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LA NUEVA PROPIEDAD HORIZONTAL
Problemas derivados del régimen inmobiliario de propiedad exclusiva
y propiedad común
PRIMERA EDICIÓN MARZO 2015 3,840 ejemplares © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2015-04182
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-230-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221500391
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
José Luis Rivera Ramos Autores
Luis Cárdenas rodríguez
Juan CarLos esquiveL oviedo
Martín MeJorada ChauCa
aLberto Meneses GóMez
María José oLavarría Parra
niCoLás roJas Jurado
Fernando saettone garCía
DirectorycoorDinADor CarLos FranCo Montoya CastiLLo
elAborAciónDeconsultAs ángeL riMasCCa huaranCCa
© Martín Mejorada Chauca © Alberto Meneses Gómez © María José Olavarría Parra © Juan Carlos Esquivel Oviedo
Presentación
La nueva propiedad horizontal. Problemas derivados del régimen inmobilia-rio de propiedad exclusiva y propiedad común, pretende analizar diversos
aspec-tos civiles y registrales, que giran alrededor del nuevo panorama instaurado con la Ley N° 27157, Ley de Regularización de Edificaciones del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común (El Peruano, 20/07/1999), norma que si bien tiene algunos años en vigencia, ha sido de gran utilidad para enfrentar los retos que impuso el denominado “boom inmobiliario”.
La obra de tendencia teórico-práctica conjuga ensayos jurídicos, casuística, jurisprudencia y normativa con el fin de enriquecer la perspectiva del lector acer-ca de los problemas que usualmente afectan a los condóminos, desde el recono-cimiento cabal de sus derechos reales a la luz del actual régimen, pasando por las reglas que debe contener el Reglamento Interno, hasta cómo debe regularse la Junta de Propietarios y las decisiones a las que esta puede acordar válidamente.
En el primer capítulo, siete autores profundizan aspectos claves de nuestro régimen de estudio. Así, Nicolás Rojas Jurado contribuye a entender la evolución normativa en materia de propiedad horizontal, detectando hasta ocho aspectos generadores de conflictos en la regulación actual que merecen tratamiento legal prioritario. De igual manera, Alberto Meneses Gómez, distingue y desarrolla las diferentes relaciones reales que existen en el actual régimen, para luego profun-dizar sobre el contenido del Reglamento Interno y cómo se constituye, modifica y adecúa.
Por otro lado, el profesor Martín Mejorada aborda el tema de las transferen-cias de bienes comunes por parte de la Junta de Propietarios. María Olavarría Parra analiza el panorama actual de la regularización de edificaciones, las cues-tiones derivadas de la reserva de “los aires”, y las relaciones entre el régimen de
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propiedad exclusiva, propiedad común y el eventual derecho de superficie cons-tituido sobre el terreno.
El también profesor, Fernando Saettone García esboza una solución a la pro-blemática del cobro de las cuotas de mantenimiento a los condóminos, facilitando el mecanismo ejecutivo que deba utilizarse para tal fin. Juan Carlos Esquivel Oviedo incide en la determinación de las cuotas ordinarias, y los métodos extraju-diciales –tanto legales como irregulares– de los que se valen los órganos de direc-ción de las Juntas de Propietarios para el cumplimiento de dichas obligaciones.
Finalmente, Luis Cárdenas Rodríguez a partir de un pronunciamiento del Tri-bunal Constitucional coincide en que el artículo 92 del Código Civil, debe ser la regla aplicable a los casos de impugnación de acuerdos derivados de una Junta de Propietarios, cubriendo con ello una laguna existente en la normativa vigente.
En el segundo capítulo, se recogen 22 consultas que encierran dudas e im-pases frecuentes en la dinámica registral, pues muchos de los acuerdos a los que arriba la Junta deben ser registrados en lo que respecta a la elección de sus órga-nos ejecutivos, la construcción o adquisición de nuevas áreas, la modificación del Reglamento Interno, etc. Para tal fin, deben observarse en cada caso lineamientos formales sobre la convocatoria, quórum, y las limitaciones legales en cuanto al objeto de acuerdo, tomando en cuenta los criterios interpretativos emitidos por el Tribunal Registral.
En cuanto al tercer y cuarto capítulo, ofrecemos un conjunto de criterios ju-diciales y administrativos relativos a la actuación de la Junta de Propietarios, emitidos tanto por el Tribunal Constitucional, los órganos del Poder Judicial y el Tribunal Registral que solucionan temas sensibles en el ámbito civil y registral generados a propósito de la aplicación de la Ley N° 27157 o su Reglamento, nor-mas que además incluimos en su integridad para una rápida consulta.
Con la convicción de que el presente volumen se convertirá en una gran he-rramienta de orientación para el profesional del Derecho, que deba enfrentarse a las diversas situaciones que exige el conocimiento y el manejo de las reglas que sustentan el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, y así poner fin a los recurrentes conflictos que se presentan al interior de las Juntas de Propietarios que afectan directamente a sus integrantes.
Carlos Franco Montoya Castillo Director de la obra
Ley Nº 27157 sobre
regularización de edificaciones
El estado de la cuestión
Nicolás ROJAS JURADO(*)
I. ANTECEDENTES
En muchas partes del mundo, los sesenta importaron la aparición de una modalidad más significativa de construcción y de consecuente tráfi-co inmobiliario: propiedad por pisos, horizontal, o cúbica, apartamentos; la casa como máquina de habitar, definitivamente fue un cambio paradig-mático, en la concepción de derecho perpetuo con la que solíamos deno-minar al derecho dominial: el lote o terreno –ideal ochentero de vivienda propia, mutó en lofts, flats, dúplex, de uno-dos-tres dormitorios; ya no se trata siquiera de resistencia o confianza que nos brinde, sino de acomo-damiento. Para nosotros ello ha generado a su vez, un ruido, con el que a veces le confundimos: boom.
Y es que la albricia del boom inmobiliario, no solo es el fomento de la economía, multiplicación de empleos, creación de puestos de trabajo, etc., sino también la paz social, en la medida en que se posibilita el acce-so a la vivienda digna a un mayor número de peracce-sonas, y un acceacce-so y titulación(1) de un mayor número de unidades inmobiliarias, y con ello la
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en Derecho Procesal por la misma universidad y de Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. (1) Véase: Exposición de Motivos: Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
Nº 340-2008-Sunarp-sn. 23/12/2008: Efectivamente el auge de la construcción: “produce una serie de beneficios a la economía nacional de nuestro país, tales como la inversión en actividades produc-tivas, la creación de puestos de trabajo, el desarrollo del crédito a favor de todas las capas sociales, la sensación de bienestar que se produce necesariamente con la adquisición de una vivienda, las nuevas
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sensación de bienestar y progreso. La propiedad no solo serviría de mora-da, sino además como activo y valor de cambio.
La dación de la Ley Nº 27157(2) –Ley de Regularización de
Edifica-ciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Común–, en la déca-da de los noventa, se dió en el contexto, a decir de sus actores, de cambio de reformas estructurales o medidas de desregulación y modernización de la economía nacional, donde todo un paquete legislativo pretendían refor-mar áreas de microeconomía a la vez que liberalizar mercados(3).
Efecti-vamente nunca antes se produjo, en la historia legal, un cambio en el sis-tema legal de modo tan abundante(4). La Constitución de 1993, estableció
sin duda alguna, un nuevo enfoque, para entender los derechos de propie-dad y la participación del Estado en la economía, llamada ahora Econo-mía Social de Mercado, menos intervención y regulación estatista, más participación de los privados en la economía, visualizaban en cualquier espectador, la idea de un verdadero cambio sistemático, tan igual que lo ocurrido a inicios del siglo, donde se promulgaron o modificaron los instrumentos legales de la época. El discurso de mercado se abría paso, lo que otrora se llamó superestructura, ahora estaba conformada por: El triunfo del liberalismo (Fukuyama, Francis, 1992), la secuela de nobeles de económica y su incidencia en otras áreas del Derecho: Gary Becker (1992), Ronald Coase (1991), Maurice Allais (1988), etc.(5). El desborde
de Matos Mar(6) (1984) todavía estaba tibio cuando apareció de De Soto
oportunidades de creación de riqueza a través de mecanismos financieros como los mercados secunda-rios de hipotecas y la titulización de activos”.
(2) Publicada el 20/07/1999.
(3) A decir de Carlos Boloña, exministro de economía, las reformas se dieron en tres grandes olas, la pri-mera incluía normas de reducción de aranceles y eliminación de medidas para-arancelarias, liberaliza-ción de mercado cambiario, eliminaliberaliza-ción de monopolios públicos, y liberalizaliberaliza-ción de mercado laboral; la segunda se aprobaron 117 decretos legislativos bajo el amparo de la ley de facultades en materia de pacificación, inversión y promoción de empleo; y finalmente la tercera ola, se orientaron al sector comercio, financiero, y al restablecimiento del Estado de Derecho. En: BOLOÑA BEHR, Carlos.
Cam-bio de rumbo. 6a edición, IELM, Lima, 1995, p. 55.
(4) A la fecha de redacción del presente artículo Gaceta Jurídica, hace pública que el Código Penal, desde su promulgación ha sido modificado casi 600 veces teniendo tan solo 452 artículos, sin embargo, nos referimos a varias áreas del Derecho, por lo que el cambio es integral, sistémico. Véase Perú: País de Leyes. Informe legislativo. Revista La Ley, 2014.
(5) FONSECA, Odemira. Crónica de unos liberales impertinentes. Cuadernos de Divulgación, Instituto de Económica de Libre Mercado, Lima, 1994.
(6) MATOS MAR, José. Las barriadas de Lima, 1957. IEP y Desborde Popular y Crisis del Estado (1984).
LEY Nº 27157 SOBRE REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES
(1990)(7), advirtiendo –en ese momento, sobre las leyes buenas(8), los
acti-vos, y la posibilidad de que la vivienda se incorpore a la economía, ya que solo un derecho de propiedad seguro estimula al titular a invertir en su propiedad, pues le da seguridad que estas no serán dañadas o usurpa-das(9). En esa línea, Efraín Gonzales de Olarte(10), diría respecto de 1994:
“la población es más del doble (respecto de 1964), 70 % vive en aglo-meraciones urbanas, el nivel de educación promedio ha mejorado, se ha desarrollado un sector industrial, el 90 % de personas posee una radio o un televisor, la electrificación es mayor, hay más carreteras, sin embar-go, el ingreso per cápita en 1994 es más o menos el mismo que en 1964”. Con ello, la creación de la Comisión de Formalización de la Propiedad Privada (Cofopri) y del Registro Predial Urbano (RPU), formalizaron entre julio de 1996 y fines de 2003 1.8 millones de lotes y emitieron 1.4 millones de títulos de propiedad(11), superando el objetivo propuesto por
el Banco Mundial a través del Proyecto de Derechos Propiedad Urbana (PDPU).
En el año 1994, a diez años de promulgación del Código Civil (1984) dado bajo la Constitución de 1979, se planteaba la necesidad de su reforma, a la vez eran promulgados los siguientes textos: Código Pro-cesal Civil (1993), Código Penal (1991), Código Tributario (1996); Ley Nº 26366. Crea el Sistema Nacional y la Superintendencia de los Regis-tros (1996); Ley General de Trabajo (1996), Ley General de Arbitra-je (1996); Ley de Conciliación (1997), Ley de Sociedades (1997), Ley (7) DE SOTO, Hernando. El otro sendero. La revolución informal. Lima, 1996.
(8) “Una ley es buena si garantiza y facilita esa eficiencia; mala, si la perturba o impide totalmente. Puede afirmarse, por consiguiente, que los costos innecesarios de la formalidad se derivan fundamentalmente de una mala ley; y que los costos de informalidad resultan de la falta una buena ley”. DE SOTO, Her-nando. El Otro Sendero. ILD, 9a edición, Lima, 1990 (1a edición, 1986) p. 173.
Esta idea será una constante en este trabajo, y devendrá posteriormente en una de mayor espectro, así citando a Epstein, tenemos: “(…) la utilidad de las normas sociales depende en mucho de la adopción de un conjunto de normas jurídicas adecuadas, en la misma medida en que un conjunto de normas jurídicas adecuadas depende, para su implementación, de un conjunto sensato de normas sociales”. EPSTEIN, Richard A. Principios para una sociedad libre, UPC, Lima, 2003, p. 105.
(9) De Soto (ibídem, 1990) al comparar dos asentamientos de características socioeconómicas similares, encuentra que el valor de la vivienda en el primero equivalía a 41 veces el valor en el segundo, debido a la seguridad legal que tenía, o que en una muestra mayor de 37 asentamientos la relación es de 9 a 1 entre aquellos que tienen títulos y los que no lo tienen.
(10) GONZALES DE OLARTE, Efraín. Transformación sin desarrollo: en Perú 1964-1994, economía,
sociedad y política. IEP, Lima, 1995, p. 43.
(11) MORRIS GUERINONI, Felipe. La formalización de la propiedad en el Peru. Develando el misterio. Lima, 2004, p. 7.
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Notarial Nº 26002 (1992), y posteriormente, La Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, Ley Nº 26026 (1996); y lo que es de nuestro interés, la dación de la Ley Nº 27157 (1999).
La Ley N° 27157, tuvo como operador inicial al notario público, viejo conocido de antediluviana raigambre, que tenía como característica, además del privilegio de tener un oficio perpetuo (aun ahora lo es) fun-ciones fedantes, matriciales y de protocolización, el escasísimo soporte doctrinal(12), nula práctica de publicidad, sistematización y fijación de
cri-terios, y una legislación casi decimonónica lo mantuvo aletargado, acaso su principal interés era tan solo distanciarse del lucro(13) y transitar entre
el sistema tarifado al de libertad de precios, o de mercado. La vieja Ley N° 1510(14) (15/12/1911) reguló la actividad escribanil hasta la
promulga-ción de la Ley Notarial Nº 26002 (1992), que como anotamos se dio en el contexto de cambios estructurales y legislativos; siendo las cosas así, el tercer momento legislativo, estuvo dado por la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos, para facilitar el comer-cio, promoción de inversión privada, innovación tecnológica, así se dio el Decreto Legislativo Nº 1049 (2010).
La jurisdicción voluntaria, por su parte, apareció incorporada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, comprendía el saneamiento de inmuebles proceso típico que consistía en proteger al bien inmueble, declarándolo judicialmente libre de censos(15) consignativos, capellanías y
(12) La doctrina nacional estaba conformada por la producción de: 1) Alfredo Carpio Aguirre (1967); 2) Rubén Guevara Manrique (1977); 3) José A. Carneiro (1981) aun en los noventa la producción bibliográfica es escasísima véase: Manuel Pantigoso (1995), Julián Siguas Rivas (1996), Germán Núñez Palomino (1998).
Incluso la cátedra de Derecho Notarial era integrante de la de Derecho Registral, ambas hacían el curso que aun hoy se conoce como Derecho Registral y Notarial, véase los trabajos de Rubén Guevara Manrique (1977) y Manuel Soria Alarcón (2012), en sus textos registrales dedican algunos capítulos al quehacer notarial. La producción registral también era escasa véase Bernando Pardo Márquez (1966), Rafael Noriega Quirós (1971).
(13) Sin entrar a conceptuar el quehacer notarial como disciplina, arte, rama autónoma o ciencia de Dere-cho, es un hecho que su práctica descuida su parte rituaria y formal acercándose al dinamismo de una sociedad que lo tienta a comportarse con ánimo de lucro empresarial y, por lo tanto, beneficiario de la presunción de lucro. HERRERA CAVERO, Victorino. Derecho Registral y Notarial. 3a ed, Raisol,
Lima, 1987.
(14) La Ley, aprobó tres dispositivos, la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código de Procedimientos Civi-les y la Ley del Notariado.
(15) Censo, manos muertas, mayorazgo, son contratos en desuso: sea por derogación expresa o porque resultan incompatibles con los principios que inspiran el actual sistema legal, véase además: [impuestos
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demás gravámenes perpetuos, los otros ítems eran: seguridad de herencia, guarda de los bienes del ausente y emancipación, entre las figuras extin-tas, contrario a la ausencia bibliografía que dominaba el statuo quo, solo en San Marcos, se registran 14 tesis que abordan dicha temática, en el año 76(16) ya agendaban como temas pendientes: títulos supletorios,
separa-ción de cuerpos y divorcio ulterior. Con todo, la jurisdicsepara-ción voluntaria se construyó sobre el mismo argumento por el cual posteriormente se afinca-ra en fuero notarial: la eficiencia, entendida inicialmente como especiali-dad, así por ejemplo, en el año 1974 de un universo de 80,939(17) causas
ingresadas en el Distrito Judicial de Lima, 17,280 correspondían a pro-cesos no contencioso, con lo cual se advertía que casi la cuarta parte del trabajo jurisdiccional podría realizarse en sede notarial. Posteriormente el concepto [eficiencia] incorpora la profesionalidad, así en el año 1968(18),
los depositarios de la fe (notarios) eran mayoritariamente empíricos; en efecto, de un universo de 384 notarios existentes en el Perú, solo 90 eran profesionales abogados, en tanto que el resto, 294 de ellos solo contaban con secundaria completa y formación práctica por dos años conforme exi-gencia legal de la época, la estadística concluía con la dramática cifra de 23.44 % de notarios abogados, en tanto que 76.66 % notarios empíricos(19).
Efectivamente bastó una ficción: ser eficientes(20), categoría novísima
para nuestro sistema legal, introducida en el año 1995 con un agregado
en desuso]: a los desocupados (que gravaba el 1 % de la remuneración), al hielo (Ley del 01/09/1879), recargo por soltería (los contribuyentes varones solteros, o viudos, o divorciados sin hijos, de más de 35 años pagaran 25 % de recarga sobre la cuota del impuesto que le corresponda), timbre (creados por Ley Nº 13036 (25/11/1958) el objeto de los mismos fue: “El rendimiento que se obtenga se destinara a mejorar los haberes de los miembros del Poder Judicial, comprendiendo a los secretarios y relatores de la corte y sucesivamente a los empleados judiciales; así como también al desarrollo institucional de dicho poder y sus servicios”, diezmo, sisas, estanco, almojarifazgo, censo, bienes dotales, etc.
(16) VÁSQUEZ MONTÁÑEZ, Benjamín Rubén. La jurisdicción voluntaria y la función notarial. Tesis para optar el grado de Bachiller en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(17) El argumento de la congestión aparece como colateral, el mismo tesista refiere que en el año 1950 el número de causas era de 14,000; en tanto, en 1970 de 56,000.
(18) La estadística se sustenta en información brindada por los 20 distritos judiciales y es desarrollada in
extenso por Martínez Cruzate (Tesis UNMSM, 1968), cabe anotar que el propio tesista era parte de
la mayoría empírica, puesto que a la fecha de la elaboración de su tesis era al mismo tiempo notario público.
(19) No obstante tener un límite de 200 vacantes para Lima, en la fecha existen aproximadamente 180 Nota-rios en la capital.
(20) Eficiencia: Obtención expeditiva o económica de una finalidad, referido a la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para aquí los beneficios a que da derecho el aseguramiento público sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.
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al Reglamento del Congreso(21), que exigia para cada proyecto de ley, un
análisis costo-beneficio de sus probables efectos en la sociedad, preci-sión del ámbito de aplicación y beneficiarios, si los hubiere, fuentes de financiamiento, si fuera el caso; posteriormente insertado en contratacio-nes, no constituye una categoría usual, sin embargo, si se registra como argumento.
Se le dotó, además, de control tributario, de poder de fiscalización de hechos, se le incrementó sus atribuciones en el área de procesos no con-tenciosos, o voluntarios, incorporando a las existentes: la gestión de pres-cripción adquisitiva de dominio (usucapión): antediluviana institución del fuero jurisdiccional ordinario, que importaba securitizar el tráfico y uso de prueba diabólica, y que mereció incluso la atención del segundo pleno casatorio civil (2008), lo que no es poca cosa. A cambio de ello se regu-ló un microproceso notarial, que principiaba con la anotación preventiva de la solicitud, publicaciones, pegue de carteles, acta de presencia, decla-ración de testigos, y finalmente tras una vacatio de 25 días sin que medie oposición: la evacuación del acta notarial declaratoria de derecho, todo ello diseñado para un plazo de tres meses o noventa días gregorianos frente al ordinario que en primera instancia puede llevar cuatro años(22).
Más todavía, se le exoneró de la exigencia de visación de planos como requisito especial, supuesto habilitante que generaba en la justicia ordi-naria, opiniones contrarias(23); en su implementación, además, flexibilizó
obstáculos legales que de ordinario hubieran merecido la improcedencia liminar, como por ejemplo la imposibilidad de prescribir para copropie-tarios a que alude el artículo 985 del Código Civil, regla que sencilla-mente no era aplicada en razón de un vacío creado “no corresponde a las instancias registrales verificar el cumplimiento y validez de los actos
(21) Proyecto de Ley N° 630/95-CR, presentado el 08/11/1995 por el exparlamentario Arturo Salazar Larraín.
(22) El plazo es referencial tomado a partir del Exp. Nº 2003-612-0-1701-J-CI-4, promovido por Gladys Lluncor Moloche, 4to Juzgado Corporativo de Chiclayo, que sirvió de base para el desarrollo del Segundo Pleno Casatorio, el proceso concluyó en casación en el año 2008.
(23) Así, por ejemplo, la Primera Sala Civil de Lima, Exp. Nº 11037-2010, materia de prescripción adqui-sitiva de dominio, exoneró de su presentación por no haberse podido realizar la inspección ocular, por hechos ajenos a su voluntad y que no pueden ser superados por esta (la demandante), por lo que resulta un injusto castigársele a dicha parte rechazando su demanda por no poder superar su dificultad. Distinto el parecer de la Tercera Sala Transitoria Contenciosa Administrativa que deniega el pedido bajo el laxo argumento de: hacer prevalecer el interés público de velar por el bien común y el respeto al derecho de propiedad, frente al interés particular del accionante de lograr la visación de planos.
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procedimentales previos a la declaración notarial de prescripción adquisi-tiva de dominio ni el fondo o moadquisi-tivación de la misma”(24).
No existe en la fecha trabajos académicos que midan la eficiencia de dicha institución notarial, el resultado de las oposiciones, las impugnacio-nes de tales medidas, o la afectación de derechos que se haya conculcado por violación a las garantías del proceso o nulidades incurridas que cons-tituyen la primera critica que se les realiza. Por si ello no fuera suficiente se les empoderó adicionalmente de facultades de saneamiento de mayor espectro, esto es, poder para que dentro del mismo trámite prescriptorio pueda realizar actos de fábrica vía formularios: acumular, demoler, des-membrar, declarar/modificar fabrica, independizar, constituir reglamento interno, inscribir transferencia de propiedad y demás; con lo cual el poder (vocatio) era incluso mayor al jurisdiccional, que se agotaba con la pre-tensión única.
Soria Alarcón(25) ha advertido sobre la frondosa legislación de
decla-ratoria de fábrica, definida inicialmente como: constatación de fábrica, documento que contiene la descripción valorizada de edificaciones reali-zadas sobre unidades inmobiliarias en el territorio de la República, otor-gada de acuerdo a las formalidades y requisitos establecidos en la Ley y en el presente reglamento (R. M. Nº 430-94-MTC/15.VC), llegando a contabilizar 17 dispositivos, la constante es la regularización, o dicho de otro modo la amnistía, respecto de las construcciones realizadas sin haberse efectuado las formalidades, vía formulario. La Ley N° 27157, fue tan poderosa que contrariamente al eufemismo que usó por nombre: de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Común, implementó adicionalmente a la amnistía de fábrica, el proce-dimiento prescriptorio, y nuevas reglas para la propiedad horizontal, así como procedimientos colaterales como: rectificación de área, linderos y/o medidas perimétricas y formación de títulos supletorios.
(24) Véase la Resolución N° 1647-2012-SUNARP-TR-L (09/11/2012); título: 765717 del 23 de agosto de 2012; acto: anotación preventiva de prescripción adquisitiva de dominio; sumilla: “No es materia de calificación la aplicación del artículo 985 del Código Civil en los procedimientos de prescripción adquisitiva notarial, y que ello constituye la motivación o el fondo de la declaración notarial”.
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El ámbito temporal de la Ley –para fines de regularización de fábri-ca– comprendió las construcciones realizadas antes de la vigencia de la Ley, esto es 20/07/1999, manu militari, se fijó un antes y un después; la fecha cierta, se le confió al verificador responsable: ingenieros y/o arqui-tectos acreditados en la Sunarp, que finalmente eran los profesionales de parte, contratados para el levantamiento de planos, el acto no mereció supervisión alguna, pues la municipalidad de la jurisdicción del predio, no intervenía sino ex post a la inscripción del acto regularizador, sien-do esto así, habían incentivos suficientes para flexibilizar este límite, y aun en construcciones actuales, valerse de tales formularios, generando un desmadre sino legal, casuístico. ¿Qué tan eficiente puede ser una regla construida sobre la negligencia de la propia administración? ¿Acaso no es la propia administración, que constantemente, renueva el régimen de amnistía y genera incentivos para la autoconstrucción?, la amnistía –de naturaleza excepcional por definición, se volvía en este caso, la regla. El acto encuentra parangón en el tratamiento de la Ley del Inquilinato(26) que
al año 2012 iba por su versión 19, y diera la impresión de que se renovara ad infinítum.
II. EL CONCEPTO DE PROPIEDAD
La propiedad, en los términos definidos por la derogada Constitución de 1979, preceptuaba la constitución como castigos, y era definida en tér-minos de perpetuidad(27), exclusividad y de poder ilimitado. Sin embargo,
el sistema legal, tal y como lo conocemos hoy, está construido sobre esta, y en cuanto más protección le brinda será más eficiente. Hoy es un dere-cho abstracto, elástico, pudiendo tener existencia distinta e independiente
(26) Ley del Inquilinato: Régimen creado por Decreto Ley N° 21938, dada en el año 1977 –todavía aplica-ble para ciertas áreas específicas–, concebido inicialmente como una forma de armonizar los derechos de los propietarios con la función social de la propiedad y así evitar la especulación de los alquileres, establecía arrendamiento indefinido por un monto de 10 % a 12 % del autovaluo al año, en la fecha cuenta con 19 prorrogas aprobadas desde 1991, siendo la última la generada por el Decreto de Urgencia N° 062-2011 que prorroga la vigencia hasta el 31 de diciembre de 2012.
(27) Categoría anacrónica, rechazada por el Derecho actual, prácticamente en desuso su ubicación se reduce a contadas áreas del sistema legal, como servidumbres (art. 1037 del CC las servidumbres son perpe-tuas, salvo disposición legal o pacto contrario); en el año 2012 se impuso cadena perpetua a 48 perso-nas por delitos graves frente a 34 de 2011. Poder Judicial: “Delito con más sentencias en el país. Hubo 15,000 condenas por hurto y robo” (El Peruano: 01/03/2013), p. 5. “Fiscalía en cuatro meses logra imponer 16 cadenas perpetuas. Entre enero y abril de este año el Ministerio Público logró la imposición de 16 sentencias a cadena perpetua” (El Peruano, 25/06/2013), p. 13.
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de sus facultades e incluso ampliaciones o reducciones en su extensión, sin perder su naturaleza(28).
El derecho de propiedad en edificaciones horizontales, debe ser defi-nido como el derecho singular y exclusivo de propiedad que una persona posee sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de apro-vechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instala-ciones de todas las clases, aparentes o no que estén comprendidas dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario y los órganos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situa-dos fuera del espacio delimitado, así como sobre aquellos elementos, per-tenencias y servicios comunes que han de disfrutar en unión de los demás propietarios.
III. LA PROPIEDAD HORIZONTAL
La Propiedad Horizontal(29), ingresa en nuestro sistema con el
to Ley N° 22112 del 14 de marzo de 1978 y su reglamento Decre-to Supremo N° 019-8-VC, con antelación fue dada la Ley N° 10726 (01/12/1946) sumillada: Estableciendo que las secciones en que se divi-de cada piso divi-de un edificio podrán pertenecer a diferentes propietarios, instrumento que le dedico cinco artículos y que se circunscribía a reco-nocer derechos de propiedad sobre las secciones o pisos conformantes de una edificación, no regulaba reglamentos ni obligaciones excepto la de prorratear gastos y la obligación de que las desavenencias sean resuel-tas por una junta que será convocada por el juez de Primera Instancia del lugar de la edificación, posteriormente el CC de 1984, vigente a la fecha, se limitó a tratarlo de modo remisivo, antes de este periodo existió, sin marco legal, de hecho, esta primera generación, denominada doctri-nalmente como propiedad horizontal tradicional(30), dividía la propiedad
en plata alta o casa de altos, y baja o casa de bajos, su regulación está (28) Vide: FUENTES LOGO, Juan Ventura. Novísima suma de la propiedad horizontal y de copropiedad.
(1998).
(29) Conocida así en las legislaciones de Argentina (30/09/1948), Portugal (14/10/1955), Francia (10/07/1965), y la española; conocida también como parcelación cúbica, por pisos, condominio, fracción autónoma, etc. (30) A VENTURA (1992) ubica como antecedente una cita del Derecho babilónico: “(…) a decir de Cuq
se conoció en él un antecedente de venta de una porción divisa de la casa y también en esta la venta de una planta baja, de cosas, en la que el vendedor se reservó el piso de encima, todo esto según acta de la época del Rey Inmoroum de Sipper, 2000 A.C. La cita proviene a su vez de Cuq. Etudes sur ies
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desembarazada de formalidad, y aun hoy en día existen, tienen perfec-to derecho a vivir, ser trasmitidos y ser inscritas en la forma en constan en sus títulos. Esta segunda generación, es conocida en doctrina [extran-jera], como propiedad horizontal hereditaria (A. Ventura, 1992), como el edificio urbano, de poca altura sin ascensor, portería ni servicios genera-les cuya característica era la familiaridad de los propietarios sin exterio-rización jurídica alguna, cuyo auge se ubica para España, entre los años 1888 a 1925, como fechas aproximadas para marcar grandes rasgos en su aparición y declive, en nuestra realidad esta forma se encuentra todavía vigente, este periodo estuvo marcado por la dación de la Ley Nº 10726. La tercera generación, por último, responde a las edificaciones modernas, con portería, sala de recepción, y zonas comunes para recreación, entre-namiento y ocio, edificios inteligentes y ecológicos, y complejos urbanís-ticos. En nuestra realidad coexisten los tres tipos de edificaciones.
La propiedad horizontal, Decreto Ley N° 22112, tal y como fue dise-ñada en nuestra legislación, tiene como sustento e inspiración, la Ley 49 Española (21/07/60), que principia la regulación técnica, en ambos casos se omite la regulación de las quintas(31), que para nosotros son reguladas
a partir de la vigente Ley Nº 27157, no obstante su construcción fue pro-movida entre 1911 hasta 1942 por la Sociedad de Beneficencia Pública de Lima, y/o por el Ministerio de Fomento, y solo a partir del gobier-no de Bustamante y Rivero 1945-1948 se implanta una política habi-tacional consecuente con la creación de la Corporación Nacional de la Vivienda, en la fecha en franca extinción reemplazados por edificios multifamiliares.
Todo lo expuesto respecto a la propiedad, presupone aceptar el dis-curso de la función social de la propiedad y con la relativización de la categoría propiedad, en igual sentido que la aceptación de que está sujeta a limitaciones o en su caso agresiones.
contrats de pepoque de la premier dynaastia babylonienne en nouvelle renau historique de droit fran-cois et extrangere. 1910, p. 458.
(31) Construcción de vivienda multifamiliar caracterizado al menos por un ingreso común que en algunos casos sirve, además, de tendal colectivo, así como servicio común de agua, en algunos casos también de energía común, viviendas pensadas para un solo piso, donde los integrantes desarrollan confianza y familiaridad, llamado también solar o callejón.
LEY Nº 27157 SOBRE REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES
Efectivamente, la prescripción, es una forma de afectación de dere-cho patrimonial, se produce como daño entre particulares.
Presupone un titular registral afectado y titular sin publicidad perju-dicados en su derecho, esto, sin embargo, no es la regla.
Equiparar los dos principales valores del Derecho a saber, la justicia y la seguridad y armonizarlos de modo tal que no colisione el derecho de un tercero.
IV. TEMAS POR TRABAJAR
Partimos del reconcomiendo de una normativa parca y poco detallis-ta(32), y como tal es generadora de conflictos que deben ser regulados; a
con-tinuación advertimos ciertas áreas que merecen tratamiento y regulación. 1. Aplicación de figuras asociativas
Las quintas como vivienda multifamiliar y, en general, otras formas de propiedad, no crea junta de propietarios, conforme lo dispuesto por la Ley Nº 27157, sino acuden a otras figuras del Derecho común: aso-ciaciones, cooperativas, y sociedades, donde se distorsiona la condición de pertenencia; cuando el ingreso o membrecía está asociado al derecho de propiedad (asociaciones pro viviendas), o peor cuando la membrecía aparece aparejada a los residentes fundadores de una urbanización (como asociación de residentes), que son titulares de áreas de esparcimiento, en cuyo caso no existe membresía automática, cuando una persona jurídi-ca se convierte en titular y la condición de accionistas es equiparada a la de propietarios en copropiedad, o el modelo cooperativista que imita la fórmula de asociación de residentes.
2. Asambleas
Frente al evento de un acto asambleario irregular, no existe dis-posición legal expresa que consagre o reserva un recurso de impug-nación (Bendersky, 1959), teniendo que aplicar reglas generales y (32) Consideraciones a la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Común, Directiva N° 009-
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particularmente las contenidas en el Reglamento Interno, el que en muchos casos constituye sino una plantilla(33). Los acuerdos de asamblea,
definidos como actos complejos –toda vez que diversas declaraciones se fundan en una sola, con la consecuencia que no es posible distinguirlas en su indivisibilidad–, pueden y son objeto de revocabilidad, mediante acto resolutorio posterior.
Ello aunado al caos que produce, en esta instancia, el acto deliberati-vo, propio de todo agrupamiento asociacional, por el cual los más impo-nen a los menos, lo cual sin una representación adecuada (nótese que solo en complejos habitacionales, la administración del edificio está a cargo de administradores, siendo que todos los demás casos, la representación alterna entre los propios vecinos).
Colateral a esto, son los procedimientos preparatorios, convocatoria, constitución masa deliberante, obtención de voto, suspensión por incum-plimiento de pago de cuotas, votos impugnables, todo lo cual se llevar artesanalmente.
3. Acta de entrega
No existe formalidad establecida para la configuración de este docu-mento, que tiene o debería tener naturaleza vinculante para efectos de atribuir responsabilidad, a partir del cual el adquirente de una unidad inmobiliaria [de estreno] lo suscribe en señal de conformidad; en la prác-tica es realizado en los extramuros de la unidad objeto de transferencia, siendo asi no se puede constatar en tiempo real lo ofertado y lo acepta-do, generando distorsiones como servicio postventa, vicios, cómputo de plazo para reclamo, etc. Por el contrario, en muchos casos se advierte que los contratantes pactan entrega y consecuente uso, antes a la terminación de la edificación, sea por urgencia de vivienda, sea por que se obligan a los acabos, o por circunstancias ajenas a estos, como impedimento de seguir adelante el proyecto por financiamiento. Ello tiene incidencia con la condición de bien futuro que posee el bien (cuando se trata de unidades (33) Mediante Resolución Viceministerial Nº 004-2000-MTC-15.04 se aprobó el Reglamento Interno
Mode-lo para el Régimen de Unidades Inmobiliarias con Secciones de Propiedad Exclusiva y Áreas de Pro-piedad Común; así como el Reglamento Interno Modelo para el Régimen de Unidades Inmobiliarias con Secciones Independizadas y Áreas Comunes en Copropiedad (regímenes establecidos en la Ley Nº 27157).
LEY Nº 27157 SOBRE REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES
de estreno), y con ello el documento que acredite su existencia, pudien-do en este caso ser la conformidad de obra, declaración de fábrica, acta de entrega, expedición de HR, posición que es sostenida por la Directiva Nº 001-006-000000012(34) su fecha 06/06/2008, expedida por el Servicio
de Administración Tributaria SAT en contraposición al criterio fijado por el Tribunal Fiscal(35) para quien la transferencia de propiedad opera
cuan-do existen, esto es sea entrega a los adquirentes. 4. Conjuntos inmobiliarios
Supracomunidad indivisible que llega a alcanzar una gran comple-jidad, admite pluralidad de reglamentos con un denominador común: carencia de cultura urbanística o lo que es lo mismo indisciplina urba-nística, lo que desnaturaliza varios conceptos tradicionales, como servi-dumbre que resulta insuficiente(36) para explicar todo el fenómeno de la
urbanización, especialmente la relevancia de ella misma, según la con-cepción de ordenación finalista del conjunto. Adicionalmente, en la medi-da en que las juntas pueden contratar trabajadores dependientes para el (34) La Directiva N° 001-006-000000012 de fecha 06/06/08, expedida por el Servicio de Administración
Tributaria SAT, refiere que la obligación tributaria nace en la oportunidad en que se produce la trans-ferencia, siendo que esta fecha se configura en los siguientes supuestos: a) en los contratos de com-praventa, permuta, contratos con dación en pago, en la fecha de celebración de acuerdo, que conste en documento privado o minuta; b) en los contratos de donación, en la fecha que se otorgue la escritura pública; c) En los contratos de arrendamiento financiero, en la fecha del documento en el que se hace efectiva la opción de compra; d) en la promesa unilateral, en la fecha del consentimiento del destinata-rio; e) en las transferencias provenientes de procesos judiciales o adjudicaciones realizadas por remate dentro de un proceso judicial o procedimiento de ejecución coactiva, en la fecha de expedición de la resolución judicial o administrativa que ordena la entrega del bien a favor del adjudicatario; f) en los supuestos de fusión, escisión y otras formas de reorganización de sociedades, en la fecha fijada para la entrada en vigencia del acuerdo; g) en los aportes para la constitución de personas jurídicas o aportes a su capital o disolución de la sociedad, en la fecha que se otorgue la escritura pública; h) en la transfe-rencia de bienes futuros, en la fecha del documento que acredite la existencia del bien; i) en los demás actos mediante los cuales se transfiera la propiedad, en la fecha de su realización, que conste en el documento privado o minuta.
(35) RTF Nº 1104-2-2007 de fecha 15 de febrero de 2007 que reitera el criterio de las Resoluciones Nº 640-5-2001 y Nº 4318-5-2005, también son explicitas las siguientes resoluciones: RTF Nº 256-3-99: “(...) las compraventas sobre inmuebles futuros no implican un supuesto gravado, por cuanto al momento de la celebración del contrato no existe edificación de inmueble alguno.”; RTF Nº 1104-2-2007: “(...) para que nazca la obligación de pago del Impuesto General a las Ventas es necesario que exista una venta, la cual tratándose de bienes futuros recién ocurrirá cuando los bienes futuros hayan llegado a existir, en este caso, las unidades inmobiliarias construidas por la recurrente entregada a los adquirentes, momento en el cual recién operará la transferencia de propiedad de los bienes”. De otro lado la postura asumida por la Sunat, establecida en el Informe Nº 104-2007-2B0000-SUNAT, que pre-cisa que la venta de inmuebles futuros se configura por la sola percepción del ingreso sin interesar la verificación del aspecto material del hecho girado.
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cumplimiento de los fines establecidos en el estatuto, tales como segu-ridad, control de ingreso, las normas tributarias establecen una serie de obligaciones sustanciales y formales.
a) Inmisión
Categoría no regulada en la legislación actual, definida como injerencia o intromisión indirecta sobre el predio vecino produ-cida por actividad del propietario en el ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta la intromisión en el predio vecino de sustancias corpóreas o inmateriales (ruido, vibraciones, humos, gases, olores, polvos, cenizas, etc.) como consecuencia de su propia actividad, pero no abarca las inferencias por vía directa o por actos materiales. Lo cual se separa de su punto de origen, se propaga por medios naturales y penetra en la esfera interna de la propiedad ajena. Las relaciones de vecindad están en ocasio-nes basadas en la necesidad de tolerancia y de no prohibir ciertas inmisiones.
b) Multipropiedad
Tendencia actual objeto de trafico inmobiliario, importa la posi-bilidad de segunda vivienda para disfrute del periodo vacacio-nal, nace del aumento del turismo y de una insuficiente oferta que acoja la totalidad de la demanda turística, de modo tal que el mismo inmueble es disfrutado por múltiples usuarios por turnos, de manera que el precio será siempre más barato. La Unión Euro-pea ha evacuado la directiva 94/47/CE (26/10/1994) sobre pro-tección de adquirente en la utilización de inmuebles en tiempo compartido. España, en tanto segundo país del mundo en com-plejos explotados de esta forma (Ruiz. 2000), en dicho país, el acto está regulado desde la Ley 49/1998 (15/12/1998) sobre dere-chos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias.
En el Perú, el Decreto Legislativo Nº 706 (El Peruano, 08/11/1991) bajo el nomen de; Reglamentan Legislativamente modalidad denominada “tiempo compartido” para desarrollar establecimientos turísticos, acor-de con Rojas Ulloa (2008) y Núñez Arréstegui (2010), se trataría acor-de una
LEY Nº 27157 SOBRE REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES
modalidad de copropiedad, con excepciones, la primera detalla una expe-riencia, el complejo turístico Serranova –vacaciones para toda la vida– que ofrecía derecho de uso y disfrute de Bungalows por una semana al año, durante 30 años, terminó siendo objeto de remate por deudas del titular del derecho en perjuicio del beneficiario de la “multipropiedad”, la doctrina comparada empero coincide en que de propiedad no tiene mucho, empero el formato se ha apropiado del nombre, al igual que la publicidad “vacaciones para toda la vida”.
5. Pre-estado
Desde la terminación del edificio y habilitación para su uso, hasta la inscripción de la junta, media una etapa de naturaleza y características particulares, que debería estar regulado por todo lo aplicable en el siste-ma legal y reglamento, siendo que como consecuencia del diseño legal, el presidente de la junta de propietarios es muchas veces, por defecto, el mismo constructor, quien coexiste con los primeros adquirentes, lo que evidentemente no genera incentivos para la adecuación del reglamento interno o dación de su propio reglamento, no obstante durante este perio-do pueden celebrarse actos de significancia, por ejemplo, el constituir hipotecas sobre las unidades proyectadas o en construcción.
6. Reglamento interno
El reglamento interno como norma autorregulatoria es concebi-do como el instrumento realizaconcebi-do por los propios titulares a partir de sus intereses para establecer obligaciones y responsabilidades, cuya consti-tución es coetánea al acto independizatorio, siendo que además existe la obligación de adecuarlos para los casos de los realizados durante la ley anterior, empero ello no es asimilado por los operadores de justicia, sien-do que un proceso constitucional sien-donde el bien afectasien-do era la libertad de tránsito, se dispuso extra petita, la dación de un reglamento interno, cito: Hábeas corpus dictada por el 1er Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, (Exp. Nº 2009-03210-0-1801-JR-PE-02; publicado el 03/02/2010): “Por ello, que teniendo en cuenta el principio de solida-ridad y el principio de proporcionalidad, Fallo: Declarando Fundada en parte la demanda de xxx por lo que el demandado yyy deberá darle acce-so a la demandante por el Jr. Abancay 881 por el plazo de treinta días calendario, plazo en el que la demandada el demandado deberán realizar
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NICOLÁS ROJAS JURADO
el reglamento interno de la vivienda y plazo en el que la demandante deberá reubicar a sus inquilinos para que le den el área de circulación que requiere para transitar al interior de la vivienda (tres habitaciones) dejan-do a salvo su derecho para que lo puedan solucionar en la vía adecuada. Publíquese en el diario oficial El Peruano y archívese una vez que sea consentida la misma.
7. Reserva de aires
Práctica extendida aún bajo la derogada Ley de Propiedad Horizon-tal(37), concebida inicialmente como el derecho de levanta o
sobreedifica-ción, que se atribuía para si un propietario sobre el techo de la edificación original, acto que fue regulado con el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolución de la Sunarp N° 248-2008-SUNARP-SN, que establecía para los supuestos donde el Reglamento Interno esta-blecía reserva de aires, se le debía asignar porcentajes de participación y debía contar, por lo menos, con un área proyectada de acceso; poste-riormente la Directiva contenida en Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 340-2008-SUNARP-SN del 23 de diciembre de 2008, permitió adicionalmente que se fije en Reglamento Interno la reserva de aires, sin independización, en cuyo caso esta cir-cunstancia consta en asiento específico del predio matriz.
Esta regulación aún es insuficiente para determinar el mecanismo de construcción, la conformación de quórums y acuerdo para construcción, mecanismo de oposición e impugnación, etc.
8. Forma de asambleas
Las juntas de propietarios con su tono cómico de patio de vecin-dad, debe ser sustituida por audiencias escritas. La figura del presiden-te (poco apepresiden-tecible cargo), debe desaparecer y sustituirla por la de un administrador, cargo el que se exigirá competencia, responsabilidad y profesionalidad.
(37) JO LUZA, Clotilde Salomé. “Perfeccionan la reserva de aires”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal del diario El Peruano. Fecha: 5 de junio de 2012, pp. 4-5.
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• GONZALES BARRÓN, Gunther. Derecho Registral y Notarial. 2 Tomos, 3a edición, Jurista Editores, Lima.
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NICOLÁS ROJAS JURADO
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Reglamento interno
Constitución, modificación y adecuación
Alberto MENESES GÓMEZ(*)
I. INTRODUCCIÓN
Desde hace varios años se ha venido produciendo un gran desarrollo inmobiliario a nivel nacional, siendo principalmente las construcciones de edificios multifamiliares, pues, existe gran cantidad de personas que necesitan y buscan tener un lugar donde residir con su familia.
Todo ello motivó que las normas dictadas en años anteriores no se encuentren adecuadas para regular a los nuevos casos que se venían pre-sentando, llámense constitución, modificación y/o adecuación de regla-mento interno. Es por ello que la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), en el año 2008, se vio obligada a emitir la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva, para poder dar un mejor marco normativo a las solicitudes de inscripciones de los regíme-nes de propiedad exclusiva y propiedad común y de independización y copropiedad.
Esta nueva directiva recogió algunos precedentes de observancia obligatoria emitidos por el Pleno del Tribunal Registral, así como define los presupuestos y documentos necesarios que se requieren para inscribir a los citados regímenes, sus reglamentos internos y juntas de propietarios.
(*) Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial de la Universidad de San Martín de Porres y del XV Curso PROFA - AMAG (2011). Ex Secretario de la Comisión Consultiva de Derecho Notarial del Colegio de Abogados de Lima (2012). Abogado del Estudio Castro & Bravo de Rueda Abogados.
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Posteriormente, con la emisión del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios del año 2013, muchas normas contenidas en los pre-cedentes y en la directiva fueron incorporadas en este reglamento, otor-gando de esta manera un mejor marco normativo, sin embargo, aún falta mucho por regular, como se verá más adelante.
En el presente documento se procederá a analizar los regímenes bajo los cuales se constituye un reglamento interno, así como la forma y con-diciones para su constitución, modificación y/o adecuación.
II. REGÍMENES DE PROPIEDAD
La Ley N° 27157 - Ley de Regularización de Edificaciones del Pro-cedimiento para la Declaratoria de Fabrica y del Régimen de Unida-des Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común (en ade-lante, la Ley), y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 035-2006-Vivienda (en adelante, el Reglamento), dispusieron que en el caso que en una edificación se presenten secciones de propiedad exclusiva y zonas comunes, es factible el acogimiento a los regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común o el de independización y copropiedad(1).
De acuerdo con ello, será el propietario (que puede ser también el constructor) o en su defecto los propietarios de las secciones de las pro-piedades exclusivas, quienes deberán escoger a qué régimen acoger-se. Es necesario precisar que conforme al artículo 127 del Reglamento, ambos regímenes pueden coexistir en una sola unidad inmobiliaria (pre-dio matriz) que cuente con varios bloques o sectores, en los cuales pue-dan ser aplicados; sin embargo, dentro del marco general siempre debe-rá primar uno de ellos a efectos de poder sujetarse a un solo régimen de forma general.
Para un mejor entendimiento pasaremos a explicar cada uno de estos regímenes y a mencionar cuáles son sus diferencias:
(1) Ley N° 27157
Artículo 38.- De los regímenes
Los propietarios pueden elegir entre regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común o independi-zación y copropiedad. Esta opción debe constar en el Formulario Único Oficial y debe inscribirse en el Registro correspondiente.
REGLAMENTO INTERNO. CONSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN 1. Régimen de propiedad exclusiva y común
El artículo 129 del Reglamento señala como concepto que es el régi-men jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusi-vo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de domi-nio común.
Vale decir, conforme a lo señalado en la Resolución Nº 681-2013- SUNARP-TR-L, conjuntamente con la propiedad exclusiva sobre una sección determinada del edificio, va a coexistir una copropiedad sobre los elementos comunes de la edificación, como el terreno en donde está construido, los muros, las escaleras, ascensores, y demás elementos que hacen indispensable el uso por parte de los propietarios de sus respectivas unidades de propiedad exclusiva.
Del mismo modo, como bien lo indica el Dr. Esquivel Oviedo, el Tribunal Registral ha señalado que “para que se configure la existen-cia de una edificación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y pro-piedad común, las unidades inmobiliarias de propro-piedad exclusiva deberán ser independientes, así como deberán existir bienes y servicios nes; siendo que estas unidades inmobiliarias de manera directa o comu-nicándose a través de algún acceso que corresponda a una zona de bien deberán tener acceso a la vía pública, ya sea común a todas las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva”(2).
De acuerdo con ello, para este régimen se requiere como presupues-tos para su existencia: i) propiedad exclusiva de distinpresupues-tos propietarios, y ii) propiedad común sobre los elementos comunes, llámense el terreno matriz donde está construida la edificación, escaleras, muros, aires, entre otros.
Debe quedar claro que la participación en los bienes comunes es un derecho accesorio a cada unidad o sección de uso exclusivo y correspon-de ejercerlo al propietario correspon-de esta, siendo que su correspon-determinación correspon-deberá realizarse sobre criterios razonables y estos deben constar en el regla-mento interno. Por su parte, la transferencia de una sección exclusiva (2) ESQUIVEL OVIEDO, Juan Carlos. Problemas inmobiliarios y administrativos derivados de la
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incluirá la transferencia de la participación en los bienes de propiedad común y los derechos de uso, tránsito o servidumbres que la afecten, siendo estos inherentes a la citada sección.
Es conveniente mencionar que muchas veces se denomina a este régimen como el de propiedad horizontal, término que fue creado y uti-lizado por el Decreto Ley N° 22112, lo cual incluso ha sido objeto de observación por parte de alguna registradora, tema que señalaremos más adelante.
En efecto, el citado decreto estableció el régimen de propiedad hori-zontal, disponiendo que fuera obligatorio para cualquier edificación o conjunto de edificaciones que cuenten con secciones de dominio exclusi-vo pertenecientes a diferentes propietarios y además por bienes de domi-nio común y por servicios comunes. En su primer artículo de este decre-to se estableció que estaban comprendidas dentro de este régimen, en lo concerniente a preservar la concepción urbanístico-arquitectónica original del conjunto y mantener y conservar los bienes de uso común y servicios comunes, las unidades vecinales, agrupamientos residenciales, quintas, y además modalidades diferentes a los tradicionales edificios en altura, conformadas por secciones separadas pertenecientes a diferentes dueños.
Sobre el particular, en la segunda cita a pie de página de la Resolu-ción N° 681-2013-SUNARP-TR-L se ha indicado, en la doctrina y legis-lación comparada, que se conoce a esta modalidad (propiedad exclusi-va y propiedad común) de la propiedad como “propiedad horizontal”, en razón a que ha sido ideada para las titularidades existentes en un edificio.
Es por ello que podemos mencionar que sin perjuicio de la distin-ta denominación que exisdistin-ta, en el fondo ambos regímenes contienen la misma finalidad, regular la coexistencia de varios propietarios en una edi-ficación, por lo que podemos mencionar que el régimen denominado pro-piedad horizontal fue el antecedente del régimen de propro-piedad exclusiva y común, actualmente vigente en el país.
2. Régimen de independización y copropiedad
El artículo 128 del Reglamento menciona un concepto de este régi-men indicando que este supone la existencia de unidades inmobiliarias de
REGLAMENTO INTERNO. CONSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso común, sujetas al régimen de copropiedad regulado en el Código Civil. Las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva comprenden necesa-riamente el terreno que ocupa cada una.
Para acogerse a este régimen, conforme a lo señalado por el Regla-mento, las unidades inmobiliarias deben ser solamente de un solo piso o de varios, siempre y cuando, los demás pisos sean de propiedad de un solo propietario y estos sean proyectados verticalmente sobre el terre-no de propiedad exclusiva. Es por ello que a este régimen únicamente se pueden acoger las siguientes unidades inmobiliarias:
- Quintas.
- Casas en copropiedad.
- Centros y galerías comerciales o campos feriales. - Otras que tengan bienes comunes.
De acuerdo con ello, para este régimen se requiere como presupues-tos para su existencia: i) propiedad exclusiva que puedan ser independi-zadas (de un solo piso o si son de varios que pertenezcan a un solo pro-pietario y, que estos sean proyectados verticalmente sobre este terreno), y ii) propiedad común bajo el régimen de copropiedad, llámense patios, ingresos, entre otros.
Acotamos que este régimen no ha sido desarrollado a profundidad ni por la ley ni por el reglamento, puesto que solo se menciona en un ar-tículo del reglamento, no obstante el régimen de propiedad exclusiva y común ha sido desarrollado legal y doctrinalmente a mayor profundidad.
Ni la ley ni el reglamento disponen expresamente, como en el caso del otro régimen, que se deba tener un reglamento interno y una junta de propietarios, pero en la práctica siempre va a ser indispensable, ya que si existen secciones comunes bajo el régimen de copropiedad, lo cual obliga a que los copropietarios deban ponerse de acuerdo para la administración, mantenimiento y conservación de los mismos.
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Sumado a ello, debemos tener en consideración que por la Resolu-ción Viceministerial N° 004-2000-MTC/15.04 se aprobaron los regla-mentos internos modelos para Regímenes de Unidades Inmobiliarias con Secciones de Propiedad Exclusiva y áreas de Propiedad Común y con Secciones Independizadas y Áreas Comunes en Copropiedad, por lo que quedó establecido que uno u otro régimen debían contar con un regla-mento interno.
Asimismo, la Resolución Nº 1221-2014-SUNARP-TR-L ha señalado que:
“Ahora bien, sostener que el Régimen de Independización y Copropiedad solo le rige el Código Civil, deja sin fundamento la existencia de un Reglamento Interno, en el que en forma volunta-ria los copropietarios regularon sus relaciones internas así como la disposición de sus bienes comunes.
7. Así, siendo coherente con la legislación vigente se puede con-cluir que en el régimen de copropiedad e independización, la disposición de los bienes comunes, como todo acto relativo a la administración que importa la modificación del reglamento inter-no, están sujetas a la mayoría establecida en el Código Civil, salvo que el Reglamento Interno establezca una mayoría dife-rente. Ello por cuanto, si bien existe la remisión normativa a la aplicación de las disposiciones del Código Civil, debe tenerse en cuenta que dicho régimen de independización y copropiedad, conforme a la normativa expuesta, cuenta con un reglamento interno que regula, entre otros, el régimen de la junta de propieta-rios, cuyos acuerdos adoptados conforme a las normas sobre quó-rum y mayorías descritas en su reglamento, constituyen la mani-festación de voluntad de los propietarios.
(…) resulta innecesario requerir que dicho acuerdo sea adopta-do por unanimidad aplicánadopta-dose el artículo 971 numeral primero del Código Civil conforme lo expresó la Registradora; toda vez que, conforme se ha expresado en los considerandos que prece-den, debe primar la voluntad expresada en el reglamento inter-no, la cual debe ser concordada con la Directiva sobre el Régi-men de Propiedad Exclusiva Nº 009-2008-SUNARP/SN (en
REGLAMENTO INTERNO. CONSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN adelante, la Directiva), en cuyo apartado 5.20 establece la aplica-ción directa de sus disposiciones al régimen de independizaaplica-ción y copropiedad”.
En similar sentido se ha pronunciado esta instancia mediante la Resolución N° 195-2014-SUNARP-TR-L del 30/01/2014.
3. Diferencias
Entre los dos regímenes antes descritos no existe mayor diferencia(3)
entre el tratamiento de las secciones exclusivas, las cuales son suscepti-bles de independización y de una vida jurídica propia.
La gran diferencia teórica y práctica, radica en el tratamiento dis-pensado a los llamados bienes comunes, ya que en el caso del régimen de propiedad exclusiva y común existe una copropiedad especial, inse-parabilidad y de permanencia, lo cual discrepa en caso del régimen de independización y copropiedad, ya que estos se rigen por las normas del Código Civil.
Como se ha indicado en la segunda cita a pie de página de la Reso-lución N° 681-2013-SUNARP-TR-L, en el caso del régimen de indepen-dización y copropiedad, al existir diversos departamentos u oficinas, per-tenecientes a distintos propietarios, entonces, la propiedad de estos no se va a extender al suelo, subsuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial del inmueble y hasta que sea útil al propietario el ejercicio de su derecho –como se señala en el artículo 954 del Código Civil–, como sucede en el caso de la propiedad común (régi-men de independización y copropiedad); sino que se va a restringir al piso o parte del piso que ocupa el departamento u oficina (el resaltado es nuestro).
En efecto, la diferencia sustancial entre uno y otro régimen se encuen-tra en las secciones comunes. Como ejemplo podemos citar a la Resolu-ción Nº 1221-2014-SUNARP-TR-L, la cual resolvió un caso en que se (3) Más allá del caso del régimen de independización y copropiedad que dispone que las secciones
exclusi-vas deben ser de un solo piso o si son de varios que pertenezcan a un solo propietario y que estos sean proyectados verticalmente sobre este terreno.
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ALBERTO MENESES GÓMEZ
pretendía modificar un reglamento interno pasando del régimen de inde-pendización y copropiedad al de propiedad exclusiva y común. No obstan-te, se omitió precisar en el nuevo reglamento la condición de los aires.
Al respecto, el Tribunal señaló que en régimen de independización y copropiedad, los aires son de propiedad de los titulares de las unida-des inmobiliarias exclusivas, pues viene a ser la proyección vertical de la edificación que recae sobre el terreno cuya titularidad exclusiva también ostenta. En cambio, en el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, conforme al inciso h) del artículo 40 de la Ley, los aires se repu-tan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condi-ción de seccondi-ción de propiedad exclusiva.
Entonces, el Tribunal indicó que el tratamiento de los aires en ambos regímenes es distinto, siendo que en el régimen de independización y copropiedad, los aires son del propietario de la unidad inmobiliaria exclu-siva y en el régimen de propiedad excluexclu-siva y propiedad común, los aires se reputan bienes comunes, salvo cláusula en contrario obrante en el reglamento interno.
Es por ello que este órgano dispuso que habiéndose modificado la condición jurídica de los aires y del terreno, pues estos ahora serían con-siderados como bienes comunes, resultaba necesario que todos los pro-pietarios de unidades exclusivas manifiesten su voluntad respecto de tal variación, no siendo posible que la junta de propietarios pueda suplir la voluntad individual de cada uno de los propietarios.
III. REGLAMENTO INTERNO
Luego de analizar los dos regímenes que actualmente se encuentran vigentes para el caso de edificios con departamentos, quintas, centros comerciales y otros, en este acápite analizaremos, de forma general sin entrar a las distintas aristas que puedan dar lugar a miles de casos particu-lares, como se constituye, modifica y adecua un reglamento interno.
Para ello, debemos tener en consideración conforme lo hemos men-cionado, que por la Resolución Viceministerial N° 004-2000-MTC/15.04
