otras cuestiones válidas como la reparación de daños según lo indica el autor citado, mostrándonos un campo de acción mucho más amplio.
Entonces Kielmanovich señala que no siempre cuando las partes de un proceso declaran, realizan una confesión, pero que toda confesión en cambio sí es una declaración, puesto que se puede afirmar con certeza que el hecho que es objeto de la declaración le favorezca al declarante lo que no ocurre con la confesión, porque lo confesado es en contra de sí mismo. El autor Cardos Isaza, al respecto sostiene que en el caso de estar presentes en el texto de la declaración hechos que en efecto le perjudiquen al declarante se configura propiamente la confesión; pudiendo deslindarse la declaración de parte de la confesión por el hecho de que en el momento de analizarse alguna declaración se pudiera llegar a pensar que se trata de una confesión, pero que no se configuran como tales no por no ser expresos sino por carecer del elemento primordial de la confesión y que es el animus confidenti, que no se ha de entender sino como aquella exteriorización de la conciencia de ser cierto el hecho admitido”. En este mismo sentido este autor citado, indica que en cambio tanto la declaración de parte cuanto la confesión, tienen un elemento común, pues las dos se refieren a hechos pasados por lo que como ya lo dijimos la utilidad de la confesión es amplia, pero en cuanto se la puede usar para el reconocimiento de obligaciones se refiere a hechos presentes.
2.2. REQUISITOS PARA LA PRÁCTICA DE LA DECLARACIÓN DE PARTE.
El Código General de Procesos COGEP, establece:
20
Artículo 187.- Declaración de parte. Declaración de parte es el testimonio acerca de los hechos controvertidos, el derecho discutido o la existencia de un derecho rendido por una de las partes.
La declaración de parte es indivisible en todo su contenido, excepto cuando exista otra prueba contra la parte favorable del declarante.
Artículo 188.- Oportunidad de la declaración de parte. La declaración de parte se practicará en la audiencia de juicio, salvo que se trate de una declaración urgente conforme con lo dispuesto en este Código.
Sobre el tema en particular no se establece nada más, por lo cual se nos limita y restringe el campo de trabajo porque en primer lugar de estos dos artículos se deben desprender la definición legal, características, elementos y requisitos con el agravante de que no existe al momento jurisprudencia nacional sobre el tema en vista de la derogatoria al Código de Procedimiento Civil sin que se haya dejado a salvo nada sobre los fallos de triple reiteración y aplicación obligatoria, a la presente fecha habrá que esperar para que se susciten controversias que lleguen vía casación o acción extraordinaria de protección ante la Corte Nacional de Justicia o ante la Corte Constitucional.
Hay que recalcar que el artículo 187 del COGEP, establece que la declaración de parte es el testimonio que realiza una de las partes, en consecuencia estamos frente a un aparente vacío legal que la misma técnica jurídica nos permite asimilar de una norma a otra, sin que esto sea considerado como interpretación extensiva ni analógica, sino que recurriendo a la doctrina sería lo que se conoce como leyes incompletas que vendrían a ser aquellas que no tienen algunos elementos constitutivos de la norma, como la hipótesis, el precepto o la consecuencia; se puede considerar que las normas incompletas son disposiciones o normas de tipo complementarias que sirven de complemento de otra norma, no son más que normas complementarias en vista de que no contienen los elementos indicados pero son de todas formas principios indispensables que complementa a otras normas.
21
entiende que eran una delegación del legislador a otra instancia judicial o de carácter administrativo, con la finalidad de que cualquiera de esas instancias, sea la que pueda determinar o especificar la conducta, las sanciones y las consecuencias. Mezger, al respecto sostiene que el complemento de las normas penales en blanco, puede existir en otras leyes emanadas de otras instancias legislativas y que su complemento es parte integrante del tipo o delito. El aporte de Hans Kelsen, consiste en afirmar sobre estas normas penales, que son aquellas que contienen solamente la conminación punitiva y que cuando se refieren al tipo se dirigen a otras normas.
Entonces la definición de declaración de parte, establece que se trata del “testimonio” de alguna de las partes, por lo que el Capítulo II respecto a la Prueba Testimonial, cuyo artículo 174 del COGEP establece que la prueba testimonial es la declaración que rinde una de las partes o un tercero. Es del mismo texto legal vigente, del cual pueden derivarse sus requisitos, en tal sentido los requisitos de validez de esta prueba, son:
1. Que se practique en la audiencia de juicio directamente o por medio de video conferencia.
2. Se la realiza mediante interrogatorio de quien la solicita y con contrainterrogatorio de la contraparte.
3. Queda a salvo el derecho del juzgador se solicitar aclaración sobre un tema puntual. 4. Tiene que realizarse en el idioma del declarante con presencia de un intérprete.
5. Las preguntas a los testigos no pueden ser capciosas, sugestivas, compuestas, vagas, confusas, impertinentes o hipotéticas.
6. La prueba testimonial debe estar precedida de juramento rendido ante el juzgador. 7. Debe ser rendida personalmente y dentro de audiencia.
8. La obligatoriedad de la presencia del testigo a la audiencia sea de manera voluntaria o a través de apremio policial.
9. El declarante señalará sus generales de ley.
10. No podrá el declarante leer notas ni apuntes a menos que se trate de valores o cifras. 11. Estos serían los requisitos de validez que deben verificarse su cumplimiento para
22
Propiamente la doctrina legal en materia procesal civil, nos fija cuáles son los requisitos que en efecto deberían constar en el COGEP y que son indispensables para considerarla, siendo los siguientes:
a) Requisitos para su existencia:
a.1. Únicamente se acepta que se rendida por los sujetos que en efecto sean parte del proceso. a.2. Tiene que ser personal, solamente por excepción se permite que se la pueda evacuar por medio de interpuesta persona, pero se puede considera que se la acepta cuando la deben rendir los representantes de las personas jurídicas y quienes están sujetos a tutela o curaduría. a.3. Debe referirse a hechos, es decir, que por su simplicidad la declaración debe ser simple y ella no puede orientarse a varios hechos, por lo cual en la doctrina del derecho civil sobre este tema en particular, se ha llegado a aceptar que deben existir tantas declaraciones o confesiones, según cuantos hechos diversos se deseen averiguar.
a.4. Versa sobre hechos personales, es decir, que sean propios del declarante o de la persona representada o en efecto puede también considerarse que se trata de los hechos que el declarante tenga conocimiento, puesto que jurídicamente son los únicos que tienen esa capacidad de vincularle al declarante, deviniendo consecuencias contrarias en su contra o beneficiosas para la solicitante.
a.5. La declaración tiene que cumplir una función probatoria.
a.6. En cuanto a los requisitos de conciencia y voluntad, se establece que por garantía del derecho de defensa no se puede obligar a declarar los hechos a ninguna persona, sin embargo la omisión o silencio del declarante deben ser observados y evaluados por el juzgador.
a.7. Debe ser expresa y cierta, el juzgador no puede inferir o asumir qué quiso decir el declarante, por ello se establece que las respuestas tiene el carácter de categóricas, sin que se presten a ambigüedades ni a dudas.
a.8. El declarante debe ser capaz ante la ley. b) Requisitos de validez:
b.1. Justificar la personería y el derecho por el cual comparece, circunstancia con la cual se debe justificar en el caso de los representantes que se tenga la facultad para declarar.
23
b.3. La declaración debe cumplir con formalidades, como el hecho de adjuntar en pliego de peticiones en el caso de la confesión.
b.4. Para que la declaración tenga validez, la nulidad declarada del proceso o invocada en las excepciones no debe afectarle, es decir, que de una u otra manera podría existir una nulidad y declarársela pero esta debe ser ajena a la declaración o a la confesión, así el vicio del procedimiento no debería afectar a la declaración salvo que se la realice ante un juez incompetente.
c) Requisitos de eficacia:
c.1. La declaración no puede surtir efecto sobre derechos irrenunciables o sobre cosas que no estén dentro del comercio humano, siendo esto lo que la doctrina del derecho procesal civil lo ha llamado como “la disponibilidad del derecho”.
c.2. El derecho procesal o adjetivo es una parte técnica, por lo cual cuenta con sus particularidades, y una de ellas respecto de la declaración de parte es la denominada “conducencia de la declaración” esto significa que el hecho declarado debe estar permitido para ser declarado dentro del ordenamiento jurídico, es decir que en este caso el ordenamiento no le niegue la facultad legal a la declaración para acreditar cierto hecho como por ejemplo las obligaciones contraídas que no pasen de ochenta dólares norteamericanos no son objeto de demostración por medio de testigos o que en su defecto la misma legislación, disponga la validez de otro medio de prueba como por ejemplo cuando dispone que los contratos sobre bienes inmuebles, solamente se realizaran por medio de escritura pública celebrada ante notario.
c.3. Que el hecho que se declara sea posible, puesto que la declaración realizada sobre hechos imposibles es ineficaz.
c.4. La declaración no debe ser dolosa.
c.5. La declaración no puede surtir valor jurídico alguno, cuando se la realiza sobre presunciones legales de derecho o absolutas.
c.6. Cuando se solicita la declaración, esta no puede ser solicitada en contra de circunstancias que ya tienen la calidad de cosa juzgada.
24
c.8. Que la declaración no pueda ser desvirtuada por otros medios probatorios que tengan la fuerza o la eficacia para desvirtuarla.
c.9. La declaración debe estar sustentada o acreditada con los medios correspondientes, como son ir acompañada de copias certificadas o de actuaciones judiciales.
c.10. Está debe ser realizada oportunamente, en nuestro caso dentro de la audiencia de prueba.
2.3. ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS Y DEL ESTABLECIMIENTO DE UN DERECHO CON LA SOLA DECLARACIÓN DE PARTE.
Tanto la declaración de parte cuanto la confesión judicial, tienen indiscutiblemente por finalidad el esclarecimiento de los hechos o el establecimiento de un derecho.
Sin embargo ya de por sí como está concebida la idea y la regulación legal en el Código General de Procesos, no está tan reforzada la idea en virtud de que se encontraría confundida la institución legal, una cosa es la declaración testimonial que es la actividad propia de los testigos, es decir de terceras personas que puedan atestiguar sobre lo que conocen respecto de ciertos hechos o circunstancias y otra es la declaración de parte, en vista de que ésta debe ser voluntaria y solamente sobre los hechos que el sujeto desee declarar voluntariamente.
La confesión judicial en cambio es la declaración o reconocimiento que hace una persona en contra de sí mismo de manera juramentada sobre la verdad de un hecho o la existencia de un derecho, adicionalmente a ello el hecho de estar contenida en un pliego de absolución de posiciones, se la puede dirigir por parte del solicitante sobre el hecho concreto, no así la versión o declaración del declarante. Sobre ello se debe analizar qué es más gravoso o perjudicial: la confesión judicial que puede acarrear la responsabilidad penal o la de daños y perjuicios por la vía civil o en efecto atentar contra un derecho de la persona al no establecer una regulación concreta sino una que puede o no ser aceptada en los términos explicados de las leyes incompletas y de las leyes en blanco o con la cual se ha establecido que el testimonio (acción propia del testigo) en los términos establecidos en el artículo 175 del COGEP el cual prevé que “…La o el juzgador podrá ordenar a la o el declarante que responda a lo preguntado…”.
25
puede considerar la reina de las pruebas por su confusión conceptual, ya que se encuentra más apegada a la prueba testimonial y por ello tampoco está rodeada de los formalismos y solemnidades propias de la confesión judicial que son las que le proporcionan su valor procesal y brindan seguridad jurídica a la personas, además si consideramos que se encasilla en las pruebas testimoniales, debemos recordar que la declaración testimonial es un acto procesal, con el que se la informa al juzgador sobre lo que se conoce respecto de los hechos, esto únicamente permite que los testigos o incluso el mismo declarante, restringa la prueba a tan solo proporcionar ciertos elementos o juicios de valor acerca de la verdad o falsedad de los hechos declarados.
La declaración de parte, puede ser considerada como la versión que una de las partes puede rendirla anticipadamente, como acto urgente o ya dentro de juicio, pero en ninguna parte del COGEP se la establece como diligencia preparatoria, es por ello que si se quisiera invocar el principio jurídico establecido por Hans Kelsen, en cuanto sentó que lo que no está expresamente prohibido por la ley está permitido, sería contraponerse al espíritu de este código en vista de que saliéndose de la técnica procesal civil, lo que se desea evitar en nombre del garantismo constitucional es justamente evitar la responsabilidad penal o la de daños y perjuicios civiles que se puedan establecer en contra del confesante, pero considerar que las cosas ya no funcionen de esa manera en un campo específico del Derecho, es crear arbitrariedad legal y un cierto libertinaje conceptual que puede acarrear la inimputabilidad y propiciar la misma inestabilidad jurídica dejando a los individuos en estado de indefensión, cortando las posibilidades de acceder al órgano judicial por falta de prueba o simplemente por no contar con una institución jurídica que les permita obtener una prueba lo suficientemente apta para poder deducir alguna acción judicial.
26
equidad, etc., nacen de las reclamaciones o roces de la sociedad, es decir, de su exigencia y necesidad.
Por principio hay ideas que son inmanentes y otras que son permanentes, el Derecho mantiene las dos es decir, hay principios que le corresponden y por eso le pertenecen íntegramente, en tal consideración el derecho cuando está en duda de su existencia necesita de un mecanismo que funcione para su reconocimiento; los hechos en cambio pueden estar confusos e incluso olvidados y para ello se necesita de mecanismos normativos que se encuentren correctamente legislados no para su establecimiento sino para su esclarecimiento, es decir, pretender quizá saber las condiciones bajo las cuales se generaron o establecieron, por ello con mucha lógica se han regulado los requisitos de validez de las obligaciones, en tal consideración ellas deben consistir en que la persona sea legalmente capaz; que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un objeto lícito; y, que tenga una causa lícita, lo que para el negocio jurídico se reduce a dos condiciones: una, que sea físicamente posible y dos, que sea legalmente posible.
Si bien es cierto que la prueba testimonial es una de las pruebas más antiguas que se conocen en casi todas las culturas a lo largo del desarrollo de la civilización, no es menos cierto que depende de factores internos del mismo sujeto que los declara a pesar de ser un tercero ajeno al proceso; por otra parte se le ha tratado de revestir de garantías procesales mayores para que los testigos queden de una u otra forma obligados a testificar la verdad de los hechos que conocen, así por ejemplo se estableció el delito de falso testimonio, delitos contra la fe pública, figuras punitivas como el inducir a error o engaño, solemnidades y formalidades como el hecho de rendir juramento de declarar la verdad de los hechos, advertirle de la sanción por faltar a la verdad, imponer multa pecuniaria por el hecho de no comparecer, declararle en rebeldía, etc.; pero no por ello deja de ser lo que es. Sobre este particular, se puede decir que la prueba testimonial o de testigos a la que se asimilaría la declaración de parte, pudiera considerar el hecho de confrontar los testimonios, por tanto por su forma propiamente el juez pudiera disponer un careo entre testigos y en este caso no sería ajeno que también lo haga cuando se trate de evacuar la declaración de parte en la audiencia de juicio, circunstancia que es ajena a la confesión judicial.
27
diligencia preparatoria; 2) puede ser solicitada como prueba dentro de juicio; y, 3) puede ser practicada hasta antes de vencer el término para dictar sentencia o auto definitivo.
En definitiva por la falta de garantías, por la naturaleza a la que pertenece jurídicamente y por la forma de evacuar, la declaración de parte es una prueba subjetiva rendida por cualquiera de las partes a su conveniencia y como se encuentra sujeta a conveniencia personal, representada mentalmente por su titular, además de que no versa sobre nada técnico, quedará sujeta a la valoración del juez de forma razonada quedando a libertad del juez de valorarla con sana crítica y apreciar el mérito de lo declarado y podría ser aún más que lo declarado afecte el juicio de valor o impresión que provoque el declarante en el juez, por lo que su validez en tanto se dirija al esclarecimiento de los hechos o al establecimiento del derecho es relativa puesto que el mismo declarante pudiera causar confusión ya que su declaración pudiera ser auténtica o no coincidente con la realidad, es por ello que se considera teóricamente que la declaración de parte es “una declaración de ciencia o de conocimiento” razón por la cual su validez dependerá también de la confianza o desconfianza no solamente de los hechos declarados sino que provoque el sujeto procesal llamado a rendirla. La técnica testimonial que debe aplicarse para que surta validez procesal la declaración de parte, establece que se deben apreciar la forma y contenido de las respuestas, la validez, seriedad, y conducencia de la declaración, las reglas que en cada legislación se establezcan sobre la divisibilidad, aclaraciones, contradicciones y rectificaciones, así también la personalidad del declarante, los motivos por los cuales no responde alguna cuestión o la forma evasiva de responder.
Para Devis Echandía, la declaración testimonial a la que pertenecería la declaración de parte, se caracteriza por:
1) Constituir un acto jurídico, puesto que se la realiza de manera consciente; 2) Constituye un acto procesal;
3) Sirve como medio de prueba judicial;
4) Se trata de una prueba indirecta, personal, representativa y además histórica; 5) Propiamente es una narración de hechos;
28
2.4. EJERCICIO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL SILENCIO CUANDO
SE SOLICITE LA DECLARACIÓN DE PARTE.
Existe dentro del negocio o acto jurídico, doctrinariamente tres tipos o formas de manifestación de la voluntad, como son:
1) La voluntad expresa 2) La voluntad tácita. 3) El silencio.
Este último tiene validez, en diferentes épocas del desarrollo del Derecho y en diferentes esferas, así encontramos: “En cuanto al silencio, cabe decir que, en principio, no tiene valor. Así, si alguien me propone un contrato y yo nada digo, no se puede entender que lo haya aceptado. Sin embargo, este principio reconoce excepciones cuando por las circunstancias concretas la parte tiene obligación de expresarse y no lo hace. Así, si una filia manifiesta a su pater que contraerá nupcias y este guarda silencio, no oponiéndose cabe entender que las acepta. También si una mujer casada que no vive con su marido anuncia a éste su embarazo, el silencio del marido es una confesión de su paternidad. Igualmente en la in iure cessio, ante la afirmación de una de las partes que vindica la cosa afirmando ante el magistrado ser suya, el silencio de la otra debe tomarse como conformidad con el acto.” 7.
Pues en la obra “el abc DEL DERECHO CIVIL”, de la Universidad de San Marcos, encontramos respecto del silencio, como manifestación de la voluntad que: “el silencio importa manifestación de la voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado.” (pág.72).
“El silencio puede, puede en ciertas circunstancias ser considerado como manifestación de voluntad.”. (pág. 72)
“Por consiguiente, es una figura sui generis, no es expresa ni tácita; el mérito declarativo del silencio radica en la especial relación jurídica de las partes, y los casos están expresamente determinados en la ley.” (pág. 72).