UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES – IBARRA”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA TENENCIA COMPARTIDA Y LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES”
AUTORA: RIVERA RUALES VERONICA JADIRA.
ASESOR: DR. JORDÁN NARANJO GENARO VINICIO Mg.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la SRA. RIVERA RUALES VERONICA JADIRA, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA TENENCIA COMPARTIDA Y LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Septiembre de 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, SRA. RIVERA RUALES VERONICA JADIRA, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Septiembre de 2017
_______________________________
SRA. RIVERA RUALES VERONICA JADIRA CI. 1003598503
DERECHOS DE AUTORA
Yo, SRA. RIVERA RUALES VERONICA JADIRA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de Ia UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Septiembre de 2017
_______________________________
SRA. RIVERA RUALES VERONICA JADIRA CI. 1003598503
DEDICATORIA
Este proyecto se lo dedico a mi Dios quién supo guiarme por el
buen camino, darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar
en los problemas que se presentaban, enseñándome a encarar las
adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el
intento.
A mi familia quienes por ellos soy lo que soy.
Para mis padres por su apoyo, consejos, comprensión, amor,
ayuda en los momentos difíciles, y por ayudarme con los recursos
necesarios para estudiar, me han dado todo lo que soy como
persona, mis valores, mis principios, mi carácter, mi empeño, mi
perseverancia, mi coraje para conseguir mis objetivos.
A mi esposo y a mi hijo quienes han sido una mi motivación,
inspiración y felicidad.
A mis hermanas por estar siempre presentes, acompañándome
para poderme realizar.
AGRADECIMIENTO
A Dios por su infinito amor quien nos da la vida y nos guía por
el sendero correcto para encaminarme en el bien y la verdad.
A la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por permitirme avanzar
día a día en el conocimiento de la Ciencia del Derecho, tengo que
expresar el reconocimiento especial y mi más noble
agradecimiento a mis distinguidos catedráticos, quienes han
sabido enrumbarme por el camino del saber para formarme y
convertirme en el futuro profesional del derecho, capaz de
aplicar lo teórico y lo práctico, apegado a los valores éticos,
morales, y los servicios a la colectividad.
Un agradecimiento muy especial a mi tutorDr. Genaro Vinicio
Jordán Naranjo Mg., por su constante y acertado asesoramiento,
apoyo y compresión.
ÍNDICE PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTORA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE
RESUMEN ABSTRACT
A) TEMA: ... 1
B) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
C) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 1
D) LINEA DE INVESTIGACIÓN ... 2
E) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS ... 2
F) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL ... 3
EPIGRAFE I ... 3
1. MATRIMONIO Y DIVORCIO ... 3
1.1. Definición de matrimonio ... 3
1.2. Definición de divorcio ... 5
1.3. Impactos y consecuencias del divorcio ... 7
EPÍGRAFE II ... 10
2. TENENCIA COMPARTIDA ... 10
2.1. Definición de tenencia ... 10
2.2. Definición de tenencia compartida... 13
EPÍGRAFE III ... 16
3. DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ... 16
3.1. Derechos de los niños, niñas y adolescentes ... 16
3.2. Derechos de supervivencia ... 19
3.3. Derecho a la convivencia familiar ... 20
G) METODOLOGÍA ... 23
H) ANALISIS DE UN CASO PRÁCTICO ... 24
I) PROPUESTA ... 27
ANTECEDENTES ... 27
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 29
Conclusión ... 32
J) CONCLUSIONES GENERALES ... 33 K) FUENTES / BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN
La Constitución de la República del Ecuador reconoce a las niñas, niños y adolescentes como grupo de atención prioritaria y los ampara bajo el principio de interés superior, en base a estos lineamientos, se reconoce y se hace prevalecer los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes de manera especial, y se preceptúa que prevalecerán las normas que los amparen y respalden sus intereses y su desarrollo integral, por encima de cualquier otra norma vigente.
De entre los derechos reconocidos para las niñas, niños y adolescentes, destaca el derecho a desarrollarse en un entorno adecuado juntos a sus progenitores, sin embargo esto se dificulta con la separación y disolución del vínculo matrimonial de los padres, ante lo cual han de recurrir a procesos judiciales como lo es el trámite de tenencia en el que se asignará al progenitor “más apto” el cuidado y protección de los hijos menores sin embargo, el progenitor que no ha sido favorecido con la tenencia se ve aislado de la convivencia con su hijo, limitando sus derechos constitucionales, así como los derechos del menor.
ABSTRACT
The Constitution of the Republic of Ecuador recognizes children and adolescents as a group of priority attention and protects them under the principle of the best interests. This principle recognizes and prevails the rights that guarantee children and adolescents specially. This principle provides the rules that protect and support their interests and integral development above any other regulation.
Among the rights recognized for children and adolescents is the right that they have to develop themselves together with their parents in an appropriate environment. However, this situation is difficult with parents separation or marriage dissolution. When this happens parents have to rely on judicial processes like the process of children custody. The best parent will be assigned as the " fittest" parent for minor children care and protection. However, the parent who has not been favored with custody is isolated from living together with the minor. This limits parents constitutional rights, as well as children’s rights.
1 A) TEMA:
“LA TENENCIA COMPARTIDA Y LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES”
B) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La inexistencia de la figura de la tenencia compartida de los hijos vulnera los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
C) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
Ramos Zavala, manifiesta: “La tenencia de menores luego del divorcio y separación de los padres es un hecho legal que se presenta en la sociedad, cuando los padres e hijos que forman la familia dejan de vivir juntos, la Tenencia y la Patria Potestad no se comparte entre el padre y la madre con respecto a la toma de decisiones en su crianza, alimentación, educación, salud mental y física, costumbres, amistades, entre otros, ya que en nuestro país como lo expresé anteriormente se acuerda un régimen de visitas para el progenitor que no vive con los hijos.” (Ramos Zabala, 2014, pág. 1)
La normativa vigente ha adoptado la figura jurídica de tenencia de hijos menores de edad, tal como se observa el Código de la niñez, al tratar este tema. La pregunta que siempre se plantea es por qué surgen los conflictos en el medio familiar, que conllevan a la disputa de los padres por los hijos menores de edad.
El tratadista Juan Larrea Holguín, en su obra Manual Elemental del Derecho Civil del Ecuador, sostiene que la familia dotada de unidad y permanencia es la más apta para el buen desarrollo de la especie y para el progreso mental y cultural, material y aún económico de los pueblos. El matrimonio unitario e indisoluble crea el clima más 10 propio para el equilibrio moral de los individuos, fomenta la paz entre las personas y las familias, asegura la buena educación de los hijos. (Larrea Holguín, 2008, pág. 4)
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responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño…”, esto implica que los Estados partes deberán garantizar y promover los derechos enunciados en la Convención. (Convención sobre los Derechos del Niño, Junio de 2006)
El Código de la Niñez y Adolescencia con respecto a la tenencia nos dice: Artículo. 118.- Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106…, El Art. 119 ibídem, determina las modificaciones de las resoluciones sobre tenencia y señala: Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia. Si se trata del cambio de tenencia; se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus progenitores.
D) LINEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
E) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS OBJETIVO GENERAL
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OBJETIVOS PARTICULARES Y ESPECÍFICOS
1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente el matrimonio, el divorcio; la tenencia compartida y los derechos de los niños niñas y adolescentes.
2. Analizar el caso práctico que evidencia como La inexistencia de la figura de la tenencia compartida de los hijos vulnera los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
3. Diseñar los parámetros de un documento de análisis crítico y jurídico en el cual se demuestre como la inexistencia de la figura de la tenencia compartida de los hijos vulnera los derechos de los niños, niñas y adolescentes; y proponer alternativas para solucionar este problema.
F) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL EPIGRAFE I
1. MATRIMONIO Y DIVORCIO 1.1. Definición de matrimonio
Guillermo Cabanellas en el Diccionario Jurídico Elemental dice: “Una de las instituciones fundamentales del derecho, de la religión y de la vida en todos sus aspectos. Quizás ninguna tan antigua, pues la unión natural o sagrada de la primera pareja humana, surge en todos los estudios que investigan el origen de la vida de los hombres, y establecida como principio en todas las creencias que ven la diversidad sexual complementada en el 51 matrimonio, base de la familia, clave a la perpetuidad de la especie y célula de la organización social primitiva y en su evolución de los colosales o abrumadores Estados”. (Cabanellas, 1993)
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La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 67 plantea: “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Según Marco Monroy: “El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su común destino”. (Monroy, 2012, pág. 223)
Álvarez, establece que: “El matrimonio como vínculo permanente da origen a una serie de relaciones que se proyectan durante toda la vida de los consortes, si no llegan a disolver su vínculo. El estado del matrimonio impone derechos y deberes permanentes y recíprocos. Los deberes impuestos a los cónyuges en forma tradicional se designan como: a) deber de cohabitación (necesidad de hacer vida en común); b) deber de fidelidad, y c) deber de asistencia. Los esposos deben habitar en la misma casa, la vida en común es esencial en el matrimonio; ese deber permite el cumplimiento de los de fidelidad, asistencia y socorro mutuos que se deben los cónyuges.” (Álvarez, 2005, pág. 101)
Aunque las características del matrimonio varían mucho de una cultura a otra, la importancia de esta institución está universalmente reconocida. En algunas sociedades, el interés de la comunidad por los hijos, por las relaciones inter familiares y por la posesión de los bienes es tan significativa, que se han instituido prácticas y costumbres especiales para proteger estos valores.
La unión estable que las dos personas produce en ellos el que no se comporten en el futuro como personas solas, con fines unipersonales, sino que sus funciones se las hagan en función de hogar y con fines orientados a la sociedad conyugal, ya que al unirse las mismas, forman la sociedad conyugal, que tienen intereses en los bienes de los que la conforman, procrean hijos y tienen la obligación de alimentarlos, vestirlos, protegerlos, brindarles amor, cariño, comprensión, fomentar en ellos valores humanos, y velar por la satisfacción de todas las necesidades.
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y cuando la decisión de formar una familia es acertada la responsabilidad de los dos es administrar el hogar, tener fines posibles y encontrar en un futuro hijos que tengan valores de bien, respetuosos de los semejantes, ya que los fines del matrimonio son: La constitución de la familia, la procreación y el cuidado de los hijos.
Pedro Viladrich manifiesta además, que: “El poder de unir sólo lo tiene la voluntad conjunta de los propios esposos. Este primer poder se denomina consentimiento matrimonial, pacto o alianza conyugal. Dicha “voluntad conjunta” se manifiesta en aquel momento nupcial que llamamos boda o fundación del matrimonio. Los soberanos innatos de este poder de instaurar son los propios cónyuges y sólo ellos. Pero esta atribución en exclusiva de poder fundante a la voluntad conjunta de los propios esposos - al que la doctrina llama principio consensual o del consentimiento real - no siempre será reconocida a lo largo de la historia, ni siquiera hoy correctamente entendida ni por la gente corriente, ni por los poderes públicos.” (Viladrich, 2005, pág. 67)
Como se expone, y conforme lo establece la ley, el matrimonio es un contrato solemne, por el que un hombre y una mujer se unen para juntos apoyarse y procrear, se consolida una unión voluntaria sentimental, filial y jurídica, que al ser celebrada de manera oficial es ampliamente reconocida por la sociedad y de la que nacen derechos y obligaciones, más aún cuando llegan los hijos, se unifica con la unión el patrimonio, las responsabilidades y la representación, constituyendose en una sociedad.
1.2. Definición de divorcio
El Código Civil define al divorcio como: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en actitud para contraer nuevo matrimonio; salvo las limitaciones establecidas, en este código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue el actor en el Juicio del Divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge” (Código Civil Ecuatoriano, 2015)
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judicial que declare disuelto finalmente el vínculo matrimonial, las circunstancias en las que este llegue a su fin dependerá de la relación y criterio de las partes.
Para Planiol: “La palabra divorcio proviene del latin divertere. Dicho término entraña que cada cual se va por su lado, divergen sus caminos. Quienes tenían vida en común, cambian su ruta. Originalmente iban juntos.” Gramaticalmente es “Acción o efecto de divorciar o divorciarse”. (Planiol, 1946)
A su vez, divorciarse significa, según la Real Academia Española” , dicho de un juez competente. Disolver o separar, por sentencia el matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal. 2. Separar, apartar personas que vivían en estrecha relación o cosas que estaban o debían estar juntas. 3. Dicho de una persona: obtener el divorcio legal de su cónyuge”. (RAE, 2012)
“El divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges por causas surgidas con posterioridad a la celebración del mismo y que permite a los divorciados contraer con posterioridad nuevo matrimonio válido. De acuerdo a su forma legal, el divorcio solo puede demandarse por las causas previamente establecidas en la ley, ante la autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos legales de procedimiento.” ( Diccionario Jurídico Mexicano, 1989)
Arturo Valencia define al divorcio como “La separación legal de un hombre y de su mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a cohabitación de las partes”. (Valencia, 2006)
El divorcio finiquita la unión matrimonial, libera a los contratantes de las implicaciones jurídicas de este acto jurídico, la desición puede ser bilateral o unilateral, finalmente una senencia dará por terminada la unión, sin embargo previo a disolver el vínculo matrimonial de los intervinientes, es pertinente que se resuelvan otras situaciones afines, especialmente al existir hijos dependientes, será pertinente resolver en el mismo el futuro de los menores, su tenencia, régimen de vistas y alimentos.
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miembros, de acuerdo a su edad, grado de madurez y mecanismos para afrontar la problemática.
1.3. Impactos y consecuencias del divorcio
En Ecuador de cada diez matrimonios hay dos divorcios, según las autoridades la época de crisis hace que esta proporción sea tan alta. Las costumbres hacen que en nuestro país el índice de divorcios sea tan alto, las consecuencias de nuestra estructura social, que tiene un atraso de muchos años, se sienten en todas las facetas de nuestra sociedad, ahora se ha hecho evidente en los matrimonios.
El Registro Civil ha hecho público este fenómeno, lo extraño es que más fácil resulta el casarse que divorciarse. El número de separaciones y de divorcios aumentan cada día en forma exagerada. De este modo la familia constituye un sistema abierto en continua transformación, sometido a los cambios y a las crisis de las sociedades y en permanente intercambio de información con el medio extra familiar. Sus objetivos son la adaptación y el acomodo a la cultura y la transformación de ésta, la protección psicosocial de sus miembros y la provisión de identidad y seguridad a los niños.
El divorcio supone una ruptura en la continuidad de la vida familiar y el análisis de su incidencia psicológica debe hacerse considerándolo más como una secuencia de experiencias que como un acontecimiento puntual. El divorcio significa para muchos niños y adolescentes el acontecimiento central y de mayor influencia de su infancia, sus efectos estarán incorporados al carácter, a las actitudes, al tipo de relaciones personales, al auto-concepto, y a las expectativas y forma de ver el mundo.
Ante la separación de sus padres todo niño debe superar una serie de etapas como dice Judith Wallerstein y otros autores, y que pueden ser arrastradas hasta la adolescencia, estas etapas podemos describirlas de la siguiente manera:
“Primero.- Debe aceptar y reconocer la ruptura de las relaciones de los padres.
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Tercero.- Debe aprender a vivir y a realizar sus actividades por la falta de uno de sus padres.
Cuarto.- Debe aprender a controlar sus sentimientos de ira, de resentimiento, de rebeldía en contra de los padres divorciados.
Quinto.- Debe aceptar que la separación de los padres es definitiva.
Sexto.- Debe abandonar los sueños de restablecimiento de la unidad familiar.
Séptimo.- Debe poder llegar a verse como una persona que da amor y necesita ser amada.” (Wallerstein, Levis, & Blackeslle, 2009)
Las reacciones ante esta experiencia, es traumática por la separación de sus padres, son de variada índole y estarán en función de las disposiciones y estructuras propias de cada niño y de cómo sea sentida y manejada la situación por los adultos. Podrían encontrarse los niños y los adultos ante varias reacciones, dentro de las cuales anotamos las principales, estas son dos:
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Son niños que muestran una gran necesidad de amor, son dependientes de los adultos, presentan comportamientos masoquistas y sienten la sintomatología de los niños abandonados. Afecta la personalidad del niño, se convierte en una persona de deseos contradictorios, tiene mayor dificultad para hacer frente a la situación de trastornos, que por su edad se presentan.
La edad es parte importante en el momento que se produce el divorcio, Rubén Aguirre, expone: “que de los tres años a los cuatro años muestran agresividad, inestabilidad, auto recriminaciones y aturdimientos; de los cinco a seis años se observa sobre todo ansiedad y conductas agresivas, de los siete a los ocho años responden con tristezas, lamentaciones, miedos, fantasías de responsabilidad y de reconciliación de los padres, iras y deseos de mantener la lealtad hacia ambos progenitores; de los nueve a los diez años aparecen sentimientos de pérdida de abandono, de soledad y exclusión, de añoranza, de rabia y conflictos de lealtad; a partir de los once años se encuentra sentimientos de tristeza, vergüenza, turbación, ansiedad por el futuro y por el propio casamiento, distanciamiento de los padres y asilamiento” (Aguirre, 2010, pág. 29)
Entre la edad de seis años y la edad de pubertad, el niño es capaz de compensar la frustración afectiva generada por la ruptura familiar y de buscar medios para valorizarse y controlar la angustia provocada por la separación de los padres; en la adolescencia, existe una mayor posibilidad para distanciarse y analizar los hechos, pero la situación crítica de inseguridad que comporta dicho momento evolutivo, hace que también pueda ser un momento peligroso por la separación.
El divorcio suele traer una disminución de los ingresos familiares y que a menudo, los niños tienen la vivencia de que han perdido ambos progenitores, el padre porque ha abandonado la casa, y la madre porque debe pasar mucho tiempo fuera trabajando, o viceversa aunque en muy pocos casos. El nivel socioeconómico tiene una gran influencia en la calidad de los recursos familiares de apoyo al niño; el divorcio tiene efectos negativos a nivel social y académico, al margen de los ingresos económicos y del nivel social y ocupacional de los padres.
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dan en relación al status económico, del funcionamiento familiar y de la red de relaciones externas de la familia y de las cuestiones prácticas.
Los efectos a largo plazo son a menudo difíciles de aislar, los primeros síntomas tienden a disminuir la seguridad y personalidad de los menores, así como a buscar un sustituto de lo que ellos sienten que se ha roto y los efectos posteriores dependerán en gran medida de la modalidad de reacción que los menores hayan tenido ante el divorcio, de su evolución posterior y de las subsiguientes experiencias de vida, relacionadas con el funcionamiento familiar.
Siguen existiendo en los niños sentimientos de inseguridad, de inconformidad, de rebeldía y de vulnerabilidad, preocupaciones en torno al hecho de ser digno de estima o de ser querido, sienten la falta del progenitor ausente, la alta de la familia, la preocupación por cada uno de los padres y tienden a compararse con los demás hogares, así como en forma personal con los amigos con quienes se llevan.
El contexto del divorcio en nuestro país es muy complejo y más aún es difícil comprender que la separación es entre el padre y la madre, los hijos no deben separase de ninguno de ellos, los padres deben mantener un diálogo regular, para participar de los progresos psico evolutivos y tomar conjuntamente las decisiones importantes de la vida de sus hijos, pero lamentablemente esto no ocurre ni en forma social, aun peor de forma legal, pues luego del divorcio el cónyuge que se va de la casa solo tiene acceso a un régimen de visitas para los hijos, convirtiéndose poco a poco en un visitante y no en un padre.
EPÍGRAFE II
2. TENENCIA COMPARTIDA 2.1. Definición de tenencia
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El tratadista Juan Larrea Holguín, en su obra Manual Elemental de Derecho Civil, manifiesta dentro de los efectos de la separación: “Los hijos menores de edad quedan al cuidado de aquel de los padres a quien corresponda según las mismas reglas que para el caso de divorcio, salvo la excepción del ordinal del artículo 108 del Código Civil, ejerce la patria potestad aquel padre a cuyo cuidado quedan los respectivos hijos menores.” (Larrea, 2010, pág. 240)
Al existir hijos menores de edad ante la situación de que los padres ya no se encuentran conviviendo, ya sea como matrimonio o unión libre, es deber del juez a petición de parte resolver la situación jurídica y económica de los menores fijando una pensión alimenticia, un régimen de visitas, la patria potestad y la tenencia. En el caso de que se encuentre un divorcio en trámite es indispensable que el juez de oficio resuelva estos parámetros antes de declarar disuelto el vínculo matrimonial que uno a los padres de las niñas, niños y adolescentes.
Manifiesta, además, el jurista Rodrigo Saltos Espinoza, en su obra La conflictividad de los derechos de las niñas, niños y adolescentes: “La tenencia es la permanencia de los hijos con sus padres quienes le proporcionan los cuidados necesarios y suficientes a fin de garantizar una crianza, crecimiento y desarrollo físico y mental normal de los menores. Es un derecho que tienen solamente los padres para criar, cuidar, alimentar, educar proteger a sus hijos que permanecen con ellos. Cuando no existen sus padres, por ausencia, muerte, incapacidad física o mental, el juez procederá a nombrar a un tutor para cuide los intereses del menor de edad.” (Saltos, 2011, pág. 375)
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El artídulo 115, del Código Civil señala: “Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos (…)” (Código Civil Ecuatoriano).
Es decir, lo que se acuerde económicamente para el sustento de los hijos luego del divorcio, debe ser exclusivamente para los hijos quizás esta sea una controversia muy difícil de llevar luego del divorcio, ya que el progenitor ausente, quien debe dar el sustento económico a los hijos no puede observar si dicho sustento está llegando de forma adecuada y responsable a los hijos, pues en nuestro país no existe regla alguna que regule o controle la administración de la pensión alimenticia entregada por el padre ausente del hogar, pues la pensión alimenticia en la mayoría de casos la administra la madre, sin tener que rendir cuentas a nadie de lo gastado.
En el segundo inciso del mismo Código, señala que: “(…) Se acordará también el cónyuge que ha de tomar a su cargo el cuidado de los hijos, este acuerdo podrá modificarse en cualquier tiempo, por el juez ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a juicio del Juez, que den fundamento para la modificación”. (Código Civil Ecuatoriano) Esta institución, se constituye en una garantía para los niños, niñas y adolescentes, pretende amparar sus derechos, mismos que sobre todo en medio de una controversia legal como es el divorcio, y tras la separación de los padres, el hijo no quede desamparado o descuidado, es así que se prefiere el cuidado de los padres en caso de controversia o a falta de uno, el otro padre es responsable, y en caso de incapacidad de aquellos se procederá a buscar a otro prevaleciendo para ello los lazos sanguíneos y en su defecto un hogar provisional, o una medida de acogimiento institucional, procurando lo mejor para el menor y su desarrollo.
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Niño, el mismo que se refiere a que los derechos de las niñas, niños y adolescentes prevalecerán sobre los de los demás.
2.2. Definición de tenencia compartida
El deseo de compartir ambos padres aun siendo no convivientes lo relativo a la educación y crianza de los hijos, y el de estos últimos, de tener un adecuado vínculo con los progenitores, motivó que a que surgiera una nueva forma de tenencia, denominada tenencia compartida, vigente ya en varias legislaciones del mundo.
Cristóbal Pinto Andrade, expone como fundamento: “Al tiempo de regular la guarda compartida, se tiene que atender a dos aspectos muy importantes, el tiempo y el domicilio. En relación al tiempo, se puede establecer una custodia compartida por noches, (lunes y martes con el padre, miércoles y jueves con la madre y fines de semana alternos), por semanas (una semana con cada progenitor), por quincenas (quince días con el padre y quince con la madre) o por meses (un mes con cada uno). Se debe regular igualmente, un régimen de visitas a favor del otro progenitor mientras no tenga bajo su guarda a los menores”. (Pinto, 2009)
Durante el matrimonio la tenencia de los hijos comunes, es compartida, ambos padres ejercen la guarda o custodia de los mismos, pero luego del divorcio el peor problema a resolver suele ser la tenencia de los hijos. Se entiende tenencia, custodia o guarda como los cuidados y protección directa que los padres desarrollan hacia sus hijos. A cualquier progenitor involucrado con sus hijos, la sola idea de separase de ellos y convertirse en un “visitante”, le provoca un dolor intenso, una desesperación profunda y un desconcierto abrumador, crisis que suele conducir a situaciones de impotencia y autodestrucción personales. A los hijos se les priva de sus derechos, cuyos estados deben proteger; sin embargo, las normas jurídicas como por ejemplo en Ecuador, luego del divorcio los niños, niñas y adolescentes solo tienen un régimen de visitas con el padre o progenitor que sale de la casa.
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los hijos y postergando su propia vida afectiva y personal. En cambio en otros casos, se da el problema de que el progenitor que se queda con los hijos (generalmente la madre) aprovecha la situación para su beneficio personal.
La tenencia compartida plantea un nuevo modelo de tenencia de los hijos de parejas separadas o divorciadas, así como su inserción en el orden jurídico. Es una propuesta del ejercicio de la autoridad parental, en la que ambos padres ejercen sus derechos y deberes sobre sus hijos basados en el interés superior del menor y en la igualdad entre hombres y mujeres.
La Abogada María Alessio, manifiesta: “La continuidad de la convivencia del menor con ambos padres, es indispensable para el desarrollo emocional saludable del mismo. Por eso, no puede dejar de cuestionarse las formas desactualizadas de solución a este problema, como es la tenencia de la madre, que se otorga en nuestro país por considerarse la más adecuada al interés del niño”
Agrega: “mientras la familia permanece unida, el menor disfruta de los dos progenitores. La ruptura crea una nueva estructura y la responsabilidad parental se concentra en apenas uno de los padres, quedando el otro reducido a un papel secundario. En la realidad social, surgen cada vez más conflictos que involucran las relaciones entre padres e hijos, sin embargo, son escasas las normas legales en relación a esto. Le cabe, mientras tanto, a la doctrina y a la jurisprudencia establecer soluciones que privilegien los lazos familiares, en acuerdo con el texto constitucional, privilegiando el interés superior del niño.” (Alessio, 2007)
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derecho de tener un vínculo con ambos padres y viceversa. Entre los aspectos analizados en la Conferencia Internacional sobre la Igualdad Parental, están: Los intereses del niño y contrato a elección de los padres.
La tenencia compartida tiene el obejetivo de proteger a la familia y mantener el vínculo entre padres e hijos y sus relaciones parentales, afectivas, educativas importantes en la crianza de los niños el contar con las dos figuras paterna y materna, además la familia debe constituirse sólidamente pues es de ahí donde nacen nuestros ciudadanos esa es la primera escuela que percibimos la que determinara muchas características rasgos que nos definirán como una persona de bien o como un problema para la sociedad y la familia. La revolución de la familia es probablemente la transformación más impresionante de las últimas décadas y uno de los mayores desafíos del nuevo siglo. Si cambia la familia, que es la institución que nos introduce en la sociedad, cambia todo.
2.3. Ventajas y desventajas de la Tenencia compartida
La continuidad de la convivencia del menor con ambos padres, es indispensable para el desarrollo emocional saludable del mismo. Por eso, no puede dejar de cuestionarse las formas desactualizadas de solución a este problema, como es la tenencia unilateral, que se otorga en nuestro país por considerarse la mas adecuada al interés del niño.
La noción de tenencia compartida surgió como una consecuencia del desequilibrio de los derechos parentales en una cultura que desplaza al menor como centro de su interés, dentro del contexto de una sociedad de tendencias igualitarias. La nítida preferencia reconocida a la madre para la tenencia, ya venia siendo criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los géneros.
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Mientras la familia permanece unida, el menor disfruta de los dos progenitores. La ruptura crea una nueva estructura y la responsabilidad parental se concentra en apenas uno de los padres, quedando el otro reducido a un papel secundario.
Según varios estudios esta opción de tenencia en las leyes de la niñez y adolescencia existen varias ventajas para los niños tales como: Convivencia igualitaria con cada uno de los padres, no hay padres periféricos, inclusión en el nuevo grupo familiar de cada uno de sus padres en caso que se tenga otro compromiso, mayor comunicación y estabilidad emocional al contar con el cuidado y protección de ambos padres, de esta manera se garantiza el interés superior de los niños, niñas y adolescente en el Ecuador.
Ambos padres se mantienen guardadores, es decir, ambos continúan criando activamente es decir ninguno de los dos queda marginado, ni alejado de los hijos, calificando la aptitud de cada uno de ellos. La idoneidad de cada uno no es discutida, es reconocida y útil en el ejercicio de su rol como progenitor garantizando así el bienestar de los niños, niñas y adolescentes.
Existen muchos detractores de esta petición y especialistas que rechazan este tipo de custodia compartida, ya que aseguran produce un daño que le provocan a los niños, niñas y adolescentes, es decir las desventajas tanto para el niño como para los padres, existiendo muchas falencias que presenta este sistema ya que cada hogar tiene sus hábitos, sus reglas, sus horarios.
Los niños deben adaptarse muchas veces a dos formas distintas de encarar la vida, a costumbres disímiles, a normas de educación diferentes. Mientras que para los padres entre sus principales complicaciones está la flexibilidad laboral, ya que es imprescindible que la forma de sustentación de cada padre permita un horario flexible que se adapte a cubrir las necesidades de tiempo para el cuidado de los hijos.
EPÍGRAFE III
3. DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES 3.1. Derechos de los niños, niñas y adolescentes
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privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres. Tutores y otras personas responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.” (Convención sobre los derechos del Niño, 1999)
El interés superior del niño es un tema muy importante que se lo debe tratar con mucha responsabilidad y hacer cumplir este principio en todo su contexto y que para ello es necesaria la colaboración de todas las autoridades en especial las legislativas y administrativas, para que no se violente por ningún motivo este principio.
En el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador se establece como obligación del “Estado brindar protección, apoyo y promover el desarrollo integral, de Niños Niñas y Adolescentes, proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
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Los niños, niñas y adolescentes por su corta edad, inmadurez, inocencia, y fragilidad son susceptibles a muchos riesgos, así también requieren para su adecuado desarrollo integral del apoyo específico, de mayor cuidado y atención por parte de sus padres y del Estado a través de su legislación y políticas públicas adecuadas. Alrededor del mundo se reconocen los derechos fundamentales de los niñas, niños y adolescentes en sus cuerpos legales con énfasis en su superioridad por sobre los derechos e interés de las demás personas, prevaleciendo sus intereses y dándoles preferencia en todo servicio, pero sobre todo vigilando que se garanticen sus principales derechos encaminados al desarrollo, su educación, salud, vivienda, alimentación, entre otros.
El jurista Fernando Eduardo León Quinde, en su libro Práctica Constitucional, manifiesta: “En la Constitución de 1998, así como en la actual de 2008 se considera el interés superior de las y los niños, así como el de las y los adolescentes, prevaleciendo sus derechos sobre los de las demás personas, por ellos es que todas las Instituciones del Estado, la Sociedad y la familia, tienen la obligación de respetar y hacer prevalecer sus derechos, sus intereses sobre el de los demás” (León, 2014, pág. 143)
Manifiesta además, Judith Salgado, en el libro La Nueva constitución del Ecuador: “Respecto a niños, niñas y adolescentes en la Constitución del 2008, se mantiene el reconocimiento de su titularidad de derechos comunes del ser humano y de derechos específicos de su edad; el principio de interés superior; y el derecho a su desarrollo integral que, actualmente, es definido en el texto constitucional. Se añaden como derechos adicionales, de una parte, el derecho a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades, y, de otra el derecho a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.” (Salgado, 2009, pág. 149)
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Entre los derechos que se reconocen a las niñas, niños y adolescentes está el derecho a formar parte de una familia, a vivir en familia y no podrán ser separados de ella para lograr un buen desarrollo social. Existen casos excepcionales cuando se podrá separar a la niña, niño o adolescente de su ámbito familiar y esto será sólo mediante una decisión judicial. Este derecho es reconocido por leyes nacionales de nuestro país y por instrumentos internacionales, ubicando a este grupo de personas como prioridad en todo momento.
3.2. Derechos de supervivencia
De entre los derechos que amparan a las niñas, niños y adolescentes, como personas en situación de preferencia y atención prioritaria, destacan como fundamentales los derechos de supervivencia, básicos y estructurales tendientes al desarrollo integral, promover su integridad, atención y cuidado.
El tratadista Farith Simon, en su obra Derechos de la Niñez y Adolescencia, manifiesta: “La supervivencia es un término utilizado por el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, y se refiere en forma fundamental a la prevención de la mortalidad infancia, especialmente evitar un conjunto de enfermedades de fácil atención, en sentido positivo, supera el concepto de respeto a la vida y el derecho al desarrollo, mientras que en un sentido negativo puede ser definida como “no morir”, es decir en el hincapié de evitar la muerte” (Simon, Derechos de la Niñez y Adolescencia, 2010, pág. 58)
Adita Jácome Villalva, en su artículo Niños, niñas y adolescentes: Derechos y Deberes, publicado en el sitio web Derecho Ecuador, manifiesta: “En este grupo tenemos los siguientes derechos: A la vida: A conocer a sus progenitores y mantener relaciones afectivas personales, regulares, permanentes con ellos y sus parientes; A tener una familia y a la convivencia familiar, niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse con su familia biológica excepto cuando esto sea imposible o vaya en contra de su interés superior; Protección prenatal;
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una alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; recreación y juegos, a educación de calidad, vestuario y vivienda con todos los servicios básicos; A la salud, acceso permanente a servicios de salud públicos y medicinas gratuitas; A la seguridad social, a sus prestaciones y servicios; A un medio ambiente sano.” (Jácome, 2009)
UNICEF, en su artículo web Convención sobre los derechos del niño, expone: “Estos son derechos a los recursos, las aptitudes y las contribuciones necesarias para la supervivencia y el pleno desarrollo del niño. Incluyen derechos a recibir una alimentación adecuada, vivienda, agua potable, educación oficial, atención primaria de la salud, tiempo libre y recreación, actividades culturales e información sobre los derechos. Estos derechos exigen no solamente que existan los medios para lograr que se cumplan, sino también acceso a ellos. Una serie de artículos específicos abordan las necesidades de los niños y niñas refugiados, los niños y niñas con discapacidades y los niños y niñas de los grupos minoritarios o indígenas.” (UNICEF, 2009)
Los derechos de supervivencia propios de los niños, niñas y adolescentes, definidos de manera directa y sencilla vendrían a constituir aquellos que previenen la mortalidad infantil, al ser una población susceptible y delicada, por los peligros y riesgos que corren a su temprana edad, son derechos orientados a proveerles de la atención, el cuidado y los servicios necesarios para que lleven una vida digna, de calidad, además de garantizarles un desarrollo integral, tendiente a su adelanto y un porvenir adecuados, de entre los que destaca el derecho a desarrollarse en un ambiente adecuado, familiar, junto a sus progenitores.
3.3. Derecho a la convivencia familiar
Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 8, establece: “1. Los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas…
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recibirán la protección, el amor, la comprensión y la asistencia necesarias para poder asumir plenamente su desarrollo y responsabilidades en la sociedad: “Artículo 9: “1. Los Estados parte velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos...". (Convención sobre los Derechos del Niño)
Estamos frente al derecho del niño a vivir en familia, en la que su integridad, dignidad y vida privada serán protegidas e inviolables. Las relaciones familiares con y entre niños, niñas y adolescentes, se basan en la igualdad de derechos y deberes de los padres y en el respeto mutuo que se deben todos los integrantes de la familia.
Tienen derecho a vivir con sus padres:
Artículo 9: “1. ...excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
En este último caso y a través de un procedimiento jurisdiccional, se establecerá la forma en que la convivencia con ambos padres se desarrollará, siempre que ello no fuera perjudicial para el bienestar de niños, niñas y adolescentes; para eso se atenderá, conforme a la legislación civil o familiar, al régimen de guarda, custodia y visitas:
3. Los Estados parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.” (Convención sobre los Derechos del Niño)
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El jurista Fernando Eduardo León Quinde, en su libro Práctica Constitucional, manifiesta: “La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño adoptada el 2 de septiembre de 1990, considera que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, niñas y adolescentes y debe recubrir la protección y asistencia necesarias. Reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” (León, 2014, pág. 144)
El tratadista Farith Simon, en su obra Derechos de la Niñez y Adolescencia, manifiesta: “El derecho del niño a vivir en familia está ampliamente reconocido y protegido por la legislación nacional e internacional. Los menores de edad no pueden ser separados de su medio familiar, excepto cuando por medio de una decisión judicial (o de otra autoridad competente pero siempre a reserva de decisión judicial) determinen, que la separación es necesaria en el interés superior del niño” (Simon, Derechos de la Niñez y Adolescencia, 2010, pág. 457)
Los niños, niñas y adolescentes, dentro de su desarrollo integral requieren de la convivencia familiar como factor determinante, sus padres son los responsables principales de la protección y el cuidado de los menores desde su concepción, de proveerles los servicios necesarios, así como de formarles como seres humanos, de inculcarles valores, principios, son los padres y familiares más cercanos el referente de personalidad, ideas religiosas, políticas, sociales, especialmente en sus primeros años de vida la persona necesita de la presencia familiar, ya que estos lazos afectivos proveerán a los menores de seguridad, confianza y lo impulsaran como persona.
Manifiesta además, Roberto Suárez Franco, en su obra Derecho de Familia, que: “La familia, como célula infraestatal, es el factor esencial en la organización de la sociedad y del Estado; y esto explica por qué en las naciones civilizadas se han expedido estatutos que reglamentan los derechos y obligaciones surgidas de su seno, tendencia que se agudiza día a día, a medida que se resalta la influencia trascendental que ejerce la célula familiar” (Suárez, 2009, pág. 4)
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y sobre todo le ofrece un perímetro de protección contra la violación de sus derechos. Los niños alejados de su familia se convierten en víctimas fáciles de la violencia, la explotación, la trata, la discriminación u otro tipo de maltrato. Sin embargo, puede pasar que la familia que debería en principio proteger al niño le infrinja malos tratos.”(Humanium, 2012)
El vínculo entre padres e hijos es trascendental en la vida y desarrollo de las personas, además del vínculo sanguíneo que desde la concepción los une, está el vínculo que se va formando con el transcurrir del tiempo, el cuidado, atención y presencia que tengan los progenitores en la vida de los niños, niñas y adolescentes, dentro de estas relaciones se hallan no solo la convivencia y el tiempo que comparten los padres con los hijos, sino que también se encuentran las instituciones garantistas judicialmente de las relaciones paterno filiales, mismas que amparan a los niños, niñas y adolescentes desde su concepción, la maternidad, hasta el acogimiento familiar, contemplando casos en los que el menor podría encontrarse en riesgo y requiere del apoyo jurisdiccional para hacer validos sus derechos.
G) METODOLOGÍA
Se utilizaron los siguientes métodos:
METODO INDUCTIVO-DEDUCTIVO.- Se aplicó este método debido a que se llega a conclusiones generales a partir de lo particular de las acciones y ejecución de procesos; y, el proceso de ir de lo general a lo particular, permitiendo deducir prácticas y hechos verificables de toda clase de información que interprete las medidas para la interpretación de las normas del Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador.
METODO ANALITICO-SINTETICO.- Este método hizo posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas, que existen y suceden en la unidad judicial y en los procesos judiciales, para la interpretación y reformas de las normas del Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, durante la presente investigación.
24 Técnica
Análisis del caso
H) ANALISIS DE UN CASO PRÁCTICO
Para el respaldo del presente trabajo investigativo, se realizará el anaiis de caso pertinente, el caso será el proceso signado con el numero 10203-2014-0522, de la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores con sede en el Cantón Ibarra, en el que se resuelve la tenencia de los 3 hijos menores de las partes, a continuación se exponen los principales incidentes jurídicos del proceso:
Antecedentes
El presente caso inicia con la demanda del señor Jose Rafael Casco Casco, denominado a continucacion como actor, en el que demanda a la señora Martha Del Rocio Cholca Pastillo, denominada a continuación como demandada, de quien se halla divorciado, la tenencia de sus hijos menores que responden a los nombres de Zulay Del Rocio Casco Cholca y Jonathan Ariel Casco Cholca de 17 y 15 años de edad respectivamente, quienes se encuentran bajo el cuidado de su padre el actor, por voluntad expresa de ellos en su calidad de menores púberes se encuentran bajo el cuidado y protección del suscrito, en concordancia con el artículo 108, numeral 2 del Código Civil. De la misma forma la menor Gennesis Tamara Casco Cholca, de 11 años de edad se encuentra bajo el cuidado y protección de su padre, en virtud de que su madre la demandada resolvió por su propio querer entregar al suscrito. En referencia a la menor Sara Raquel Casco Cholca de 4 años de edad, continua bajo el cuidado y protección de su madre la demandada, sin embargo el actor asegura que la situación de convivencia para la niña es desfavorable, por varias circunstancias, como son enfermedad grave, sin contar con los cuidados necesarios para su estado de salud.
Petición
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su hija, la menor Sara Raquel Cholca Pastillo, de 4 años de edad, por ser beneficioso para su estado emocional, su desarrollo normal y por su salud.
Resolución
En el presente caso se resuelve aceptar el acuerdo al que han llegado las partes y en consecuencia se concede al actor la tenencia y cuidado de los hijos menores; sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad de los referidos menores. Se establece el régimen de visitas, de acuerdo al cual la madre de los menores podrá visitarlos los días sábados y domingos cada 15 días de 09h00 a 18h00, previa comunicación al padre de los menores, para cuyo efecto deberá retirarlos y entregarlos en su domicilio. Se oficiará además al equipo técnico de la Unidad Judicial, con el fin de que periódicamente se realice un seguimiento de la situación social y de salud de los menores.
Análisis del Caso
La Constitución de la República y la Convención sobre los Derechos del Niño, reconocen y garantizan los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, son ciudadanos y sujetos de derechos. Teniendo como norte el interés superior del niño, ambos cuerpos normativos reconocen a la familia, en sus diversas formas, como el espacio propicio para su desarrollo integral. La tenencia tiene relación con el derecho y deber de los progenitores al “cuidado personal de la crianza de los hijos” y la necesidad de resolver cuál de ellos se quedan físicamente con el hijo o hija en los casos de separación o que no vivan juntos.
La tenencia en unconcepto sencillo significa " tener consigo a sus hijos". Cuando el padre o la madre solicitan la tenencia de sus hijos, están queriendo tenerlos a su lado, en un mismo domicilio y bajo su cuidado. Las razones pueden ser varias, y entre ellas, la separación de los padres suscita el problema porque al no existir un acuerdo, entonces deberán acudir a un Juez especializado para solicitarla. Han existido muchos casos en que existiendo acuerdos, éstos han resultado perjudiciales para los hijos, por ello para el Juez resulta de vital importancia para decidir la tenencia, porque la decisión final reunirá las garantías que requiere el cuidado del niño o del adolescente.
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niños y adolescentes, que la Constitución ha previsto en los artículos 44 y 45 al exigir que, el Estado, la sociedad y la familia tengan la obligación de promover de manera prioritaria su desarrollo integral y el aseguramiento pleno de sus derechos. Es decir que, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los de las demás personas.
El presupuesto básico de la tenencia es el de confiar el cuidado y crianza a uno de los progenitores, es decir, estas acciones son privativas de los padres, quienes son los primeros llamados a establecer lo más pertinente para el desarrollo integral de los hijos. Ese desarrollo integral entendido como la entrega de un entorno humano y social eficaz dentro de la familia, la sociedad y el Estado, para que esa persona (niño, niña o adolescente) se forme y desarrolle como un buen ciudadano, en concordancia con las previsiones constitucionales.
En este caso el padre ha justificado la negligencia de la madre para su cuidado, y que no es apta para atenderlos y protegerlos, especialmente del menor de los hijos que presenta un deficiente estado de salud, y previo al proceso judicial existió una resolución administrativa de la Junta Cantonal de Protección de derechos de niñas, niños y asolescentes en la que se le otorgaba al padre la tenencia de sus hijos menores, sin embargo para resolver la situación de la totalidad de los menores ha sido pertinente su determinación judicial, se observa además que la misma madre ha entregado voluntariamente a algunos de sus hijos a su padre, finalmente la desición del Juez fue otrogar la tenencia y cuidado de los menores a su padre, quien inicialmente demandó la tenencia.
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En el caso planteado se aprecia como la figura de tenencia vigente en la legislación ecuatoriana es restrictiva y privativa de los derechos constitucionales de los padres que por cuestiones de la vida han decidido terminar su relación de pareja y separarse, sin el ánimo de desentenderse de sus obligaciones como padres, pero que al sujetarse a una desición judicial para definir la situación de los hijos, deben regirse a un sitema complejo, conflictivo, en el que ninguno quiere perder, ni figurar cómo irresponsable o incapaz, en dónde los dos quieren compartir, convivir y tener la oportunidad de estar al pendiente de sus hijos, pero dónde al final uno será únicamente el benficiado, mientras que el otro se deberá conformar con un régimen de visitas, definido en base al criterio del Juez y el progenitor que posee la tenencia, cuyo incumplimiento acarrea consecuencias legales estabalecidas. Ante esta situación surge la interrogante de si los padres comparten obligaciones y deberes, porque no habrían de compartir y ser beneficiados equitativamente con sus derechos y facultades, en relación a la crianza y cuidado de los hijos menores.
I) PROPUESTA
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO Y JURÍDICO EN EL CUAL SE DEMUESTRE COMO LA INEXISTENCIA DE LA FIGURA DE LA TENENCIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS VULNERA LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES; Y PROPONER ALTERNATIVAS PARA SOLUCIONAR ESTE PROBLEMA.
ANTECEDENTES
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Este derecho deriva jurídicamente de la Constitución de la República del Ecuador como norma suprema, la misma que dentro de sus articulos 44, 45, 69 núm.1 y 5, 83 núm. 16; promueve el desarrollo integral de los niños niñas y adolescentes mediante la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales, culturales y económicas, asegurando de esta forma el pleno desarrollo; siendo una protección de los derechos comunes al ser humano y el interés superior del niño.
El derecho que tienen las niñas, niños y adolescentes a tener una familia y a la convivencia con sus progenitores, enfrenta en la actualidad dificultades y limitaciones ajenas a su voluntad, uno de estos problemas sociales es el divorcio o separación de los progenitores, ante lo cual surge la necesidad de definir el futuro del menor, y dependiendo de los términos en los que hayan quedado los padres será esta decisión voluntaria o se tornará compleja y será necesario incluso recurrir a la justicia, para que sea el juzgador el que decida y resuelva lo mejor para los menores, es decir otorgarle al progenitor más apto la tenencia y cuidado de los mismos, teniendo en cuenta las cualidades y posiblidades de ambos padres previo a resolver.
La tenencia como figura jurídica constituye la potestad que se le da al progenitor beneficiado por la resolución judicial de encargarse y tener el cuidado y atención de su hijo o hijos menores, de que conviva bajo su techo, se encargue de su educación y su desarrollo, con la participación del otro progenitor, al que se le asignará un régimen de visitas, para que de acuerdo a la edad y condiciones del menor, pueda visitarlo, mantener comunicación y convivir con él o ella, de acuerdo a lo resuelto y establecido por el juzgador y la aprobación del padre que posee la tenencia.
29 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
El Código de la Niñez y Adolescencia con respecto a la tenencia en su artículo 118, nos dice: “Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106…, y el artículo 119 ibídem, determina las modificaciones de las resoluciones sobre tenencia y señala: “Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia. Si se trata del cambio de tenencia; se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus progenitores.”
La tenencia es además de un régimen jurídico, un derecho tanto de padres, cómo de hijos, sin embargo en la actualidad en la legislación ecuatoriana se concibe como unilateral, es decir para el progenitor más apto, restando para el otro progenitor el derecho a visitas y a una convivencia limitada con el menor, si bien el niño, niña o adolescente tiene el derecho fundmanetal y constitucional de desarrollarse en un ambiente familiar y equilibrado junto a sus padres, y por otro lado los padres tienen el derecho a convivir e intervenir en el desarrollo integral de sus hijos, esta figura de tenencia vigente no lo permite y restringe la efectiva vigencia y cumplimiento de estos derechos, impidiendo el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes, como derecho constitucional y el principio de interés superior que les ampara.
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La figura de tenencia compartida, surge como una respuesta a una realidad sociológica y familiar de este tiempo, así como se han modificado las funciones y roles de la familia dentro del matrimonio, ésta también seguramente ha sufrido los mismos cambios cuando el vínculo conyugal está disuelto, las funciones de cuidado de los hijos ya no sólo están a cargo de la mujer, sino de ambos progenitores, dado que la mujer ahora también aporta al hogar con su trabajo. Es ineludible la finalidad que tiene la Ley de atender las necesidades de la sociedad, ante su evolución y cambio constante, en virtud del principio de progresividad que se basa en la actualidad y pertinencia de la norma, que debe adecuarse a ls necesidades y evolución de la sociedad, a fin de que prevalezca el derecho a la seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, sin embargo y pese a que existe esta figura jurídica nueva y que ofrece garantizar los derechos de padres e hijos a una convivencia permanente adecuada y equitativa, en la legislación ecuatoriana no se halla reconocida como tal.
Este sistema de tenencia promueve la corresponsabilidad parental, y como una figura factible, hay que considerar además que es un camino mucho más difícil de seguir, la responsabilidad es compartida en lo emocional y físico, los dos deberán atender a sus necesidades primarias, sobre todo si el hijo es muy pequeño, pese a la separación deben tratar de mantener una relación y contacto, en funcionamiento que garantice a los hijos una socialización construida sobre la base de las dos figuras parentales, se comparten derechos y obligaciones, se debe efectuar una división pormenorizada de actividades a cargo de uno y otro de los progenitores.
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necesario el equipo técnico, de tener lo menores la edad para intervenir y pronunciarse, serán escuchados, finalmente el juzgador resuelve otorgar la tenencia al progenitor más apto, mientras que para el otro progenitor se establece un régimen de visita, limitado a un horario y tiempo específicos, así como la comunicación anticipada con el progenitor al que se le encargó la tenencia, ante estas circunstancias es evidente la vulneración de los derechos de los hijos y del padre que no fue beneficiado, ya que pese a ser reconocidos sus derechos constitucionales a relacionarse y convivir, estos son transgredidos y limitados con el régimen de visitas, no existe libertad, el tiempo es fugaz y la tensión no permite el disfrute pleno del encuentro, más aún cuando este régimen es interrumpido por circunstancias varias, el condicionamiento de la relación entre padres e hijos es inaceptable en vitud del desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes.
En el Ecuador existen normativas que se hallan ambiguas y obsoletas, pese a que se han hecho algunas actualizaciones legislativas, aún hay cambios y necesidades que atender, lo es así la institución de tenencia compartida que requiere ser reconocida y regulada en materia de niñez y adolescencia, se adecuen por ende los procedimientos y normas afines a fin de facilitar su aplicación amplia en el país.
32 Conclusión
33 J) CONCLUSIONES GENERALES
1. La Constitución de la República del Ecuador reconoce a las niñas, niños y adolescentes como grupo de atención prioritaria, y se encuentran amparados por el principio de interés superior, en virtud del cual se debe dar atención y protección prioritiaria a estas personas, y sus intereses deben prevalecer por encima del de los demás, es así que en los asuntos dónde se encuentren en controversia sus derechos e intereses debe primar como fin su bienestar y desarrollo integral.
2. El Código de la Niñez y Adolescencia, como normativa especial en materia de niños, niñas y adolescentes contiene todos aquellos preceptos destinados a amparar los derechos prescritos para este grupo de atención prioritaria, y cómo tal es menester que se encuentre adecuado y actualizado a las necesidades que ellos presenten y que garanticen, en cuanto a la tenencia, esta figura debe modificarse acorde la realidad que enfrentan los menores en la actualidad ante la separación de sus padres.
K) FUENTES / BIBLIOGRAFÍA FUENTES DOCTRINARIAS
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FUENTES LINKOGRÁFICAS 22. http://www.eluniverso.com 23. http://www.monografias.com 24. http://www.derechoecuador.com
L.- DATOS PERSONALES
Nombre: RIVERA RUALES VERÓNICA JADIRA Domicilio: Ibarra
Cédula: 1003598503
