Roj: SAP B 5285/ ECLI: ES:APB:2020:5285

Roj: SAP B 5285/2020 - ECLI: ES:APB:2020:5285

Órgano:Audiencia Provincial Sede:Barcelona

Sección:2

Fecha:11/06/2020 Nº de Recurso:68/2020 Nº de Resolución:289/2020

Procedimiento:Recurso de apelación

Ponente:MARIA CARMEN HITA MARTIZ Tipo de Resolución:Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo Apelación nº 68/2020-MM Procedimiento Abreviado nº 6/2019

Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona SENTENCIA Nº. 289/20

Iltmas. Srías: Sr. Presidente:

D. José Carlos Iglesias Martín Sres. Magistrados:

Dª. María Carmen Hita Martíz D. Francisco Javier Molina Gimeno

En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil veinte

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación penal nº 68/2020, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 6/2019 de los de dicho órgano Jurisdiccional, por delito de AGRESIÓN

SEXUAL, siendo parte apelante el acusado Jose Ramón , representado por la Procuradora Dª. Arantxa Reche Calduch y asistido del Letrado D. Oscar Benedico Martínez; y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª María Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación.

ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 15 de diciembre de 2019 se dictó Sentencia, cuyos hechos probados son:

Y en cuya parte dispositiva, y a los efectos de esta resolución, se dice: .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, interesando su desestimación el Ministerio Fiscal. Evacuado dicho trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO-. Se modifican, quedando redactados:

Se declara probado, que el día 5 de septiembre de 2017, sobre las 03.00 horas, Jose Ramón , mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, se encontró con Carla en el pasillo de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, donde ambos residían en habitaciones separadas. En ese momento el acusado vestía tan solo con unos calzoncillos.

En un momento dado el Sr. Jose Ramón pidió a la Sra. Carla que le permitiera acceder a su habitación porque quería decirle "algo". Una vez en su interior, cerrada la puerta, fue preguntado por la mujer al respecto, y éste, con propósito de satisfacer su apetito sexual, le respondió que le "gustaba mucho" mientras se tocaba los genitales, se estiraba de la goma de los calzoncillos, y evidenciando una erección le decía " mira como estoy, no puedes dejarme así, quiero que lo acabes tú", al tiempo que le cogía del brazo, ante lo cual la Sra. Carla le dijo que no, se soltó y, abriendo la puerta, lo echó de la habitación, cerrando a continuación con pestillo. El Sr. Jose Ramón , una vez fuera, se dirigió al baño de la vivienda desde donde remitió a la mujer varios mensajes de whatssap cuyo tener literal era el siguiente " perdona por todo de verdad; no sé qué me ha pasado contigo; mira que hay formas originales de confesar que una chica de gusta...pero así ufff; el que se está haciendo la paja ahora mismo soy yo; y no será la única después de vete; es la primera vez que me pongo así de caliente con alguien; hoy ha coincidido todo y bueno he terminado como ahora estoy. Empalmándome mientras te miro en la foto ya que no puedo en persona".

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO-. La sentencia de instancia condenaba al recurrente como autor de un delito de agresión sexual del artículo 178 del CP.

Frente a ella, el recurrente invoca como motivos de impugnación de la sentencia esencialmente, error en la valoración de la prueba, por cuanto la declaración de la denunciante en que se asienta el pronunciamiento condenatorio no reúne los requisitos jurisprudenciales del testigo único al carecer de persistencia en la incriminación ni corroboración periférica incurriendo en numerosas contradicciones con los hechos denunciados y con lo declarado en sede instructora y efectuando un relato inverosímil de los hechos, frente al coherente y persistente del acusado negando los hechos, por lo que la presunción de inocencia del mismo no ha quedado desvirtuada. En consecuencia, solicita la revocación de la sentencia de instancia con el dictado de otra en apelación en que se acuerde la libre absolución del acusado por cualquier delito contra la libertad

sexual (tanto el de agresión como el de abusosexual).

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso al considerar la resolución impugnada ajustada a derecho.

SEGUNDO.- En punto al invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni

percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en elartículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En la misma línea hermenéutica laSentencia del Tribunal Supremo núm. 5/04, de 4 de febrero, proclamará que " El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas,

o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.)".

Ello debe complementarse con la doctrina sobre el valor que se otorga por el Alto Tribunal a la declaración de la víctima. Así, Conforme vuelve a reiterar la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 210/2014 de 4 de marzo , " la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. (...)

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima , el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio , coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio , privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

TERCERO.- Con base en tal doctrina y en el acervo probatorio sobre el que se basamenta la sentencia apelada y visionadas las imágenes del acto de juicio por esta Sala a través del sistema ARCONTE este motivo será estimado parcialmente, en base al argumentario que seguidamente se expondrá.

La prueba practicada, declaración de ambas partes, es esencialmente subjetiva si bien también constan una serie de mensajes que se intercambiaron las mismas minutos después del hecho objeto de enjuiciamiento. El acusado si bien admite que se encontró con la compañera de piso en el pasillo vistiendo tan solo un calzoncillo, que le solicitó hablar con ella en su habitación, y que tras su encuentro le remitió los whatssaps que constan a folio 18, niega haber entrado en la misma en contra de su voluntad, cerrado la puerta ( dixit: " quedó entreabierta"), haberle mostrado su pene he intentado que le masturbara, afirmando que tan solo quería comentarle que, habiéndose percatado de que la misma había recibido al novio en su habitación, ello no estaba permitido en el piso y que si bien a él no le importaba a otros residentes si podía y decírselo a la dueña lo que le acarrearía problemas..

Frente a ello la testigo señala que tras el encuentro en el pasillo éste entró en su habitación, cerró la puerta y mientras se tocaba sus genitales le dijo que "la encontraba muy guapa, le gustaba mucho" y mientras se tocaba los genitales y se estiraba de la goma de los calzoncillos, evidenciando una erección le decía " mira como estoy, no puedes dejarme así, quiero que lo acabes tú", llegando a cogerle del brazo, ante lo cual la Sra. Carla le dijo que no, se soltó y, abriendo la puerta tras apartar de ella al acusado ya que la habitación era muy estrecha, lo echó de la habitación, cerrando a continuación con pestillo. Esta declaración espontánea relata hechos de naturaleza claramente sexual y se ven corroborados por los whatssaps enviados minutos después por el Sr. Jose Ramón a la perjudicada mientras estaba en el cuarto de baño masturbándose que no dejan lugar sobre el cariz de lo acontecido en la dicha habitación. Así, le dice "perdona por todo de verdad; no sé qué me ha pasado contigo; mira que hay formas originales de confesar que una chica de gusta...pero así ufff; el que se está haciendo la paja ahora mismo soy yo; y no será la única después de verte; es la primera vez que me pongo así de caliente con alguien; hoy ha coincidido todo y bueno he terminado como ahora estoy. Empalmándome mientras te miro en la foto ya que no puedo en persona".

Esta conclusión no se ve afectada por algunas contradicciones evidentes en el relato de la testigo respecto de las denuncia inicial, mas, además de que la mismas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 714 de la LECr tan solo cabe subrayarlas respecto de las declaraciones judiciales, que no las policiales, no permiten

cuestionar la esencia de lo afirmado, especialmente por la corroboración que se evidencia de los dichos mensajes.

No obstante lo hasta ahora expuesto, la Sala no estima acreditado por la declaración de la víctima hecho alguno constitutivo de intimidación o violencia, que el Juez a quo infiere de haber sido asida del brazo por el acusado durante la conversación en la habitación y de estar ambos en la misma con la puerta cerrada por éste. Así, respecto de la presunta fuerza física concretada en el agarre del brazo, la declaración espontánea de la Sra. Carla al ser interrogada por el Ministerio Fiscal sobre que ocurrió no enfatiza, ni tan siquiera menciona, que al cogerla del brazo el acusado lo hiciera ejerciendo fuerza alguna, tan solo que lo hizo " como para acercarme a él"- es decir no llegó a acercárselo-, " me cogió del brazo y me dijo quiero que me toques tú, no me puedes dejar así, quiero que lo acabes tú" mientras era manifiesta su erección, y será solo a ulteriores preguntas del Ministerio Fiscal insistiendo si " la agarró con fuerza" que respondió de forma no muy concluyente y tras unos instantes de silencio " si". Mas, su propia afirmación, de que tras negarse, se soltó, lo apartó de la puerta y lo echó sin resistencia alguna del acusado, determina que el simple contacto no conllevó fuerza alguna tendente a superar la resistencia de la perjudicada. Por tanto no cabe tener por probado, el empleo de fuerza alguna. En cuanto a la cuestión de la intimidación vinculada a la situación de ambos en la habitación, ciertamente ni tan siquiera el Juez a quo declara probado la forma en que ambas partes entraron en la misma. Lo cierto es que la Sra. Carla , modificando sustancialmente lo relatado en la denuncia donde había afirmado que le había dejado pasar, declaró en el plenario que él entró en primer lugar sin su consentimiento, lo que supone que ella lo hizo a continuación, y siendo que según señaló en un momento de su deposición (la habitación) "era muy estrecha", obviamente la puerta debía inicialmente quedar a sus espaldas y no a las del acusado. Por tanto, éste no podía cerrarla sin pasar sobre ella, lo que en modo alguno fue relatado. Tan solo de haber entrado en orden inverso, el Sr. Jose Ramón se encontraría junto a la puerta, y podría haberla cerrado, más aún en ese caso no cabe apreciar intimidación alguna en tal acción puesto que: a) la Sra. Carla no ha declarado haberle verbalizado que la dejara abierta; b) disponiendo la misma de pestillo ( el cual utilizó la testigo tras echar al acusado según su declaración), no consta que fuera empleado por éste; y c) ni que posteriormente se hubiera resistido a marchar del lugar cuando fue requirió por la perjudicada ni le impidiera de modo alguno que ella la abrirá, siendo que su presencia ante la puerta resultaba de las dimensiones de la habitación ( según la propia declaración de la testigo).

Por ello, se estimara parcialmente el recurso interpuesto, con los efectos sobre la calificación que se expondrán a continuación.

CUARTO.- Los hechos declarados probados incluido el asido del brazo por el acusado a la testigo, no son subsumibles en el tipo penal de agresión sexual del artículo 178 del CP al que, alternativamente formulado por el Ministerio Fiscal, vino finalmente condenado el acusado. Y no lo son por cuanto si bien la intimidación o violencia empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada y basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, la misma ha de conllevar la paralización o inhibición de la voluntad de resistencia de la víctima y actuar en adecuada relación causal. Y ello en modo alguno acontece.

Así, respecto de la diferencia entre agresión y abuso sexual en relación a los elementos definidores destacamos entre otras Como indica la Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia 216/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 972/2018 de 24 de Abril de 2019:

"En el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abusosexual

supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusossexuales no consentidos En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad. En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación ( vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en la sentencia 953/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 986/2016 de 15 de Diciembre de 2016, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada.Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la

víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males".

Mientras que en el delito de abusosexual el consentimiento es obtenido con vicios o aprovechando el estado de incapacidad de la víctima para obtenerlos, en la agresión sexual se impone la voluntad del autor mediante el uso de la fuerza (tanto violenta como intimidatoria). Para diferenciar entre la intimidación ( art. 178 C.P.) y la ausencia de consentimiento ( 181 C.P.) es necesario resumir lo que ha dispuesto la doctrina en torno al concepto de intimidación.

Según la sentencia del Tribunal Supremo, Rec 2487/1995 de 22 Mayo de 1996, "En la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado". La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones. La clave para diferenciar entre delito de agresión sexual y abusosexual se puede encontrar en la sentencia 13/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10416/2018 de 17 de Enero de 2019. El artículo 178 C.P. (agresión sexual) implica el uso de violencia o intimidación en el ataque a la libertad sexual de una persona, mientras que el artículo 181 C.P. (abusosexual) es un ataque a la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación, sin que en ninguno de los dos medie consentimiento.

Para que se entienda que existe una agresión sexual no se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual. El empleo de la violencia se evidencia por los siguientes factores:

1. Ausencia de consentimiento de las víctimas manifestada claramente en los hechos probados. 2. Empleo de violencia o intimidación.

3. Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima.

Conseguir o no el objetivo inicial perseguido por el agresor lo que conlleva es la posible aplicación de la tentativa, pero no degrada la acción para que sea considerada como un abusosexual, ya que no requiere este caso ningún tipo de violencia o intimidación"

Descartada la subsunción de los hechos probados en el delito de agresión sexual del artículo 178 del CP que sanciona a quienes atentaren contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación, los mismos son calificables de abusosexual del artículo 181 del CP en grado de tentativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del CP, de los que habrá de responder en concepto de autor el acusado y ello por cuanto de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 345/2018, de 11 de julio - , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Todos estos elementos se han acreditado por la prueba practicada salvo el del contacto corporal de carácter sexual, ya que el único producido quedó limitado a la acción de asir el brazo de la testigo para intentar aproximar la mano de la testigo a los órganos genitales masculinos y que le masturbase. Por tanto, y aun siendo esta Sala conocedora de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en el sentido de que este delito se consuma con cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, ya que implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena, en el caso de autos no llegando a haber tal contacto con significación sexual, tan solo un acto previo, asir del brazo con la intención de aproximarlo a los genitales del acusado; por lo que se aprecia el delito se ha ejecutado en grado de tentativa

Respecto de la pena a imponer, previendo el artículo 181 del CP para el delito consumado la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 del CP y no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, careciendo el acusado de antecedentes penales previos, se impone la pena de multa en su extensión rebajada en un grado dado que estamos ante una tentativa acabada, y en concreto se fija la extensión en 10 meses.

En cuanto la cuota diaria, ignorándose la capacidad económica real del acusado, siendo la horquilla de 2 a 400 euros/diarios de conformidad con el artículo 50.4 del CP, se establece la de 8 euros/día en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la fijación de la cuota, respecto la ponderación de la capacidad económica de los penados que establece como criterio el artículo 50.5 del CP, y la necesidad de motivación; señalándose que la cuota de 2 a 12 euros/día, se somete al arbitrio judicial, que no puede obviar el aspecto punitivo de la pena, siendo que tan solo a partir de esta última cuantía deviene en exigible un plus de motivación ( anteriormente el límite superior se fijó en 6 euros). En esta línea, entre otras, las SSTS de 19 de junio de 2013 ,de 19 de junio de 2012yla nº 699/2016 , en cuanto estimaron que la imposición de una cuota de hasta 12 euros es adecuada cuando se carece de datos que el artículo 50 del CP establece como parámetros de fijación de la multa. Siendo por otro lado, reiterado que el límite inferior, queda reservado a situaciones acreditadas de indigencia. Lo que en el caso de autos no ha sido acreditado por prueba alguna.

Condenándose al acusado a la pena de multa, procede imponer ex legem la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP de un día de privación de libertad por cado dos días de multa impagada. No ha lugar a imponer la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación instada por la Acusación al no existir elemento alguno en la actuaciones que la justifique dado que las partes no han mantenido contacto alguno desde que la testigo abandonara el domicilio en el 2018. Es más, ni tan siquiera se produjo ningún incidente destacable mientras siguieron compartiendo piso, por lo que no cabe estimar, máxime cuando ni tan siquiera residen en la misma comunidad autónoma, que se produzca una afectación de los bienes jurídicos de la Sra. Carla por parte del Sr. Jose Ramón .

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en ambas instancias. VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona de fecha 18 de junio de 2019 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, REVOCAMOS parcialmente la misma, en cuanto, declarando la libre absolución del mismo respecto del DELITO DE AGRESION SEXUAL, se le condena en tanto autor de UN DELITO DE ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal, a la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 8 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días de cuota impagada; declarándose de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la LECr, a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de ley penal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, doy fe.