UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“EL PROCESAMIENTO POR EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA UTILIZADO COMO REPRESION A CONDUCTAS TÍPICAS”.
AUTOR: Dr. PONCE LOZADA JULIO ANDRES
ASESORA: Ab. CÓRDOVA LÓPEZ MIRIAM ESTHELA Mgs.
ien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Doctor JULIO ANDRES PONCE LOZADA, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de
Jurisprudencia, con el tema “EL PROCESAMIENTO POR EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA UTILIZADO COMO REPRESION A
CONDUCTAS TÍPICAS”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Octubre de 2016
_______________________________
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Julio Andrés Ponce Lozada, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Octubre de 2016
_______________________________
Dr. Julio Andrés Ponce Lozada CI. 1802419505
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Julio Andrés Ponce Lozada, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de Ia UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Octubre de 2016
_______________________________ Dr. Julio Andrés Ponce Lozada
DEDICATORIA
Por su compañía, abnegación y sobre todo paciencia, al aceptar mi lejanía por cuestiones de trabajo o estudios, dedico este trabajo a mi amada compañera Dahian y a mis hijos Andrés Sebastián y Juan Guillermo, que han sido el impulso para seguir adelante cada día y tratar de ser una mejor persona, y sobre todo mejor padre.
AGRADECIMIENTO
Al haber terminado con la tarea más difícil y que parecía la más fácil y que es el presente proyecto de examen complexivo, debo agradecer y reconocer a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” y a cada uno de mis maestros que supieron darme minuto a minuto de todos los días de estudio su aporte intelectual para mi formación.
INDICE GENERAL
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO INDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
Introducción 1
Tema: 2
Problema que se va a investigar 2
Planteamiento del problema 2
Justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema 5
Línea de investigación 8
Objetivos 8
Objetivo general. 8
Objetivos específicos 8
Fundamentación teórico conceptual de la propuesta 9
Antecedentes investigativos 10
Fundamentación jurídica 11
Fundamentación científica. 12
Bienes jurídicos tutelados 14
Delitos de peligro abstracto 15
Bienes jurídicos tutelados 17
Debido proceso 19
Legítimo derecho a la defensa 23
La asociación ilícita 27
Organización de personas 28
Permanencia en el tiempo 29
Programa para cometer varios delitos 29
Diligencias investigativas y medios de prueba 30
Medios de prueba 30
Valoración de la prueba 41
Caso práctico 43
Antecedentes: 43
Circunstancias a analizarse 43
Análisis del caso 44
La metodología 45
Tipo de investigación 46
Propuesta 47
Conclusiones y recomendaciones 48
Conclusiones 48
Recomendaciones 49
RESUMEN EJECUTIVO
En la actualidad existe el tipo penal de la Asociación Ilícita y anteriormente también estaba contemplada esta infracción en el Código Penal, pero lo asombroso de este tipo penal es el hecho de la presión que ejerce la Policía Nacional y el Ministerio del Interior por tratar de reducir el índice delictivo y si bien es cierto la prevención es lo que primero debe ponerse en práctica para evitar posibles ilícitos, y al fallar esta prevención los organismos estatales llamados a cuidar el orden buscan chivos expiatorios para con el miedo influir terror en las personas, para que por el miedo a las sanciones no cometan ilícitos; y, por ende al buscar sancionar a un infractor no se lo debe hacer con penas pequeñas o insignificantes, si no deben ser con penas muy altas, para que de esta manera sirva de escarmiento a posibles interesados en iniciar una vida delictiva.
Pero la prevención que debe existir en la Policía es el de concientizar a la ciudadanía a una unión y cuidado de unos a otros y el Estado debería tratar de crear mayores fuentes de trabajo y así a laborar decentemente, de esta manera se puede solventar las necesidades familiares; así mismo el estado debería dar una excelente educación y preparar a los futuros profesionales y a los ya profesionales, para que puedan ubicarse en un buen sitio laboral y no que un experto labore en algo inferior a su profesión o en algo diferente a ella por falta de fuentes de trabajo y en este sentido de igual manera se debería dar por parte del estado una excelente atención médica a quien lo requiera y que estos no sean los pretextos de que no hay trabajo o se requiere una medicina y no la da el Ministerio de Salud pública a través de sus hospitales y por este hecho quien lo necesita trata de asociarse con otros necesitados y viene el hecho de cometer delitos por conseguir dinero.
Y por este motivo al encontrar a varias personas con antecedentes penales, cabe su detención e inventarse el hecho que querían delinquir y de esta manera sancionarlos, sin que exista una valoración probatoria del juzgador y solamente se trata supuestamente de proteger a la sociedad de algo que quizá nunca iba a ocurrir.
ABSTRACT
Nowadays, there is a penal type addressed as unlawful association and it has been contemplated on the current national penal code. However, the remarkable issue within the mentioned code is the pressure that the National Police of Ecuador (Policía Nacional del Ecuador) as well as the homeland security (Ministerio del Interior) struggle when reducing crime rates. It is important to point out that means of prevention must be implemented in order to avoid illicit issues. Furthermore, state agencies whose role is to look after order are settling down escape- goats to disseminate fear and worry among people. That is to say, sanctions would be avoided. Moreover, it is pretended to give strong punishments to offenders of regulations so possible criminals stop breaking rules.
It is essential to mention that the National Police of Ecuador should promote awareness and care, moreover, it is the role of the government to provide better education systems, health care and more sources of employment to overcome familiar costs and improve people’s lifestyles. As a result, people would find more options when getting jobs. It is also the role of Health Ministry to promote efficient health-care service.
There are some cases in which some members of a same family have committed crimes and as a result of their actions they are discriminated and even given criminal charges, although they have not committed anything.
Introducción
El presente trabajo nació como una duda al respecto de la Asociación Ilícita, tipo penal contemplado en el Art. 370 del Código Orgánico Integral Penal y que sanciona el hecho de que varias personas se encuentren reunidas sin motivo aparente y por este simple hecho poderse considerar que van a cometer ilícitos y de esta manera poder ser detenidos y en la audiencia de flagrancia poder ser incluso, por ayudarles, el incitarles a que acepten el tipo penal acusado y que se sometan al procedimiento abreviado y por ende hacerse acreedores a una pena más corta.
Sin tomarse en cuenta el principio constitucional del derecho a la inocencia y que sin más sean sentenciados, vulnerándose el derecho a la no discriminación por antecedentes penales o violando el derecho a la libre asociación.
Tema:
“EL PROCESAMIENTO POR EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA UTILIZADO COMO REPRESION A CONDUCTAS TÍPICAS”.
Problema que se va a investigar
El delito de asociación ilícita, está siendo utilizado para reprimir, castigar y “terminar”, con bandas delincuenciales que han operado durante determinado tiempo, siendo inclusive familias completas las que han sido declaradas culpables de este delito.
Planteamiento del problema
Así mismo se analizó un caso práctico, debido a que en el deseo de hacer cumplir la ley y evitarse el cometimiento de delitos, y específicamente tipificado en el Art. 370, del Código Orgánico Integral Penal, se están vulnerando los principios de inocencia, libre asociación y de no discriminación consagrados en la Constitución de la República del Ecuador. En el sentido de que no se hace una investigación previa, para justificarse que las personas a las que se les encuentra reunidas, previamente han cometido delitos y han sido gravados en videos o de interceptaciones telefónicas y con esas investigaciones anteriores se podrá determinar que esas personas quería cometer nuevos delitos y no solo utilizar el tipo penal como un arma de represión, por los organismos estatales llamados a cuidar a la sociedad y sus bienes.
Y si bien es cierto si existen casos en los que se demuestra el hecho factico, no es menos cierto que también existen casos en los cuales se detienen a esas personas sin haberse realizado ningún tipo de investigación y es por el simple hecho de conocer que tienen antecedentes penales esas personas.
Así mismo si han cometido algún delito, como lo sucedido en el caso práctico que fue una tentativa de robo, se les acusa de Asociación Ilícita por que el tipo penal es más grave que la tentativa.
Siguiendo con el análisis cabe mencionar que el Art. 76.3 de la Constitución de la República establece: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley”. Pues es claro que el Código Orgánico Integral Penal trae consigo un espíritu “endurecedor”, debido a que las penas son más fuertes para el tipo penal de Asociación Ilícita, antes que otro tipo de delitos incluso y peor aún si hablamos de terrorismo o de lavado de activos en los cuales las penas van más allá del tipo penal del Art. 370 del COIP.
República señala entre las reglas del debido proceso “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: …2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.”. Este principio supone la presunción de inocencia y para romper este principio se debe haber seguido un proceso penal primero, en el cual se ha encontrado culpable al procesado por la prueba aportada y no por el simple hecho de encontrar a alguien reunida con otra persona y por los antecedentes que tengan y por ese hecho determinarse que iban a cometer delitos.
Es claro que por razón del principio de inocencia, se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no exclusivamente una intensión que se juzga dañosa; o sea que solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución. La aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto.
Así mismo se está violando el derecho constitucional a la libre asociación y a la no discriminación por tener antecedentes penales.
Justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema
Con la vigencia del nuevo Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Registro Oficial. No. 180, del 10 de febrero del 2014 y que entro en vigencia el 10 de agosto del mismo año, contempla en el “Art. 370.- Asociación Ilícita.- Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, sancionados con pena privativa de libertad de menos de cinco años, cada una de ellas será sancionada, por el solo hecho de la asociación, con pena privativa de libertad de tres a cinco años”. Tipo penal que si bien se encontraba descrito en el Código Penal, no es menos cierto que para “conseguir” una sentencia de culpabilidad, se adecúa por parte de los operadores de justicia este tipo, cuando la conducta bien puede estar adecuada a otro delito. Ejemplo.- Tres personas pueden ser detenidas por supuestamente estar expendiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con un peso de mínima escala, pero que son determinadas como consumidoras por un médico legista; o, el caso de tentativa de robo con la participación de tres personas y que la pena sería reducida por la tentativa de la conducta.
Entonces si la Constitución garantiza el hecho que ninguna persona pueda ser discriminada por su pasado judicial y que los ecuatorianos tenemos y gozamos el derecho a la asociación; no se puede criminalizar el hecho que se encuentre a personas con antecedentes penales y por el simple hecho de encontrarlos juntos, se crea que están planificando el cometimiento de ilícitos, sea contra las personas o contra los bienes y verse obligados por el terror del Estado “Ministerio del Interior”, a incriminarse en una conducta típica con la cual como se reitera “ se pretenda cubrir la triste realidad, cual es la ineficacia e inoperancia de quienes deben administrar las riendas del Estado para aglutinar a la mayor cantidad de individuos en la vida diaria, sin minar sus libertades en el extremo que lo son actualmente” [1]
En varios casos se olvida por parte de los operadores de justicia que el tipo penal de la asociación ilícita tal como lo establece la Corte Nacional de Justicia requiera permanencia en el tiempo, reunión de los participantes y un objetivo, si estas son las exigencias de la conducta, cabe preguntarse por qué se han juzgado delitos de asociación ilícita en flagrancia?
Trabajo de investigación en el que me he propuesto asumir con responsabilidad los retos que se han presentado en el análisis de la violación de derechos constitucionales de las personas al ser encontrados reunidos, así no sea planificando un delito o por cualquier otro motivo que no fuera el cometer delitos.
Bien es conocido que el delito de asociación ilícita es un delito de peligro abstracto, se ha establecido inclusive que se trata de una presunción de derecho que no admite prueba en contraria, “Presunción en contra del imputado: se trata de una presunción iure et de iure en contra del imputado creada por el legislador, que no admite prueba en contrario”, de este modo la conducta contemplada típicamente por el legislador, dogmáticamente encierra un peligro que se presume abstractamente, porque así lo estima y no es materia de discusión, aun cuando su producción en el caso concreto sea totalmente remota.
En ellos el peligro no es un elemento típico, sino un mero motivo del legislador para la tipificación de la acción sobre la base de la “peligrosidad general” de la misma demostrada estadísticamente.
Varios autores señalan también y como en efecto así lo es, castigar la expectativa, el posible daño y garantizar el derecho constitucional a la seguridad pública, en definitiva como queda anotado, no hay una lesión concreta, atentado así contra el principio de lesividad.
delitos y no ejecutarlos, no concretarlos se encuentra descrita como típica, no se vulneran acaso estos derechos constitucionales? recalcando que no hay daño a bien jurídico tutelado.
Esta conducta continúa siendo descrita en el Código Orgánico Integral Penal y que se encontraba ya recogida en el Código Penal, sancionando cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos sancionados con pena privativa de libertad de menos de cinco años, cada una de ellas será sancionada, por el solo hecho de la asociación.
En el derecho penal es necesario analizar la figura del peligro, la misma que se concreta en dos variantes, el delito de peligro concreto y el abstracto. El primero de ellos implica una lesión real respecto de un bien jurídico tutelado, de manera efectiva, siendo un delito de resultado; y el segundo, nos arroja como resultado el riesgo que corre un bien jurídico determinado en el momento en el que el sujeto adopta determinada conducta, que representa un riesgo para determinado bien jurídico o derecho subjetivo.
Es entonces en esos delitos de peligro abstracto, como el que se analiza de asociación ilícita, en donde nos topamos de “frente con la criminalización de una posibilidad de conducta que representa peligro, siendo este último, el peligro, por lo tanto, es una situación que tiene un potencial dañino para el cuerpo, el ambiente o la propiedad”[2].
El tipo penal de asociación, como lo ha establecido la Corte Nacional en varias de sus resoluciones para su existencia se requiere de “cierta organización de personas, con permanencia en el tiempo y con un programa para cometer varios delitos, sea que se realicen o no se realicen, inclusive con alguna jerarquía o mando, no la simple reunión de personas y la planificación de un delito determinado” [3]
Para establecer la existencia del delito de asociación ilícita como tal, es necesario que se cumplan todos aquellos presupuestos de la existencia de la infracción y no la tan sola reunión, como está ocurriendo que varios procesos, con el fin de llenar cárceles de potenciales delincuentes y ante el terror del Estado, el procesado se ve obligado a doblegar su inocencia y admitir su participación en este delito.
Línea de investigación:
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador. Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia y
específicamente en derechos humanos y penales y su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivos
Objetivo general.
Establecer la violación de varios derechos constitucionales en el juzgamiento de la conducta de asociación ilícita, con el fin de “combatir la delincuencia, a costa de investigaciones sin un objetivo constitucional, olvidando estructuras básicas de la teoría del delito y juzgar ciertas conductas por réditos políticos.
Objetivos específicos
Establecer que el ejercicio punitivo del Estado es excesivo en el juzgamiento del delito de Asociación Ilícita.
Analizar los presupuestos exigidos por la doctrina para probar la existencia de la infracción.
Establecer los límites del operador de justicia en el acuerdo de Fiscalía y el procesado en un delito de asociación ilícita.
Fundamentación teórico conceptual de la propuesta
Con la aplicación del Código Orgánico Integral Penal, han aparecido nuevos tipos penales y se han mantenido algunos viejos, es así que ahora existe la Asociación Ilícita, como un tipo penal que sanciona, el solo hecho de que se encuentren personas reunidas y que tengan antecedentes penales y el estado a través de sus organismos y en el presente caso con el Ministerio del Interior y Policía, tratan de justificar trabajo deteniendo a personas sin que se demuestre que se han asociado para cometer delitos o que se encuentren como evidencias, filmaciones o grabaciones en las cuales se establezca este hecho; así mismo no se verifica si el peligro del hecho es en concreto o solo en abstracto y al ser en abstracto, lo que se sanciona es el miedo al posible cometimiento de un delito.
Pero esto va más allá, ya que se juzga solo con prueba indiciaria y no prueba plena, ya que muchas veces no se hace el seguimiento respectivo a las personas que si están asociadas ilícitamente, pero en cambio por el hecho de conocer que las personas tienen antecedentes, son detenidas sin mayor investigación que demuestre su responsabilidad y este trabajo se hace un análisis de la prueba que costa en el COIP, para que esto sirva en demostrar completamente si se ha comprobado el hecho factico y la responsabilidad de los procesados.
Y la realización del documento de análisis crítico y jurídico que evidencia que la tipificación de la Asociación ilícita sirve como un dispositivo utilizado como represión a conductas típicas. Aplicado al Expediente No. 10281-2014-3424, seguido en contra de Adriana Elizabeth Álvarez Ortiz y otros en que el parte policial de detención se hace por tentativa de robo y en la audiencia de flagrancia y de formulación de cargos se les inicia por Asociación Ilícita; este hecho ocurrió en la ciudad de Ibarra.
Antecedentes investigativos
Efectuadas que han sido las consultas correspondientes, se puede determinar que tanto en la Universidad Regional Autónoma de Los Andes como en las bibliotecas especializadas en Derecho de esta ciudad de Ambato y de Quito, no se han encontrado publicaciones o trabajos relacionados con el tema de investigación que se ha planteado con la denominación “EL PROCESAMIENTO POR EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA UTILIZADO COMO REPRESION A CONDUCTAS TÍPICAS”.
En la doctrina tanto nacional como extranjera, encontramos estudios generales sobre la Asociación Ilícita, el peligro en concreto y abstracto; pero ninguno de ellos realiza un estudio pormenorizado de vulneración de derechos a los sospechosos por el mero hecho de encontrarlos reunidos, así no sea para cometer delitos
caso que no se encuentre con evidencias o prueba plena de la afirmación o comprobación del delito y más que nada como utilización d este tipo penal como instrumento de represión de los entes estatales para causar miedo o terror y de esta forma evitar posibles delitos, que en ciertos casos si son reales, pero que en otros solo son meras suposiciones; por tanto esta investigación goza de las características de originalidad e inédita.
Fundamentación jurídica
Desde el inicio de nuestros tiempos, la sociedad y la gente ha tratado de cuidar y proteger sus bienes y como lo ha conseguido, imponiendo sanciones a las conductas que están prohibidas realizarlas, es decir si tú robas, serás sancionado, por ende no se puede robar.
El peligro en el derecho penal, es simplemente una anticipación a los hechos que el legislador ha creído pertinente tipificar, con el fin de precautelar los intereses de la sociedad, es por ello que en los delitos el sujeto activo de la infracción no requiere lesionar el bien jurídico protegido puesto que basta con la conducta que ponga en peligro al mismo, es decir que exista la amenaza de lesionar dicho bien, cayendo una vez más en el ánimo de sancionar la peligrosidad del sujeto como lo era en el antiguo derecho penal de autor y dejando de lado el garantismo planteado por Luiji Ferajoli, dentro de este tipo de delitos podemos encontrar un sinnúmero de conductas típicas tales como el tráfico de sustancias prohibidas por la ley, delitos contra la salud pública, contra el medio ambiente, etc., de los cuales podemos dividirlos en Delitos de peligro concreto y Delitos de peligro abstracto.
del principio de legalidad “todo lo que no está prohibido está permitido”, una de las reglas fundamentales del Estado de Derecho.
De este modo, en cada legislación nacional o internacional, cada uno de los delitos que se pretenden castigar debe encontrarse “tipificado”, o lo que es lo mismo, descrito con precisión. Si una conducta humana no se ajusta exactamente al tipo penal vigente, no puede considerarse delito por un juez. De este modo una norma penal está integrada por dos partes: el tipo y la pena.
Los tipos penales suelen incluir aspectos objetivos y subjetivos. El componente objetivo del tipo penal es una conducta exterior realizada por una persona y se expresa a partir de un verbo: matar, dañar, sustraer, ocultar, etc. Pero en la gran mayoría de los casos no es suficiente la existencia de un acto exterior para que se cumpla la situación prevista en el tipo penal, siendo necesario también que exista un componente subjetivo, que en la mayoría de los casos es la intención (dolo) de realizar la conducta exterior descripta, y en algunos casos también la negligencia (culpa) en el accionar. En algunos pocos casos el tipo penal no contempla ningún componente subjetivo, y en esos casos se denomina delito formal. Los delitos formales suelen ser cuestionados y por lo tanto suelen estar ligados a infracciones menores.
Fundamentación científica.
Delitos de peligro concreto
En los delitos de peligro concreto, se pretende que la acción del sujeto activo ocasione un resultado consistente en la realización de un concreto peligro, es decir que se produzcan condiciones tales con las cuales se pueda afirmar que el bien jurídico estuvo en una situación próxima a la lesión.
Para abundar más en el tema, el peligro concreto consiste en la producción de un peligro real para el bien tutelado, demostrándose de esta manera que los delitos de peligro también son de resultado, pero en lugar de una lesión aparece un peligro típico o peligro de resultado, como sucede cuando se conduce sin respetar las leyes de tránsito en las que se sanciona al conductor imprudente por el sólo hecho de conducir sin tomar el debido cuidado, pues esta conducta pone en peligro concreto la integridad de bienes y personas aunque no se haya llegado a tocar siquiera ninguno de ellos, presumiéndose que sí se los pudo dañar, pero que no se lo hizo.
En los delitos de peligro concreto la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce el resultado, sea sólo por casualidad 1
Claus Roxin, en ciertos casos acogió un criterio de proximidad de la lesión, el mismo que conforme lo indica este autor, ha dado origen a varias teorías para su aplicación, como la teoría científico natural del resultado de peligro (Horn), "que acepta la existencia de un peligro concreto cuando según las leyes causales conocidas las circunstancias habrían tenido que dar lugar a la lesión del objeto de la acción, pero ésta ha dejado de producirse sólo por una tazón inexplicable conforme a las ciencias naturales (como por un milagro, o debido a un azar enigmático)". Sin embargo en la actualidad con el desarrollo tecnológico y la evolución de los conocimientos del hombre ya casi todos los fenómenos son explicables por las ciencias naturales.
Bienes jurídicos tutelados
El Estado según el Art. 82 de la Constitución de la Republica, tiene la obligación de brindar una adecuada seguridad jurídica a toda la ciudadanía, en este sentido la intervención que brinda debe ser ágil y oportuna, sin embargo, debido a múltiples factores esto no sucede ya que su accionar llega cuando los daños ya han sido perpetrados, es por ello que se han creado organismo de prevención y campañas con el fin de precautelar esos intereses y dentro de estas políticas criminales dictadas por el organismo estatal a fin de suplir en parte su falta de accionar, es allí donde entra la doctrina a fin de que tipifique los llamados delitos de peligro que cuenta con plena aceptación en la tendencia moderna, donde ya no se trata tanto de la sola protección del bien jurídico sino de la protección de instituciones sociales o unidades funcionales de valor con el único propósito de adelantarse a la barrera de protección contraponiéndose de esta forma con el principio de lesividad, con lo cual se estaría sancionando una conducta peligrosa, rayando aparentemente el nullum crimen sine injuria indispensable para la imposición de una pena.
La complejidad de los nuevos tipos de delincuencia ocasiona que los bienes jurídicos tradicionales, como están concebidos, se tornen obsoletos, por esta razón el legislador ha fusionado los intereses de bienes jurídicos individuales y colectivos, creando de esta forma bienes jurídicos intermedios, con el único propósito de garantizar el libre desarrollo de las personas en la sociedad.
Delitos de peligro abstracto
Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales no se requiere expresamente la efectiva situación de peligro, sino que el fundamento de su castigo es que normalmente suponen un peligro, basta, la peligrosidad de la conducta, es decir, se castiga una acción típicamente peligrosa, se castiga sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta.
La peligrosidad de la conducta que se exige es ex ante; si ex post se produce el peligro concreto o no, es irrelevante. Esta clase de delitos plantea problemas de compatibilidad constitucional, por ejemplo, la conducción bajo la influencia de estupefacientes, bebidas alcohólicas, sustancias psicotrópicas.
Los delitos de peligro abstracto tiene como finalidad la protección bienes jurídicos puestos en peligro abstractamente, los cuales según algunos estudiosos manifiestan que “los delitos de peligro abstracto no están para proteger bienes jurídicos, sino para garantizar seguridad”; para Roxin, esta falta de temor y despreocupación sólo se produce, cuando hay una efectiva, protección de los bienes jurídicos amenazados que constituye el objetivo primordial de la tipificación de los delitos de peligro abstracto, con lo que la seguridad pasa a segundo plano para convertirse en una consecuencia de la protección adelantada a ciertos bienes jurídicos.
acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano.", indica también, que enlos delitos de peligro concreto “contienen un desvalor de resultado mayor que los delitos de peligro abstracto.2
En definitiva, para precisar un concepto de peligro abstracto varios autores han formulado su posición refiriéndose a estos delitos como "probabilidad de un peligro concreto o como peligro de resultado' sin necesidad de 'resultado de peligro", relacionándolo con la tentativa imprudente, debido a que para ellos estos delitos son de mera actividad y, por ello, no requieren resultado alguno
Los delitos de peligro abstracto la peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro; para Roxin caracteriza a los delitos de peligro abstracto como aquellos en los que se “castiga una conducta típicamente peligrosa como tal sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro”3 como por ejemplo el incendio grave y el
conducir en estado de embriaguez. 4
En definitiva, para precisar un concepto de peligro abstracto varios autores han formulado su posición refiriéndose a estos delitos como "probabilidad de un peligro concreto o como peligro de resultado” sin necesidad de “resultado de peligro", relacionándolo con la tentativa imprudente, debido a que para ellos estos delitos son de mera actividad y, por ello, no requieren resultado alguno.
2 Mir Puig Santiago, EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO, EDITORIAL ARIEL, S. A. BARCELONA, 1.' edición: junio 1994
3 ROXIN Claus “Derecho Penal, parte general”, traducción LUZÓN PEÑA, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO y DE VICENTE REMESAL, Ed. Civitas, Madrid, 1997, TI, p. 407 y ss.
Bienes jurídicos tutelados
Los delitos de peligro se consuman con la creación de un mero peligro para el bien jurídico tutelado, es decir que se puede concebir como una simple probabilidad de lesión, es eso lo que motivó al legislador tipificar este tipo de delitos, son delitos de pura actividad, donde ni siquiera el legislador incluye la expresión “peligro” en el supuesto de hecho típico.
Se han cuestionado a los delitos de peligro abstracto en razón de su insita contradicción con el principio de lesividad, base del derecho penal liberal que tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una acción humana si no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos, este principio de lesividad condiciona toda justificación utilitarista del derecho y constituye su principal límite axiológico externo.
Zaffaroni señala que ninguno de los criterios esgrimidos para justificar la punibilidad de los tipos de peligro abstracto son constitucionalmente admisibles: unos insisten en que el peligro se presume iure et de iure y otros en que se trata de la existencia de un peligro del peligro. En el primer caso estaríamos frente a simples infracciones administrativas –delitos de desobediencia como los llamó Binding- y en el segundo se presentarían consecuencias inusitadas con la tentativa –triplicación de peligros: riesgo de riesgo de riesgo.5
¿Pero a qué nos referimos cuando hablamos de peligro? La noción de peligro no está definida por la ley. Se trata de una noción que no tiene autonomía propia y ha de ser referida en forma exterior a ella misma. Una noción antijurídica y general construida por dos componentes básicos, la posibilidad o probabilidad de la producción de un resultado y el carácter dañoso o lesivo de dicho resultado. En
aquellos casos en que no se explicita la exigencia del peligro en el tipo ni se recurre a la fórmula de aptitud para la producción de un daño, simplemente castiga ciertas conductas en base al riesgo que en sí comportan, contentándose el tipo con la descripción del obrar prohibido.
Roxin ha sostenido que “...en tales hechos delictivos el bien jurídico protegido sólo reconoce a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir formas concretas de lesión del bien jurídico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto que se sitúan en una fase previa a la producción del daño”6.
Mendoza Buergo sostiene que los delitos de peligro abstracto en particular, tienen un bien jurídico difuminado, difuso, lo que resulta preocupante, ya que incluso en oportunidades no tiene tampoco “víctimas definidas” situación que se une a la falta de concreción lesiva7. En Alemania según esta autora dice que se mantiene
dos posiciones sustentadas por Hassemer, partidario de la teoría personal del bien jurídico y la corriente representada por Stratenwerth, partidaria de que la dogmática penal se refiera a normas de comportamiento generales renunciando al concepto de bien jurídico.
La expansión del concepto de bien jurídico significa también el desvanecimiento de su contenido y su función de garantía de los límites, lo que se traduce en una ampliación de la intervención del derecho penal, ha sostenido Mendoza Buergo en su “Derecho Penal de la Sociedad de Riesgo”.
Los delitos de peligro abstracto han sido formulados también como delitos de mera desobediencia “Los delitos de peligro abstracto están formulados como
6 ROXIN Claus “La Evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal” Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2000, p. 68.
delitos de desobediencia, es decir, se exige al sujeto que obedezca la norma aún cuando esté descartada la puesta en peligro concreta...”8.
Debido proceso
El debido proceso es un conjunto de garantías que se deben utilizar al tramitar adecuadamente un proceso penal; estas condiciones mínimas son obligatorias y esenciales, desde el inicio de un proceso hasta la resolución judicial, manteniéndose inviolables durante toda la tramitación. Según la sentencia 011-09-SEP-CC, emitida por la Corte Constitucional Colombiana dice que es “el eje articulador de la validez procesal” cuya vulneración “constituye un atentado grave, no solo a los derechos de las personas en una causa, sino que representa una vulneración al Estado y a su seguridad jurídica, puesto que precisamente estas normas del debido proceso son las que establecen los lineamientos que aseguran que una causa se ventile con apego al respeto de los derechos constitucionales y a máximas garantistas, como el acceso a los órganos jurisdiccionales y el respeto a los principios, valores y garantías constitucionales”9
Carlos Bernal Pulido, siguiendo la misma línea de la Corte Constitucional Colombiana, define, desde dos aristas, primero dice que es un derecho que “protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado constitucional democrático y el ejercicio dentro del marco de dichos procedimientos de las facultades de hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y las capacidades de rebatir los argumentos de los demás y de autocriticarse; y segundo se trata también de “un mecanismo para la protección de otros derechos fundamentales. Además, en lo que respecta a los sujetos de este derecho, la doctrina y la jurisprudencia comparada han llegado a la clara conclusión de que la titularidad del derecho al debido proceso no corresponde
8 JAKOBS Günter “Derecho Penal, parte general” traducción Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 212.
solamente a las personas naturales, sino también a las personas jurídicas, incluidas las de Derecho Público.
Aplicando las normas del debido proceso (…), debemos manifestar que siendo éste el eje articulador de la validez procesal, la vulneración de sus garantías constituye un atentado grave, no solo a los derechos de las personas en una causa, sino que representa una vulneración al Estado y a su seguridad jurídica, puesto que precisamente estas normas del debido proceso son las que establecen los lineamientos que aseguran que una causa se ventile con apego al respeto de los derechos constitucionales y a máximas garantistas, como el acceso a los órganos jurisdiccionales y el respeto a los principios, valores y garantías constitucionales, el debido proceso es un derecho primordial que les asiste a las partes que se encuentran dentro de un litigio. En aquel sentido, existen garantías que deben ser observadas con el objeto de que éste constituya un “medio para la realización de la justicia”.
Segundo Mario Houed, el debido proceso tiene relación con el respeto de las garantías y derechos fundamentales del individuo, de la tutela efectiva de las libertades e intereses legítimos de los ciudadanos, su tratamiento digno, justo y equitativo, dentro de un marco de referencia que pretende la satisfacción de los fines esenciales del derecho y del Estado.10
La Constitución de la republica de Ecuador, siguiendo esta línea de respecto establece en su Art. 76 a las garantías del debido proceso en indica que: “”En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.
en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.”11
En este mismo contexto, el ámbito de aplicación de la ley penal, la Constitución se ocupa de un catálogo de derechos constitucionales, acordados a favor de los imputados (Art. 77) y las víctimas (Art. 78), directamente relacionados con el debido proceso, con el cual se pretende evitar que exista la imposición de una pena al imputado, sin antes haber sido oído y vencido en juicio, con el cumplimiento previo de un procedimiento en el cual se respeten sus derechos, vigentes en el régimen democrático12
Desde el punto de vista material el debido proceso se conceptualiza como el adelantamiento de la etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite de la función punitiva del Estado; y desde el punto de vista formal como ha de sustanciarse cada acto: No se mira el acto procesal en sí como un objeto, sino su contenido referido a los derechos constitucionales. Hay debido proceso, desde el punto de vista material, si se respeta los fines superiores como la libertad, la dignidad humana, la seguridad jurídica y los derechos constitucionales como la legalidad, la contradicción, la celeridad, la publicidad, la prohibición de la reforma in pejus, y el doble procesamiento por el mismo hecho, etc.
Legítimo derecho a la defensa
11 Constitución de la República del Ecuador; Fiel Web 13.0 (www.fielweb.com) :: Ediciones Legales, 2013, Página 18 de 99.
Bernal Pulido describe el alcance del derecho a la defensa de la siguiente manera: “Es preciso resaltar que una de las razones más importantes que justifican la existencia del derecho a la defensa es la necesidad que tiene cada individuo de saber si en su contra se tramitan procesos, de intervenir en ellos y de controvertir las acusaciones y las pruebas que allí se obren”; por ello se ha dicho que el debido proceso es el “axioma madre”, el generador del cual se desprenden todos y cada uno de los principios y garantías que el Estado ecuatoriano se encuentra obligado a tutelar.
El Art. 76 de la Constitución en su numeral 7, no enumera cada uno de los parámetros referentes al derecho a la defensa y dice que: “El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.”13
La asociación ilícita
La responsabilidad por la asunción de un ámbito propio de dominio que se adapta muy bien a la empresa, no puede generalizarse por vía interpretativa14. Ahora bien,
ello no quiere decir que no quepa hacerlo en un caso muy concreto más allá de la empresa, la familia o a administración, como prototipos de las instituciones que crean deberes positivos de actuar. Se trata concretamente del por lo demás importante ámbito de la criminalidad organizada, a pesar de ser lo más opuesto a una institución. Si existe una posibilidad contemplada en el ordenamiento jurídico de que alguien responda penalmente por los hechos realizados a través de otro debido a que organiza el ámbito en el que esa actividad delictiva tiene lugar, la organización de la misma actividad delictiva, piénsese en la organización terrorista ETA o en los narcotraficantes, ha de ser cubierta necesariamente por la norma penal que extiende la responsabilidad de esa forma más allá de quienes actúan directamente. Sin temor a una aplicación desorbitada del derecho penal. Por esta vía, el problema secular del jefe de la banda que no interviene en los hechos y no es autor en sentido estricto, puede ser resuelto en virtud de la nueva forma de imputación de la autoría (¡mejor que la intentada por algunos, de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder!). Quien dice eso del jefe, puede decirlo de otros intervinientes, comandos de seguimiento, responsables de la infraestructura económica, etc.
Nuestro Código Orgánico Integral Penal, es muy específico, con respecto a la Asociación Ilícita y este tipo Penal está contemplado en el Artículo 370 que indica:
“Art. 370.- Asociación Ilícita.- Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, sancionados con pena privativa de libertad de menos de cinco
años, cada una de ellas será sancionada, por el solo hecho de la asociación, con pena privativa de libertad de tres a cinco años.”15
Pero la pena de 3 a 5 años, será impuesta solo cuando el tipo penal que se quería cometer no es sancionado con más de 5 años, en caso contrario, puede ser más gravemente sancionado como por ejemplo en el caso de lavado de activos contemplado en el Art. 317 del COIP, puede dar una sanción de 5 a 7 y de 10 a 13 años de pena privativa de libertad dependiendo el caso.
Organización de personas
Nuestro Código Orgánico Integral Penal, es muy específico, con respecto a la participación y está contemplado en el Artículo 41 que indica: que las personas que participan en una infracción se dividen en Autores o Complices.
El Art. 42 del mismo COIP indica que los autores a su vez se dividen en:
1).- Autores directos, quienes a) cometen la infracción de una manera directa e inmediata y b) quienes no impidan o procuren impedir la ejecución, tneiendo el deber jurídico de hacerlo.
2).- Autores mediatos: a) Quienes instiguen o aconsejen a otra persona a cometer el delito y se determina su comisión. b) Quienes ordenen la comisión del delito, aquí se entendería que hay mando. c) Aquellos que por cualquier medio coercitivo obliguen a un tercero a cometer un delito y d) quienes ejerzan poder de mando en la organización.
3).- Coautoría: Quienes participen en la ejecución del delito realizando acciones que sin ellas no se hubiera podido dar el delito.
El art. 43 del COIP indica que son Cómplices aquellas personas que de manera dolosa con antelación o simultáneamente al hecho y sirven esos actos para la comisión del ilícito. Existiendo una excepción y es que no cabe la complicidad en infracciones culposas y la pena va de un tercia a la mitad de la pena que se dé al autor.
Permanencia en el tiempo
Este tipo de delitos permanece en el tiempo mientras dure la asociación, es decir mientras se planifique el cometimiento de delito; ya que al momento que se ejecuta el delito cambia el tipo penal.
Es decir si varias personas se reúnen con el objeto de planificar un robo, revisan planos, horarios, vigilancias, seguridad; ahí se hablaría de Asociación Ilícita, pero al momento de poner en marcha el plan y cometer el delito y si por ejemplo se consigue o se realiza un robo, el tipo penal cambia a este.
Recordemos lo que indica el Art. 29 del COIP y es la Antijuridicidad, y que la conducta penalmente relevante amenace o lesione sin justa causa el bien jurídico protegido.
Programa para cometer varios delitos
La pena específica para el Asociación Ilícita es de 3 a 5 años, pero cuando el delito que se planificaba no pasa la pena de 5 años; pero aquí existe la excepción, en el caso de lavados de activos, que la pena puede aumentar de 5 a 7 y de 10 a 13 y en el financiamiento del terrorismo la pena puede ser de 7 a 10 años.
en el cometimiento de algún tipo en especial, pero puede ser cualquier tipo de delito a cometerse indistintamente.
Pero la asociación ilícita para financiamiento del terrorismo es más gravemente sancionada, ya que los delitos a cometerse son más graves que un hurto o un abuso de confianza en los cuales el bien afectado es la propiedad no así en el terrorismo que puede afectar la vida.
Y en el lavado de activos es más la pena ya que se hablaría de grandes cantidades de dinero y no como un hurto o roba de bagatela que incluso por los montos pudieran ser solo contravenciones.
Diligencias investigativas y medios de prueba Diligencias investigativas
De conformidad con el Art. 44 del COIP, es potestad de la o del Fiscal, disponer cuanta diligencia creyere pertinente para el esclarecimiento del hecho delictivo y para aquello cuenta con del personal del Sistema especializado integral de investigación, medicina legal y ciencias forenses y sus atribuciones constan en el Art. 449 del COIP. Y están son muy amplias y pueden ir desde la vigilancia, solicitud de diligencias, resguardo de evidencias, hasta aprensiones.
Y el objetivo de todo esto es el de que todos los elementos de convicción que se logren recabar, surtan efecto de prueba plena en la audiencia de juzgamiento, en el tribunal penal y que no quede duda al momento de sentenciar por parte de los juzgadores.
Medios de prueba
Documento
“Escrito, escritura, instrumento con que se prueba, confirma, demuestra o justifica una cosa o, al menos, que se aduce con tal propósito.” 16
Y específicamente puede ser Público, “el que es otorgado o autorizado con las solemnidades requeridas por la ley, por notario, escribano, secretario judicial o por otro funcionario público competente para acreditar algún hecho, la manifestación de una o varias voluntades y la fecha en que se producen”.17
Privado, “el redactado por las partes interesadas, con testigos o sin ellos, pero sin intervención de notario o funcionario público que le de fé o autoridad.”
En nuestro Código Orgánico Integral Penal está contemplado en los siguientes artículos e indica lo siguiente:
“Art. 499.- Reglas generales.- La prueba documental se regirá por las siguientes reglas:
1. No se obligará a la persona procesada a que reconozca documentos ni la firma constante en ellos, pero se aceptará su reconocimiento voluntario.
2. La o el fiscal o la o el defensor público o privado, podrá requerir informes sobre datos que consten en registros, archivos, incluyendo los informáticos, que se valorarán en juicio.
3. No se hará otro uso de la correspondencia y de los otros documentos agregados al proceso que el necesario para esclarecer los hechos y circunstancias materia del juicio y de sus posibles responsables.
16 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Cabanellas Guillermo, Pag.331, tomo 3
4. Si los documentos forman parte de otro proceso o registro o si reposan en algún archivo público, se obtendrá copia certificada de ellos y no se agregará originales sino cuando sea indispensable para constancia del hecho. En este último caso, la copia quedará en dicho archivo, proceso o registro y satisfecha la necesidad se devolverán los originales, dejando la copia certificada en el proceso.
5. No se podrá hacer uso procesal o extraprocesal de ninguno de los datos que suministren los documentos si versan sobre asuntos que no tienen relación con el proceso.
6. Podrá admitirse como medio de prueba todo contenido digital conforme con las normas de este Código.
Art. 500.- Contenido digital.- El contenido digital es todo acto informático que representa hechos, información o conceptos de la realidad, almacenados, procesados o transmitidos por cualquier medio tecnológico que se preste a tratamiento informático, incluidos los programas diseñados para un equipo tecnológico aislado, interconectado o relacionados entre sí.
En la investigación se seguirán las siguientes reglas:
1. El análisis, valoración, recuperación y presentación del contenido digital almacenado en dispositivos o sistemas informáticos se realizará a través de técnicas digitales forenses.
3. Cuando el contenido digital se encuentre almacenado en medios no volátiles, se realizará su recolección, con técnicas digitales forenses para preservar su integridad, se aplicará la cadena de custodia y se facilitará su posterior valoración y análisis de contenido.
4. Cuando se recolecte cualquier medio físico que almacene, procese o transmita contenido digital durante una investigación, registro o allanamiento, se deberá identificar e inventariar cada objeto individualmente, fijará su ubicación física con fotografías y un plano del lugar, se protegerá a través de técnicas digitales forenses y se trasladará mediante cadena de custodia a un centro de acopio especializado para este efecto.”18
En definitiva, en un juicio, puede ser utilizado cualquier tipo de documento, sea público o privado, que sirva a las partes para demostrar aseveraciones o desmentir la acusación, pero en caso de que sea público no se requiere que quien lo emita comparezca a juicio, no así el privado, ya que debe comparecer la persona que lo elaboro y lo firmo, para que acredite su autenticidad.
Pericia
“sabiduría, conocimientos especiales en una materia” 19
El Perito es una persona especializada en una determinada ciencia, arte u oficio, y para esto debe tener estudios y actualmente una acreditación al Consejo de la Judicatura; y este presentara un informe de lo solicitado y versara sobre cualquier tipo de materia, ejemplo, un médico sobre incapacidad o un técnico con respecto a los daños existentes en un bien. Y en nuestro COIP se indica:
“Art. 511.- Reglas generales.- Las y los peritos deberán:
18 Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano
1. Ser profesionales expertos en el área, especialistas titulados o con conocimientos, experiencia o experticia en la materia y especialidad, acreditados por el Consejo de la Judicatura.
2. Desempeñar su función de manera obligatoria, para lo cual la o el perito será designado y notificado con el cargo.
3. La persona designada deberá excusarse si se halla en alguna de las causales establecidas en este Código para las o los juzgadores.
4. Las o los peritos no podrán ser recusados, sin embargo el informe no tendrá valor alguno si el perito que lo presenta, tiene motivo de inhabilidad o excusa, debidamente comprobada.
5. Presentar dentro del plazo señalado sus informes, aclarar o ampliar los mismos a pedido de los sujetos procesales.
6. El informe pericial deberá contener como mínimo el lugar y fecha de realización del peritaje, identificación del perito, descripción y estado de la persona u objeto peritado, la técnica utilizada, la fundamentación científica, ilustraciones gráficas cuando corresponda, las conclusiones y la firma.
7. Comparecer a la audiencia de juicio y sustentar de manera oral sus informes y contestar los interrogatorios de las partes, para lo cual podrán emplear cualquier medio.
8. El Consejo de la Judicatura organizará el sistema pericial a nivel nacional, el monto que se cobre por estas diligencias judiciales o procesales, podrán ser canceladas por el Consejo de la Judicatura.
su capacidad para desarrollar el peritaje. Para los casos de mala práctica profesional la o el fiscal solicitará una terna de profesionales con la especialidad correspondiente al organismo rector de la materia.
Cuando en la investigación intervengan peritos internacionales, sus informes podrán ser incorporados como prueba, a través de testimonios anticipados o podrán ser receptados mediante video conferencias de acuerdo a las reglas del presente Código.”20
Testimonio
“Declaración que hace un testigo en juicio, aun siendo falsa”21
Nuestro COIP, explica claramente quien es un testigo y la validez de su
testimonio, así mismo indica sobre el testimonio de la víctima y del procesado y la posible valoración a los mismos e incluso a las sanciones que se exponen los testigos que mientan.
“Art. 501.- Testimonio.- El testimonio es el medio a través del cual se conoce la declaración de la persona procesada, la víctima y de otras personas que han presenciado el hecho o conocen sobre las circunstancias del cometimiento de la infracción penal.
Art. 502.- Reglas generales.- La prueba y los elementos de convicción, obtenidos mediante declaración, se regirán por las siguientes reglas:
1. El testimonio se valorará en el contexto de toda la declaración rendida y en relación con las otras pruebas que sean presentadas.
2. La o el juzgador podrá recibir como prueba anticipada los testimonios de las personas gravemente enfermas, de las físicamente imposibilitadas, de quienes van 20 Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano.
a salir del país, de las víctimas o testigos protegidos, informantes, agentes encubiertos y de todas aquellas que demuestren que no pueden comparecer a la audiencia de juicio. En el caso de audiencia fallida, y en los que se demuestre la imposibilidad de los testigos de comparecer a un nuevo señalamiento, el tribunal, podrá receptar el testimonio anticipado bajo los principios de inmediación y contradicción.
3. Si la persona reside en el extranjero, se procederá conforme con las normas internacionales o nacionales para el auxilio y la cooperación judicial. Si es posible se establecerá comunicación telemática.
4. Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su cónyuge, pareja o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto en el caso de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, sexual y de género. Serán admisibles las declaraciones voluntarias de las víctimas de una infracción o de sus parientes con independencia del grado de parentesco.
5. Las niñas, niños y adolescentes declararán sin juramento, pero con la presencia de sus representantes o un curador que será nombrado y posesionado en la misma audiencia de juicio.
6. La o el juzgador nombrará y posesionará en el mismo acto a un traductor, cuando el declarante no sepa el idioma castellano.
7. Si la persona que declara es sordomuda, la o el juzgador recibirá el testimonio por escrito; si no sabe escribir, con el auxilio de un intérprete o, a falta de éste, de una persona acostumbrada a entender al declarante, a quien se le posesionará en el mismo acto.
9. Las personas que sean llamadas a declarar y que se encuentren en situación de riesgo tendrán derecho al resguardo proporcionado por la o el fiscal a través del Sistema nacional de protección y asistencia de víctimas, testigos y otros participantes en el proceso, o disposición a la Policía Nacional, a fin de que se garantice su integridad personal, su testimonio y comparecencia a la audiencia de juicio, en la que puedan rendir su testimonio a través de medios tecnológicos o de caracterización que aseguren su integridad.
10. El testimonio se practicará en la audiencia de juicio, ya sea en forma directa o a través de videoconferencia, con excepción de los testimonios anticipados.
11. Las o los servidores públicos que gozan de fuero de Corte Nacional, podrán rendir su testimonio mediante informe juramentado.
12. Quienes rindan testimonio deberán informar sobre sus nombres, apellidos, edad, nacionalidad, domicilio o residencia, estado civil, oficio o profesión, salvo el caso del testigo protegido, informante, agente encubierto o persona cuya integridad se encuentre en riesgo. Permanecerán en un lugar aislado, declaran individualmente y de forma separada de modo que no puedan oír mutuamente sus declaraciones.
13. Al momento de rendir testimonio, se prestará juramento en todo cuanto conoce y se es preguntada. Se le advertirá sobre las penas con las cuales será sancionado el perjurio.
14. Los sujetos procesales podrán realizar preguntas u objetarlas, y la o el juzgador deberán resolver la objeción para que la persona las conteste o se abstenga de hacerlo.
16. No se podrán formular preguntas sugestivas en el interrogatorio, excepto cuando se trate de una pregunta introductoria o que recapitule información ya entregada por el mismo declarante.
17. Podrán hacerse preguntas sugestivas durante el contra examen.
Art. 503.- Testimonio de terceros.- El testimonio de terceros se regirá por las siguientes reglas:
1. Los terceros que no sean sujetos ni partes del proceso, que conozcan de una infracción, serán obligados a comparecer personalmente a rendir su testimonio. Se podrá hacer uso de la fuerza pública para la comparecencia del testigo que no cumpla esta obligación.
2. No se recibirá las declaraciones de las personas depositarias de un secreto en razón de su profesión, oficio o función, si estas versan sobre la materia del secreto. En caso de haber sido convocadas, deberán comparecer para explicar el motivo del cual surge la obligación y abstenerse de declarar pero únicamente en lo que se refiere al secreto o reserva de fuente.
3. Las y los testigos o peritos volverán a declarar cuantas veces lo ordene la o el juzgador en la audiencia de juicio.
4. Cuando existan más de veinte testigos y peritos, la o el juzgador con los sujetos procesales determinarán cuántos y quiénes comparecerán por día.
5. Cuando existan varios testimonios o peritos en la misma causa, los testimonios se recibirán por separado, evitándose que se comuniquen entre sí, para lo cual permanecerán en un lugar aislado.
discapacidad y adultos mayores, tendrán derecho a que su comparecencia ante la o el juzgador o fiscal, sea de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo. Para el cumplimiento de este derecho se utilizarán elementos técnicos tales como circuitos cerrados de televisión, videoconferencia o similares, por una sola vez. Se incorporará como prueba la grabación de la declaración en la audiencia de juicio.
Art. 505.- Testimonio de peritos.- Los peritos sustentarán oralmente los resultados de sus peritajes y responderán al interrogatorio y al contrainterrogatorio de los sujetos procesales.
Art. 506.- Detención de testigos por falso testimonio y perjurio.- La o el juzgador ordenará la detención de un testigo por falso testimonio o perjurio y deberá remitir lo pertinente a la o al fiscal para su investigación.
Testimonio de la persona procesada
Art. 507.- Reglas.- La persona procesada podrá rendir testimonio en la audiencia de juicio, de conformidad con las siguientes reglas:
1. El testimonio de la persona procesada es un medio de defensa.
2. La persona procesada no podrá ser obligada a rendir testimonio, ni se ejercerá en su contra coacción o amenaza, ni medio alguno para obligarlo o inducirlo a rendir su testimonio contra su voluntad.
3. Si decide dar el testimonio, en ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir la verdad, pudiendo los sujetos procesales interrogarlo.