UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
CONSTITUCIONALES Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD
PROCESAL.
AUTOR: URRUTIA VERA CARLOS DAVID
TUTOR: AB. SALAME ORTIZ
MÓNICA ALEXANDRA
Ambato – Ecuador.
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Ab. Mónica Alexandra Salame Ortiz, en mi calidad de tutor del presente trabajo de
tesis, certifico: que el tema “LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES CONSTITUCIONALES Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL.”, elaborado por el Sr. CARLOS DAVID URRUTIA VERA, portador de la cédula de ciudadanía número: 180429916-0, previa la obtención del Título de
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA, fue revisado y aprobado,
al haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución
universitaria; además de haber cumplido con el objetivo planteado y por haber
comprobado la necesidad del Programa que propone, en consecuencia autorizo su
sustentación.
Ambato, 21 de Marzo del 2016
Ab. Salame Ortiz Mónica Alexandra
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, CARLOS DAVID URRUTIA VERA, por mis propios derechos y en pleno goce de
mis facultades, declaro que el contenido del presente trabajo de tesis, sobre el tema:
“LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSITUCIONALES Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL”, es de mi absoluta responsabilidad realizarlo, respetando las normas legales y reglamentos
correspondientes, en tal virtud expreso que los conceptos, conclusiones, ideas, opiniones
y recomendaciones del mismo, son creación plena del autor y por ello otorgo toda
potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, para que
emplee el trabajo de culminación de estudio como bibliografía para futuras
investigaciones relacionadas con el tema planteado.
CARLOS DAVID URRUTIA VERA
DEDICATORIA
Dedico este trabajo reflejo de perseverancia y
pasión a mi familia, quienes día a día me han
demostrado que el esfuerzo y la constancia tienen
su deber ser, que la vida es sinónimo de
aprendizaje constante, que el respeto y la sencillez
son fruto del amor, el cual siempre me han
brindado.
A mis abuelos Rosita y Gilberto, ángeles de vida,
quienes me han dado la mano cuando más he
necesitado.
A mis tíos, ya que sin ellos esta meta no se hiciera
AGRADECIMIENTO
Infinitamente a DIOS, por sus bendiciones, a la
INDICE
CERTIFICACION AUTORIA
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO INDICE
RESUMEN EJECUTIVO EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN………...1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION………...1
SITUACION PROBLEMÁTICA………..2
PROBLEMA CIENTIFICO………...3
OBJETO DE LA INVESTIGACION Y CAMPO DE ACCION………..3
IDENTIFICACION DE LA LINEA DE INVESTIGACION………...3
OBJETIVOS………..3
OBJETIVO GENERAL………3
OBJETIVOS ESPECIFICOS………3
IDEA A DEFENFER……….4
CAPITULO UNO………..5
MARCO TEORICO………..5
1.1.- Generalidades de las medidas cautelares constitucionales………..5
1.1.1-Naturaleza Neoconstitucionalista………...5
1.1.1.1.- Origen………..6
1.1.1.2.- Neoconstitucionalismo en el Ecuador……….7
1.1.2.-Definicion………9
1.1.3.-. Finalidad………..10
1.2.-. Características………..12
1.2.1-.Instrumentalidad………12
1.3.1. Provisionalidad………..13
1.2.3.-Mutabilidad………...14
1.2.4.- Revocabilidad………...15
1.2.5.- Inaudita Pars………...16
1.3.-Requisitos para la concesión de las medidas cautelares Constitucionales……17
1.3.1.- Violación y a Amenaza de los derechos constitucionales………17
1.3.1.1.-Violacion de Derechos………...17
1.3.1.2.- Amenaza de los Derechos………...18
1.3.2. Daño Grave………19
1.3.3.- Peligro en la demora (periculum in mora)………...20
1.3.4.- Apariencia del buen derecho (fumusbonis iuris)………..20
1.4.2.-.La Acción de amparo como antecedente de las medidas cautelares………21
1.4.3.- Las medidas cautelares como una Garantía Jurisdiccional………..23
1.4.3.1.- Garantías Jurisdiccionales……….25
2.- Principios sujetos a la eficacia de las medidas cautelares constitucionales……27
2.1.- Principios de la Administración de Justicia………27
2.2.- Principios de la Justicia Constitucional………...30
2.3.Debido Proceso………...…...32
2.4.- Celeridad Procesal………...33
3.- Las Medidas Cautelares Constitucionales en la legislación ecuatoriana………34
3.1.- Procedimiento……….34
3.1.1.- Petición………35
3.1.2.-Legitimación Activa y Pasiva………...36
3.1.3.- Juez Competente………..38
3.1.3.-Pruebas………..39
3.1.4.-Resolucion……….40
3.2.-Modificacion de la Medida Cautelar Constitucional………41
3.3.- Medidas Cautelares en otras ramas del derecho……….41
3.3.1.- Derecho Civil………...42
3.3.2.- Derecho Penal………..43
3.3.3.- Derecho de Propiedad Intelectual………45
4.- Las Medidas Cautelares Constitucionales en el Ámbito Internacional………..46
4.2.- Medidas Cautelares y Provisionales en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos………..46
4.2.1.- Fundamento Jurídico………47
4.2.2.-Requisitos………..49
4.2.3.- Sujetos Activos……….50
4.2.4.-Medidas Provisionales………...52
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO………...54
CAPITULO II………55
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA…...55
METODOS………..55
TECNICAS………..55
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACION……….56
UNIVERSO DE LA INVESTIGACION………56
POBLACION Y MUESTRA DE LA INVESTIGACION………..56
ANALISIS E INTERPRETACIONES………58
CONCLUSIONES PARCIALES………65
CAPITULO III………..66
PROPUESTA ……….66
CONCLUSIONES………...68
RECOMENDACIONES……….68
BIBLIOGRAFIA……….69
LEGISGRAFIA………...71
INDICE DE GRAFICOS
GRAFICO N.1……….58
GRAFICO N.2………...59
GRAFICO N.3……….60
GRAFICO N.4……….61
GRAFICO N.5……….62
GRAFICO N.6……….63
RESUMEN EJECUTIVO
Las medidas cautelares tienes su razón a partir de un sistema constitucional en el
Ecuador, cuyo fin es garantizar de mejor manera los derechos de los ciudadanos, esta
herramienta fortalece a que las garantías y derechos consagrados en la Constitución de
la República del Ecuador no sean violentadas por algún organismo ya sea judicial o
administrativo.
Siendo estas una herramienta para evitar las violaciones a los derechos de la persona ya
que está en manos del juzgador ejecutarlas inmediatamente, en la práctica no lo es, ya
que no existe una determinación plazo o termino en la cual se deban despacharlas,
creando así un problema constitucional en el marco de las garantías, principios y
EXECUTIVE SUMMARY
Precautionary measures have their place from a constitutional system in Ecuador, which
aims to better guarantee the rights of citizens, this tool strengthens the guarantees and
rights enshrined in the Constitution of the Republic of Ecuador will not be violated by
any organization whether judicial or administrative.
Being such a tool to prevent violations of the rights of the person as it is in the hands of
the judge to execute immediately, in practice it is not because there is no term or
termination determination in which dispatch them will be, creating thus a constitutional
issue under the guarantee, principles and rights enshrined in the Constitution of
1
INTRODUCCIÓN. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
Para comprender la naturaleza de la medida cautelar como mecanismo de garantía
jurisdiccional, es necesario hablar de Neoconstitucionalismo, corriente que ha influido
notablemente en la concepción de las actuales garantías jurisdiccionales.
El profesor Luis Cueva Carrión explica que “el propósito de esta corriente formada
dentro del Derecho Constitucional aspira a dotar al Estado de mejores herramientas
jurídicas para perfeccionarlo, para ello somete a todo el poder estatal al Derecho, donde
la constitucionalidad prima sobre la legalidad y a la jurisdicción constitucional la ubica
como primera y última instancia de la vida jurídica, a fin de que el Estado actual pase a
convertirse en paradigma del Estado constitucional; es decir, aspira a una verdadera
revolución político-jurídica para insertarse dentro de un nuevo orden jurídico cuyos
pilares fundamentales son: la defensa radical de la dignidad, de igualdad, de la justicia,
de la solidaridad de las personas y el establecimiento de una seguridad jurídica de mejor
calidad, porque se considera que sobre estos postulados el nuevo Derecho denominado
Derecho global.
El mismo autor recoge las críticas vertidas sobre esta corriente, y explica que se ha
dicho que ésta es poco compatible con el constitucionalismo democrático y que sus
consecuencias son peligrosas para el normal funcionamiento de los sistemas
democráticos; que al permitir la interpretación moral de la Constitución y al instaurar la
verdad constitucional como única y excluyente se exagerará y distorsionará el proceso
de interpretación constitucional, y en consecuencia imperará el autoritarismo
constitucional con un alto índice de subjetivismo. Por lo tanto puedo decir que las
medidas cautelares constitucionales, son aquellos instrumentos con los cuales el
ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad
de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades
judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea
materialmente ejecutada. Sobre las posturas doctrinarias expuestas por el mencionado
tratadista, estoy de acuerdo en que el aumento de la discrecionalidad en la labor de los
2
contraparte ni valoración de pruebas, pudiera conllevar una imposición del subjetivismo
del juzgador, que en ciertos casos pudiera estar reñido con la moralidad. Sin embargo,
antes de sacar conclusiones, debemos revisar los principales contrapesos impuestos en
el ámbito del otorgamiento de las medidas cautelares.
En el ordenamiento constitucional tenemos las siguientes garantías jurisdiccionales: La
acción de Hábeas Corpus señalada en los artículos 89 y 90 de la Constitución, la acción
de Acceso a la Información Pública en el artículo 91, la acción de Hábeas Data en el
artículo 92, la acción por Incumplimiento en el artículo 93, la acción Extraordinaria de
Protección en el artículo 94, y la acción de Protección descrita en el artículo 88.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA.
En el Ecuador se aplicaron las medidas cautelares al Amparo constitucional
contemplado en la reforma y codificación constitucional de 1998, que autorizaba al juez
constitucional a decretar la suspensión provisional del acto u omisión impugnados. La
Constitución de la República de 2008, se refiere de manera expresa a las medidas
cautelares constitucionales y dispone que pueden solicitarse en forma autónoma o
conjuntamente con otras garantías constitucionales, como la acción de protección,
hábeas data, hábeas corpus, etc. En el Ecuador se ha desplegado en forma variada la
aplicación de esta medida, sin poderse establecer hasta la fecha un criterio uniforme,
más allá de las escuetas normas sobre el tema en la Ley de Garantías Constitucionales y
Control Constitucional y del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia
de la Corte Constitucional.
Sin embargo, lo que no podemos ignorar es que a pesar de que a pesar que la
Constitución de la República del Ecuador dispone que pueden solicitarse en forma
autónoma o conjuntamente las medidas cautelares constitucionales con otras garantías
constitucionales, como la acción de protección, hábeas data, hábeas corpus, etc., pero la
falta de regulación en la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control
Constitucional ha traído un sinnúmero de inconvenientes al momento de su
regularización; por ejemplo tengo a bien señalar que en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional se hace evidente la inmediata aplicación de las
medidas cautelares, es decir que sea de forma rápida y eficaz ya que el fin de la medida
3 PROBLEMA CIENTÍFICO.
La indeterminación en el tiempo para el despacho de las medidas cautelares produce
retraso de la administración de justicia constitucional y vulnera el principio de
celeridad.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN. Objeto de investigación
Derecho Constitucional.
Campo de acción
Medidas cautelares constitucionales.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivos y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
OBJETIVOS.
OBJETIVO GENERAL.
Diseñar un anteproyecto de reforma al artículo 29 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional en donde conste un plazo definido para el
despacho de las medidas cautelares con el fin de evitar la vulneración de principio de
celeridad.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente las medidas cautelares, el debido proceso, los principios fundamentales, principio de celeridad.
4
- Elaborar los componentes de un anteproyecto de reforma al artículo 29 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en donde conste un plazo definido para el despacho de las medidas cautelares con el fin evitar la vulneración de principio de celeridad
IDEA A DEFENDER
Con un anteproyecto de reforma al artículo 29 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional en donde conste un plazo definido para el
despacho de las medidas cautelares con el fin de evitar la vulneración del principio de
celeridad
JUSTIFICACION
Crear un trabajo concerniente a la reforma de un artículo que se encuentra en actual
inconsistencia de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, la cual es incompatible con los principios y garantías consagrados en la
Constitución del República del Ecuador, haciendo que la justicia ejecute
ineficientemente sus resoluciones o sentencias a favor de los derechos de las personas.
La base primordial de hacer una justicia constitucional, independientemente de las
garantías y principios que están normados en la estructura jurídica, es que tengamos
normas claras y precisas al momento de defender un derecho, vinculantemente con un
criterio formado de la juez o juez quien vaya a impartir justicia, atendiendo de manera
primordial a la necesidad del derecho que necesita ser reconocido.
La ineficacia del despacho de las medidas cautelares, desobedeciendo al principio de
celeridad, hace que en la realidad jurídica ecuatoriana se cree una insatisfacción por
partes de las personas hacia los operadores de justicia, es por ello que el presente trabajo
investigativo tiene por objetivo profundizarse en el deber ser de las medidas cauteles y
en los principios constitucionales con el fin de garantizar a las personas una justicia
5
CAPITULO UNO
MARCO TEORICO
1.1.- GENERALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES.
1.1.1-Naturaleza Neoconstitucionalista.
A través de los años la sociedad ha ido variando su comportamiento y esto ha hecho que
los países ajusten sus ordenamientos jurídicos en base a la realidad actual, si bien es
cierto los estados tienen una forma de gobernar y de administrar justicia de diferente
manera, pero todo esto se vincula al pensamiento ideológico caracterizado por el paso
de los años, el cual es el resultado de las luchas sociales cuyas ideas son tópicos
defendidos en cada nación.
Hay que mencionar que la norma jurídica de cada país nace de la función legislativa
misma que es elegida por el gobernado de una forma democrática y esta al igual que las
otras funciones es independiente, esta función tiene por objeto garantizar de manera
amplia y especifica los derechos del ciudadano como tal ante toda forma de autoridad.
Cada Estado tiene en su carta magna la forma de su gobierno, ya sea Estado de Derecho
o Social de Derechos, nótese la palabra derechos como una forma de mantener y brindar
a la sociedad sobre dos aristas; la seguridad jurídica y la aspiración política del
gobernante en turno. Pero al estructurar una norma plagada de derechos no significa que
estos se convierten en una forma de protección ilimitada para el ciudadano, debemos
tener en cuenta que siempre pueden existir vacíos que pueden afectar al gobernado.
Tomando en cuenta de lo anterior, fijémonos en los varios tropiezos que han tenido las
naciones en todo el mundo al momento de gobernar y puntualmente al impartir justifica
desde el plano de la norma puntal o más bien desde la legalidad, menciono esto porque
obedecer un articulado no es administrar justicia de forma adecuada, es más bien
adecuar mecánicamente lo legal con la realidad sin tener en cuenta derechos o un debido
proceso los cuales son indispensables al momento de sostener una resolución en el
ámbito judicial.
Básicamente con estos antecedentes y gracias a las varias luchas incansables de nuestra
sociedad por el reconocimiento de esos derechos innatos, hoy nos encontramos con otra
6
cuales abastecen su cobertura de principios y garantías para el ciudadano, brindándole
todo tipo de normas a su favor en cuanto sea necesario.
El Estado constitucional está en plena vigencia y transformación. Entendámoslo como
un cambio que involucra diversos niveles y cuya finalidad es muy variable de nación a
nación, pero que se proyecta por igual en distintas latitudes. El objetivo de este es que
entendamos de mejor manera lo que significan la Constitución, los derechos
fundamentales, las normas de principio, la interpretación con base en la
proporcionalidad, el razonamiento ponderado etc. Esa comprensión deriva actualmente
en muy buena medida de las aportaciones realizadas por las teorías
neoconstitucionalistas.
El neoconstitucionalismo asume diversos presupuestos que no siempre quedan claros y
pueden suscitar confusiones. Vale la pena recordar que para el neoconstitucionalismo el
Estado en su conjunto tiene una función instrumental, pues debe estar al servicio de la
satisfacción de los derechos fundamentales1
1.1.1.1.- Origen.
El Estado en todas sus formas y características ha sido objeto de estudio por
innumerables tratadistas y filósofos a través de los años con el fin de remodelar dicha
institución para el buen manejo y administración de sus gobernados, partiendo de lo
antes mencionado obtenemos un fenómeno filosófico- jurídico llamado
neoconstitucionalismo, el cual tiene otra visión del Estado de derecho ya que parte de la
primacía constitucional sobre las demás normas Jurídicas, prevaleciendo entonces las
garantías, principios y derechos de los ciudadanos, teniendo en cuenta que existen
normas legalistas y normas constitucionales en esta novedosa y aplicada corriente
neoconstitucional.
El neoconstitucionalismo surgió entre los siglos XVII y XVIII, tendiendo como marco a
Inglaterra, y las revoluciones Francesas y Americana, lo que dio como consecuencia, la
existencia de nuevos modelos de organización política de Estado, cuyo sustento se
funda en el principio de la “División de poderes y en la defensa de los derechos del
Hombre”; así, en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
1
7
Ciudadano no se sostiene que una sociedad que no tiene como premisas la división de
poderes y la garantía de sus derechos del hombre, no cuenta con una “Constitución”.2
Para tener más claro lo anterior, debemos sumergirnos en la historia con estos
antecedentes:
Las revoluciones liberales se desataron invocando al Derecho Natural como un Derecho
Supremo, la doctrina del “Common Law” surge en Inglaterra por Sir Edgar Coke, como
una gran lucha contra el absolutismo de aquella época, pero no tuvo mucha duración ya
que el Parlamento se mantuvo con el control de las leyes, sin embargo fue para la época
una doctrina relevante y útil ya que tuvo sus comienzos en Estado Unidos.
De forma contundente en Estados Unidos aparece el principio de supremacía
constitucional, en el artículo sexto de la constituciones 1776, ya que se hace mencionar
la imponencia de la constitución sobre las normas locales y federales, en cambio al otro
lado del mundo en Francia el constitucionalismo se origina de los principios liberales de
la época ya que pretendía cambiar al gobierno de los hombres por el de las leyes.
Resaltemos mencionando que las constituciones se construyen bajo los cimientos de la
tutela efectiva de los derechos, para ellos existen varios tratados y convenios
internacionales los cuales son de obligatoria vinculación en los ordenamientos jurídicos
de cada país con el fin de que la cobertura y protección de los derechos se encuentre
vigente, a más de esto se recalca la supremacía constitucional, convirtiendo a las normas
de rango legal en súbditas si cabe la expresión, a las normas de rango constitucional.
Tengamos muy en cuenta que la justicia constitucional es una garantía jurisdiccional de
la constitución y debe ser obligatoriamente aplicada, así lo mencionada Hans Kelsen en
su obra “Teoría Pura del Derecho”.
1.1.1.2.- Neoconstitucionalismo en el Ecuador.
La Constitución del 2008 de la República del Ecuador es fuertemente materializada,
emana de una Asamblea Constituyente, se reconoce a los derechos como límites y
vínculos, y establece una Corte Constitucional que resuelve, en última instancia, los
conflictos que se generan por violación de los preceptos constitucionales. En este
2
8
sentido, la Constitución de Ecuador se enmarca dentro del paradigma actual del derecho
constitucional.3
Décadas tuvieron que pasar para que lleguemos a obtener una constitución de esta
índole, resultado de las tendencias neoconstitucionalistas cuya prioridad es la
supremacía constitucional y el respeto de los derechos del ciudadano. Hay que
inmiscuirse en la historia constitucional del Ecuador para obtener un criterio del origen
del neoconstitucionalismo en el Ecuador.
El Estado ecuatoriano tiene el record de cambiar con facilidad la constitución, así lo
demuestra la historia desde el año 1830, época desde la cual los ciudadanos
ecuatorianos hemos tenido que someternos a diferentes formas de Estado los cuales eran
débiles al momento de tutelar los derechos y limitados al otorgar garantías al gobernado,
sin embargo con el transcurso del tiempo la constitución ecuatoriana tuvo que
emparejarse a las otras cartas magnas de los países vecinos en Latinoamérica.
Tal es así, y con el expuesto anteriormente, el Ecuador alcanzo a obtener un garantismo
constitucional sino hasta 1998 donde su Carta Magna le proveía al ciudadano de una
serie de derechos los cuales se respetaba gracias a su Supremacía Constitucional
contenida en la norma antes mencionada, sin embargo no satisfacía a la dostrina
neoconstitucional en todas sus formas.
La Constitución del Ecuador del 2008 precisa que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia en su artículo primero, el concepto del Estado
garantista es característica del Estado constitucional de derechos, la cual se construye
con premisa de los derechos fundamentales de la persona, y al adoptar al garantismo,
vincula los derechos fundamentales plasmados en la Constitución con todos los poderes
públicos debidamente constituidos.
Es innato de un Estado constitucional de derechos, que exista y prevalezca un sistema
de garantías, los cuales hace que la Constitución cree herramientas para el amparo y
respeto de los derechos fundamentales. Esta es una corriente del nuevo
Constitucionalismo reconocido hoy como neoconstitucionalismo.
3Ávila, LUIS RAMIRO (2011). El Neoconstitucionalismo Transformador “El Estado y el Derecho en la
9
Este nuevo enfoque sobre un sistema constitucional significa un cambio el paradigma,
un salto cualitativo de un sistema constitucional que requiere para el respeto de sus
derechos fundamentales la existencia de principios antes que de normas de derechos
positivo, que no puedan ser invocadas para inaplicar los principios, pues como viene
reconociendo la Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los
de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a un conflicto entre
principios como los de celeridad vs. Inviolabilidad del derecho de defensa. Recordemos
que el Art. 11 de la Constitución vigente establece en su numeral 3, la aplicación directa
e inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial,
de oficio o a petición de parte, de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.4
1.1.2.-Definicion de las medidas cautelares constitucionales.
Para entender lo que significa la figura jurídica de las medidas cautelares
constitucionales revisemos lo que se menciona en textos y en la doctrina.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española menciona que la medida
cautelar, responde al sinónimo prevenir, por otro lado para el Diccionario Jurídico
Elemental Guillermo Cabanellas la figura jurídica “Medida Cautelar” significa prevenir
o tomar precauciones.
Para el tratadista Eduardo Couture (1978), por su parte, menciona que las medidas
cautelares son:
(…) aquéllas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de
disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del
juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a
dictarse en el mismo.(p.405)5
En conclusión, las medidas cautelares son dispuestas por el juez, con el objetivo de
asegurar un derecho u obligación y que buscan garantizar la efectiva actuación de la
4Zambrano, ALFONSO (2013). Análisis Jurídico del Neoconstitucionalismo, Garantismo y la Constitución
de la República del Ecuador. Recuperado de
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2013/10/ 01/neoconstitucionalismo--garantismo-y-constitucion-del-2008.
5
10
justicia, vinculado a prevenir y adoptar medidas sobre el posible daño que se pueda
causar o evitar.
El Doctor Luis Cueva Carrión (2012) manifiesta que las medidas constitucionales son:
“Un conjunto de garantías prescritas jurídicamente para que el titular de un
derecho asegure, en forma oportuna, su ejercicio a fin de prevenir un daño un
peligro o para asegurar el resultado de la resolución definitiva. Son medidas
preventivas y temporales que contribuyen, en forma oportuna, a la restauración
de los derechos violados y a la efectividad de la tutela judicial de los derechos.
Son medidas que nos conducen hacia la defensa de los derechos y la realización
de la justicia en forma oportuna, expedita y cierta” (p.78)6
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido a las medidas cautelares
según Uribe Terán (2012) como.
“Las medidas provisionales (que)” tiene un carácter no solo de cautelar, en el
sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar.
Pro cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar
daños irreparables a las personas (...) De esta manera, las medidas
provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de
carácter preventivo.” (p.91)7
El argumento exacto a lo anterior es saber el contenido y finalidad de la medida
cautelar, es decir preservar el derecho tutelado por el Estado, tal es así que se convierten
es una herramienta eficaz de garantismo constitucional.
1.1.3.-. Finalidad de las medidas cautelares constitucionales.
La finalidad de las medidas cautelares constitucionales se encuentra normada en el Art
26 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, (en
adelante LOGJYCC), se menciona lo siguiente:
“La medida cautelar tendrá por objetivo evitar o cesar la amenaza o violación
de los derechos reconocidos en la constitución y en los instrumentos
6
Cueva, LUIS (2012), “Las Medidas Cautelares Constitucionales”, Quito: Ediciones Cueva-Carrión, p. 78.
7 Terán, FERNANDO (2012), “Apuntes de Derecho Procesal Constitucional Tomo II”, Quito: Ed. Centro de
11
internacionales sobre derechos humanos (…) Las medidas cautelares deberán
ser adecuadas a la violación que se pretende evitar o detener, tales como la
comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o
detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia
policial, la visita al lugar de los hechos. En ningún caso se podrá ordenar
medidas privativas de la libertad”8
Qué tal si analizamos cada una de las proposiciones antes mencionadas, desglosándolas
para su mejor aprendizaje.
Evitar o cesar la amenaza de los derechos reconocidos en la constitución y en
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Evitar o cesar la violación de los derechos reconocidos en la constitución y en
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Si bien es cierto, un acto es casi imposible detenerlo, sin embargo es posible cesarlo, los
derechos fundamentales en nuestra constitución está inspirada en los mismos Derechos
Humanos de los tratados internacionales de la actualidad, con el propósito de que
nuestra norma suprema abarque el mayor número de derechos de la persona y del
ciudadano con el fin de que el Estado mediante sus órganos de Justicia y
Administrativos garanticen y respete estos derechos.
Se consigue el Garantismo de los derechos con esta herramienta jurisdiccional, la cual
resulta a simple vista muy eficaz para el gobernado o el administrado, concediéndole la
prevalencia de sus derechos contra la administración de justicia cuyo rol es velar por el
respeto continuo de los principios procesales a favor del ciudadano.
Revisando la jurisprudencia de la Haya se mencionada que el objeto de las media
cautelares es el de preservar de mejor manera los derechos de cada parte del proceso
durante el tiempo en el que la decisión de fondo se encuentre pendiente, pero también se
menciona que esto no es suficiente y que también tiene como finalidad generar
mecanismos que impidan que un posible daño se convierta e un daño efectivo,
permitiendo establecerlas como verdaderos mecanismos de protección de derechos
constitucionales.
8 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de Estudios y
12 1.2.-. CARACTERÍSTICAS.
1.2.1-.Instrumentalidad.
Las medidas cautelares son herramientas instrumentales ya que no tienen un fin en sí mismas, pues dependen de un proceso principal al cual son accesorias, y se ordenan para garantizar la ejecución del fallo final.
En este sentido el Maestro Piero Calamendrei (2002) enseña lo siguiente:
“Si todas las providencias jurisdiccionales son instrumentos del derecho
sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se
encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al
cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para
el mejor éxito de la providencia definitiva que a su vez es un medio para la
actuación del derecho,; esto es, son, en relación a la finalidad última de la
función jurisdiccional, instrumento del instrumento.” (p. 45)9
El autor trata de especificar que las medidas cautelares nacen con el único fin de dar un
servicio a una providencia definitiva, con el trabajo de preparar el terreno y de buscar
los medios más aptos para su éxito, es decir, nacen sujetas a un proceso principal, y bajo
esta premisa podemos concluir que la existencia del proceso cautelar dependerá de la
existencia del proceso principal, respecto de lo cual Carnelutti sostenía que “el proceso
definitivo no supone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso
definitivo”.
El profesor italiano Giusseppe Chiovenda, indica que:
“En la medida provisional actúa una efectiva voluntad de la ley, pero una
voluntad que consiste en garantizar la voluntad de otra supuesta voluntad de la
ley. La instrumentalidad de las medidas cautelares implica la accesoriedad de
éstas al proceso principal, pues su vigencia estará supeditada a la duración de
este último.” (p. 298)10
Por otro lado el profesor uruguayo Eduardo Couture señala que:
9
Calamandrei, PIERO (2002), “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares” Italia, Ed. Ara, p. 45.
10 Chiovenda, GIUSEPPE (1945). “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Madrid, Editorial Edersa,
13
“Entrando a investigar sus caracteres se advierte que (…) tiene un carácter
accesorio: no es un fin en sí, sino que es un medio de asegurar el resultado del
juicio”11
Es decir, que como indicamos anteriormente, las medidas cautelares no constituyen un
fin en sí mismas, sino un medio para otro medio, cuya finalidad es garantizar la eficacia
de la decisión de fondo adoptada en un proceso principal, procurando eliminar cualquier
obstáculo que ponga en peligro la ejecución de aquella.12
1.2.1. Provisionalidad.
Por provisorio, el profesor Piero Calamandrei manifiesta lo siguiente:
“Está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista
y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo
intermedio”
Por provisional, se relaciona al concepto de temporal, ya que está destinada la medida
cautelar a durar tanto como satisfaga y garantice al derecho tutelado, sin embargo su
existencia depende del proceso principal.
La provisionalidad, en el caso de las medidas cautelares, implica que éstas no puedan
quedar indefinidas en el tiempo, subsisten mientras se mantienen las circunstancias que
las determinaron y terminarán en el momento en que aquellas cesen o varíen, pues las
medidas cautelares en esencia no son definitivas.13
Esta característica también supone que las medidas cautelares pueden ser propuestas
antes, durante o luego de iniciado el proceso principal, y durarán hasta la conclusión del
mismo, ya que al ser instrumentales, su vigencia dependerá de la pendencia del proceso
principal, lo que se traduce en que cuando se ponga fin al juicio principal, de igual
forma se pondrá fin a las medidas cautelares que se hubieren ordenado.14
Al respecto de lo antes mencionado el Profesor Liebman (1976) indica lo siguiente:
11
Couture EDUARDO (1978). “Estudios de Derecho Procesal Civil”. Buenos Aires, Editorial Depalma, segunda edición. Página 253.
12 Fábrega JORGE (1998). ”Medidas Cautelares”. Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Página 40. 13
Calamandrei, PIERO (2002), “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares” Italia, Ed. Ara, p. 48.
14 Guarderas SANTIAGO (2011). “Tutela cautelar o precautoria”. Revista Ruptura. Número 54,
14
“Las providencias cautelares están siempre destinadas a durar por un tiempo
limitado. En efecto, cuando el proceso principal llega a su conclusión,
desaparece el problema mismo en virtud del cual se concedieron: o el derecho
ha sido reconocido existente, y podrá recibir plena satisfacción; o bien ha sido
declarado inexistente y la medida cautelar deberá ser revocada.”(p.163)15
La provisionalidad de las medidas cautelares también se manifiesta en el hecho de que
si éstas son negadas por el juzgador, su rechazo no impide que se las vuelva a proponer
si se modificaren las circunstancias en que se han solicitado, pues su tramitación o
negativa no supone una decisión definitiva, y no produce efectos de cosa juzgada
material.
1.2.2.- Mutabilidad.
También denominada flexibilidad, consiste en que quien solicita las medidas cautelares
puede pedir su ampliación, mejora o sustitución cuando justifique que éstas no cumplen
adecuadamente con su función de garantizar la efectividad del fallo de fondo, y de igual
forma, esta petición podría hacerla la persona destinataria de las medidas cautelares, si
considerare que éstas podrían resultarle muy perjudiciales. Para ello podrá pedir, por
ejemplo, la sustitución de las medidas cautelares por otras que le sean menos gravosas y
que garanticen suficientemente a criterio del juzgador el derecho de quien la solicitó.16
Sobre esto, el autor José Acosta enseña que:
“Las medidas cautelares deben cumplir adecuadamente su función de garantía
a que están destinadas. Cuando por cualquier circunstancia se alteren los
términos de la relación entre las obligaciones cuyo cumplimiento se quiere
asegurar, por una parte, y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela, por
otra parte, esta última puede modificarse, sea ampliándola, reduciéndola o
sustituyéndola, de tal forma que los términos de esa relación conserven su
simetría. (p. 81)”17
Por su parte Calamandrei sostenía que:
15 Liebman MARCO TULIO (1976). Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América. Página163.
16
Greiff JAIME (2006). Medidas Cautelares. Buenos Aires, Ed.Rubinzal-Culzoni. Pag. 309
17 Acosta JUAN (1986), “El proceso de revocación cautelar Levantamiento, modificación, caducidad y
15
(…)las medidas cautelares, como providencia que dan vida a una relación
continuativa, construida, por decirlo así, a la medida, por el juez, según las
exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aún antes de que
se dicte la providencia principal a modificaciones correspondientes a una
posterior variación de las circunstancias concretas(…) (p. 89).18
Entonces la mutabilidad o flexibilidad de las medidas cautelares, por lo tanto, implica
que éstas pueden ser modificadas o sustituidas, reducidas o ampliadas si varían las
circunstancias en las que se fundamentaron.
1.2.4.- Revocabilidad.
Cuando hablamos re revocable, estamos mencionado a la naturaleza jurídica que tienen
las medidas cautelares para suspender de manera inmediata sus efectos, la revocabilidad
puede proceder en cualquier momento desde que se interpuso esta garantía
jurisdiccional.
Este particular se reza en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional, que dispone que:
“(…) la revocatoria de las medidas cautelares procederá sólo cuando se haya
evitado o interrumpido la violación de derechos, hayan cesado los requisitos
previstos en esta ley o se demuestre que no tenían fundamento (…)”19.
En este sentido el autor Roberto Villarreal menciona que:
“(…) la vigencia de las medidas cautelares está supeditada directamente a la
existencia o no de las condiciones dañosas para el derecho que existieron al
momento de su otorgamiento (…)”20
Como hemos expuesto en el tópico anterior, la provisionalidad de las medidas
cautelares constitucionales obliga a que éstas tienen una duración temporal, por ello
terminan cuando las características de inminencia y gravedad de la amenaza o violación
18 Calamandrei, PIERO (2002), “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”
Italia, Ed. Ara, p. 89.
19
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011.
20 Villarreal ROBERTO (2010). Medidas Cautelares Garantías Constitucionales en el Ecuador. Quito,
16
de derechos bajo las cuales fueron concedidas cambian, cesan o desaparecen, o cuando
se demuestra que estas medidas no tenían fundamento, ya que las medidas cautelares
constitucionales no alcanzan la categoría de cosa juzgada, éstas pueden ser revocadas,
modificadas o restablecidas, tomando como base las condiciones fácticas del momento.
Al ser medidas provisionales su aceptación por el juzgador no implica un
pronunciamiento sobre el asunto principal, puesto que no declaran la violación de
derechos ni contemplan medidas para reparar el daño, y en tal razón, su concesión no
responde a efectos de cosa juzgada, por lo que pueden ser revocadas a petición de parte
y esta posibilidad de solicitar su revocatoria no caducará ni prescribirá por lo que podrá
solicitarse en cualquier momento e inclusive en más de una ocasión, siempre que la
medida ya se haya ejecutado.
1.2.5.- Inaudita Pars.
Ésta característica supone que las medidas cautelares se ordenan sin notificación a la
parte contraria ya que se entiende que éstas perderían eficacia o podría frustrarse su
finalidad si se notificare al afectado, pues se le permitiría tomar las acciones necesarias
para malograr el objeto de éstas.21
Esta característica enfatiza una actuación administrativa e inmediata bajo la
responsabilidad de quien solicita las medidas cautelares, que desea prevenir que se
frustre el propósito asegurador y protector de la medida cautelar.
Una vez que hayan sido ordenadas y ejecutadas las medidas cautelares, serán
notificadas al demandado para que éste pueda ejercer su derecho a la defensa, Al
respecto Peyrano menciona que:
“la adopción de las medidas precautorias sin previo debate concuerda con su
naturaleza y no importa lesión constitucional en tanto queda a los afectados por
ellas la posibilidad de cuestionarlas después de dictadas”. 22
Es decir, que la concesión de medidas cautelares no presume una lesión al derecho a la
defensa de la parte no notificada, sino un postergamiento al mismo, ya que luego de
ordenadas, el destinatario podrá impugnarlas y solicitar su revocatoria si considera que
21 Greiff JAIME (2006). Medidas Cautelares. Buenos Aires, Ed.Rubinzal-Culzoni. Pag. 364 22
17
las circunstancias bajo las cuales se concedieron han cesado o se demuestre que no
tenían fundamento.
1.3.-REQUISITOS PARA LA CONCESIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES.
1.3.1.- Violación y a Amenaza de los derechos constitucionales.
Entendamos el artículo 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional el cual menciona que la violación de un derecho amparado en la constitución se deriva en dos aristas, en la amenaza del derecho y la violación del derecho.
1.3.1.1.-Violacion de Derechos.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define el vocablo violar
como:
“Infringir o quebrantar una ley, un tratado, un precepto, una promesa, etc.”23
Traslademos esta definición al ámbito jurídico, específicamente al cambo del Derecho
Constitucional, en el cual se menciona que la violación de un derecho constitucional
significa quebrantar o infringir un derecho consagrado en la Constitución o en un
instrumento internacional de derechos humanos, mencionada violación puede ser
causada por la acción u omisión de una persona ya sea natural o jurídica, sea este un
particular u organismo perteneciente al Estado.
Ahora bien entendamos de mejor manera las definiciones de “acción” u “omisión”,
cuando una autoridad administrativa, judicial, o simplemente una institución, las cuales
presenten un servicio a la colectividad, están obligados y subordinados a lo que la
norma constitucional les menciona con respecto a lo que deben hacer o no hacer, ni más
ni menos.
Si en el caso de no respetar la norma y tomas atribuciones que no le corresponden, está
cayendo el servidor público en exceso de competencia el cual le acarrearía sanciones
administrativas y pecuniarias así mismo es el resultado en el caso que omita
responsabilidades que le corresponden.
23 Real Academia de la Lengua Española (2012), Diccionario de la lengua española. Recuperado de
18
Al hablar por un lado de la violación de derechos constitucionales por acción y omisión,
por el otro, debemos hablar del respeto y la garantía de los mismos, entendiendo por un
lado que el respeto implica una obligación de abstenerse de hacer cualquier acción que
pueda afectar los derechos de una persona y por otra parte la garantía supone que el
Estado adopte medidas que permitan un efectivo ejercicio de los derechos.24
1.3.1.2.- Amenaza de los Derechos.
Todos los Estados se han preocupado por efectivizar de mejor manera sus estructuras
Jurídicas con el propósito de proteger de mejor manera a sus ciudadanos de la violación
de sus derechos constitucionales, pero han dejado a un lado a lo que respecta a aquellos
casos en los cuales la violación del derecho es una amenaza que está a inicios de
configurarse, por lo antes mencionado los Estados de cada nación, advierten más la
necesidad de contar con instrumentos y herramientas jurídica las cuales permitan
prevenir y evitar violaciones de derechos, mientras éstas fueran meras amenazas y antes
de que sus efectos sean irreversibles e irremediables.
Ahora que ya entendemos de mejor manera que la violación de un derecho, tuvo que
recorrer un camino en la cual sucedieron varias situaciones que desencadenaron en la
vulneración del mismo, se entendería que en algún punto de la violación pudo ser
conjurada, y que sus efectos pudieron ser evitados si se actuaba oportunamente cuando
la vulneración del derecho estaba configurándose y de una u otra forma los resultados
dañosos de la afección eran predecibles.
El destacado constitucionalista ecuatoriano Jorge Zavala Egas, menciona que esta amenaza:
“(…) debe fundamentarse en cuestiones fácticas concretas, ciertas y futuras que
hagan previsible que la lesión al derecho se va a producir, se descartan las
meras suposiciones o sospechas de situaciones que van a lesionar un derecho
(…)”25
24
Melish TARA (2003). La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Center for International Human Rights Yale LawSchool, Páginas 176 y 177, citada por Ramiro Ávila (edit.). Neoconstitucionalismo y Sociedad. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Página 57.
19
Entonces aunque el legitimado activo y el juzgador tengan una convicción plena de que
se podría producir una violación de derechos constitucionales, es obligatorio que
fundamente y/o motiven su petición o su decisión en elementos fácticos que permitan
prever el resultado de la amenaza de violación de derechos, simplemente argumentando
una correcta descripción de los hechos dañosos que permita apreciar la posibilidad de
violación de un derecho.
1.3.2.- Daño Grave.
Revisemos de nuevo el Articulo 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, al mencionar que la gravedad se determina en función de la
intensidad o frecuencia de la amenaza o violación de derechos y de lo irreversible que
resulte el daño.
Plasmemos la definición “intensidad” en el contexto de las medidas cautelares
constitucionales, hace referencia a la forma contundente e irreversible que puede afectar
a los derechos constitucionales, la intensidad es el grado de daño o amenaza que puede
llegar a violar el derecho que se pretender evitar o cesar, por otro lado la frecuencia se
vincula al tiempo en el que el daño está causando perjuicio al derecho.
La gravedad de la amenaza de violación de derecho o de la violación de derecho,
también está relacionada con la irreversibilidad del daño, propiedad que ha generado
cierta discrepancia, pues se considera que toda violación de derechos fundamentales es
grave y que establecer un requisito de admisión en tal sentido constituye una restricción
tanto del derecho como de la garantía.26
Para ser más concretos el autor Galo Chiriboga Zambrano en relación a la gravedad manifiesta lo siguiente:
“La gravedad de un acto ilegítimo, debe centrarse en el hecho de la violación
constitucional. Nada hay más grave que vulnerar los derechos constitucionales
26
20
de las personas, entendiendo por persona, tanto a la natural como a la
jurídica.”27
1.3.3.- Peligro en la demora (periculum in mora).
El peligro en la demora es un presupuesto de concesión, que se describe a la necesidad
de amparar las medidas cautelares constitucionales con premura, sin que influya un
tiempo considerable entre la petición de las mismas y el auto que las ordena.
A este tema Santiago Velásquez manifiesta lo siguiente:
“Éste requisito hace alusión a la necesidad imperiosa que debe existir de
adoptar las medidas, pues el esperar el desarrollo y resolución de un proceso
ordinario traería como consecuencia un daño, por regla general,
irreversible.”28
Mientras tanto el autor Roberto Villareal dice lo siguiente:
(…)La urgencia de las circunstancias, provocada por la amenaza o violación
inminente de un derecho, hace que cualquier demora resulte peligrosa, por lo que
debe dictarse de manera inmediata (…).29
El supuesto antes mencionado tiene su punto de partida en la inminencia y gravedad del
daño que se pretende evitar o cesar, por ello las medidas cautelares constitucionales han
sido dotadas de un procedimiento específico que es sencillo y eficaz en todas sus etapas,
ya que la demora que conllevaría un proceso normal podría hacer que el daño que se
pretende evitar o hacer cesar genere consecuencias irreversibles o persista.
1.3.4. Apariencia del buen derecho (fumusbonis iuris).
En la solicitud para la concesión de medidas cautelares constitucionales, el peticionario
debe realizar una descripción del acto u omisión que viola o que podría llegar a violar
sus derechos y de la forma en que pretende evitar o hacer cesar tal violación, sin que sea
27
Galo Zambrano Chiriboga (2011). La acción de amparo y de hábeas data: garantías de los derechos constitucionales y su nueva realidad jurídica. Página 60. Citado en Wilson Andino Reinoso. La acción ordinaria de protección en el Derecho Constitucional. Quito, Editorial Jurídica del Ecuador, Página 343.
28
Velásquez SANTIAGO (2010). Manual de Derecho Procesal Constitucional Ecuatoriano. Guayaquil, editorial Edino, primera edición, p 253.
29 Villarreal ROBERTO (2010). Medidas Cautelares Garantías Constitucionales en el Ecuador. Quito,
21
necesario que para ello acompañe pruebas, bastando como se ha dicho la simple
descripción de los hechos dañosos.
Lo antes mencionado responde al hecho de que el pronunciamiento que tenga el juez
respecto de si concede o no las medidas cautelares constitucionales solicitadas, no
constituye un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, tal como lo establece el artículo
28 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Debemos puntualizar que el proceso de concesión de las medidas cautelares no tiene por
fin la declaración o el reconocimiento de un derecho, sino la protección directa y
provisional de un derecho, evitando o haciendo cesar la acción u omisión que origina la
violación del derecho, y en tal sentido no requiere que se compruebe realmente la
existencia del derecho y por ello no se requiere para su adopción una revisión
exhaustiva y completa del derecho reclamado. El juzgador realiza un examen que a
priori, le permite formarse una opinión sobre la verosimilitud de lo manifestado por el
peticionario.
Aunque en la praxis si se acompaña documentos o pruebas que permitan dilucidar la
supuesta amenaza o violación de derechos que se pretende evitar o hacer cesar, se dota
al juez de mayores elementos de juicio en los cuales podrá basar su decisión, ya que una
mera descripción de los hechos podría resultar insuficiente para el administrador de
justicia.
1.4.- LAS MEDIDAS CAUTELARES COMO UN MEDIO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
1.4.1.-.La Acción de amparo como antecedente de las medidas cautelares.
La acción de amparo constitucional estaba plasmada en la Constitución de la República
del Ecuador de 1998, y constituye el antecedente de las medidas cautelares. Una de las
características principales de esta acción era la de ser cautelar, es decir se refiere a que
buscaba prevenir o evitar la consumación de un daño, ya sea por la acción u omisión de
una autoridad pública o jurisdiccional.
En este mismo sentido se puede decir que el objeto de la acción de amparo
constitucional era tomar medidas provisionales de defensa o seguridad del derecho, más
no se declara dicho derecho ni se resuelve un asunto de lato conocimiento. Por lo que no
22
En otras palabras la acción de amparo constitucional tenía como objetivo suspender los
efectos a partir de que el acto administrativo es emitido, pero esto no significaba su
anulación.
En otras palabras la acción de amparo constitucional tenía como objetivo suspender los efectos a partir de que el acto administrativo es emitido, pero esto no significaba su anulación.
El Tribunal Constitucional reconocía que el amparo constitucional tenía mayor
importancia, toda vez que era concebido como el guardián de la Constitución, como tal
protegía la esencia misma de la constitución y su objetivo era cumplir con los mandatos
constitucionales.30
La acción de amparo constitucional como se evidencia se originó como un mecanismo
de defensa y garantía de los derechos constitucionales, acción que tenía como objetivo
que los actos de las autoridades públicas no vulneren los derechos que se encontraban
reconocidos en la constitución.
Hay que recalcar que otra de las característica de la acción de amparo constitucional era
la de ser residual pero no subsidiaria, lo que le convertía en una garantía inmediata, que
buscaba cesar o suspender los efectos de los actos de autoridades públicas.
La Constitución de 1998 menciona que la acción de amparo como un mecanismo cuyo
objeto era: cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un
acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que viole o que pueda violar
cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio
internacional vigente y que de modo inminente, amenace con causar daño grave.
Por lo tanto la acción de amparo no solo era una garantía cautelar sino que también
podía “remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión”, es decir
podía reparar los daños causados, lo que llevaba a la conclusión de observar a la acción
de amparo como un mecanismo de conocimiento, por el cual no únicamente cumple con
la función de precautelar o evitar la comisión del daño, sino que inclusive podía ordenar
medidas de reparación.
30 Tribunal Constitucional de Ecuador. Resolución N° 279, registro oficial N°239 del 24 de diciembre de
23
En este sentido la inminencia ha sido considerada como la ausencia de aquello que es
remoto o eventual. En otras palabras, debe existir certeza de la ocurrencia del daño y la
inmediatez del mismo, si un daño ocurrió tiempo atrás y en ese momento ocasionó un
daño grave, no cumple con el concepto de inminencia y, por tanto, no puede ser objeto
de un amparo constitucional, sino de un proceso de conocimiento.9 En este sentido es
importante precisar la diferencia que se hace respecto del amparo, no como un proceso
tutelar sino como un proceso cautelar, es decir no de conocimiento sino de precaución.
Por este motivo el constituyente de Montecristi optó por plantear un sistema más
complejo de garantías constitucionales; que individualicen los procesos cautelares de
protección de derechos constitucionales, de aquellos cuyo objeto principal es el
reconocimiento de un derecho y su posterior reparación, estableciendo en el artículo 87
a las medidas cautelares como mecanismos para evitar o cesar un daño, ya sean
vinculados a un proceso de garantías jurisdiccionales o de manera autónoma, siendo
este último la mayor evidencia de evolución de la acción de amparo constitucional en la
Constitución de 2008.31
1.4.2.- Las medidas cautelares como una Garantía Jurisdiccional.
La Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449
de 20 de octubre de 2008, significó un gran avance respecto de su antecesora, pues en
ella se estableció un amplio catálogo de garantías jurisdiccionales, cada una buscando
tutelar un derecho o un determinado grupo de derechos específicos, que no tienen una
naturaleza únicamente preventiva sino que llegan a declarar la violación de derechos y a
establecer los medios de reparación del daño.32
Cuando entro en vigencia la nueva Constitución, se evidencio cambios radicales al
momento del reconocimiento y protección de los derechos constitucionales, y por ello,
buscando desarrollar el texto constitucional y fortalecer definitivamente la justicia
constitucional se expidió la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, que fue publicada en el Registro Oficial Segundo Suplemento No. 52 de
22 de octubre de 2009.
31
Uribe, DANIEL (2008). Las medidas cautelares en la nueva constitución del Ecuador. Quito p. 85
32 Velásquez SANTIAGO (2010). Manual de Derecho Procesal Constitucional Ecuatoriano. Guayaquil,
24
La primera garantía contemplada en el texto constitucional es la acción de medidas
cautelares constitucionales, prevista en el artículo 87 de la Constitución que dice lo
siguiente:
Art. 87.- Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente
de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de
evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.33
Puntualicemos mencionando que las medidas cautelares constitucionales pueden ser
propuestas conjunta o independientemente de las otras acciones constitucionales de
protección de derechos y que tienen la finalidad de evitar o hacer cesar la violación o la
amenaza de la violación de un derecho.
Así mismo, esta garantía jurisdiccional está contemplada en el artículo 26 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo texto menciona
lo siguiente:
Art. 26.- Las medidas cautelares tendrán por objeto evitar o cesar la amenaza o
violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (…) Las medidas cautelares deberán
ser adecuadas a la violación que se pretende evitar o detener, tales como la
comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o
detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia
policial, la visita al lugar de los hechos. En ningún caso se podrán ordenar
medidas privativas de la libertad.34
Detallemos mencionando que las medidas cautelares constitucionales son un
instrumento de protección de los derechos constitucionales de las personas, que tiene
por objeto evitar o hacer cesar la amenaza o violación efectiva de los derechos
contemplados en el texto constitucional y en los tratados internacionales de derechos
humanos suscritos por Ecuador, y que para ello deberán ser adecuadas a la violación
que pretenden prevenir o hacer cesar sin que ello implique jamás la orden de medidas
cautelares que vayan en contra de la libertad de una persona.
33Constitución de la República del Ecuador de 2008. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito
Artículo 87.
34
25 1.4.2.1.- Garantías Jurisdiccionales.
Sumerjámonos en el aérea de las Garantías Jurisdiccionales, en la Constitución de La
República del Ecuador, Las Garantías Jurisdiccionales en la Constitución de 1998 ya
existieron, algunas de ellas no constaban con los nombres que ahora tienen, pero sin
embargo tenían una similar finalidad, en la actual Constitución de la República se las
describe de manera más amplia, con su respectivo procedimiento para su aplicación y
ejecución con lo cual constituye un adelanto jurídico por perfeccionarlas para que
puedan cumplir con su objetivo de mejor manera.
Más eficaces aun cuando se promulgo en el registro oficial la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que sin enervar ni restar la directa
aplicación de las Garantías Jurisdiccionales por las normas procesales contenidas en la
Constitución, la Ley promulgada, amplía, define, posibilita de manera más precisa, la
aplicación de dichas garantías. La ley nos enseña y nos entrega normas definidas para la
aplicación de las Garantías Jurisdiccionales, trae normas de procedimiento para la
aplicación de las mismas.
Detallemos a continuación a las Garantías Jurisdiccionales que se encuentran
contempladas en la Constitución de la República del Ecuador en el Título III Capítulo
III, en el Art. 86 de la carta Magna, dice que las mismas se regirán en general por las
siguientes disposiciones:
1. “Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución”. Es decir no hay
limitación al ejercicio de este derecho, todos podemos hacer buen uso de las
Garantías Jurisdiccionales. Ya veremos que ni siquiera se requiere el auspicio
de un Abogado.
2. “Será Competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la
omisión o donde se producen sus efectos y serán aplicables las siguientes
normas de procedimiento:
a) El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e
instancias.
