Plazos, términos, preclusión, derecho de defensa en cualquier estado de la causa

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Universidad Regional Autónoma de los Andes

Universidad Católica de Cuenca

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

Programa de Postgrado de Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil TESIS PREVIA A LA OBTENCIÒN DEL TITULO

DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

PLAZOS, TÉRMINOS, PRECLUSIÓN, DERECHO DE DEFENSA EN CUALQUIER ESTADO DE LA CAUSA

Autora: Dra. Mónica Sacoto Coello

Asesores: Dra. Olivia Álvarez Dr. Marcelo Robayo

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Índice

INTRODUCCION ... 1

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 2

JUSTIFICACION ... 5

METODOLOGÍA ... 6

APORTE TEÓRICO ... 7

SIGNIFICACION PRACTICA ... 7

NOVEDAD CIENTÍFICA ... 7

CAPITULO I ... 8

MARCO TEÒRICO ... 8

1.1 EL PROCESO ... 8

1.1.1.- Definición ... 8

1.1.1.1 El proceso es un contrato ... 11

1.1.1.2.-El proceso es un cuasicontrato: ... 11

1.1.1.3.-El proceso es una relación jurídica: ... 11

1.1.1.4.- El proceso es una situación jurídica: ... 11

1.1.1.5.- El proceso es como entidad jurìdica compleja:... 11

1.1.1.6.- El proceso como institución: ... 11

1.1.1.7.-Primer Postulado.- ... 12

1.1.1.8.-Segundo Postulado.- ... 12

1.1.1.9.-Tercer Postulado.- ... 13

1.1.2.- Importancia ... 19

1.1.3.- Finalidades ... 20

1.1.4.- Sujetos y Objeto del Proceso ... 22

1.2.- Conclusiones Parciales ... 24

1.2.-LA DEMANDA ... 25

1.2.1 Definición.- ... 25

1.2.1.1 PRESUPUESTOS PROCESALES ... 26

1.2.2 Requisitos ... 28

1.2.2.1.- La designación del juez ante quien se la propone ... 29

1.2.2.1.1. Jurisdicción de quien conoce el juicio; ... 30

1.2.2.1.2.- Competencia del juez o tribunal, en el juicio que se ventila; ... 31

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1.2.2.3.-Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión. ... 32

1.2.2.4.- La cosa, cantidad o hecho que se exige ... 34

1.2.2.5. - La determinación de la cuantía ... 35

1.2.2.6.- La especificación del trámite que debe darse a la causa. ... 35

1.2.2.7.- La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe notificarse al actor. ... 36

1.2.2.8.- Los demás requisitos que la Ley exija para cada caso.- ... 37

1.2.3.-Conclusiones parciales.- ... 38

1.3.-EL PROCEDIMIENTO ... 39

1.3.1.- Definición ... 39

1.2.2.- Plazos ... 42

1.2.3 Términos ... 45

1.2.4 Importancia ... 46

1.2.5.- Conclusiones parciales.- ... 47

1.4.-LA PRECLUSION ... 49

1.4.1 Definiciòn.- ... 49

1.4.2 Importancia ... 51

1.4.3 La preclusión y el derecho fundamental a la defensa.- ... 57

1.4.4 La preclusión y las disposiciones constitucionales ... 69

1.4.5 Sobre el derecho de defensa en cualquier estado del proceso.- ... 80

1.4.6.- Conclusiones parciales.- ... 81

1.5 LA TUTELA EFECTIVA ... 83

1.5.1 Definiciòn ... 83

1.5.2 La tutela efectiva y los instrumentos internacionales ... 96

1.5.4 Importancia de la reforma.- ... 104

1.5.3.- Conclusiones Parciales.- ... 105

1.6.- DERECHO COMPARADO ... 106

1.6.1 Conclusiones Parciales.- ... 112

CAPITULO II ... 114

MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 114

2.2.- Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación.- ... 114

2.3 Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria. ... 115

2.4.- Conclusiones parciales del Capìtulo. ... 116

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RESULTADOS DE LA INVESTIGACION ... 117

ENTREVISTA... 125

PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ... 128

CONCLUSIONES PARCIALES ... 131

CONCLUSIONES GENERALES ... 132

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RESUMEN EJECUTIVO

El estudio y análisis del tema motivo de esta investigación, es fundamental dentro del campo jurídico, ya que las leyes en la actualidad, están enfocándose en brindar y garantizar los derechos de las personas, siendo la labor del legislador, el reformar los cuerpos legales para evidenciar el nuevo pensamiento garantista; por ello en cuanto a la Preclusión en los términos, se hace evidente una reforma para evitar el lesionar el derecho de defensa. La preclusión como està concebida no atiende la situación de las personas y deja en blanco en el ordenamiento secundario el desarrollo de la Constitución, dejando únicamente la aplicación directa de la Carta Magna, por lo que el camino que tenemos es la ponderación de derechos, para volver efectivamente aplicable el derecho de defensa y no alejar al proceso de la vida social,

La presente investigación es de modalidad cuali – cuantitativa con predominio

cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes. La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizarán los siguientes métodos teóricos: Histórico–Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicarán los Métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.

La línea de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales.

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EXECUTIVE SUMMARY

The study and analysis of the subject matter of this research, is essential in the legal field, since the laws today are focusing on providing and ensuring the rights of the people, being the work of the legislator to reform the law bodies for demonstrate the new guarantor thought; therefore in the estoppels of terms, a reform is evident to avoid injuring the right of defense. Estoppel as it is conceived, does not attend the situation of people and left in blank the secondary order of the development of the Constitution, leaving only the direct application of the Carta Magna, so the way we have is the balance of rights to make applicable the right to defense and not to alienate the process of social life.

This research method is qualitative - quantitative with qualitative dominance, the type of research is descriptive as it analyzes the legal phenomenon, its manifestations and components. The investigative methodology integrates methods, techniques and instruments to apply them in the research process and achieve the objectives. The following theoretical methods were used: Historical-Logical, to describe the historical evolution of the research problem. Besides the analytical methods, synthetic, Inductive, deductive and modeling methods are applied.

The research line used is the protection of constitutional rights and guarantees.

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1 INTRODUCCION

El estudio y análisis del tema motivo de esta investigación, es fundamental dentro del campo jurídico, ya que las leyes en la actualidad, están enfocándose en brindar y garantizar los derechos de las personas, siendo la labor del legislador, el reformar los cuerpos legales para evidenciar el nuevo pensamiento garantista; por ello en cuanto a la Preclusión en los términos, se hace evidente una reforma para evitar el lesionar el derecho de defensa.

En el Derecho Civil Chileno, el trabajo realizado por el profesor Eduardo Gandulfo

R., para la Universidad de Talca, enfatiza “que la preclusión puede ser enfocada

desde varias perspectivas, que la tutela efectiva en el proceso es mediante la cual

se realiza la jurisdicción y en definitiva lo que busca es la aplicación del derecho al

caso concreto, la preclusión y el debido proceso como la forma de construir

correctamente el proceso1, dando a entender que la preclusión no puede

menoscabar el derecho a la defensa, concluyendo que la preclusión es necesaria para la certeza jurídica.

En España, se publicó el escrito de la profesora Regina Garcimartín Montero,

para la Universidad de Zaragoza, este estudio arroja que “la preclusión

especialmente en los procesos escritos es necesaria para el debido proceso y el

derecho de defensa, pues estos no se ven afectados al seguir un orden

cronológico de las diligencias judiciales limitadas en el tiempo, sino más bien

ayuda al juzgador a tener una correcta percepción de los resultados que arrojan

las actuaciones que se lleven a cabo dentro del proceso”2

.

Estos autores realizaron la investigación y concluyen en que el problema sobre la preclusión en las etapas procesales existe y por lo tanto, atenta contra el derecho a la defensa y la tutela efectiva, por lo que está investigadora, pretende demostrar la existencia del problema en el proceso civil en Ecuador y buscando

1 Gandulfo, E. (2009) "Sobre Preclusiones procesales en el derecho chileno en tiempo de reformas". Revista Ius Et Praxis, Talca, Año 15, No. 1, pág. 121.

2

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2 como objetivo del desarrollo de la investigación, en proponer una solución jurídica a la problemática planteada.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La preclusión indispensable para el ordenamiento procesal pero no puede ser tan rígida a fin de poder garantizar el debido proceso y garantizar la tutela efectiva de los derechos y no dejar en la indefensión, pues el proceso debe ser el verdadero instrumento para acceder a la justicia, con el proceso se lleva a la práctica lo que tanto se ha hablado esto es la búsqueda de la verdad.

El legislador dejar plasmado en normas como las que ahora tenemos la preclusión no atiende la situación de las personas y deja en blanco en el ordenamiento secundario el desarrollo de la Constitución, dejando únicamente la aplicación directa de la Carta Magna, por lo que el camino que tenemos es la ponderación de derechos, para volver efectivamente aplicable el derecho de defensa y no alejar al proceso de la vida social, ya que al no poder garantizar el derecho de defensa y la tutela efectiva lo que se consigue es un desequilibrio social que da lugar a que el derrotado injustamente en un proceso busque hacer justicia con mano propia, llegando incluso a buscar sicarios.

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3 En vistas a lo expuesto, el criterio de Derecho con que se mide el orden consecutivo es el de la corrección. Los actos del proceso se han de desarrollar en un orden racional, esto es, de acuerdo a ciertas razones a que apunta ese orden. El "correcto orden consecutivo jurídico" se refiere a que no cualquier orden que disponga el juez en el caso es válido (sea que se base en una norma legal o no), sino que es el orden que se fundamenta en ciertos valores jurídicos del sistema jurídico (razones de valor). Esto significa que el orden consecutivo no es meramente legal-formal, sino que está conceptualmente construido bajo la influencia de otros valores jurídicos superiores de nuestro sistema, en especial constitucionales, concurrentes sobre este tema. En consecuencia, el orden consecutivo plasma determinados valores que al momento de concretarse la normativa (general o particular), deben concurrir en la comprensión del significado de dicho orden normativo.

El orden consecutivo procesal ocupa un nivel intermedio dentro del Derecho Procesal, por lo que -según se dijo- se encuentra especialmente influido en su construcción por dos macro instituciones (que, a su vez, dan la configuración de prácticamente toda la institucionalidad del proceso y de sus procedimientos): una del tipo técnico-jurídica, la tutela jurisdiccional y otra político-jurídica la del debido proceso (integrada, p.ej., por la prontitud del juzgamiento y la defensa procesal). En suma, el correcto orden jurídico consecutivo mira a la presentación de los actos en el proceso, de manera que dicha presentación permita llegar en el menor tiempo posible, según lo posibiliten las opciones de defensa de las partes, al ejercicio particular de la jurisdicción6. En contrario, lo que no afecte a esta configuración así entendida, no afecta al correcto orden consecutivo del proceso, ni dará lugar a la preclusión.

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4 La idea es que por la acción u omisión de un acto procesal se pierda, precisamente, la facultad de tomar ciertas vías de defensa. Por ende, ella implica también, una limitación a la defensa de los intereses públicos o privados que se puedan ventilar enjuicio.

El problema científico es que el Código de Procedimiento Civil establece la preclusión de las etapas procesales sujetas a términos o plazos rígidos, lo cual atenta contra el derecho de defensa y la Tutela Efectiva.

El objetivo de la investigación es el Derecho Procesal Civil y su campo de acción son los plazos, términos, preclusión, derecho de defensa y tutela efectiva en cualquier estado de la causa, la línea de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales.

El objetivo general es elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que regule la preclusión de etapas procesales que permita la defensa de la causa y garantice la tutela efectiva.

Los objetivos específicos son:

1) Fundamentar teóricamente el proceso, la demanda, el procedimiento, la preclusión, la tutela efectiva y el derecho comparado.

2) Determinar la necesidad de una reforma en el Código de Procedimiento Civil que regule la preclusión de etapas procesales y permita la defensa en cualquier etapa de la causa y garantice la tutela efectiva.

3) Elaborar los componentes de la propuesta.

La idea a defender es que mediante un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que regule la preclusión de etapas procesales que permita la defensa de la causa y garantice la tutela efectiva.

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5 dependientes es el Derecho de defensa en cualquier estado de la causa y la Tutela Efectiva

JUSTIFICACION

La supremacía constitucional consagrada en nuestra Carta Magna, ha dejado completamente a un lado el principio de legalidad que gobernaba en antaño, todos y cada uno de quienes formamos parte del estado Ecuatoriano debemos direccionar nuestra conducta respetando las garantías constitucionales, más aún como sujetos dentro de un litigio, entendiéndose como tales a los litigantes, Abogados patrocinadores y administradores de justicia. La Constitución es “como un fenómeno jurídico Supraordenador” ya que lo que encontramos plasmado en ella servirá de guía para la creación y la interpretación del ordenamiento jurídico de allí que se la considere como la fuente de las fuentes al decir de García de Enterrìa. El artículo 424 que dice: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”

Dentro de las garantías básicas contamos con la garantía al debido proceso, esto es un proceso guiado por las normas que en los artículos 75 y 76 de la Constituciones quedan claramente especificadas. Garantía de gran importancia también es la de la tutela efectiva. Garantías que a la luz de la seguridad jurídica se convierten en verdaderos baluartes de un proceso judicial.

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6 instrumento para acceder a la justicia, con el proceso se lleva a la práctica lo que tanto se ha hablado esto es la búsqueda de la verdad.

Es precisamente dentro de esta óptica que la preclusión debe ser estudiada y analizada para que de manera alguna lesione en lo más mínimo las garantías a las que nos hemos referido, y así tanto justiciables cuanto operadores de justicia tengan normas secundarias previas y claras que desarrollen el contenido de la Constitución.

METODOLOGÍA

La presente investigación es de modalidad cuali – cuantitativa con predominio

cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.

La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.

Se utilizarán los siguientes métodos teóricos:

Histórico – Lógico, para describir la evolución histórica del problema de

investigación.

Además se aplicarán los Métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.

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7 APORTE TEÓRICO

Nuestro trabajo constituye un verdadero aporte teórico a nuestro derecho adjetivo y a la correcta aplicación de las disposiciones constitucionales que permita a los sujetos procesales ejercer la defensa en cualquier estado de la causa, disposición constitucional que no es observada en nuestra administración de justicia, debido a que los Jueces aplican la llamada preclusión a raja tabla más allá de la garantía constitucional que queda ya indicada. Significa que nuestra teoría deja sin efecto viejos paradigmas de rigurosidad de términos y plazos y más allá de la preclusión procura hacer efectivo el derecho de defensa en cualquier estado de la causa.

SIGNIFICACION PRACTICA

La teoría que queda expuesta tiene una significación práctica trascendental, pues no se trata de un simple planteamiento doctrinario, sino algo que puede traducirse en norma que blinde a lo expuesto por la constitución con disposiciones de procedimiento que guíe y obligue a los jueces a priorizar la justicia más allá de la preclusión de diligencias sujetas a términos y plazos.

NOVEDAD CIENTÍFICA

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8 CAPITULO I

MARCO TEÒRICO

1.1 EL PROCESO

1.1.1.- Definición

Como establece el gran jurista uruguayo Eduardo Couture, el Proceso, en una primera acepción, es “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el

conflicto sometido a su decisión”3

.

Pero esos actos constituyen en si mismo una unidad la simple secuencia no es Proceso, sino procedimiento la idea de Proceso es necesariamente teleológica.

Lo que la caracteriza es su fin; la decisión del conflicto mediante un fallo que adquiere autoridad de cosa juzgada. En ese sentido, Proceso equivale a causa, pleito, litigio, juicio.

El sentido etimológico de la palabra Proceso, no en su significación jurídica sino en su simple acepción literal equivale a avance, a la acción o efecto de avanzar. En sentido propio, cedere pro significa el fenómeno de que una cosa ocupe el lugar o sitio de otra, es decir, una serie o sucesión de acaecimientos que modifican una determinada realidad.

Previo a conocer definiciones de los juristas sobre Proceso, es necesario conocer el concepto de litigio, el cual según Alcalá-Zamora y Castillo es entendido como conflicto jurídicamente trascendente y susceptible de solución asimismo jurídica, en virtud de las tres vías posibles para dicha solución: Proceso, autocomposición y autodefensa

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9 Según David Lascano “el Proceso siempre supone una litis o litigio o conflicto, entendido éste no sólo como efectiva oposición de intereses o desacuerdo respecto de la tutela que la Ley establece, sino a la situación contrapuesta de dos partes respecto de una relación jurídica cualquiera cuya solución sólo puede

conseguirse con intervención del Juez competente”4

Jaime Guasp define al Proceso como una “serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión fundada mediante la intervención de órganos del

Estado instituidos especialmente para ello”5

De acuerdo a Carnelutti6 no debe confundirse Proceso con procedimiento, puesto

que el primero es considerado como continente y el otro como contenido; explicándose así que una combinación de procedimientos (los de primera y segunda instancia, por ejemplo) pudiera concurrir a constituir un solo Proceso.

Jaime Guasp también señala necesario distinguir el Proceso como tal del mero orden de proceder o tramitación o procedimiento en sentido estricto, de manera que el procedimiento es parte del Proceso, en tanto que constituye una serie o sucesión de actos que se desarrolla en el tiempo de manera ordenada de acuerdo a las normas que lo regulan, sin que ello constituya el núcleo exclusivo, ni siquiera

predominante, del concepto de Proceso7.

El procedimiento en su enunciación más simple es “el conjunto de formalidades a que deben someterse el Juez y las partes en la tramitación del Proceso”. Tales formalidades varían según sea la clase de procedimientos de que se trate (penal, civil, administrativo, etc.) y aún dentro de un mismo tipo de Proceso, podemos encontrar varios procedimientos, como sucede en el de cognición, cuyo prototipo es el llamado juicio ordinario.

Efectivamente existe un procedimiento para el denominado juicio ordinario de

4LASCANO, David: "Jurisdicción y Competencia". Ed. Guillermo Kraft, Bs. As., 1974 5

GUASP DELGADO, Jaime: "La pretensión procesal". Ed. Civitas, Madrid, 1981 6

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10 mayor cuantía y otro para el de menor cuantía.

Guasp afirma que la tesis unitaria del concepto de Proceso debe ser enérgicamente afirmada: No se trata de una mera etiqueta común a realidades distintas en su esencia, sino de una sola e idéntica noción fundamental que puede predicarse sin trabajo todos las clasificaciones de Procesos, todos los cuales revelan que son en su esencia, en efecto, instituciones destinadas a la actuación de pretensiones fundadas por órganos del Estado dedicados especialmente para ello8.

Desde el punto de vista lógico, el Proceso Civil no es sino una de las categorías o clases de Procesos al mismo o semejante nivel que las demás: sin embargo, de hecho, no es dudoso que la rama jurídica que a él se refiere, por ser la que hasta ahora ha trabajado sus conceptos de una manera más intensa, contiene en muchos puntos la base de la teoría general que podría servir no sólo de orientación, sino a veces, plenamente para el tratamiento de los problemas de los otros grupos de Procesos.

De acuerdo a Guasp el Proceso Civil corresponde a la jurisdicción ordinaria o común. Es oportuno mencionar que según el citado autor hay dos categorías de Procesos: Comunes, como el Penal y el Civil; y Especiales, los demás: administrativo, social o del trabajo, de los menores, militar, canónico, etc.

La definición que da sobre el Proceso Civil es la siguiente: “una serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión conforme con las normas del Derecho privado por los órganos de la Jurisdicción ordinaria, instituidos especialmente para ello.

Mario Gordillo9 señala las siguientes teorías sobre la naturaleza jurídica del

Proceso:

8

Ibidem 9

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11 1.1.1.1 El proceso es un contrato

Proveniente del Derecho Romano y con auge en el siglo XVIII, para la cual el Proceso, es un acuerdo de voluntades y por ende un contrato que une a las partes con los mismos efectos que una relación contractual

1.1.1.2.-El proceso es un cuasicontrato:

Considera que el Proceso es un contrato imperfecto, en virtud de que el

consentimiento de las partes no es enteramente libre, por ende un cuasicontrato.

1.1.1.3.-El proceso es una relación jurídica:

Es la doctrina dominante y sostiene que el Proceso es una relación jurídica porque los sujetos procésales (actor, demandado y Juez) se encuentran ligados entre sí e investidos de facultades y poderes, que les confiere la Ley, unos con relación a otros.

1.1.1.4.- El proceso es una situación jurídica:

Para esta teoría, las partes no están ligadas entre sí, sino que se encuentran sujetas al orden jurídico, en una situación frente a la sentencia judicial.

1.1.1.5.- El proceso es como entidad jurìdica compleja:

Sostiene que el Proceso se encuentra conformado por una pluralidad de elementos estrechamente coordinados entre sí integrando una entidad jurídica compleja.

1.1.1.6.- El proceso como institución:

Sostiene que el Proceso es una institución, entendiéndose ésta como un complejo de actos, un método, un modo de acción unitario, creado por el Derecho para obtener un fin.

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12 La inmensa mayoría de los litigios se resuelve en Inglaterra por Tribunales llamados inferiores, por el arbitraje privado. El control que los Tribunales superiores ejercen sobre estos organismos puede afectar en numerosos casos a la forma en que han interpretado y aplicado el Derecho; pero frecuentemente afecta únicamente al modo en que se ha conducido el procedimiento.

El problema apenas interesa al Jurista Inglés pues en este aspecto confía en la administración; en Inglaterra no se ha estimado necesario instituir algo semejante al recurso por exceso de poder, tan importante en el Derecho francés.

En cambio en Inglaterra se obliga a la administración a motivar sus decisiones. La idea de que el acusado debe beneficiarse de “unfair trial” (trato leal en el procedimiento) y la idea de que debe estatuirse de acuerdo a las formas de un procedimiento regular, son principios básicos del Derecho ingles, Derecho concebible desde una perspectiva fundamentalmente contenciosa y al que preocupa mas la administración de justicia que la propia justicia.

Para el Jurista Inglés, es preciso seguir un procedimiento debidamente reglamentado e inspirado por la lealtad; por esa vía se llegara a una solución justa.

En el periodo comprendido entre 1935 y 1939 existió una abundante doctrina alemana de Derecho Procesal inspirada en el ideario político nacionalsocialista.

Los postulados fundamentales de ella son los siguientes:

1.1.1.7.-Primer Postulado.-

La reforma del Proceso Civil de carácter esencialmente político, formaba parte de un basto movimiento general de doctrina, la lucha contra el Derecho subjetivo. Solo es este aspecto un particular de ese movimiento.

1.1.1.8.-Segundo Postulado.-

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13 que no es ya mas considerado en la doctrina reciente como una persona jurídica de Derecho subjetivo. Por el contrario a diferencia de la doctrina fascista, la base misma del Derecho no es el estado sino el pueblo. El Derecho nacionalsocialista es, según sus propios definidores un estado de conciencia popular. Como el Derecho reside en el pueblo y hay que interpretarlo, por que el pueblo no tenía físicamente un órgano único de expresión, se admite que el intérprete de la voluntad popular sea el Fuhrer.

1.1.1.9.-Tercer Postulado.-

Este era el principio del pueblo como comunidad viviente, que necesita un intérprete y ha llevado a lo que se ha dado en llamar Doctrina del Fuhrerprinzip, según la cual el Juez era el Fuhrer dentro del Proceso. Esta doctrina que sin embargo pareció destinada a triunfar no pudo soportar algunos embates fundamentales.

Uno de ellos por ejemplo era que no podía haber en Alemania tantos Fuhrer fieles intérpretes del Derecho

Esta fue la doctrina procesal alemana hasta el 1 de septiembre de 1939, luego que el Fuhrer dijo que en su calidad de jefe de gobierno, no era el Derecho sino los hechos los que entraban a funcionar.

En la Unión Soviética la justicia no puede ser separada de la política sino artificialmente y desde un punto de vista puramente teórico y formal. La Constitución ha tenido en cuenta esa consideración y estableció un lazo estrecho entre los jueces y el pueblo soberano. Y la forma de designación de los jueces pone de manifiesto esta preocupación. Los jueces de las jurisdicciones superiores son designados por los Soviets regionales, es decir por los representantes elegidos por el pueblo soviético y no por el gobierno o la administración.

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14 causas, salvo en los casos especialmente previstos en la Ley. Estas disposiciones tenían como fin y por efecto asegurar la concordancia de la actividad judicial y el sentimiento popular, se evita de este modo el peligro de un gobierno con jueces y de sentencias judiciales contrarias a su política. La medida podía ser tomada sin riesgo alguno en la URSS, donde la estructura socialista del estado, la ausencia de clases y la existencia de un partido único ponen al país al abrigo de esas eventualidades provocadas por la oposición de los partidos y su sucesión en el gobierno.

Para los teóricos de la doctrina marxista leninista es vana la pretensión de separar la política de la justicia; en todos los países la evolución del Derecho, como la experiencia lo demuestra esta dominado por preocupaciones de orden político, social, económico.

El proceso civil, por definición, se compone por distintas etapas según la naturaleza contenciosa (declarativa), ejecutiva, de jurisdicción voluntaria o liquidatoria de la actuación procesal ventiladas bajo la égida demandatoria (petitum), probatoria y resolutiva de los derechos de acción y defensa. El Derecho Procesal civil es el conjunto de normas jurídicas adjetivas de orden público que regulan los trámites necesarios para la aplicación de las instituciones sustantivas previstas en la legislación civil de un Estado. (Civil Law).

Suele incurrirse en impropiedad jurídica al sostener que las controversias de competencia de la jurisdicción civil se adscriben exclusivamente a las suscitadas entre particulares. Por el contrario una entidad de derecho púbico puede intervenir en un proceso como parte actora o demandada en un litigio promovido por o contra un particular según la naturaleza privada civil (No administrativa) del derecho elevado ante los juzgados y tribunales de justicia en las instancias.

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15 Ordo Iudiciorum Privatorum.- Prevalece la actividad de las partes y la sentencia se deriva de la litis contestatio. Incluye 2 procesos, las Legis Actiones y el procedimiento formulario.

Legis Actiones: proceso caracterizado por su tramitación oral y solemne y por su división en dos fases: apud iudicem e in iure. Las legis Actiones son los procedimientos establecidos a través de los cuales se puede llevar adelante una Actio (acción o Derecho). Existieron cinco Legis Actiones principales:

El Sacramentum: Consistía en una declaración jurada de las partes en las cuales cada una juraba ser titular de una determinada situación jurídica, por ejemplo, la de ser propietario o padre o esposo, o tener un crédito. Si entre ambas partes se producía la contradicción, entonces cada una depositaba en manos de un tercero, cierta suma de dinero o cabezas de ganado como forma de dar fuerza al juramento. Finalmente un Iudex designado a tal efecto, juzgaba por las pruebas y quien salía vencedor recuperaba su depósito, mientras que el otro, perdía lo depositado, a título de pena, pasando al erario público.

Iudicis Vel Arbitribus Postulationem: Era más sencillo que el anterior y consistía en el simple nombramiento de un arbitro que decidía el asunto en base a su propio criterio y buena fe.

Conditio: Era igual al anterior, con la diferencia que una vez elegido el Juez, se aplazaba la sentencia durante 30 días, de modo que en ese plazo las partes podían llegar a un acuerdo.

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16 al demandado como esclavo o asesinarlo (si eran varios los demandantes contra un mismo deudor, el cuerpo del deudor se dividia en partes degun la cantidad de acreedores).

Pignoris Capio: Consistía en un embargo de los bienes del demandado que el actor hacía en forma personal y unilateral.

De las Legios Actiones mencionadas, las tres primeras son declarativas, es decir que culminan una vez que se ha declarado que tal persona goza de tal situación jurídica y no otra. Por el contrario, las últimas dos, son ejecutivas, es decir, que una vez establecida la sentencia, esta tiene consecuencias sobra la posesión efectiva de los bienes o sobre la persona. Las Legis Actiones son los procedimientos estrictos a través de los cuales transita la Actio. En todos los casos, el procedimiento es iniciado y nace por iniciativa del actor, quien es responsable de hacer comparecer al demandado en juicio, incluso debiendo ir a buscarlo o dándole transporte.

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17 hubiera sido designado, solo aprecia las pruebas en base a su buen criterio de varón y su propio sentido de equidad, para luego juzgar acerca de la verdad y responder a la condemnatio que figura en la formula, que es propiamente su deber. Una vez dictada la sentencia, esta es definitiva y obligatoria. Las partes deben acatar lo que esta establezca y no pueden intentar una nueva acción judicial sobre el mismo asunto. De todos modos, aunque el Juez esta obligado a juzgar, este puede excusarse debido a que "no lo ve claro"

Cognitio Extra Ordinem.- Tramitación y dirección del proceso por parte de órganos jurisdiccionales estatales. La sentencia, que es apelable, representa la voluntad autoritaria de un magistrado. Sólo es utilizable para casos especiales, el juicio se apoyaba en el imperium del magistrado. Este proceso corresponde con la época post-clásica de la historia de Roma y se caracteriza por la desaparición del proceso de la bipartición y que ahora existe solo un único Iudex (funcionario estatal).

El Derecho Procesal civil se entiende como una sucesión concatenada de compartimientos estancos, a fin de ordenar y desarrollar el proceso.

Para ello, cada etapa tiene una serie de normas de procedimiento a las que hay que ajustarse para que el proceso sea válido, esto es, legal y jurídicamente válido con fuerza de ley.

Es el juez el que debe velar no solo por la prestación de justicia y equidad al momento de resolver el conflicto llevado al litigio, sino que debe velar también por el cumplimiento de las normas que hacen al proceso legal. Un proceso que no es legal, aparte de lesivo, es inútil.

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18 Las normas procesales son un conjunto de directrices o cauces de sustanciación previstos por el órgano legislativo de cada país, que constituyen el orden de trámites regulados por la ley procesal civil a efectos de lograr la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

El proceso civil como institución regulada por el Derecho Procesal, observa los mismos principios de que esta provista tal rama del derecho, requisitos de obligatoria observancia sea que estén o no debidamente normatizados.

Se aplican en atención al equilibrio de cada actuación y a la finalidad perseguida.

Principios tales como:

Igualdad entre las partes. Las partes intervinientes en el proceso son iguales, el tratamiento es igual para todos y tienen las mismas oportunidades procesales

Sin interés no hay acción. Es apenas lógico pues, quien acciona si no tiene por qué hacerlo, de aquí se deriva la legitimidad en la causa, su importancia práctica radica en que impide que, quien no está legitimado en la causa pueda accionar (no tiene interés).

Iuranovit curia. Indica que el juez conoce el Derecho.

Existen otros que suelen ser denominados principios, pero que, la doctrina moderna llama reglas técnicas, término más preciso y acorde a su naturaleza. Estas son entre otras:

Regla técnica dispositiva. Según esta, a las partes corresponde dar comienzo a cada actuación procesal, aportar las pruebas, solicitarlas etc., el juez solo interviene para pronunciarse en cada providencia de lo que haya observado en cada acto.

(27)

19 1.1.2.- Importancia

Actualmente, el principio dominante en los procesos civiles es el escriturario. Sin embargo, cabe destacar que cualquiera que sea el sistema rector del país de estudio, tendrá en menor o mayor medida algo del sistema opuesto.

Para Couture, esto se trata de una situación de dosificación en cuanto al sistema. Señala además que en ningún sistema jurídico existen procesos orales/escritos puros; proyectando, de esta forma, la función del legislador para decidir en qué

medida da entrada a las soluciones de una u otra fórmula.10

Analizando únicamente grandes sucesos en materia procesal civil ecuatoriana, destaca el de 1863, cuando el Congreso Nacional dictó por primera vez el Código de Enjuiciamiento Civiles. Éste fue remplazado por el Código de Procedimiento Civil en 1938, el cual, tras cuatro reformas codificadas (1953, 1960, 1987, 2005), sigue vigente hasta a actualidad.

A pesar de que “se han dictado 8 cuerpos del Código de Procedimiento Civil y se

han introducido 106 reformas a lo largo del tiempo”11

, el sistema no ha logrado solventar las magnánimas falencias de celeridad e inmediatez del sistema ecuatoriano.

Es con este preámbulo que llegamos al Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano actual, el cual consta de 1016 artículos, divididos en dos Libros.

El primero contiene dos Títulos en los que básicamente se establecen las personas que intervienen en juicio.

El segundo, dispuesto en tres Títulos, habla del enjuiciamiento civil en general. Además, a manera colectiva, plantea una serie de ritos (tendencia asimilada del proceso canónico) y formalidades (estilo practicado al final en el proceso romano

10

Couture, Eduardo. Proyecto Couture, Exposición de motivos, p.61

(28)

20 y el posteriormente por las monarquías en la Edad Media), que junto a otros problemas del sistema ecuatoriano (falta de recursos, corrupción, etc.) demoran enormemente la resolución de procesos.

A breves rasgos la Constitución de 1998 mencionaba, en su artículo 194, que la sustanciación de procesos se llevarían a cabo por el sistema oral. No obstante, eso nunca ha llegado a suceder y no es hasta la Constitución de 2008 que se plantearon cambios significativos al sistema procesal ecuatoriano:

Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el

ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:[…] 6. La

sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y

diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo”.12

De esta forma, y tras un largo vaivén histórico en cual la oralidad o la escritura eran optadas por la sociedad de la época, la Constitución de Montecristi planteó una ruptura más directa con el principio escriturario en el Ecuador y nos llevó hacia el principio oral en todo procedimiento en todas las materias.

Por esta razón, es necesario contar con un nuevo Código de Procedimiento Civil, papel que está siendo liderado por el Proyecto de Código Procesal Unificado (antecesor al Proyecto de Código General del Proceso) como un agente transformador urgente en nuestro sistema.

1.1.3.- Finalidades

Según Couture13, la doctrina procesal tiene que realizar un examen de los

institutos que son familiares a esta rama del Derecho y de otros que no, desde un punto de vista constitucional. Al realizar un examen de las instituciones esenciales del Derecho Procesal Civil, se llega siempre a un instante en que éstas adquieren

12

(29)

21 el rango de Derechos Civiles fundamentales.

Derechos Civiles fundamentales son la acción, el acto de petición a la autoridad, indispensable para que condene al demandado, para que declare la existencia de un Derecho o permita el libre ejercicio.

También lo es la excepción, sinónimo de defensa, sin el cuál la justicia incurriría en el riesgo de condenar sin escuchar.

La defensa constituye una de las más preciosas garantías en las relaciones entre el individuo y el Poder. Derechos civiles son los actos procesales de aportación de pruebas, de conclusión, de apelación, etc. Cuando la Constitución establece que nadie debe ser condenado sin seguir el debido Proceso, consagra implícitamente el principio de que nadie puede ser condena por un Proceso cualquiera, es decir por una farsa de Proceso, de esos tan frecuentes a lo largo de la historia.

El Proceso garantizará de manera idónea el ejercicio de los Derechos: lo suficientemente ágil como para no agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro como para no angustiar por restricción al demandado.

El Proceso, que es en sí mismo sólo un medio de realización de la justicia, viene así a constituirse en un Derecho de rango similar a la justicia misma. Derecho Civil es el ser escuchado por los jueces que merezcan nombre de tales. El Juez servil al Poder Ejecutivo no es el que quiere la Constitución; tampoco el Juez demagogo, ni el Juez cuyos fallos son desobedecidos por los órganos encargados de cumplirlos.

(30)

22 1.1.4.- Sujetos y Objeto del Proceso

Los sujetos procesales son personas que participan en un proceso: demandante, demandado, juez, terceros, fiscales, auxiliares, peritos.

Son personas capaces legalmente para poder participar en una relación procesal de un proceso, ya sea como parte esencial o accesoria. Partes procesales. Son personas (individuales o colectivas) capaces legalmente, que concurren a la substanciación de un proceso contencioso; una de las partes, llamada actor, pretende, en nombre propio la actuación de la norma legal y, la otra parte, llamada demandado, es al cual se le exige el cumplimiento de una obligación,

ejecute un acto o aclare una situación incierta14.

Es parte en el proceso quien propone la demanda y aquel contra quien se la intenta. El primero se denomina demandante y el segundo demandado.

Podrán ser partes:

a) Las personas naturales; b) Las personas jurídicas; y,

c) Las demás entidades sin personalidad jurídica a las que las leyes les reconozcan capacidad para ser partes y regulen la forma de su intervención y

representación en el proceso15.

Los que se hallen bajo patria potestad serán representados por el padre o la madre que la ejerza. Los demás incapaces que no estuvieren bajo patria potestad, tutela o curaduría, serán representados por el curador que se les designe para el proceso.

14 Las Partes Procesales. http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/11/spp.html 15

Código Procesal Unificado. Consejo de la Judicatura – Centro de Estudios de Justicia de las Américas. En:

(31)

23 Los menores de edad no podrán comparecer personalmente en aquellos casos en que la ley permite dicha forma de comparecencia, lo que no obstará al ejercicio de su derecho a ser oídos.

Cuando la parte sea una persona jurídica, solo podrá ser representada en el proceso por su representante legal.

Una persona podrá comparecer en el proceso a nombre de otra sin existir constancia de su personería en aquellos casos en que la jueza o el juez lo autorice por motivos graves y siempre que la acredite en un plazo que no podrá exceder de quince días, si el representado estuviese en el Ecuador, o de treinta días, si se hallare en el exterior, contados desde la fecha de la autorización judicial.

Si el representante oficioso no acreditase su personería dentro del plazo a que se refiere el inciso anterior, pagará las costas y perjuicios que se hubiesen ocasionado al afectado y sus actuaciones en el proceso no tendrán efecto. Si el representante oficioso actúa como demandante, la demanda se tendrá como no interpuesta y el plazo de prescripción seguirá corriendo como si nunca se hubiese interrumpido.

Hay que diferenciar de Partes procesales, que son solo el demandante y el demandado. El demandante es la persona que promueve una pretensión en un proceso contencioso o una petición en un procedimiento voluntario.

(32)

24 1.2.- Conclusiones Parciales

- Como opinión personal, la definición más acertada es la de Eduardo Couture, pues el proceso realmente es una serie de actos que se desenvuelven progresivamente, proceso que se da para buscar que un tercero, el Juez resuelva el conflicto puesto en su conocimiento.

(33)

25 1.2.-LA DEMANDA

1.2.1 Definición.-

La persona que se crea asistida por un derecho, que se cree titular de ese derecho acude a poner en marcha el Órgano Judicial, y esto lo hace a través de la demanda que es el escrito en la cual deduce su acción, formula la pretensión, a fin de que el Estado en el ejercicio de su tutela lo declare así, es decir que el Órgano Judicial al dictar sentencia resuelva sobre lo que se le ha pedido y solo en base a aquello más las excepciones deducidas por la contraparte, en virtud de las pruebas aportadas por las partes.-

"Demanda es el acto en el que el demandante deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo" (Art. 70 C. P.C.)

La demanda por tanto es la que marca lo que va a resolver el Juez, incluso existen criterios muy valederos a mi parecer que expresan que en la redacción de la demanda a más de formular la pretensión del actor, debe redactarse de tal manera que incluso contengan los alegatos de la parte accionante, de manera que el Juez al leer el escrito para calificar la demanda tenga una idea suficientemente clara de lo que se pretende. –

(34)

26 Entonces la persona que tiene una pretensión, que cree que ha sido afectada, tiene a su haber una acción que la formula ante un Juez, esto es el actor formula la demanda contra el demandado, en la cual ha de expresar con claridad meridiana la situación jurídica, el derecho que cree violado y pedir su restablecimiento o indemnización del daño ocasionado, en la cual se pedirá expresamente que se condene a la parte demandada a una prestación cierta. Con esta reclamación, luego la contestación del demandado, se traba la litis y lo manifestado será materia del fallo.-

1.2.1.1 PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de hacer referencia a los requisitos de la demanda creo conveniente expresar algo sobre los presupuestos procesales: en su sentido técnico jurídico, significan los requisitos o circunstancias relativos al proceso, se los ha de entender como supuestos previos que necesariamente han de darse para constituir una relación jurídica procesal regular o válida.

La denominación "presupuestos procesales" se debe originariamente al jurista alemán Oskai la exposición sobre una relación jurídica debe dar, ante todo, una respuesta a la cuestión relacionada con los requisitos a que se sujeta el nacimiento de aquélla. Se precisa saber entre qué personas puede tener lugar, a qué objeto se refiere, qué hecho o acto es necesario para su surgimiento, quién es capaz o está facultado para realizar tal acto. Estos problemas deben plantearse también en la relación jurídica procesal y no se muestran a su respecto menos apropiados y fecundos que lo que se mostraron ya en las relaciones jurídicas privadas.

(35)

27 proceso (determinadas en los requisititos de admisibilidad), los presupuestos se refieren también a qué o cuál cosa es materia civil por ejemplo, a cuál es el momento para que se dé un proceso, de manera que un defecto de forma en lo citado impedirá que el proceso nazca válidamente. Los presupuestos procesales son elementos constitutivos de la relación jurídico procesal. Pero al respecto se debe dejar anotado que hay doctrinarios que opinan que los presupuestos procesales como requisitos previos no son tales, es decir, que no son requisitos para el nacimiento de la relación jurídico procesal válida sino para que se dicte una sentencia de fondo.

De estas dos últimas opiniones se deriva precisamente que para un grupo de tratadistas la falta de algún presupuesto procesal acarrea la inexistencia del proceso y para otros la nulidad procesal, surgiendo así la distinción entre presupuestos del proceso y presupuestos del procedimiento.

Chiovenda, clasifica los presupuestos procesales bajo un cuádruple punto de vista, a saber:

a) “presupuestos de la acción

;b) presupuestos de la pretensión;

c) presupuestos de la validez del proceso y

d) presupuestos de una sentencia favorable” 16

Se ha de concluir que la competencia del órgano jurisdiccional, la capacidad procesal de las partes y la promoción de una demanda regularmente presentada constituyen los referidos presupuestos procesales, los que si no se han cumplido obstan a que se dicte una sentencia sobre el fondo.

16

(36)

28 Se impone lógicamente considerar ahora si la legislación procesal, en nuestro país, admite o no la existencia de los denominados presupuestos procesales y si el juez está legalmente autorizado para declararlos de oficio, o si por el contrario, ellos constituyen excepciones dilatorias, y como tales, sólo pueden ser alegadas por las partes. En rigor, en la preceptiva procesal no se hace mención expresa, con la denominación indicada, pero evidentemente está reconocido cada uno de esos requisitos que hacen a la constitución válida de la relación jurídica procesal.

Los presupuestos procesales serían, la jurisdicción, la competencia, la legitimidad de personería.

1.2.2 Requisitos

El artículo 67 del C de P C

“1.- La designación del juez ante quien se la propone

2.- Los nombres completos, estado civil, edad y profesión del actor y los nombres completos del demandado. -

3.-Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión,

4.- La cosa, cantidad o hecho que se exige,

5.- La determinación de la cuantía

6.-La especificación del trámite que debe darse a la causa.

(37)

29

8.- Los demás requisitos que la Ley exija para cada caso.”17

En el citado artículo la ley adjetiva expresamente enumera ciertas requisitos de admisibilidad, normas formales, que debe contener una demanda.

Artículo que guarda una relación lógica, el “proemio”, los hechos, el derecho y los petitiorios, siguiendo con esta división los principios de la técnica procesal, cuatro formas que corresponden a las cuatro divisiones o cuatro normas de la sentencia:

prámbulo, resultados, considerandos y resolución.18

Los requisitos de la demanda son esenciales y si no se los cumple el juez no aceptará a trámite la petición.

1.2.2.1.- La designación del juez ante quien se la propone

Estrechamente relacionado con la competencia del Juez, teniendo en cuenta que en los cantones en donde existan más de un juez de la misma materia la designación tiene que ser genérica. En donde existan más de dos jueces por materia o por competencia designada se sujetará a la competencia por sorteo.

Una vez efectuado el sorteo, el juzgado al que le hubiere correspondido la causa, intervendrá en la sustanciación y resolución de la misma, cuantas veces sea necesario, sin que proceda nuevo sorteo; así como en la ejecución de la sentencia, en la liquidación de daños y perjuicios provenientes de fallo ejecutoriado, tercerías y más asuntos que lleguen a ser incidentes de la causa principal.

17 CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Art. 67 18

(38)

30 1.2.2.1.1. Jurisdicción de quien conoce el juicio;

Los términos jurisdicción y competencia, generalmente confundidos, los tenemos definidos en el C de P Civil así como también en el Código Orgánico de la Función Judicial.

La Jurisdicción civil se le define como la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los Jueces.- Esta potestad se ejerce en nombre del Pueblo Soberano del Ecuador y por Autoridad de la Constitución y las Leyes de la República, sea esta jurisdicción contenciosa en los casos en los que se demanda la reparación el reconocimiento de un derecho, y los casos de jurisdicción voluntaria es decir la que se ejerce en los asuntos en que por su naturaleza o por razón del estado de las cosas se resuelven sin contradicción.

Chiovenda dice: " La jurisdicciones la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la Ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, o al hacerla

prácticamente efectiva"19 De allí que " La jurisdicción de quien conoce el juicio" se

considere como una solemnidad sustancial que de no darse debe ser declarada la

nulidad de oficio por el Juzgador.- Pues es uno de los presupuestos procésales

fundamentales, para que pueda ser examinada la demanda, el hecho de que sea conocida por el órgano del Estado revestido de Jurisdicción, caso contrario lo actuado será nulo y así deberá ser declarado.-

Doctrinariamente se habla de que en estos casos pudiéramos hablar de la "

inexistencia antes que de una omisión de solemnidad sustancial,"20 pues se pone

como ejemplo el caso de que quien haya sido nombrado Juez no se ha

19

CHIOVENDA Giuseppe, Ob, cit, pag 38

20

(39)

31 posesionado legalmente de su cargo y sin embargo haya intervenido como juez en un litigio, en este caso los actos realizados serían inexistentes, según la opinión de Armando C. Bahamonde.

1.2.2.1.2.- Competencia del juez o tribunal, en el juicio que se ventila;

Alsina dice: "aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado"

La competencia es ejercida por los órganos jurisdiccionales que obran a nombre del Pueblo Soberano, para administrar justicia.- En el desarrollo de la sociedad, se ha ido desde los tiempos primitivos hasta la actualidad, desarrollando la forma de administrar justicia, desde que se hacía nombre del Rey hasta ahora que se hace a nombre del Pueblo Soberano, el mismo que ha visto conveniente distribuir la competencia de las personas u órganos encargados de administrar justicia en razón del territorio, las cosas, las personas y los grados.- Así la competencia se clasifica por diferentes criterios, una vertical que clasifica a la competencia por los grados y un criterio horizontal que la clasifica por el territorio y por la materia.-

Para Chiovenda, en la obra citada, la competencia como quedó indicado que el autor lo considera no puede ser prorrogada por las partes salvo los casos que la Ley así lo establece. Es decir que ni por acuerdo de las partes se puede traer la causa ante un juez distinto del que la Ley lo ha determinado a menos claro está que la misma ley lo permita.

1.2.2.2.- Los nombres completos, estado civil, edad y profesión del actor y los nombres completos del demandado.-

(40)

32 El estado civil, pues con esta identificación en muchos litigios se sabrá si es por sí o a lo mejor parte de una sociedad conyugal. Para Enrique Coello García esta " referencia al estado civil es inútil, porque si pudiese influir deberá ser alegado por la

parte contraria y probado con la presentación de la correspondiente partida"21,

fundamenta su criterio también en el hecho que tanto el hombre como la mujer sea cual fuere su estado civil puede intervenir por sí solo en las causas, salvo contadas excepciones.

Edad, fundamental para saber si puede comparecer por sí solo a juicio o necesita de un representante, tiene que ver con la capacidad del litigante. En la práctica incluso puede referirme a juicios ordinarios de prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, en los que el accionante comparece con una edad, que resulta imposible que desde hace quince años atrás haya podido ejercer el dominio sobre el bien materia de la litis.

En cuanto a los datos del demandado, son indispensables para identificarlo plenamente.

En los dos casos consisten en proporcionar al Juzgador los datos completos y exactos de los litigantes.

1.2.2.3.-Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión.

Relatan la forma en que se dieron los hechos, además la forma como se contravino los derechos de las personas, como se adquirió el derecho, cuál es su titularidad, " los motivos y las causas que el reo haya tenido para atentar contra el derecho del

actor"22Consiste en la explicación del hecho jurídico, con la indicación de la norma

21

COELLO Garcìa Enrique, Sistema Procesal Civil, Volumen II, Universidad Tècnica Particular de loja, Loja 1997, pag 163.

22

(41)

33 aplicable, es decir "se tiene que explicar la designación del bien a que se aspira y las

razones por las cuales se pretende que está garantizado"23 Se debe detallar el hecho

jurídico que ha dado vida al derecho que se hace valer.

Es una de las partes más importantes, el escrito de demanda, pues al expresar los fundamentos de hecho, quien comparece a juicio está formulando su pretensión, explicando los motivos que han generado el derecho que reclama, explica cuál es ese derecho, como ha sido lesionado, violado o no respetado, y además las normas legales que le ampara, explicando de manera precisa tanto el cuerpo legal, el número que le corresponde, solicitando al Estado que las haga respetar, hace saber al Juzgador con "Claraidad y Precisión" sobre lo que va versar la litis. El léxico utilizado debe ser de compresión fácil tanto para la generalidad cuanto para el Juez, esto debe ser como la desintegración de la demanda en sus componentes de hecho, que sustenten la veracidad de las afirmaciones del actor, es toda pretensión procesal está basada en hechos, que llevan a una relación jurídica litigiosa.

Al describir estos datos la parte accionante delimita por así decir " su campo de acción", y el campo de acción del órgano jurisdiccional, establece los hechos que posteriormente serán materia de la prueba, el mismo compareciente señala los hechos que van a constituir la carga de la prueba, los hechos que la parte sabe que existen y son ciertos, y que tiene que llevar al conocimiento del Juzgador y lograr en el la convicción,. Son " los presupuestos materiales o sustanciales del proceso y que

son los que sirven de presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia"24

Por otro lado los hechos en que se fundamenta la demanda tienen que ser claros y precisos, para que el demandado sepa con igual claridad y precisión. Una relación o exposición amorfa de los hechos trae consigo confusión y la desitimación de la

23

CHIOVENDA Giuseppe, Ob, cit, pag 38

24

(42)

34 demanda. Por lo relativo de los términos claridad y oscuridad es que "..El código

vigente desterró para siempre la expresión dilatoria de oscuridad de la demanda," 25.

Quedando el Juez a cargo de examinar si la demanda es clara.

La fundamentación de la demanda, los hechos narrados han de acomodarse a una norma jurídica que se la ha de nombrar para fundamentarse en derecho y a la que los jueces han de sujetarse.- El artículo . 280 del C. de P. Civil establece que " los jueces están obligados a suplir las omisiones en que incurran las partes sobre los puntos de derecho" Pero en cuanto a los fundamentos de derecho en la demanda estos deben ser suficientemente claros y precisos para que el Juzgador sepa en qué disposición legal se está amparando el acciónate, en que cuerpo de leyes cree que encasilla su pretensión. No se puede dejar de Juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de ley. Los fundamentos de derecho de la demanda, esto es que con arreglo al ordenamiento jurídico vigente se determine las normas que reconozcan la existencia de lo que se alega, es decir la determinación de la norma que está garantizando la pretensión del actor, constituye un requisito de admisibilidad que no puede ser suplido por el Juez.

1.2.2.4.- La cosa, cantidad o hecho que se exige

Es decir el bien que se reclama, el bien jurídico protegido sea este material o inmaterial corresponde dejarse expresado en el libelo.- " En la descripción de lo exigido debe constar al mismo tiempo, sus accesorios de toda clase, esto es, los frutos

naturales o civiles que correspondan"26

Para Emilio Velásco Célleri, este numeral corresponde cada uno de sus requerimientos a cada una de las acciones: Declarativas, de condena y constitutivas. Cuando se exige una cosa se entiende una declaración sobre el derecho, una

25

COELLO Garcìa Enrique, Ob, cit, pag 165

26

(43)

35 cantidad, la condena a una prestación y un hecho la constitución de un derecho o un estado jurídico.

1.2.2.5. - La determinación de la cuantía

En nuestro sistema jurídico sabemos que no ocurre como en otros sistemas, la cuantía no es determinante de la competencia del Juez, pero tiene que observarse ciertas reglas para determinar la cuantía, como en el caso concreto en que para determinar la cuantía de un litigio esta ha de calcularse de la totalidad de la

obligación contraída, a pesar de existir “pagos parciales27

o el cumplimiento de una parte de la obligación, se calculará tomando en cuenta los frutos naturales, los frutos civiles, etc..

El Código de Procedimiento Civil en los artículo 60 y siguientes establece la forma de fijar la cuantía. Existiendo disposiciones que señalan la forma de fijar la cuantía como en el caso del juicio ejecutivo, (art- 484 CPC).

En todo caso, cuando se trate de bienes que son apreciables en dinero se fijará la cuantía en forma numérica, cuando los bienes no son susceptibles de apreciación en dinero se fijará a la cuantía como indeterminada.

1.2.2.6.- La especificación del trámite que debe darse a la causa.

Puede haber confusión entre acción y trámite." El origen del error se encuentra en

la denominación de acción ejecutiva...”28

. Ya que tenemos presente de que existe un título ejecutivo, que contiene una obligación, y así con determinados elementos la Ley permite el ejercicio de la acción ejecutiva mediante el trámite ejecutivo, la primera nace de los instrumentos que le sirven de fundamento, el segundo es el trámite o vía que la Ley ha creado para aquellas acciones especiales.

Quien demanda debe indicar la vía en la cual lo hace sea: ordinario, ejecutiva, verbal sumaria o las especiales determinadas por la propia Ley, de acuerdo al

27

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Art. 484 28

(44)

36 tipo de acción que esté intentando, así el trámite ordinario es la norma general, el ejecutivo para demandar obligaciones en base a tirulos ejecutivos, el verbal sumario para demandar el incumplimiento de obligaciones específicas, sumarios, etc.

"La violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso, y los juzgados y tribunales declararán la nulidad de oficio o a petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiera influir en la decisión de la causa, observando en lo

demás las reglas generales...."29 Esto se refiere al trámite propio de la causa que

no debe confundirse con la especificación del trámite que debe darse a la causa.

1.2.2.7.- La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe notificarse al actor.

Estrechamente ligado al derecho de defensa, por la citación y/o la notificación es como la contraparte se entera de lo que está ocurriendo y puede así oportunamente hacer valer sus derechos, cumpliendo así también con la garantía consagrada en nuestra Constitución.-

Por otro lado con la demanda como acto constitutivo de la relación jurídico procesal debe citarse a la parte contra quien se ha propuesto para que así se configure esta relación que va a quedar constituida con la comparecencia de las partes ante el Juez.

Se debe cumplir con este requisito pues tanto la citación como la notificación son indispensables e inclusive acarrea nulidad, de manera que si en el escrito inicial no se cumple con esto mal puede cumplirse y a continuación me permito hacer referencia a esta importancia:

(45)

37 Entonces es el acto por el cual se hace saber al demandado, de la demanda planteada en su contra, para que éste comparezca a juicio, haciendo efectivo el debido proceso, el derecho a ser escuchado y también ejercer en forma efectiva su derecho a la defensa

1.2.2.8.- Los demás requisitos que la Ley exija para cada caso.-

Requisitos que la ley en cada caso concreto explícitamente determine. Así el caso de los juicios de divorcio deberá acompañarse a la demanda la partida de matrimonio, las partidas de nacimiento de los hijos comunes, etc. Los documentos que justifiquen la personería con la cual se comparece, etc. En el juicio ejecutivo el título (art. 419 CPC), la constancia del pago de la multa de que habla en los juicios de recusación ( art. 871 CPC), en caso de las providencias preventivas, se acompañará la prueba instrumental de la existencia del crédito ( art. 899.1 CPC), etc.

No debe confundirse con lo que ordena el artículo 68 que hace referencia también a lo que se debe acompañar a la demanda.

A más de estos requisitos en el Código de Procedimiento encontramos dispersas otras normas así, que la petición sea autorizada con la firma del actor y la de un Abogado que le patrocine, que si no sabe firmar estampe la huello digital conforme lo ordena, este mismo código, etc.

(46)

38 La demanda entonces es el medio por el cual quien se ha visto o se cree afectado en sus derechos acude ante el Estado, representado por los órganos de la Función Judicial para que este derecho se repare, se le reconozca o se declare, por medio de la demanda se activa al órgano estatal. Al ser así la demanda debe cumplir con todos los requisitos señalados para que el Juez tenga cabal conocimiento de lo que el justiciable reclama y que luego ha de ser junto con la contestación materia del fallo.

1.2.3.-Conclusiones parciales.-

- La definición que da nuestro código adjetivo civil, sintetiza lo que es la

Demanda, que contiene realmente la pretensión del actor, con sus fundamentos de hecho y derecho se concreta el pedido de quien llega a la administración de justicia buscando la solución de su conflicto.

Figure

Tabla 1. PREGUNTA 1

Tabla 1.

PREGUNTA 1 p.126
Tabla 2 PREGUNTA 2  TABLA 2  ALTERNATIVA  Fa  Fr  SI  81,00  83,51%  NO  16,00  16,49%  TOTAL  97  100%

Tabla 2

PREGUNTA 2 TABLA 2 ALTERNATIVA Fa Fr SI 81,00 83,51% NO 16,00 16,49% TOTAL 97 100% p.127
Tabla 4 PREGUNTA 4

Tabla 4

PREGUNTA 4 p.129
Tabla 5 PREGUNTA 5

Tabla 5

PREGUNTA 5 p.130
Tabla 7 PREGUNTA 7

Tabla 7

PREGUNTA 7 p.132

Referencias

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