El principio de economía procesal en los trámites de tenencia

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO

DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL EN LOS TRÁMITES DE

TENENCIA

AUTOR: CADENA ESTÉVEZ JOSÉ CARLOS

ASESOR: DR. CADENA POSSO ALIPIO ABSALÓN, Mgs.

IBARRA – ECUADOR

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor José Carlos

Cadena Estévez, estudiante de la Carrera de

EL PRINCIPIO DE

ECONOMÍA PROCESAL EN LOS TRÁMITES DE TENENCIA

Ibarra, marzo del 2017

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo

José Carlos

Cadena Estévez, estudiante de la Carrera de Derecho, de la

Ibarra, marzo del 2017

Sr.

José Carlos

Cadena Estévez

AUTOR

DERECHOS DE AUTOR

Yo, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella:

Ibarra, marzo del 2017

Sr.

José Carlos

Cadena Estévez

DEDICATORIA

A Dios, que constituye el pilar fundamental de mi existencia, pues me ha acompañado en cada paso, bendiciéndome y proporcionándome la fortaleza para seguir siempre adelante.

A mis padres, quienes han sido mi apoyo incondicional, mis más grandes maestros, por ser mi guía, por sus consejos, los valores y principios que me han inculcado, por su amor incondicional y motivarme a no rendirme y alcanzar mis metas.

A mi esposa Leidy Cachiguango y a mi hija Isabella Cadena por su amor, por ser mi alegría e inspiración y a quienes les debo todo lo que he alcanzado a lo largo de mi vida.

Para ellos, todo mi esfuerzo y mis logros.

AGRADECIMIENTO

A Dios por su infinito amor quien nos da la vida y nos guía por el sendero correcto para encaminarme en el bien y la verdad.

A la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” sede Ibarra, por permitirme avanzar día a día en el conocimiento de la Ciencia del Derecho, tengo que expresar el reconocimiento especial y mi más noble agradecimiento a mis distinguidos catedráticos, quienes han sabido enrumbarme por el camino del saber para formarme y convertirme en el futuro profesional del derecho, capaz de aplicar lo teórico y lo práctico, apegado a los valores éticos, morales, y los servicios a la colectividad.

Un agradecimiento muy especial a mi asesor Dr. Alipio Absalón Cadena Posso, por su constante y acertado asesoramiento, apoyo y compresión.

RESUMEN

El presente Proyecto de Investigación ha sido desarrollado sobre el principio de economía procesal en los trámites de tenencia, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador como norma suprema, el Código de la Niñez y Adolescencia y como normativa complementaria el Código Orgánico General de Procesos. Se plantea un estudio y análisis profundos al trámite que se le da a la tenencia de menores, en materia de niñez y adolescencia, en virtud del tiempo que dura este proceso, para determinar la necesidad de una reforma legislativa.

Respecto a la metodología, el presente trabajo está inscrito dentro de la línea de investigación de retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias Jurídicas en el Ecuador, se utilizó el método inductivo y deductivo en la elaboración de los capítulos, de la misma manera se empleó el método jurídico, y como técnicas se empleó la observación y la encuesta dirigida a los Profesionales del Derecho de Ibarra.

ABSTRACT

This research project has been developed on the principle of economy in the paperwork tenure, according to the provisions of the Constitution of the Republic of Ecuador as supreme law, the Code on Children and Adolescents and as complementary legislation the Code General organic Process. a study and deep analysis to the process that is given to the holding of children, on children and adolescents under the duration of this process, to determine the need for legislative reform arises.

Regarding methodology, this paper is enrolled in the research of challenges, prospects and development of legal science in Ecuador, inductive and deductive method used in the preparation of the chapters, in the same way was used the legal method, and as a technical observation and survey of legal professionals Ibarra was used.

INDICE GENERAL

Pág.

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la investigación ... 1

Situación problemática ... 3

Problema científico ... 3

Objeto de investigación y campo de acción ... 4

Identificación de la línea de investigación ... 4

Objetivo general ... 4

Objetivos específicos ... 4

Idea a defender ... 5

Variables de la investigación ... 5

Metodología de la investigación ... 5

Resumen de la estructura de la tesis ... 5

Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 6

CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 8

1.1. Generalidades del amparo de los niños, niñas y adolescentes ... 8

1.1.1. Derechos de los niños, niñas y adolescentes ... 8

1.1.2. Concepto de interés superior ... 10

1.1.3. El interés superior del niño, niña y adolescente en la normativa internacional ... 11

1.2.1. El debido proceso ... 14

1.2.2. Derechos de protección ... 16

1.2.3. Definición de economía procesal ... 16

1.2.4. Principio de economía procesal en la normativa nacional ... 20

1.3. El trámite de tenencia en el Ecuador ... 22

1.3.1. Definición de tenencia ... 22

1.3.2. Constitución de la República del Ecuador ... 23

1.3.3. Código de la Niñez y la Adolescencia ... 25

1.3.4. Código Orgánico General de Procesos ... 30

1.4. Derecho comparado sobre el proceso de tenencia ... 35

1.4.1. Legislación Española ... 35

1.4.2. Legislación Colombiana ... 36

1.4.3. Legislación Argentina ... 37

1.4.4. Legislación Chilena ... 38

1.5. Conclusiones Parciales del Capítulo I ... 38

CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA... 40

2.1. Caracterización del sector ... 40

2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 40

2.2.1. Métodos ... 40

2.2.2. Técnicas ... 41

2.2.3. Instrumentos ... 42

2.3. Población y Muestra ... 42

2.4. Análisis e interpretación de datos, a la encuesta aplicada a Profesionales del

Derecho de Ibarra. ... 43

2.5. Propuesta del Investigador ... 54

2.6. Comentario Personal Parcial del Capítulo II ... 54

2.7. Conclusiones Parciales del Capítulo II ... 55

CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 57

3.1. Tema: ... 57

3.2. Objetivo ... 57

3.3. Justificación ... 57

3.4. Descripción de la propuesta ... 58

3.5. Desarrollo del cuerpo central ... 58

3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta. ... 62

3.6. Impactos ... 64

3.6.1. Impacto Social ... 64

3.6.2. Impacto Jurídico ... 65

3.7. Conclusiones Parciales del Capítulo ... 65

CONCLUSIONES GENERALES ... 66

RECOMENDACIONES ... 67

BIBLIOGRAFIA ... 69

LINKOGRAFIA………..…...72

INDICE DE TABLAS

Tabla 1 Conocimiento general sobre Tenencia de menores ... 43

Tabla 2 Causas por las que el padre puede demandar la tenencia ... 44

Tabla 3 Reformas al trámite de tenencia de menores en materia de niñez y adolescencia ... 45

Tabla 4 Procedimiento sumario establecido en el COGEP ... 46

Tabla 5 Trámite oral establecido en el COGEP ... 47

Tabla 6 Audiencias de acuerdo al Código Orgánico General de Procesos ... 49

Tabla 7 Principio de celeridad establecido en el COGEP ... 50

Tabla 8 Principio de inmediación procesal, establecido en el COGEP ... 51

Tabla 9 Pruebas a presentar, para la demanda de acuerdo al COGEP ... 52

INDICE DE FIGURAS

Figura 1 Conocimiento general sobre Tenencia de menores ... 44

Figura 2 Causas por las que el padre puede demandar la tenencia ... 45

Figura 3 Reformas al trámite de tenencia de menores en materia de niñez y adolescencia ... 46

Figura 4 Procedimiento sumario establecido en el COGEP ... 47

Figura 5 Trámite oral establecido en el COGEP ... 48

Figura 6 Audiencias de acuerdo al Código Orgánico General de Procesos ... 49

Figura 7 Principio de celeridad establecido en el COGEP ... 50

Figura 8 Principio de inmediación procesal, establecido en el COGEP ... 51

Figura 9 Pruebas a presentar, para la demanda de acuerdo al COGEP ... 52

INTRODUCCIÓN

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Los derechos de los niños son primordiales y de prioritaria importancia en todo el mundo, uno de ellos es el derecho a tener un hogar y una familia estables, interactuar con sus progenitores y que se procure su cuidado y atención en las manos de la persona más apta y capaz, que pueda proporcionarle al menor su desarrollo integral, factores que se conceptualizan dentro de la figura de la tenencia de menores, en materia de niñez y adolescencia, este trámite ha de darse teniendo en cuenta los principios del debido proceso, pero sobre todo el principio de interés superior del niño. El segundo principio de la Declaración de los Derechos del Niño establece: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Así mismo, el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, establece que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas, privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño”.

La Constitución de la República del Ecuador, elaborada por la Asamblea Constituyente, contempla el interés superior del niño y reconoce a los niños, niñas y adolescentes como un grupo de atención prioritaria, por su situación de vulnerabilidad y les atribuye derechos y garantías especiales, que están por encima de cualquier otra norma y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas, procurando su desarrollo integral y el mayor beneficio para el niño. La norma constitucional reconoce además dentro de los derechos de protección el principio de economía procesal, por medio de éste principio, se trata de obtener el mejor resultado posible, con el mínimo de actividad jurisdiccional y de gastos para las partes, ligado precisamente en esta investigación al trámite de tenencia, como derecho del niño.

todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.”

El artículo 118 establece: “Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106”

El artículo 12 del Código de la Niñez y Adolescencia señala que “En la formulación y ejecución de las políticas públicas y en la provisión de recursos, debe asignarse prioridad absoluta a la niñez y adolescencia, a las que se asegurará, además, el acceso preferente a los servicios públicos y a cualquier clase de atención que requieran.

Conforme a lo establecido en la ley especial pertinente, la administración de justicia, aplicación y defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes se sujetan al interés superior atribuido a este grupo de atención prioritaria, amparado a nivel nacional e internacional, promoviendo su desarrollo y protección, en todos los niveles de administración y por encima de las demás personas y sus intereses, en virtud de la vulnerabilidad que les caracteriza. Específicamente respecto al proceso de tenencia debe procurar el bienestar del niño, niña o adolescente, en virtud de su desarrollo. El jurista Fermín Chunga Lamonja, en su obra “El código de los niños y adolescentes”, define a la tenencia y manifiesta: “desde el punto de vista jurídico la tenencia es la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. Sin embargo, por extensión, la tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo interés”. (Chunga, 2006, pág. 56)

Actualmente se encuentra vigente el Código Orgánico General de Procesos, el mismo que fue elaborado con el firme objetivo de agilitar los proceso judiciales, hacer de la administración de justicia, un mecanismo más eficiente y eficaz, y sobre todo procurar la defensa y reparación de los derechos constitucionales y fundamentales de quienes se han visto perjudicados y requieren de a justicia para que se les restituya o repare, en materia de niñez y adolescencia este código, establece reformas en cuanto a sus procesos, procurando la defensa de sus intereses superiores, para el trámite de tenencia específicamente se determina el procedimiento sumario que si bien reforma este proceso y lo limita en cuanto al tiempo, aun presenta falencias, que han de corregirse.

SITUACIÓN PROBLEMÁTICA

Los derechos de los niños, niñas y adolescentes, reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador bajo el principio de interés superior y definidos como grupo de atención prioritaria, se encuentran regulados en varios cuerpos legales, principalmente tenemos como ley especial al Código de la Niñez y la Adolescencia, en el que se recogen los preceptos fundamentales y procesales tendientes a proteger sus intereses y garantizar su desarrollo integral, adecuados a los principios constitucionales y del debido proceso.

Mientras que para los procedimientos en materia de niñez y adolescencia ya se encuentra vigente el Código Orgánico General de Procesos específicamente el trámite de tenencia se resolverá dentro del procedimiento sumario que se encuentra en el artículo 333 de este cuerpo legal. Sin embargo, y a pesar de que este nuevo cuerpo legal ha logrado agilizar los trámites, es posible evidenciar aún, que el proceso de tenencia que se ejecuta en las Unidades Judiciales de la Ciudad de Ibarra, se lleva con cierta demora o tardanza, de tal manera que no cumple con el principio de economía procesal, y por ende vulnera el principio fundamental del interés superior del niño, niña y adolescente.

PROBLEMA CIENTÍFICO

OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN

Objeto de la Investigación

El objeto de investigación del presente trabajo es, el principio de economía procesal. Campo de Acción

En esta investigación el campo de acción y en virtud del principio de economía procesal, es el procedimiento sumario de tenencia establecido en el Código Orgánico General de Procesos, que se desarrolla en las Unidades Judiciales de la Ciudad de Ibarra.

El presente trabajo se desarrollará en el periodo de enero a diciembre del año 2015. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias Jurídicas en el Ecuador. Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.

OBJETIVO GENERAL

Diseñar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico General de Procesos, en lo referente al procedimiento sumario por el cual se tramita la tenencia, para promover la adecuada aplicación del principio de economía procesal, en virtud del interés superior del niño, niña y adolescente y evitar la vulneración de la Constitución de la República del Ecuador.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

 Fundamentar teórica y jurídicamente el principio de economía procesal y el trámite

de tenencia en las normas constitucionales, legales, tratados internacionales y legislación conexa.

 Diagnosticar el estado actual del objeto de investigación.

 Diseñar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico General de Procesos, orientado a garantizar el principio de economía procesal y el respeto al interés superior del niño, niña y adolescente, en los procesos de tenencia.

IDEA A DEFENDER

Con el diseño de un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico General de Procesos en la parte correspondiente al proceso de tenencia, se podrá promover el principio de economía procesal y el respeto al interés superior del niño, niña y adolescente y evitar la vulneración de la Constitución de la República del Ecuador, en los trámites de tenencia.

VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN

Variable independiente

El cumplimiento del principio de economía procesal en los procedimientos sumarios de tenencia establecido en el Código Orgánico General de Procesos.

Variable dependiente

El principio de economía procesal y el interés superior del niño, niña y adolescente establecidos en la Constitución de la República del Ecuador.

METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

La metodología investigativa que utilicé en el desarrollo de la presente tesis integra métodos, técnicas e instrumentos, cuyo producto final contribuyó al avance de mi trabajo de grado en el procesamiento de la información que se genera a partir del estudio realizado. Se utilizó el método jurídico, inductivo y deductivo en la elaboración de los capítulos. En las técnicas se aplicó la encuesta, ya que las personas que fueron objeto del interrogatorio fueron los Profesionales del Derecho que conforman el Foro de Abogados del Consejo de la Judicatura.

RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS

La estructura de este trabajo investigativo está formado por contenidos que aportan a los tres capítulos de la siguiente manera.

También está un análisis sobre las distintas posiciones teóricas con su respectiva valoración crítica. Finalmente hay un análisis crítico sobre el objeto de investigación y las conclusiones parciales del capítulo.

En el segundo capítulo se encuentra el marco metodológico con el que se desarrolló el presente trabajo investigativo. En la segunda parte de este capítulo se presenta el tema de la propuesta del investigador y las conclusiones parciales del capítulo.

En el tercer capítulo tenemos la Ley Reformatoria al Código Orgánico General de Procesos, se da la apertura para realizar un análisis de los resultados alcanzados en la investigación, conjuntamente con la validación de los mismos, se incluye también las conclusiones parciales del capítulo.

En la parte final se hace constar las conclusiones generales de la investigación y las recomendaciones a las diferentes instituciones o personas involucradas en el problema investigado.

En el aspecto de formalidad se incluye la bibliografía y los anexos. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD

Aporte Teórico

La presente investigación será de gran ayuda, para estudiantes y profesionales del Derecho, por cuanto en relación a este tema específico no se ha profundizado en el análisis correspondiente, para determinar la adecuada aplicación del proceso de tenencia en virtud del principio de economía procesal y en respeto al interés superior del niño, niña y adolescente.

El procedimiento sumario, trámite que se sigue en la tenencia en materia de niñez y adolescencia, y la vulneración del principio de economía procesal, es lo que ha traído como consecuencia la vulneración del interés superior del niño, niña y adolescente. Significación Práctica

Novedad Científica

CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO

1.1. Generalidades del amparo de los niños, niñas y adolescentes

1.1.1. Derechos de los niños, niñas y adolescentes

El jurista Fernando Eduardo León Quinde, en su libro Práctica Constitucional, manifiesta: “En la Constitución de 1998, así como en la actual de 2008 se considera el interés superior de las y los niños, así como el de las y los adolescentes, prevaleciendo sus derechos sobre los de las demás personas, por ellos es que todas las Instituciones del Estado, la Sociedad y la familia, tienen la obligación de respetar y hacer prevalecer sus derechos, sus intereses sobre el de los demás.” (León, 2014, pág. 143)

Las niñas, niños y adolescentes se encuentran amparados de forma especial en la Constitución Política del Ecuador de 1998 así como en la vigente Constitución de nuestra República, convirtiéndolos en un grupo de atención prioritaria, es decir, que sus derechos prevalecerán sobre los derechos del resto de personas, enfocando esta idea en la figura del interés superior, de esto somos responsables la sociedad en general, las familias y principalmente el Estado a través de las Instituciones Públicas que lo representan.

Manifiesta, además, Judith Salgado, en el libro La Nueva constitución del Ecuador: “Respecto a niños, niñas y adolescentes en la Constitución del 2008, se mantiene el reconocimiento de su titularidad de derechos comunes del ser humano y de derechos específicos de su edad; el principio de interés superior; y el derecho a su desarrollo integral que, actualmente, es definido en el texto constitucional. Se añaden como derechos adicionales, de una parte, el derecho a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades, y, de otra el derecho a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.” (Salgado, 2009, pág. 149)

Ecuador los considera como grupo de atención prioritaria y preceptúa un trato especial y adecuado a sus necesidades especiales.

Manifiesta, además, el jurista Rodrigo Saltos Espinoza, en su obra La conflictividad de los derechos de las niñas, niños y adolescentes: “Los derechos de la niñez y adolescencia son de orden público relativos del Estado en si en sus relaciones con los particulares y con otras instituciones del Estado. Por su naturaleza los derechos y garantías de la niñez y adolescencia son intransigibles, salvo las excepciones de ley.” (Saltos, 2011, pág. 542)

Los niños, niñas y adolescentes por su corta edad, inmadurez, inocencia, y fragilidad son susceptibles a muchos riesgos, así también requieren para su adecuado desarrollo integral del apoyo específico, de mayor cuidado y atención por parte de sus padres y del Estado a través de su legislación y políticas públicas adecuadas. Alrededor del mundo se reconocen los derechos fundamentales de los niñas, niños y adolescentes en sus cuerpos legales con énfasis en su superioridad por sobre los derechos e interés de las demás personas, prevaleciendo sus intereses y dándoles preferencia en todo servicio, pero sobre todo vigilando que se garanticen sus principales derechos encaminados al desarrollo, su educación, salud, vivienda, alimentación, entre otros.

Como el derecho más importante de los niños, niñas y adolescente se encuentra el derecho a vivir en familia, el tratadista Farith Simon, en su obra Derechos de la Niñez y Adolescencia, manifiesta: “El derecho del niño a vivir en familia está ampliamente reconocido y protegido por la legislación nacional e internacional. Los menores de edad no pueden ser separados de su medio familiar, excepto cuando por medio de una decisión judicial (o de otra autoridad competente pero siempre a reserva de decisión judicial) determinen, que la separación es necesaria en el interés superior del niño”. (Simon, 2010, pág. 147)

Manifiesta, además, Roberto Suárez Franco, en su obra Derecho de Familia, que: “La familia, como célula infraestatal, es el factor esencial en la organización de la sociedad y del Estado; y esto explica por qué en las naciones civilizadas se han expedido estatutos que reglamentan los derechos y obligaciones surgidas de su seno, tendencia que se agudiza día a día, a medida que se resalta la influencia trascendental que ejerce la célula familiar.” (Suárez, 2009, pág. 4)

La familia es considera el núcleo de la sociedad y es así que se constituye en el eje para el desarrollo, las personas necesitan el apoyo de los más cercanos por lazos consanguíneos, sobre todo los niños, niñas y adolescentes necesitan del soporte familiar, desde su concepción, además de los padres quienes deben brindarles el cuidado y atención a los que como progenitores están obligados, necesitan de las personas que como familia se constituyen en un referente, una protección, fundamentales para sus adecuado desarrollo integral y para tener una vida digna y así no solo convertirse en adultos sino también en personas con valores y principios. 1.1.2. Concepto de interés superior

El tratadista Fernando Albán, en su obra Derecho de la Niñez y Adolescencia, se refiere al principio fundamental de interés superior de la niñez y adolescencia y manifiesta: “Sobre cualquier circunstancia que fuere, prevalece el interés superior del menor de edad. No podrá, en consecuencia, invocarse otro interés que no sea el bienestar y desarrollo integral y armonioso de aquel. El interés del menor de edad prima sobre cualquier otro que se anteponga. Esta norma imperativa tiene que ser observada en el ámbito administrativo y judicial.” (Alban, Hernán, & Alberto, 2008, pág. 24)

1.1.3. El interés superior del niño, niña y adolescente en la normativa internacional

La tratadista Fabiola Lathrop Gómez, autora de la obra Custodia Compartida de los Hijos, expone: “Consagración del interés superior del hijo en el ámbito internacional. El Art 3.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, establece que en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” (Latrop, 2011, pág. 111)

El interés superior de las niñas, niños y adolescentes es una norma que a más de encontrarse consagrada en la legislación nacional se la ha ubicado en la legislación internacional, es así que la Convención Internacional de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en el artículo 3 estableciendo medidas de protección a los niños mediante las instituciones públicas y privadas para lograr el bienestar social de este grupo de atención prioritaria a través de los Tribunales y las autoridades. Por su parte el Ecuador ha acogido la normativa internacional y establece en el Código de la Niñez y Adolescencia, todos los preceptos especiales para la protección de los intereses y derechos de niñas, niños y adolescentes, así también se procura con otros cuerpos legales vigentes.

Fabiola Lathrop Gómez, en la misma obra, además manifiesta. “Antes de dicho instrumento internacional, la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño contenía en cinco puntos los principios básicos sobre protección de infancia. Sin embargo, fue la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 1386 (XIV), de 20 noviembre de 1959, la que utilizó por primera vez la expresión interés superior del niño en sus Principios 2 y 7. El primero de ellos establece que el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que puedan desarrollarse física mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal.” (Latrop, 2011, pág. 111)

Naciones Unidas instituye la figura del interés que no es otra cosa que ubicar a las niñas, niños y adolescentes en una situación de prioridad rescatando siempre ante todo su desarrollo normal dentro de términos saludables y óptimos física y moralmente para que desenvuelvan un buen papel dentro de la sociedad.

El jurista Ramiro Ávila Santamaría, escritor del libro Derechos y Garantías de la Niñez y Adolescencia en referencia al tema de investigación expone: “La Childrens Act de Inglaterra de 1989, aun partiendo del concepto anglosajón de bienestar por oposición al de derechos, exige en primer término como criterio para definir la necesidad de medidas de protección de los niños o las cuestiones de familia que los atañen, el de tener en cuenta los niños o las cuestiones de familia que los atañen, el de tener en cuenta los deseos y sentimientos. Se puede decir que sin tener en cuenta los deseos y sentimientos del niño al momento de definir o dilucidar su interés superior, dicho concepto queda vaciado de contenido jurídico, deviniendo únicamente un acto de autoridad del mundo adulto, una muestra de autoritarismo concebido como el ejercicio de la autoridad sin el apoyo de la razón.” (Avila, 2010, pág. 575)

Al hablar del interés superior del niño, niña o adolescente se hace referencia al papel que ellos desempeñan en el Derecho o en el ámbito judicial, es decir al encontrarse involucrados en cuestiones judiciales familiares como por ejemplo en trámites de régimen de visitas, tenencia, patria potestad, que son situaciones que los afecta directamente, en estos casos se debe escuchar la voluntad de los menores a los que se hace mención, así lo establece la Children Act de Inglaterra, en el año 1989 al establecer medidas de protección, de bienestar en las cuestiones de familia para que se tomen en cuenta sus opiniones y sentimientos. Es indispensable escuchas a los niños, niñas y adolescentes en asuntos que los atañen, una resolución judicial que resulte de una autoridad del mundo adulto sin tomarlos en cuenta estaría fuera de la razón vulnerando el interés superior que los protege.

1.1.4. El interés superior del niño, niña y adolescente en el Ecuador

Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008) La norma suprema ecuatoriana, que es la Constitución de la República ubica a las niñas, niños y adolescentes como un grupo de atención prioritaria, por tal razón la sociedad, la familia y el Estado apoyará al desarrollo y al goce de sus derechos como prioridad frente al resto de los ciudadanos, el desarrollo integral de este grupo consiste en el proceso de crecimiento, en la evolución de su intelecto y personalidad en el ámbito educativo, familiar y social.

Silvina Alegre, Ximena Hernández, Camille Roger, en el cuaderno Nro. 5, del Sistema de Información sobre la Primera Infancia en América Latina, titulado El interés superior del niño. Interpretaciones y experiencias latinoamericanas, manifiestan: “La Constitución del Ecuador establece: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”. (Alegre, Hernández, & Camille, 2014, pág. 11 y 12)

El interés superior de las niñas, niños y adolescentes es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, constituye el conjunto de acciones destinadas a garantizar una vida digna y el desarrollo integral, entre otros aspectos que benefician a este grupo de atención prioritaria. Además se refiere a que ellos tienen derecho a dar su criterio u opinión al momento de que una autoridad judicial resuelva respecto a asuntos que los atañe o afecte en su vida diaria.

En la normativa nacional vigente, se contempla a partir de la Constitución de la República del Ecuador, una mejor organización de preceptos garantistas de los derechos, hablamos así de una Constitución garantista, en virtud de la acepción de que el Ecuador es un estado constitucional de derechos, en cuanto a los niños, niñas y adolescentes se los considera dentro de esta norma como un grupo de atención prioritaria en virtud del principio de interés superior internacionalmente institucionalizado y de la condición de vulnerabilidad que los caracteriza, parte de estos preceptos constitucionales la elaboración de normas y procesos más adecuados a beneficiar el interés y desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

1.2. El principio de economía procesal

1.2.1. El debido proceso

En el repositorio digital de la Universidad Central del Ecuador, Carmen Emperatriz Cepeda Esquivel, en su trabajo investigativo La aplicabilidad del debido proceso en la legislación ecuatoriana, manifiesta: “El debido proceso, es una garantía constitucional, de cuyo cumplimiento depende mucho la convivencia pacífica y la seguridad jurídica del país, pues garantiza una correcta administración de justicia, además de una real vigencia y respeto de los derechos humanos; y es el mecanismo de aplicación de los principios y garantías del derecho constitucional, penal y procesal. Por esta razón el debido proceso, ha sido equiparado a la calidad de derecho humano, y como tal supone una limitación frente al imperium del Estado, pues con el fin de administrar una justicia justa, esto es “Con la voluntad perpetua y constante de dar a cada cual lo suyo”; por lo que se busca, conservar y recuperar la paz social y garantizar la ética laica y social, dentro del Socialismo del Siglo XXI.” (Cepeda, 2014, pág. 45)

La Constitución de la República del Ecuador, vigente desde el año 2008, en su artículo 424 señala: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica…”. “El principio de supremacía de la Constitución afecta la manera tradicional de concebir, interpretar y aplicar el derecho ordinario, mediante el conocido efecto de la interpretación conforme con la Constitución.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Este derecho fundamental está garantizado por la Constitución de la República encontrándolo en el Capítulo Octavo, Derechos de Protección.

El debido proceso consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, reconoce a las personas el derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones, como un derecho civil fundamental por su gran trascendencia social para que las personas como seres sociales desenvuelvan su actividad en un ambiente de seguridad y se sientan protegidos por el Estado cuando en sus múltiples interrelaciones sociales tanto con los demás asociados como con los órganos, dependencias e instituciones del poder público, surjan controversias por conflicto de intereses o por cualquier otra causa”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008) Este conjunto de principios, contemplado en la Constitución de la República del Ecuador, parte así de que todos los preceptos constitucionales son de carácter obligatorio, es además el debido proceso un derecho fundamental en cuanto al derecho a la justicia. Es decir, además, que es un principio fundamental que advierte el derecho que tiene una persona que está siendo procesada a ciertas garantías mínimas, buscando el propósito de obtener una sentencia justa luego de haber sido escuchada ante un tribunal imparcial, competente e independiente, no solo se orienta a beneficiar a aquellas personas que buscan en la justicia la reparación de un derecho que les ha sido vulnerado sino que además se busca para aquellos que han causado un perjuicio a otra persona, las garantías básicas para su sentencia y condena.

del derecho vulnerado que ha de ser sancionado, en la persona de quien se hay evidenciado se originó la falta, con más razón aún, si se trata de procesos judiciales que involucren niñas, niños y adolescentes, el perjuicio será considerado más grave. 1.2.2. Derechos de protección

Holger Paúl Córdova, Galuth de Latorre, Pablo Medinay Norman Wray, en el suplemento institucional La Constitución en la Práctica, exponen: “Los Derechos de protección son aquellos derechos que permiten a la persona, de forma individual o colectiva, exigir y reclamar al Estado el incumplimiento o afectación de uno de sus derechos. Convirtiéndose en la antesala de las garantías constitucionales, estos derechos pueden ser las herramientas necesarias con que contamos todos para superar las limitaciones o barreras que se generan cuando se ejerce los demás derechos.” (Córdova, De Latorre, & Norman, 2009, pág. 3)

Estos derechos son fundamentales, consagrados en la Constitución de la República del Ecuador, y básicamente son aquellos derechos, principios y procesos en los que la persona puede sustentarse y amparados en los cuales puede hacer valer sus derechos, reparar aquellas vulneraciones, y recurrir a que se cumplan sus derechos, a que se sancionen las conductas contrarias y se restablezcan estos derechos o se resarzan los daños causados, la justicia como derecho fundamental entrega a partir de estos derechos instrumentos, armas legales para aquellos que los necesiten, en pro de la paz, armonía, convivencia social y desarrollo.

1.2.3. Definición de economía procesal

El jurista Hernando Devis Echandía, en su obra de Compendio de Derecho Procesal: El Proceso Civil, se refiere al principio de economía procesal, y al respecto expone lo siguiente: “Simplificación del procedimiento y eliminación de procesos especiales innecesarios. Muchas fueron las reformas adoptadas para simplificar y acelerar los procesos que por otra parte se redujeron en número mínimo indispensable. Son tres los declarativos o de conocimiento básico: ordinario de mayor cuantía, abreviado y verbal. Y como especiales solo quedaron el de jurisdicción voluntaria…” (Echandía, 2013, pág. 12)

concentración reúne la mayor actividad judicial, en una sola diligencia, en lo que fuere posible siempre respetando la Ley, y la oralidad que evita correr traslado de tantos documentos escritos que pueden exponerse en audiencia de forma oral.

El tratadista Luis Cueva Carrión en su obra de título El Debido Proceso define al principio de economía procesal y dice: “Las normas procesales consagran los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal. Por lo tanto, para que en un proceso se asegure la plena vigencia y efectividad del debido proceso se debe tomar en cuenta en todos estos principios y, además, los que constan en toda la normatividad jurídica, principios que deben ser aplicados en cada caso concreto. (Cueva, 2014, pág. 169 y 170)

El principio de economía procesal constituye una norma que se aplica en los procesos judiciales, independientemente de la materia que se trate, trae consigo la finalidad de ahorrar tiempo y recursos económicos, al referirnos al tiempo puede ser además a la gran actividad judicial que realizan los funcionarios judiciales, al desgaste de actividad judicial que se vuelve a un trámite relativamente tedioso por el tiempo que transcurre mientras se resuelve, y al hacer referencia a los recursos económicos son los gatos en los que incurren cada una de las partes y principalmente el Estado al inertir recursos en el Sistema Judicial.

El principio de economía procesal tiene relación con el principio de celeridad dentro del debido proceso por lo que el tratadista Luis Cueva Carrión manifiesta además que: El principio de celeridad se manifiesta en la sustanciación del proceso sin dilaciones; para hacerlo efectivo, la ley suprime trámites inoficiosos, impertinentes, no sustanciales. Por este principio se acortan los plazos, no se los prorroga; sólo se puede suspender una diligencia cuando la ley así lo disponga expresamente o cuando la naturaleza de los derechos que se protegen o las circunstancias procesales así lo exijan. Este principio además, conduce hacia la economía del proceso porque se suprime trámites superfluos.” (Cueva, 2014, pág. 172)

De lo mencionado se puede decir que los principios son normas, mandatos o reglas relativamente generales, se caracterizan porque ordenan que algo deba ser realizado de la mejor manera posible dentro de nuestro sistema judicial, su contenido representa gran importancia en el ordenamiento jurídico puesto que optimizan los procesos judiciales. Los principios son normas de aplicación procesal que deben ser tomados en cuenta en los trámites judiciales con la finalidad de obtener resultados óptimos tanto para las partes como para los que conforman el órgano de administración de justicia.

José C. García Falconí hace referencia al principio de economía procesal de la siguiente forma: “Mediante este principio se trata de obtener el mejor resultado posible con el mínimo de actividad jurisdiccional y de gastos para las partes, de este modo el juez, está en la obligación de no aceptar la demanda cuando no cumple con los requisitos que establece el Art. 67 del Código de Procedimiento Civil Codificado o la respectiva disposición en materia penal.” (García, 2009, pág. 72)

Entre los principios encontramos a la economía procesal, es una norma que debe ser observada en todos los procesos judiciales para obtener buenos resultados a lo largo de todo su curso, su aplicación resulta beneficiosa tanto para los administradores de justicia como para las partes litigantes.

Al respecto Guillermo Cabanellas dice: “economía procesal es locución que caracteriza el procedimiento simplificador de los trámites en causas y juicios. Así, en lugar de traslado sucesivo de un escrito a tantos como formen igual sector de las partes contendientes, el de los demandantes o el de los demandados, se exige la presentación de copias, para que los distintos interesados puedan tener la comunicación de modo simultáneo y contestar o proceder dentro de plazo común a todos ellos. A la misma tendencia corresponde la comunidad o unidad del término de prueba y para la interposición de recursos.” (Cabanellas, 2008, pág. 392)

De esta manera se establece que el principio de economía procesal es un medio de simplificación de los trámites en causas y juicios, trata de evitar incidentes que resultan innecesarios para el proceso, una forma para evitar la pérdida de tiempo es la implementación del uso de copias de los escritos para que las partes tengan conocimiento del estado del proceso en vez de correr traslado del documento original. Gladys Patricia Flores Lima, en su trabajo investigativo El Principio de Ponderación y su Incidencia en el Ordenamiento Jurídico Nacional, en el repositorio digital de la Universidad Central del Ecuador, manifiesta: “Más que un solo principio es un conjunto de principios con los cuales se consigue aquél. Entre ellos se encuentran la concentración que consiste en reunir todas las cuestiones debatidas o el mayor número de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de actuaciones y providencias. El de eventualidad que guarda estrecha relación con el de preclusión, pues toma como referencia las fases o términos del proceso. Consiste en que, si en determinada etapa o estanco del proceso una parte puede realizar varios actos, debe llevarlos a cabo de manera simultánea y no sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no primero uno y luego otro. El de celeridad que consiste en que el proceso se concrete a las etapas esenciales y cada una de ellas limitada al término perentorio fijado por la norma. También implica que los actos se surten en la forma más sencilla posible, para evitar dilaciones innecesarias.” (Flores, 2014, pág. 28)

Dentro de lo que constituye el principio de economía procesal se encuentran principios básicos, así, con el principio de concentración se evita que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensión de la actuación principal, el de eventualidad habla de la realización simultanea de actos, el de celeridad que se centra en las etapas del proceso de acuerdo al termino para cada una y en observancia de este principio se descartan los plazos o términos adicionales a una determinada etapa, esto es, los que se surten como complemento del principal y las prórrogas o ampliaciones, en si este principio busca que el proceso se concrete en el menor tiempo posible de manera idónea.

audiencia única con dos fases, cuando anteriormente se lo hacía en dos audiencias, en esta única audiencia se integran los temas a tratarse y finalmente resolverse, economizando no solo tiempo sino también recursos de la administración de justicia. 1.2.4. Principio de economía procesal en la normativa nacional

La Constitución de la República del Ecuador, en el capítulo IV de la Función Judicial y la justicia indígena, en la sección I determina: “Principios de la administración de justicia. Art. 167.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución. Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:

1. Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley. 2. La Función Judicial gozará de autonomía administrativa, económica y financiera. 3. En virtud de la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución. 4. El acceso a la administración de justicia será gratuito. La ley establecerá el régimen de costas procesales. 5. En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos expresamente señalados en la ley.

6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.

Art. 169.- El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.

De lo expuesto por la sección de principios de la administración de justicia se determina que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la norma suprema. Se aplicará los siguientes principios: independencia interna y externa, autonomía administrativa, económica y financiera, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, el acceso a la administración de justicia será gratuito, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos expresamente señalados en la ley, la sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo. Se observarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso, también se observarán los criterios de igualdad, equidad, probidad, oposición, méritos, publicidad, impugnación y participación ciudadana.

El jurista Manuel Sánchez Zuraty ratifica lo que la Constitución establece y expresa textualmente lo siguiente: “Nuestra Constitución dice que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución. El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.” (Sánchez, 2010, págs. 306,307)

En definitiva la economía procesal como principio se encuentra establecida en la Constitución, en el momento que se administra justicia a través de los órganos de la Función Judicial los operadores de justicia en sus actuaciones deben observar el principio de economía procesal así como también los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación y celeridad para cumplir con el debido proceso de la Función Judicial.

etapas procesales. b) Celeridad: Limitar el proceso a las etapas, plazos y términos previstos en la ley, evitando dilaciones innecesarias. c) Saneamiento: Las situaciones o actuaciones afectadas por la omisión de formalidades pueden ser convalidadas por la parte en cuyo favor se establecen.” (Vacca, 2012, pág. 28)

Este principio, regula el proceso y la administración de justicia en el menor tiempo posible, cumpliendo los términos y plazos establecidos, no excederlos, a fin de evitar dilaciones, estancamiento de procesos, y para ellos constituye reglas básicas, procurando procesar una causa son el menor número de actuaciones, providencias y etapas esenciales, evitar sobre todo cualquier aplazamiento o prorroga innecesaria, y el saneamiento de actuaciones, según se requiera y adecuadas estas reglas a cada proceso, no implica solo la inmediatez en la tramitación, no se trata solo de velocidad sino que además de procurar un proceso adecuado empleando los recursos necesarios para su idoneidad.

1.3. El trámite de tenencia en el Ecuador

1.3.1. Definición de tenencia

El tratadista Juan Larrea Holguín, en su obra Manual Elemental de Derecho Civil, manifiesta dentro de los efectos de la separación: “Los hijos menores de edad quedan al cuidado de aquel de los padres a quien corresponda según las mismas reglas que para el caso de divorcio, salvo la excepción del ordinal del artículo 108 del Código Civil, ejerce la patria potestad aquel padre a cuyo cuidado quedan los respectivos hijos menores.” (Larrea, 2010, pág. 240)

Al existir hijos menores de edad ante la situación de que los padres no se encuentran en convivencia sea como matrimonio o unión libre, es deber del juez a petición de parte resolver la situación jurídica y económica de los menores fijando una pensión alimenticia, un régimen de visitas, la patria potestad y la tenencia. En el caso de que se encuentre un divorcio en trámite es indispensable que el juez de oficio resuelva estos parámetros antes de declarar disuelto el vínculo matrimonial que uno a los padres de las niñas, niños y adolescentes.

educar proteger a sus hijos que permanecen con ellos. Cuando no existen sus padres, por ausencia, muerte, incapacidad física o mental, el juez procederá a nombrar a un tutor para cuide los intereses del menor de edad.” (Saltos, 2011, pág. 375)

Esta institución, constituye una garantía para los niños, niñas y adolescentes, a manera de amparo de sus derechos, mismos que sobre todo en medio de una controversia legal como los es el divorcio, y tras la separación de los padres, el hijo no quede desamparado o descuidado, es así que se prefiere el cuidado de los padres en caso de controversia o a falta de uno, el otro padre es responsable, y en caso de incapacidad de aquellos se procederá a buscar a otro prevaleciendo para ello los lazos sanguíneos y en su defecto un hogar provisional, o una medida de acogimiento institucional, procurando lo mejor para el menor y su desarrollo.

1.3.2. Constitución de la República del Ecuador

La Constitución de la República del Ecuador vigente desde el año 2008, ha establecido derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, uno de estos grupos está formado por las niñas, niños y adolescentes y determina que:

“Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

pueda desarrollarse adecuadamente en un entorno que le propicie la protección necesaria así como puedan formarlo con valores y principios, todo esto en virtud además del buen vivir proclamado por la Constitución de la República del Ecuador. “Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes: 1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos. 2. Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. Se prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de erradicación progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral. 3. Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan discapacidad. El Estado garantizará su incorporación en el sistema de educación regular y en la sociedad. 4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones. 5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo. 6. Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias. 7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través de cualquier medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género. Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su edad. Se establecerán limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos. 8. Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o ambos, se encuentran privados de su libertad. 9. Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

1.3.3. Código de la Niñez y la Adolescencia

El Código de la Niñez y la Adolescencia, sobre la tenencia, establece:

“Art.118.-Procedencia. Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106. También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso anterior.” “Art. 119.- Modificaciones de las resoluciones sobre tenencia. - Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia. Si se trata del cambio de tenencia, se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus padres”

El Código de la Niñez y la Adolescencia, como normativa especial, contempla todas las figuras y preceptos necesarios para garantizar la plena vigencia de sus derechos, pretendiendo proteger su integridad y desarrollo integral, precisamente en lo que respecta a la atención y al cuidado preceptúa la tenencia y patria potestad como el acompañamiento de los progenitores u otro en su defecto de acuerdo a sus necesidades y requerimientos que han de satisfacer, es así que el procedimiento pretende ser el más idóneo, sin que produzca perjuicios de ninguna clase, y en los términos y condiciones más favorables en virtud de los intereses del niño, niña o adolescente.

“Art. 120.- Ejecución inmediata. Las resoluciones sobre tenencia se cumplirán de inmediato, debiendo recurrirse al apremio personal y al allanamiento del domicilio en que se presuma se encuentra el niño, niña o adolescente, si ello es necesario. No se reconocerá fuero alguno que impida o dificulte el cumplimiento de lo resuelto.”

“Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad. - Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas: 1. Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija; 2. A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija; 3. Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral; 4. Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija; 5. En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y, 6. En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales. La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el Juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.”

TENENCIA

De Oficio Arts. 118 y 119 CNA

Demanda Arts. 272 CNA

Ejecución inmediata de ser necesario Arts. 120 CNA

Audiencia de conciliación y contestación Art. 273

Acuerdo Desacuerdo

Audiencia de prueba

No antes de 15 días ni después de 20 días de su señalamiento

Art. 273 CNA

Presentación medios probatorios Art. 275 CNA

Interrogatorios Art. 275 CNA

Conclusión Art. 275 CNA

Alegatos Art. 275 CNA

Diferimiento

Una sola vez hasta 5 días hábiles Art. 276 CNA

Fuentes: (Coorporación L y M, 2011, pág. 137) El procedimiento contencioso general

El procedimiento contencioso general se encuentra establecido en el Código de la Niñez y Adolescencia. En el Art. 271 del cuerpo legal en referencia indica las materias a las que se aplicará este procedimiento, manifestando que se sustanciarán mediante este trámite los asuntos del Libro Segundo y Libro Tercero del Código de la Niñez y Adolescencia, encontrando en sus títulos los temas de la patria potestad, la tenencia, el derecho a visitas, el derecho a alimentos, la adopción, entre otros. A partir del Art. 271 del mismo Código se establece el trámite a seguirse en el procedimiento contencioso general, indicando la forma de realizar la demanda y la citación en el Art. 272, la petición o demanda debe reunir los requisitos del Art. 142 de Código Orgánico General de Procesos, la misma que deberá ser calificada dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la presentación si reúne los requisitos o caso contrario se mandará a completarla en el término de tres días.

Continuando con el procedimiento el Código de la Niñez y Adolescencia establece: “Art. 273.- Audiencia de conciliación y contestación.- La audiencia de conciliación será conducida personalmente por el Juez, quien la iniciará promoviendo en las partes un arreglo conciliatorio que, de haberlo, será aprobado en la misma audiencia y pondrá término al juzgamiento. Si no se produce conciliación, el Juez escuchará de inmediato las réplicas y contra réplicas de las partes, comenzando por el de contestación del demandado, quien, luego del alegato del accionante, tendrá la oportunidad de hacer una breve réplica. Concluidos los alegatos, oirá reservadamente la opinión del adolescente, necesariamente, o del niño o niña que esté en edad y condiciones de prestarlo. Antes de cerrar la audiencia, el Juez insistirá en una conciliación de las partes; si no la hay y existen hechos que deban probarse, convocará a la audiencia de prueba que deberá realizarse no antes de quince ni después de veinte días contados desde la fecha del señalamiento.”

En la audiencia de conciliación y contestación el Juez emitirá una resolución provisional de conformidad con el Art. 274 en los juicios sobre patria potestad,

Audiencia con alegatos verbales Art. 280 CNA

prestación de alimentos y régimen de visitas en los que se hará una fijación provisional o temporal sobre la pretensión del accionante que quedará vigente hasta que el juez se pronuncie con su decisión definitiva. En el caso de llegar a un acuerdo entre los progenitores, siempre y cuando este acuerdo se encuentre enmarcado dentro de los lineamientos conforme a la Ley se podrá elevar este acuerdo a resolución definitiva sin ser necesario que se anteceda por la resolución provisional.

Si no se llegare a un acuerdo se realizará la Audiencia de prueba y al respecto, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece en el Art. 275 lo siguiente: “En la audiencia de prueba, actor y demandado, en el mismo orden, presentarán los medios probatorios que hubieren sido oportunamente anunciados, comenzando con el examen de los testigos, que podrán ser interrogados por los defensores de ambas partes, y los informes de los técnicos, que deberán responder a las observaciones y solicitudes de aclaración o ampliación que aquellos les formulen. Los interrogatorios de los abogados se harán directamente a los testigos, peritos y contraparte, sin necesidad de intermediación del Juez, que sólo podrá objetar, de oficio o a petición de parte, las preguntas que considere inconstitucionales, ilegales, irrespetuosas o impertinentes. Concluida la prueba, los defensores, comenzando por el del actor, podrán exponer sus alegatos...”

En la audiencia de prueba, una vez iniciada el Juez podrá disponer receso o a petición de parte la audiencia de prueba podrá diferirse por una sola vez y hasta por cinco días hábiles, esto depende de cómo se vaya extendiendo la prueba. La resoluciones en materia de niñez y adolescencia se pueden modificar en cualquier momento a petición de la parte interesada y escuchando siempre a la parte contraria cuando han variado. La parte que se encuentre inconforme con una resolución puede presentar el recurso de apelación en el término de tres días.

La apelación se concederá solamente en el efecto devolutivo. Recibido el proceso, la Sala de la Corte Superior convocará a una audiencia en la que los defensores de las partes presentarán sus alegatos verbales, comenzando por el recurrente posterior a esto el juez resolverá oportunamente. Además se establece el recurso de casación que procede únicamente contra el auto resolutorio de segunda instancia, por las causales y con las formalidades contempladas en la ley y se tramitará de acuerdo a la Ley de Casación.