Teorias de La Argumentacion Juridica

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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

GRUPO B

TEMA 2

TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

I. Introducción

II. La tópica de T. Viehweg

III. La Nueva Retórica de C. Perelman. A. Introducción

B. Los presupuestos de la argumentación

IV. La teoría de la argumentación de S. Toulmin A.- Estructura de los argumentos

B. La fuerza de los argumentos C. Tipos de argumentos. D. Tipos de falacias

V. Una teoría integradora de la argumentación jurídica: Neil Maccormick A. Planteamiento general.

B. Casos fáciles: la justificación deductiva.

C. Presupuestos y límites de la justificación deductiva. Casos fáciles y casos difíciles.

1. Los casos difíciles

2. La justificación en los casos difíciles. El requisito de universalidad. 3. La justificación de segundo nivel. Consistencia y coherencia. 4. Los argumentos consecuencialistas.

VI. La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy A. Introducción

B. La teoría de la argumentación práctica general. 1. Reglas del discurso práctico general. 2. Límites del discurso práctico general.

C. El discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general. La teoría de la argumentación jurídica.

1. Reglas y formas de la justificación interna 2. Reglas y formas de la justificación externa. 3. Los limites del discurso jurídico.

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I.- INTRODUCCIÓN

Comenzaremos recordando la importancia de la retórica tanto en la Antigüedad como en el Medioevo. De hecho, la retórica fue una de las siete artes liberales que integraba el Trivium junto con la dialéctica y la gramática. El modo de pensar tópico aparece como un contrapunto del modo de pensar sistemático-deductivo cuyo ejemplo paradigmático en la Antigüedad es la Geometría de Euclídes. La pérdida de influencia en occidente de la tópica se debió al racionalismo de la época moderna, siendo clara expresión de ello el ataque que Kant realiza a la retórica.

En esta línea, el iusnaturalismo racionalista trata de construir sistemas perfectos de derecho natural con preceptos ordenados jerárquicamente entre los cuales se da una relación deductiva. Se confía de tal modo en la razón que el derecho natural moderno pretende postular un derecho de la razón capaz de ofrecer respuestas indubitadas. El conocer sustituye al decidir y la ciencia a la retórica.

El movimiento codificador de finales del siglo XVIII supone trasladar estos esquemas al ámbito del derecho positivo. Además se concibe un legislador omnisciente y omnipotente que le permite imponer su conocimiento verdadero como mandato incuestionable. El sistema jurídico positivo se entiende como coherente, carente de antinomias y de lagunas y por otra parte el juez se convierte en “la boca que pronuncia las palabras de la ley” (Montesquieu). El razonamiento jurídico es el siguiente: la ley es la premisa mayor, los hechos que se juzgan la menor y la sentencia no es más que una conclusión lógica. El juez se limita a subsumir el caso al supuesto de hecho contemplado por la norma.

Aquí, el razonamiento jurídico del aplicador del derecho se explica como un puro silogismo donde la Ley sería la premisa mayor, los hechos que se juzgan la premisa menor y el fallo de la sentencia la conclusión que se seguiría como una necesidad lógica. Ésta es la llamada teoría de la subsunción pues el juez subsume al hecho concreto bajo el supuesto de hecho abstracto de la norma y le aplica la consecuencia prevista. Para garantizar un absoluto sometimiento del juez al texto de la ley, que se suponía claro y de único sentido, algunos códigos de ésta época prohibían la interpretación porque confiaban en que las palabras del legislador eran claras, precisas (mito de la claridad de la Ley) y establecían mecanismos (cassación, referé) para garantizar dicho sometimiento.

Todo este planteamiento va a entrar en crisis con el cambio de Siglo; así Ihering, primeramente defensor radical de la Jurisprudencia de Conceptos, afirma que derecho no es un puro sistema de conceptos, sino vida social e historia, solo desde las necesidades sociales puede entenderse y aplicarse, entonces para interpretar y aplicar la norma es el fin al que ésta sirve.

En las primeras décadas del siglo XX asistimos ya al auténtico cambio en la Teoría y la Metodología jurídica, y se vienen a hacer afirmaciones que en la actualidad son indiscutibles, pero claro cuando surgieron suponían una ruptura con el pensamiento

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anterior. Se afirma ahora que el ordenamiento jurídico tiene antinomias, está lleno de lagunas y que el legislador no pudo preverlo y regularlo todo ni pudo hacerlo de manera coherente o racional. Se toma nota también de otras cuestiones, como que las sociedades cambian y que surgen nuevas necesidades, cuestiones que piden nuevas respuestas para las que no se encuentra respuesta en los ya envejecidos códigos.

Otro cambio radical acontece en la segunda mitad del siglo XX cuando la doctrina se va a preocupar de buscar las claves materiales a los problemas jurídicos (rehabilitación de la razón práctica) y se postula la necesidad de considerar la justicia en el caso concreto, las necesidades e intereses sociales o el sentir popular.

Para poner orden en estos procesos y cambios, podemos trazar un esquema que nos ayuda a comprender el contexto y las razones de por qué emergen los enfoques retóricos. Clasificaremos las doctrinas de las primeras décadas del siglo en racionalistas e irracionalistas.

Las irracionalistas no creen que ningún método o procedimiento pueda dotar de garantías de racionalidad a la decisión jurídica. Entre ellas:

El movimiento del Derecho Libre: este movimiento con autores como

Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich, sitúa como clave de la decisión el ``sentimiento jurídico`` del juez. Recomiendan abandonar la hipocresía de una teoría que trata de presentar al juez como autómata perfectamente objetivo, y propugnan un lenguaje jurídico que permita una cabal comprensión de las normas, huyendo de tecnicismos.

El realismo jurídico: para el realismo no hay más derecho que el derecho judicial y la ley solo cuenta en la medida en que el juez crea que debe aplicarla y en que condicione de hecho sus sentencias. Así Alf Ross rechaza cualquier metodología jurídica normativa o prescriptiva e insiste en la “única utilidad de una metodología jurídica descriptiva”, que analice los criterios interpretativos que suelen usar los jueces cuando deciden los casos, con la finalidad de hacer previsibles sus decisiones en casos futuros, en la medida de lo posible.

Las corrientes racionalistas piensan que es posible ofrecer al juez pautas metódicas que permitan que su interpretación de los términos legales sea la correcta y objetiva.

La jurisprudencia teleológica “da prioridad a la consideración del fin en la interpretación y aplicación del derecho”.

La jurisprudencia de intereses destaca que el fin de toda norma jurídica es solventar un conflicto de intereses y que el legislador ha de tener en cuenta la índole de ese conflicto para dotar de significado a la norma y aplicarla adecuadamente.

La jurisprudencia de valoraciones: la interpretación que de la norma debe hacer el legislador obedece a un sistema de valoraciones que se plasma en

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el ordenamiento jurídico y en el que el juez debe insertarse dejando a un lado sus valoraciones personales.

En este contexto, el renacer del interés por la retórica, la tópica o la argumentación responde a un intento de buscar una vía entre el irracionalismo metodológico y el optimismo cientificista de otros.

II.- LA TÓPICA DE VIEHWEG

La primera edición de la obra de Viehweg, Topik and Jurisprudenz, se publicó en el año 1953. La idea fundamental de esta obra consistió en reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tenía la resurrección del modo de pensar tópico o retórico. Tuvo mucho éxito en la teoría del derecho de la Europa continental, convirtiéndose en uno de los centros de atención de la polémica en torno al “método jurídico”.

La idea básica del pensamiento tópico es que a la hora de defender una posición mediante argumentos podemos ahorrarnos mucho esfuerzo si invocamos directamente normas aceptadas por nuestro interlocutor, aunque lo sean de un modo implícito. De este modo, el recurso a tópicos, lugares comunes u opiniones asumidas de modo generalizado es útil al fin de argumentar.

A la hora de valorar en su contexto el libro de Viehweg, hay que destacar diversos datos:

1. La resurrección de la tópica es un fenómeno que ocurre en la Europa de la posguerra en distintas disciplinas, y no sólo, ni en primer lugar, en el derecho.

2. La obra de Viehweg aparece muy poco después de la irrupción de la lógica moderna en el mundo del derecho y una de las ideas centrales de la obra de este autor, y a su vez uno de los aspectos más discutidos en relación con la tópica jurídica, es la contraposición entre lógica y tópica.

Características generales.- Viehweg caracteriza la tópica mediante tres rasgos: por un

lado, la tópica es, desde el punto de vista de su objeto, una técnica del pensamiento problemático; por otro lado, desde el punto de vista del instrumento con que opera, lo que resulta central es la noción de topos o lugar común y finalmente, desde el punto de vista del tipo de actividad la tópica es una búsqueda y examen de premisas: lo que la caracteriza es ser un modo de pensamiento en que el acento recae sobre las premisas, más que sobre las conclusiones.

La tópica como técnica de pensamiento para solucionar ciertos problemas jurídicos llamados “aporías”. Un pensador tópico jamás reconstruirá el derecho como

un sistema de normas que prevén soluciones para casos genéricos o abstractos; antes al contrario se preocupa por los problemas concretos que hay que solucionar y a partir de

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ahí construye una visión de los criterios que puedan servir para su solución: esto es lo que se denomina pensamiento problemático, por oposición al sistemático.

El problema o aporía fundamental del derecho es para Viehweg es “lo que es justo aquí y ahora” y no tanto saber de antemano o en abstracto qué es lo que disponen las normas. El motivo, afirma, es que las normas parecen sufrir una transformación cuando entran en contacto con los casos concretos, de modo que la ley escrita se convierte algo así como en un topos de partida, pero que resulta modulado a la luz de las exigencias de justicia que plantea el caso concreto que debe ser resuelto basándonos en el ejercicio de la jurisprudencia. Viehweg propone, de ese modo, conservar el estilo de pensamiento tópico, que según él es el tradicional desde la Antigua Roma.

Antisistematismo: para entender la tópica jurídica y su relación con los problemas hay

que examinar una de las contraposiciones fundamentales de la teoría de Viehweg: problema versus sistema:

– Si tomamos el problema como punto de partida, es el problema el se define y se coloca en el centro de un contexto a partir del cual se pretende extraer la respuesta.

– Si tomamos el sistema como punto de partida sólo se tendrá sentido plantearse lo problemas que puedan encontrar solución en dicho sistema.

Viehweg rechaza el pensamiento sistemático por abstracto, por concebir al pensamiento como el reflejo de un sistema de valores o reglas perfecto, esto es un sistema axiomático lógico-deductivo, según el cual, cualquier proposición que se establezca como premisa será reconducida a una proposición central, o de ella misma se deducirá una proposición central, o ella misma será establecida como proposición central. Sería por tanto un sistema completo y las respuestas a los problemas se extraerían automáticamente del sistema mediante una simple deducción. Sin embargo es reconocido en el ámbito universal que esto nunca puede ocurrir en el derecho.

La Tópica es para Viehweg una teoría del pensamiento que no se define a partir de un sistema, sino que se orienta a un problemaque debe ser concreto, una situación de la vida real que configura una aporía. La tópica como forma de pensamiento debe servir, por tanto, para resolver problemas o aporías que hay que solucionar. Una aporía es, en efecto, una cuestión acuciante e ineludible que carece de una salida marcada pero que no se puede tampoco dejar de lado. La noción de problema, vista anteriormente, se contrapone a la de sistema y esto constituye una de las principales controversias de su teoría.

Hay que distinguir entre modo de pensar sistemático y modo de pensar aporético. La raíz de la distinción entre estos dos tipos de pensamiento está en función de que el punto de partida del razonamiento se sitúe en el problema o en el sistema:

– Si el acento se pone en el problema, entonces habrá que buscar un sistema que ayude a encontrar la solución. El problema lleva así a una selección de

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sistemas, una pluralidad de ellos y por tanto algo parecido a un sistema abierto en el que el punto de vista no está adoptado de antemano.

– Si el acento se pone por el contrario en el sistema, éste opera una selección de problemas, de manera que los que no caen bajo el sistema son apartados y quedan sencillamente sin resolver.

Antilogicismo: según Viehweg, la actividad de operar con el derecho se divide en dos

momentos: “uno prelógico de búsqueda de premisas o tópicos, y otro lógico de conclusión a partir de esas premisas”. La cuestión a considerar es determinar cuál de los momentos predomina. Viehweg considera que predomina el primero porque el sistema de la tópica es una meditación prelógica, es un proceder de búsqueda de premisas. La tópica busca las premisas y la lógica trabaja con ellas. Sin embargo, esto no quiere decir que la lógica carezca de importancia en el razonamiento jurídico, al contrario, desempeña un papel esencial, aunque no el principal: deducción a partir de premisas.

Función de los tópicos: ¿De dónde extrae la tópica esas premisas con las que opera lo

jurídico para resolver problemas? Cuando tropezamos con un problema procedemos de tal forma que tomamos distintos puntos de vista más o menos arbitrariamente y llevamos a cabo una ponderación para obtener las premisas adecuadas para el caso. Esas premisas cumplen la función de orientación y esta tópica se denomina “tópica de primer grado”. Posteriormente se toman más puntos de vista o un catálogo de tópicos para dar apoyo a esas primeras premisas. Esto es lo que Viehweg llama “tópica de segundo grado”.

Hay que destacar que la elección de tópicos no carece por completo de criterio selectivo, sino que se elige de entre aquellos que puedan dar luz al problema, es decir, tópicos admisibles o pertinentes. Los tópicos toman su sentido del problema y en atención a él resultan adecuados o inadecuados.

A partir de la obra de Viehweg, se han dado una serie de desarrollos y todos destacan la prevalencia del nivel pragmático del lenguaje frente al sintáctico y semántico, la acentuación de la dependencia respecto a la situación de toda argumentación y la crítica a la ontologización a la que tiende una comprensión ingenua del lenguaje. Importa, pues la situación de los sujetos en el contexto en el que se comunican y esto puede llevar a afirmar que la concepción de Viehweg es compatible con algunas teorías de la argumentación pero no es una suficiente teoría de la argumentación (describiría los primeros pasos del proceso argumentativo que termina en la decisión)

La necesidad de razonar también donde no caben fundamentaciones concluyentes y la necesidad de explorar en el razonamiento jurídico los aspectos que permanecen ocultos desde la perspectiva lógica.

Esta idea ha sido continuada por otras concepciones de la argumentación jurídica y ha cobrado en los últimos años gran importancia práctica en las actuales investigaciones sobre sistemas jurídicos expertos (que reproduzcan las formas

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características de razonar de un profesional del Derecho). Hay que reconocer que la Tópica Jurídica de Viehweg plantea sugerencias y estímulos de gran valor para quienes deseen adentrarse en el estudio y práctica del razonamiento jurídico, pero por sí misma no suministra una base sólida sobre la que edificar una teoría de la argumentación jurídica. Su mérito no está en la construcción de una Teoría sino en haber descubierto un campo para la investigación.

Esto encaja con el “espíritu de la Tópica”. La Tópica por sí sola no puede dar una explicación satisfactoria de la argumentación jurídica ya que no permite ver el papel importante que en el razonamiento jurídico cumple la ley, la dogmática y el precedente y se queda en una estructura superficial de los argumentos estándar. Permanece en un nivel de generalidad alejado del de aplicación como tal del Derecho, se limita a sugerir un catálogo de tópicos, pero no da criterios para establecer una jerarquía entre ellos. En definitiva, no proporciona una respuesta a la cuestión central de la metodología jurídica que es la racionalidad de la decisión jurídica. La importancia de la tópica jurídica de Viehweg no radica en ser una teoría de la argumentación jurídica suficiente y auténtica, sino en haber descubierto un nuevo campo para la investigación.

III.- LA NUEVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN

A. INTRODUCCIÓN

A partir de la segunda mitad del siglo XX se recupera la tradición de la tópica y retórica antigua y entre los autores que más contribuyeron a ello está Perelman. Perelman parte del conocimiento de que a toda aplicación del derecho van unidas valoraciones subjetivas. En una etapa inicial piensa que al quedar los sistemas de valores fuera de lo racional deben eliminarse de la idea de justicia a la que habría que acceder de algún modo objetivo. En una segunda etapa opinará que los criterios lógicos de validez no son adecuados para evaluar los argumentos del lenguajes cotidiano y, para demostrar que las decisiones valorativas no acontecen al margen de toda regla o pauta racional y que la opción por uno u otro sistema de valores puede estar justificada racionalmente, tratará de elaborar un criterio alternativo de validez aunque también parece seguro de que no existen criterios absolutos o irrefutables que nos guíen en las elecciones valorativas. Que no nos guíen de manera absoluta, sin embargo, no significa que no puedan juzgarse aceptables o inaceptables en función de que hayan seguido o no ciertos criterios que son los que Perelman intenta desarrollar.

Perelman introducirá en el debate sobre la argumentación el concepto de razonabilidad. Lo racional vale sólo para las conclusiones lógicas o procedentes de la ciencia empírica, en cuanto son conclusiones verdaderas o falsas. Sin embargo, no todo lo que no puede ser juzgado racional es irracional, sino que podría ser razonable. Lo razonable es lo admitido en una comunidad en un momento dado, por lo tanto para una misma situación pueden aparecer distintas soluciones igualmente razonables; éste sería

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el caso de materias como el derecho, en contraposición con las ciencias empíricas donde sólo una de las tesis en litigio podría ser la verdadera. Con estas teorías Perelman ataca a las ideas del racionalismo jurídico del iusnaturalismo y de las doctrinas del legislador racional en los primeros códigos europeos del siglo XVIII, sin llegar sin embargo a postular el irracionalismo.

Perelman otorga al juez la tarea de justificar las decisiones jurídicas y las valoraciones que éstas conllevan, para hacerlas razonables y acordes con lo que la sociedad estime como razonables. Esto sería para Perelman un razonamiento práctico. Este tipo de justificación argumentativa de la decisión valorativa constituye el concepto fundamental de la teoría de Perelman, y de las teorías de la argumentación jurídica en general. En relación con esta idea de justificación argumentativa aparece la idea de retórica. La retórica es el instrumento que se utiliza para justificar o argumentar una decisión y así convertirla en razonable.

Perelman, para elaborar su teoría de la argumentación, rescata la retórica aristotélica para mostrar la racionalidad argumentativa del razonamiento jurídico. Aristóteles distinguía entre razonamientos analíticos o lógico-formales y razonamientos dialécticos o retóricos, y en este tipo de razonamientos es donde se enmarca la teoría de Perelman. Mientras que en la lógica formal el paso de las premisas a la conclusión es necesario, por ejemplo: si las premisas son verdaderas, la conclusión necesariamente también será verdadera; sin embargo, en la argumentación retórica no establece verdades absolutas sino que trata de mostrar la razonabilidad de una determinada decisión.

La lógica jurídica, sin embargo, es el estudio de las técnicas y razonamientos propios de los juristas y no es concebida como una rama de la lógica formal aplicada al derecho, sino como una rama de la retórica, como una argumentación, debido a que los razonamientos jurídicos no pueden reducirse a simples razonamientos lógico-formales. Pero Perelman, en este punto, va más allá de Aristóteles porque mientras que éste cree que la estructura del razonamiento dialéctico es la misma que la estructura del silogismo, donde el paso de las premisas a la conclusión es necesario, Perelman piensa que en la argumentación no ocurre lo mismo, es decir, que el paso de los argumentos a una decisión no puede ser necesaria porque entonces no estaríamos ante una decisión.

B.- LOS PRESUPUESTOS DE LA ARGUMENTACIÓN.

En la argumentación o justificación de las decisiones jurídicas no se trata de demostrar algo sino de persuadir a un auditorio, concepto central de la teoría de Perelman. Toda argumentación pretende la adhesión de los individuos (que formarán el auditorio) a que se dirige.

Ahora bien, para que exista argumentación se necesitan ciertas condiciones previas, que deben mantenerse a lo largo de todo el proceso de la argumentación, tales como:

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– El concurso ideal del interlocutor (que exista la posibilidad de que los individuos a los que se dirige el interlocutor puedan llegar a estar de acuerdo con su discurso).

De otro lado en la argumentación existen cuatros elementos: 1.- El discurso

2.- El orador

3.- El auditorio: conjunto de todos aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación.

4.- Acuerdo previo.

Desde el punto de vista del auditorio, la argumentación puede ser de distintos tipos:

1.- La argumentación que tiene lugar ante el auditorio universal. 2.- La argumentación ante un único oyente (diálogo).

3.- La deliberación con uno mismo.

El auditorio universal es una ficción que el que argumenta se representa como personificación del conjunto imaginario de todos los seres racionales. El tipo de acuerdo al que tiende la argumentación a él orientada no se mide en términos de ningún consenso efectivo o empírico, sino de una universalidad y una unanimidad que el orador se representa del acuerdo de un auditorio que debería ser universal. Para Perelman el auditorio universal no está formado por la totalidad de los seres humanos, sino por la humanidad ilustrada, que se compone de hombres en cuanto seres racionales, es decir los que hayan desarrollado sus capacidades argumentativas. El auditorio universal es una construcción del orador, no es una entidad objetiva, por lo tanto diversos oradores construyen diversos auditorios universales, y el auditorio universal de un mismo orador cambia.

El concepto de auditorio universal se distingue del auditorio particular: el auditorio particular está ligado a la defensa de intereses particulares.

Una de las funciones que realiza este concepto de auditorio universal es distinguir entre persuadir y convencer que se relacionan a su vez con la distinción entre auditorio universal y auditorio particular: la argumentación persuasiva es la que se dirige al auditorio particular; mientras que la convincente se dirige al auditorio universal, intentando obtener la adhesión de todo ser de razón. Sólo esta última argumentación puede calificarse como racional, mientras que la argumentación persuasiva tiene un carácter instrumental, ligado a la defensa de intereses particulares.

La adhesión del auditorio universal es criterio de racionalidad y objetividad de la argumentación. Perelman cree que un discurso convincente es aquel en el que las premisas y los argumentos son universalizables, es decir, aceptables en principio para todos los miembros del auditorio universal.

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En cuanto al acuerdo previo, más que un presupuesto, el acuerdo previo es el punto de partida de los argumentos, ya que para empezar a argumentar es necesario que haya acuerdo, hay que partir de lo que se admite inicialmente, a lo que llamamos “objetos de acuerdo”. Estos pueden ser:

1. Relativos a lo real: pretenden ser válidos para el auditorio universal. Las premisas que se refieren a lo real las divide Perelman en hechos y verdades por un lado y presunciones por otro.

2. Relativos a lo preferible: son válidos para auditorios particulares. En el campo de lo preferible se distingue entre valores, jerarquías y lugares comunes o tópico ( por tanto Perelman concibe a la tópica como un aspecto de la retórica).

En cuanto a los esquemas argumentarivos, Perelman distingue dos tipos:

1. Argumentación por asociación o procedimientos de enlace: unen dos ideas, premisas o, en general, elementos distintos, creando entre ellos una relación que sirva para estructurarlos o valorarlos positiva o negativamente.

2. Procedimientos de disociación: pretende separar elementos que forman parte de un todo.

La argumentación por asociación o procedimientos de enlace se basa en los siguientes argumentos:

a) Argumentos cuasi-lógicos: la fuerza de estos argumentos deriva de su relación con argumentos lógicos o matemáticos y que hacen referencia a relaciones de contradicción, identidad completa o parcial y transitividad, probabilidades, etcétera.

b) Argumentos basados sobre la estructura de lo real: utilizan enlaces de sucesión o coexistencia para establecer relaciones entre juicios admitidos y otros que se tratan de promover. Se sirven de enlaces de sucesión o coexistencia para establecer una solidaridad entre juicios admitidos y otros que se tratan de promover. Ejemplos:

• Argumento pragmático: permite apreciar un acto o un acontecimiento con arreglo a sus consecuencias favorables o desfavorables.

• Hecho-consecuencia o medio-fin: argumentos que consisten en interpretar un acontecimiento según la relación hecho-consecuencia o bien medio-fin.

• Argumento del despilfarro: se ha empezado una acción y debido a que con esta acción se aceptan sacrificios que serían inútiles si abandonáramos esa acción, debemos continuar en la misma dirección.

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• Argumento de la dirección: advierte contra el uso del procedimiento de las etapas ( si se cede esta vez, se deberá ceder un poco más la próxima vez,...).

• Argumento de la superación: insiste en que es posible ir siempre en un determinado sentido, con un continuo aumento de valor.

ƒ Argumentos que se emplean en los enlaces de coexistencia: estos enlaces de coexistencia asocian a una persona a una persona con sus actos, un grupo con los individuos que lo componen y, en general una esencia con sus manifestaciones, como por ejemplo, los argumentos basados en la relación acto-persona: el argumento más característico de este tipo es el “argumento de autoridad”, que se sirve de la relación acto-persona para probar una tesis. Ejemplo en el campo del derecho: el precedente judicial se basa en la idea de autoridad. El argumento de doble jerarquía: una jerarquía entre valores se justifica mediante otra jerarquía.

c) Argumentos que fundan la estructura de lo real. Existen dos tipos:

o Los que recurren al caso particular: dan lugar a tres tipos de argumentos:

- Ejemplo (argumentación por el ejemplo): el caso particular sirve

para crear una generalización. Por ejemplo: en derecho, cuando invocamos el precedente lo usamos como un ejemplo para fundar una regla nueva.

- Ilustración: fundamenta algo ya establecido, pero no hasta el

punto de que este algo deba su existencia a la ilustración.

- Modelo: una conducta particular incita a una acción, que se

inspira en ella.

o Razonamiento por analogía: los juristas lo denominan argumento “a simili” o “a pari”, pero Perelman no lo concibe así sino como una similitud de estructuras. Por ejemplo: los casos no previstos son al Derecho lo que las lagunas a la superficie terrestre.

Por último, la argumentación por disociación nos traslada a la idea de disociación de las nociones, la cual es una transformación que se debe siempre al deseo de eliminar una incompatibilidad, que nace de confrontar unas tesis con otras, ya sean normas, hechos o verdades. Un ejemplo de argumento de disociación sería el que un jurista introduzca una distinción para conciliar normas que en caso contrario serían incompatibles.

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IV- LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE S. TOULMIN

Stephen Toulmin (Londres, 1922) estudió en la Universidad de Cambridge, donde obtuvo el doctorado. Ha sido profesor en diferentes universidades de Estados Unidos y profesor invitado en la Columbia University. Entre sus libros destacan The Philosophy of Science: An Introducction (1953), Human Undestanding (1972) y Knowing And acting: An Invitation to Philosophy (1976).

Toulmim introduce una nueva concepción de la lógica en el campo de la argumentación jurídica. Parte de la idea de que la lógica es algo que tiene que ver con la forma como los hombres piensan, argumentan, etc. Constata al mismo tiempo que la ciencia de la lógica se presenta y se ha presentado históricamente como una disciplina autónoma y despreocupada de la práctica. Toulmin pretende romper con esta idea. No sólo pretende decir que el modelo de la lógica formal deductiva no puede trasladarse al campo de lo que suele llamarse razón práctica, sino que la lógica entendida de ese punto de vista no permite dar cuenta de la mayor parte de los argumentos que se efectúan en cualquier ámbito. En realidad, el único campo para el que sería adecuada dicha concepción formal de la lógica y del pensamiento sería el de la matemática pura. La intención de Toulmin es radical y consiste en oponerse a una tradición que arranca desde Aristóteles y que pretende hacer de la lógica una ciencia formal comparable a la geometría.

Toulmin parte de la constatación de que la argumentación forma parte de nuestra vida cotidiana, uno de nuestros comportamientos habituales lo constituye la práctica de dar razones de lo que hacemos, pensamos o decimos. Las situaciones y problemas con respecto a los cuales se argumenta pueden ser variadas, y por tanto el razonamiento también será distinto. A pesar de ellos es posible plantear algunas cuestiones comunes como ¿Cuál es la estructura de los argumentos? ¿Qué funciones cumplen dichos argumentos? o ¿cómo interaccionan entre sí?.

A. ESTRUCTURA DE LOS ARGUMENTOS

En todo argumento pueden distinguirse siempre cuatro elementos: la pretensión, las razones, la garantía y el respaldo.

La pretensión (claim) puede definirse tanto como el punto de partida como el de destino de nuestro proceder en la argumentación.

Por ejemplos los siguientes: “La epidemia causada por una infección bacteriana transmitida de una sala a otra por el utillaje del servicio de alimentación”; “X tiene derecho a recibir la herencia”.

Al principio de la argumentación alguien (llamémosle A) plantea ante otro (llamémosle B) un problema, en caso de que B cuestione de alguna manera la pretensión de A, caso contrario no será necesaria la argumentación, A tendrá que aportar razones (grounds) a favor de su pretensión suficientes y relevantes.

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Ejemplos: “Nuestras pruebas excluyeron todo lo demás, y finalmente encontramos un defecto en el lavavajillas” o “X es hijo de y, quien falleció sin dejar testamento”.

Por tanto, las razones no son teorías generales, sino hechos específicos del caso cuya naturaleza varia de acuerdo con el tipo de argumentación de que se trate.

Una vez emitidas estas razones puede ocurrir que B discuta los hechos, pero incluso si los acepta puede exigir a A que justifique el paso de las razones a las pretensiones; los enunciados que permiten este paso son las garantías (warrants). Las garantías no describen hechos, sino que son reglas que permiten el paso de unos enunciados a otros.

Siguiendo los ejemplos anteriores: “El defecto del lavavajillas permite explicar este tipo de epidemia” o “Los hijos suceden (deben suceder) a los padres cuando éstos han fallecido sin dejar testamento”.

En ocasiones aportar la garantía no es suficiente, sino que es necesario probar su validez y relevancia, es decir, mostrar que nuestra garantía es superior a cualquier otra, esto se hace a través del respaldo.

El respaldo (backing) es el campo fundamental de información que otorga a la garantía una situación de supremacía.

Ejemplo: “El campo general de experiencia científica sobre bacterias de origen hídrico y sobre su control” o “El artº. 930 del Código Civil”.

Razones (G)

La chica no se limita a gritar y hacer aspavientos, sino que se relaciona con el gorila y tiene sentimientos hacia él

Pretensión (C)

Esta nueva versión de King Kong es más profunda que la anterior

Garantía (W)

La existencia de una relación sentimental entre King Kong y la protagonista

Respaldo (B)

Los criterios habituales de lo que significa profundidad psicológica en una película

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B. LA FUERZA DE LOS ARGUMENTOS

Respecto a la fuerza de los argumentos hay que decir que la conclusión o pretensión se podrá afirmar con una mayor o menor grado de certeza dependiendo del caso. Por ejemplo, en la matemática el paso a la conclusión es necesario, pero en la vida práctica no suele ser así, sino que las razones, garantías y respaldo dan a la pretensión un apoyo más débil. De un lado, el paso de las razones a la pretensión puede darse de manera débil. Es frecuente que utilicemos expresiones como: salvo que...; si no me equivoco...; si los cálculos no fallan...; si las cosas siguen igual...; excepto esto y aquello... etc. A este tipo de cláusulas se las denomina cualificadores (qualifiers).

Por otro lado pueden existir circunstancias excepcionales que puedan minimizar la fuerza de los argumentos, cuando esto ocurre estamos ante condiciones de refutación (rebuttals).

Razones Cualificador Pretensión

Garantía Condición de refutación

Respaldo

presumiblemente

X es hijo de Y X tiene derecho a

la herencia de Y

Salvo que incurra en causa de desheredación Los hijos tienen derecho

a suceder a sus padres

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De todo esto se pueden extraer una serie de puntualizaciones:

1º Todos los elementos de la argumentación están conectados entre sí, por lo que hay una fuerte dependencia.

2º Para que sea posible la argumentación y los argumentos adquieran fuerza es necesario que existan puntos de partida en común.

3º El respaldo que finalmente puede adaptarse en toda argumentación es el sentido común.

C. TIPOS DE ARGUMENTOS.

Toulmin concede gran importancia a la distinción entre los diferentes argumentos en su libro “The Uses of Argument”, donde hace la siguiente diferenciación: argumentos substanciales que son aquellos en los que la comprobación del respaldo de la garantía no implica comprobar la verdad o la falsedad de la conclusión y argumentos analíticos, esto es, argumentos en los que la comprobación del respaldo de la garantía implica ipso facto comprobar la verdad o la falsedad de la conclusión.

Toulmin establece lo siguiente: “Un argumento de D a C se llamará analítico si y sólo si el respaldo para la garantía que autoriza (el paso de D a C) incluye implícita o explícitamente la información expresada en la conclusión. Cuando esto ocurre, el enunciado “D, B y, por tanto, C”, será, por regla general tautológico. Cuando el respaldo para la garantía no contiene la información expresada en la conclusión, el enunciado “D, B y, por tanto, C” nunca será una tautología y el argumento será un argumento substancial” (Toulmin, 1958)

Según Toulmin, la mayor parte de los argumentos que se efectúan en la práctica son elementos substanciales, cuya validez no deriva del hecho de que la conclusión no sea más que una explicitación de lo contenido en las premisas (D y B). Una de las conclusiones que se extraen es que sólo los argumentos matemáticos son los genuinamente analíticos. Pero si esto es así, lo que resulta infundado es erigir e un tipo especial de argumento (absolutamente infrecuente en la práctica argumentativa) como paradigma para todos los otros argumentos y considerar el criterio de validez de aquellos argumentos como criterio de validez para los demás.

Otra distinción es la que se establece entre argumentos formalmente válidos y

argumentos que no lo son. Cualquier argumento, y en cualquier campo, puede

expresarse de forma tal que resulte formalmente válido; basta con que la garantía se formule explícitamente como una garantía que autorice el tipo de inferencia en cuestión: cualquier argumento puede expresarse en la forma “W, G, por tanto C” y resulta válido en cuanto que su validez depende simplemente de su forma. Y un argumento puede ser

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analítico, pero no estar expresado de manera formalmente válida si, por ejemplo, lo escribimos poniendo como premisa mayor el respaldo y no la garantía.

Una tercera es la que se da entre argumentos que utilizan una garantía y

argumentos que establecen una garantía. En los últimos lo que resulta establecido no

es una conclusión, sino la garantía misma: por ejemplo, cuando un científico trata de justificar la aceptabilidad de una nueva garantía aplicándola sucesivamente a diversos casos en que tanto los “data” como la “conclusión” han sido verificados independientemente. En los otros argumentos, lo que se hace es aplicar garantías ya establecidas a datos nuevos para derivar nuevas conclusiones, con independencia de que el paso de D a C implique o no una transición de tipo lógico. A esta última categoría de argumentos se les llama, en el uso normal de la expresión (que no coincide con el de la lógica formal), argumentos deductivos, mientras que a los otros se les podría llamar inductivos.

Por último Toulmin distingue entre argumentos concluyentes (la conclusión se infiere de forma necesaria o cierta) y no concluyentes (la conclusión es sólo posible o probable). Así, un argumento puede ser concluyente y substancial, como puede ocurrir en el caso de las ciencias naturales, y también cabe que un argumento analítico lleve a una conclusión meramente tentativa.

D. TIPOS DE FALACIAS

El estudio de los argumentos no sería completo si no se incluyera en el mismo a las falacias, esto es, las formas en que se argumenta incorrectamente. El modelo de análisis de Toulmin suministra un criterio para clasificar las falacias, que permite incluir a éstas en cinco categorías diferentes:

1. Falta de razones 2. Razones irrelevantes 3. Razones defectuosas

4. Suposiciones no garantizadas 5. Ambigüedades

El mejor ejemplo de falacia por falta de razones es la petición de principio que consiste en efectuar una pretensión y argumentar en su favor avanzando “razones” cuyo significado es sencillamente equivalente al de la pretensión original.

Las falacias debidas a razones irrelevantes tienen lugar cuando la prueba que se presenta a favor de la pretensión no es directamente relevante para la misma; así sucede, por ejemplo, cuando se comete la falacia consistente en evadir el problema, en apelar a la autoridad, a supuestos dogmas o en argumentar a título personal contra la otra parte.

Las falacias debidas a razones defectuosas aparecen cuando las razones ofrecidas a favor de la pretensión son del tipo correcto pero, sin embargo, son inadecuadas para establecer la pretensión específica puesta en cuestión (podría decirse que lo que falla aquí es la cualificación o la condición de refutación); dichas falacias

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pueden cometerse por efectuar una generalización apresurada (se llega a una conclusión con pocos ejemplos o con ejemplos atípicos), o porque un argumento se basa sobre una regla que es en general válida, pero no se considera que el caso en cuestión puede ser una excepción a la misma (falacia del accidente).

En las falacias debidas a suposiciones no garantizadas, se parte del presupuesto de que es posible pasar de las razones a la pretensión sobre la base de una garantía compartida por la mayor parte o por todos los miembros de la comunidad, cuando de hecho la garantía en cuestión no es comúnmente aceptada; así ocurre, por ejemplo, con la falacia de la cuestión compleja, de la falsa causa, de la falsa analogía o de “envenenar los pozos”

Finalmente, las falacias que resultan de ambigüedades, tienen lugar cuando una palabra o frase se usa equívocamente debido a una falta gramatical, a una colocación errónea del énfasis (falacia del acento), a afirmar de todo un conjunto lo que es válido de cada una de las partes (falacia de la composición), a afirmar de las partes lo que es válido del conjunto (falacia de la división), o cuando se toman similitudes gramaticales o morfológicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado (falacia de las figuras de dicción).

IV. UNA TEORÍA INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA: NEIL MACCORMICK

Las teorías elaboradas por Neil MacCormick y por Robert Alexy vienen a constituir lo que podría llamarse la teoría estándar de la argumentación jurídica. De hecho otras teorías formuladas aproximadamente en las mismas fechas y que han conocido también una considerable profusión podrían considerarse como desarrollos de la de Alexy o, por lo menos, vienen a resultar, en lo esencial, compatibles con aquella teoría. Ello no quiere decir que MacCormick y Alexy representen, ni mucho menos, puntos de vista antagónicos con respecto a la argumentación jurídica o, en general, con respecto a la teoría del Derecho. Lo curioso es que aun proviniendo de tradiciones filosóficas y jurídicas muy distintas (en el caso de MacCormick serían básicamente Hume, Hart y la tradición del common law; en el de Alexy, Kant, Habermas y la ciencia jurídica alemana) llegan al final a formular concepciones de la argumentación jurídica esencialmente semejantes.

A. PLANTEAMIENTO GENERAL.

La argumentación práctica en general, y la argumentación jurídica en particular, cumple para MacCormick, esencialmente, una función de justificación, función que está presente incluso cuando la argumentación persigue una finalidad de persuasión, pues sólo se puede persuadir si los argumentos están justificados.

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Justificar una decisión jurídica quiere decir dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran "la justicia de acuerdo con el Derecho". Parte de la distinción entre el contexto descubrimiento y el contexto de justificación y sitúa su teoría de la argumentación jurídica en este segundo ámbito. No trata únicamente de mostrar bajo qué condiciones una decisión jurídica puede considerarse justificada, sino que pretende además que las decisiones jurídicas, se justifican precisamente de acuerdo con dicho modelo. En este sentido es también una teoría normativa.

Justificar una decisión práctica significa necesariamente una referencia a premisas normativas. Pero las premisas normativas últimas no son, en su opinión, el producto de una cadena de razonamiento lógico. Ello no quiere decir tampoco que no se pueda dar ningún tipo de razón en favor de unos u otros principios normativos. Se pueden dar, pero éstas no son ya razones concluyentes, sino razones que necesariamente implican una referencia a nuestra naturaleza afectiva y que encierran, por tanto, una dimensión subjetiva. Toda la teoría de MacCormick sobre la argumentación jurídica gira realmente en torno a esta tesis.

B. CASOS FÁCILES: LA JUSTIFICACIÓN DEDUCTIVA.

MacCormick parte de considerar que, al menos en algunos casos, las justificaciones que llevan a cabo los jueces son de carácter estrictamente deductivo. Es decir, por ejemplo, la orden de un juez o tribunal condenando a una parte a pagar una cierta cantidad de dinero no es ya un producto lógico, aunque lo que justifique dicha decisión sea precisamente un razonamiento lógico-deductivo.

La expresión “lógica” puede usarse en dos sentidos distintos. En un sentido técnico donde se emplea básicamente en relación con los argumentos. En otro sentido viene a equivaler a “justa”. El Derecho puede no ser lógico en el segundo sentido, pero tiene que serlo en el primero. Una decisión tiene cuando menos que estar justificada internamente, y esta justificación interna es independiente de la justificación externa, en el sentido de que la primera es condición necesaria, pero no suficiente, para la segunda.

Por otra parte, la existencia de reglas de Derecho adjetivo que regulan la carga de la prueba pone de manifiesto la relevancia que tiene la lógica deductiva para la justificación de decisiones jurídicas.

En los casos fáciles el juez tiene el deber de aplicar las reglas del derecho válido, lo que parece claro es que la justificación deductiva se produce en el contexto de razones subyacentes que justifican » la obligación de los jueces en cuestión y que, en ocasiones, pesan más que el deber de hacer justicia. Por otra parte, el juez puede identificar cuáles son las reglas válidas. lo que implica aceptar que existen criterios de reconocimiento compartidos por los jueces.

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C. PRESUPUESTOS Y LÍMITES DE LA JUSTIFICACIÓN

DEDUCTIVA. CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES.

1. LOS CASOS DIFÍCILES

Pero la justificación deductiva tiene sus límites, en el sentido de que la formulación de las premisas normativas o fácticas puede plantear problemas, porque también se les pueden presentar casos difíciles. MacCormick efectúa una división cuatripartita de casos difíciles en función de que se originen a partir de:

• Problemas que afectan a la premisa normativa:

– Problema de interpretación. No hay duda sobre la norma aplicable pero la norma en cuestión admite más de una lectura.

– Problemas de relevancia. Plantean en cierto modo una cuestión previa a la interpretación, no cómo ha de interpretarse una determinada norma, sino si existe una tal norma aplicable al caso.

• Problemas que afectan a la premisa fáctica:

– Problemas de prueba. Se refieren al establecimiento de la pretensión menor. Probar significa establecer proposiciones verdaderas sobre el presente y, a partir de ellas, inferir proposiciones sobre el pasado.

– Problemas de cualificación. Se plantean cuando no existen dudas sobre la existencia de determinados hechos primarios, pero lo que se discute es si los mismos integran o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma.

2. LA JUSTIFICACIÓN EN LOS CASOS DIFÍCILES. EL REQUISITO DE UNIVERSALIDAD.

Su tesis consiste en afirmar que justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad y, en segundo lugar, que la decisión en cuestión tenga sentido en relación con el sistema y en relación con el mundo.

El requisito de universalidad exige que, para justificar una decisión normativa, se cuente al menos con una premisa que sea la expresión de una norma general o de un principio. En favor de una pretensión o conclusión hay que aducir no sólo razones concretas sino también la garantía que permite el paso de las razones a la conclusión. MacCormick llama a este requisito “exigencia de justicia formal” y, en su opinión, tiene un alcance que se extiende tanto hacia el pasado (un caso presente debe decidirse de acuerdo con el mismo criterio utilizado en casos anteriores) como, sobre todo, hacia el futuro. Se trata no sólo de una exigencia normativa, sino también de un postulado que, de hecho, es tenido en cuenta por los jueces.

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Aclara que universalidad no es lo mismo que generalidad, esto es, una norma puede ser más específica que otra, pero ser igualmente universal, pues la universalidad es un requisito del tipo lógico, que no tiene nada que ver con que una norma sea más o menos específica.

El principio de universalidad cabe aplicarlo también a los problemas de prueba. Es obvio que los hechos del caso son siempre hechos específicos, pero cuando existen problemas sobre el establecimiento de los hechos, parece claro que entre las premisas del razonamiento que se utilice tiene que existir un enunciado universal.

3. LA JUSTIFICACIÓN DE SEGUNDO NIVEL. CONSISTENCIA Y COHERENCIA.

Hasta aquí cierra lo que MacCormick llama justificación de primer nivel; el problema surge ahora en cómo justificar la elección de una u otra norma general, la llamada justificación de segundo nivel. También aquí cabe hablar de una cierta objetividad a la hora de preferir una u otra norma, unas u otras consecuencias. Las decisiones jurídicas deben de tener sentido tanto en relación con el sistema jurídico como en relación con el mundo.

Que una decisión jurídica tenga sentido en relación con el sistema significa que satisfaga los requisitos de consistencia y de coherencia. Una decisión cumple el requisito de consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradicción con normas válidamente establecidas, esta exigencia debe ampliarse a la premisa fáctica. Puede entenderse que deriva, por una parte, de la obligación de los jueces de no infringir el Derecho vigente y, por otra parte, de la obligación de ajustarse a la realidad de la materia de la prueba.

La coherencia de una serie de normas se da si pueden subsumirse bajo una serie de principios generales o de valores que, a su vez, resulten aceptables, en la medida en que configuren una forma de vida satisfactoria. Para MacCormick principios y valores son extensionalmente equivalentes.

Por ejemplo, el valor de la seguridad del tráfico se corresponde con el principio de que la vida humana no deber ser puesta en peligro indebidamente por el tráfico rodado. Según esta idea de coherencia, una norma que estableciera que los coches amarillos no pueden circular a más de 80 Km/h no sería inconsistente pero sí incoherente. La cosa cambiaría si la norma estableciese que los coches que tengan un cierto número de años deban estar pintados de amarillo.

Cabe distinguir dos tipos de coherencia:

– Coherencia normativa. Es un mecanismo de justificación, porque presupone la idea de que el Derecho es una empresa racional; porque está de acuerdo con la noción de universalidad al permitir considerar a las normas no aisladamente, sino como conjuntos dotados de sentido; porque promueve la certeza del Derecho, ya que la gente no puede conocer con detalle el ordenamiento jurídico

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pero sí sus principios básicos; y porque un orden jurídico que fuera simplemente no contradictorio no permitiría guiar la conducta de la gente como lo hace el Derecho.

– Coherencia narrativa. Suministra un test en relación con cuestiones de hecho, cuando no cabe una prueba directa, por observación inmediata de las mismas. El test de coherencia narrativa justifica que asumamos creencias en relación con hechos del pasado, porque consideramos al mundo fenoménico como algo explicable en términos de principios de tipo racional. Pero la justificación es aquí también simplemente provisional, puesto que los esquemas explicativos son revisables, la información que se deriva de la percepción es incompleta, y algunas percepciones son engañosas.

Ej. Sherlock Holmes duda que un forastero detenido por la policía haya sido en realidad el ladrón de un caballo, lo que le mueve a pensar así es que ello le resulta incoherente con el hecho que el perro que se hallaba en el establo no hubiera ladrado durante la noche, pues los perros acostumbran a ladrar a los extraños; así pues, le resulta más coherente pensar que el ladrón no fuese el extraño como el forastero, sino algún vecino.

En definitiva, la coherencia es siempre una cuestión de racionalidad, pero no siempre una cuestión de verdad.

Los argumentos a partir de principios y los argumentos por analogía.

En opinión de MacCormick, los principios se caracterizan, en primer lugar, por ser normas generales, lo que hace que cumplan una función explicativa y, en segundo lugar, porque tienen un valor positivo, lo que hace que cumplan una labor de justificación.

La diferencia entre reglas y principios es ésta: las reglas tienden a asegurar un fin valioso o algún modelo general de conducta deseable; mientras que los principios expresan el fin a alcanzar o la deseabilidad de un modelo general de conducta. Los principios son necesarios para justificar un caso difícil, pero un argumento basado en un principio no tiene carácter concluyente. Los principios dependen de valoraciones y suministran una justificación en ausencia de otras consideraciones que jueguen en sentido contrario.

Los argumentos por analogía poseen también este mismo carácter inconcluyente pues, en realidad, argumentar a partir de principios y por analogía no son cosas muy distintas. La analogía no sería más que un supuesto de un uso no explícito de principios. Presupone también la coherencia del Derecho e implica siempre un momento valorativo. Se dan dos usos diferentes al argumento por analogía:

– Problema de relevancia. Por ejemplo, quien pierde la vida o resulta herido al tratar de prevenir un daño a otra persona, causado por la acción negligente de un tercero, tiene derecho a una indemnización de éste. ¿Pero qué ocurre si se trata de evitar un daño económico? Razonar por analogía aquí significa que puesto

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que evitar un daño económico es algo semejante a evitar un daño físico también se tendría derecho a indemnización.

– Problema de interpretación. Ej. De acuerdo con una determinada ley, el delito de incendio de agrava cuando hay una persona dentro de la vivienda ¿pero qué pasa si es el propio autor? El abogado defensor sostuvo que este supuesto debía quedar excluido, pues precisamente en una ley del mismo año que la anterior, se castigaba la acción de causar daño a otra persona y dicho artículo nunca se había entendido en el sentido de incluir también los supuestos en que uno se causa daño a sí mismo.

4. LOS ARGUMENTOS CONSECUENCIALISTAS.

En los casos difíciles lo que resulta decisivo, en su opinión, son los argumentos consecuencialistas. En primer lugar, conviene distinguir entre el resultado y las consecuencias de una acción:

El resultado de la acción del juez al decidir un caso consiste en producir una norma válida. Podríamos decir que forma parte del propio concepto de acción, aunque una misma acción pueda describirse como produciendo unos u otros resultados.

Las consecuencias son los estados de cosas posteriores al resultado. A su vez, hay que distinguir entre consecuencias conectadas causalmente con el resultado y otras consecuencias remotas que ya no diríamos que están conectadas causalmente con la acción. Lo que importa son más bien las consecuencias en el sentido de implicaciones lógicas. A este tipo de consecuencias MacCormick las denomina consecuencias jurídicas, se evalúan en relación con una serie de valores como la justicia, el sentido común, la conveniencia pública...

Su concepción no es solamente un utilitarismo de la regla, sino también un utilitarismo ideal. Por un lado, de un utilitarismo que no tiene en cuenta únicamente las consecuencias para las partes en una ocasión particular, sino las consecuencias de la norma en la que se basa la decisión; y, por otro, de un utilitarismo que no toma en consideración únicamente el valor de utilidad, sino también otros valores como los antes indicados. De esta forma, la concepción consecuencialista de MacCormick puede resultar compatible con la idea de que para justificar las decisiones judiciales se utilizan dos tipos de razones substantivas:

– razones finalistas: una decisión se justifica porque promueve un cierto estado de cosas que se considera valioso.

– razones de corrección: una decisión se justifica porque se considera correcta o buena en sí misma, sin tener en cuenta ningún otro objetivo ulterior.

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V. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE

ROBERT ALEXY

A. INTRODUCCIÓN

Alexy arranca de una teoría de la argumentación práctica general que proyecta luego al campo del Derecho. El resultado consiste en considerar al discurso jurídico como un caso especial del discurso práctico general. El resultado es una teoría más alejada de la práctica real de la argumentación jurídica que la de MacCormick por ejemplo, pero a cambio es una teoría más articulada y sistematizada.

Alexy pretende elaborar una teoría que permita distinguir los buenos y malos argumentos, que sea analítica (penetre en la estructura de los argumentos) y que sea descriptiva (incorpore elementos de tipo empírico).

En cuanto a las fuentes son muy variadas, pero la fundamental es la teoría del discurso de Jürgen Habermas. Habermas sostiene que sólo se puede atribuir un predicado a un objeto si también cualquiera que pudiera entrar en discusión conmigo atribuyese el mismo predicado al mismo objeto. Para distinguir los enunciados verdaderos de los falsos se refiere al juicio de los otros –verdad por consenso– y al juicio de todos aquellos con los que pudiera iniciar una discusión. La condición para la verdad de los enunciados es el potencial asentimiento de todos los demás y no su correspondencia con el mundo real (verdad por correspondencia). La verdad de las proposiciones o la corrección de las normas depende en última instancia de que se pueda alcanzar un consenso en una situación de total libertad y simetría entre todos los participantes en el discurso. Habermas describe la situación ideal de habla diciendo que no es ni un fenómeno empírico ni un mero constructo teórico, sino más bien una inevitable suposición que recíprocamente nos hacemos en el discurso. Las exigencias de simetría y libertad planteadas por Habermas constituyen el contenido de las reglas del discurso racional que Alexy denomina reglas de razón.

B. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA

GENERAL.

La teoría de Alexy es procedimental, lo que quiere decir que un enunciado es correcto si y solo si puede ser resultado de un procedimiento determinado. Argumentar es un acto de habla y todo acto de habla está sujeto a ciertas reglas que lo definen y que si no se siguen darán como resultado un acto de habla fallido. Es importante destacar que estas reglas no sólo afectan a lo que se dice o aquello sobre lo que se habla, sino también al comportamiento y actitud del hablante (esto es, no sólo las reglas semánticas, sino también pragmáticas).

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1. REGLAS DEL DISCURSO PRÁCTICO GENERAL.

Veamos a continuación cuáles son estas reglas.

Las reglas fundamentales:

Se aplican tanto al discurso práctico como teórico y su validez es condición para cualquier comunicación lingüística en que se trate de la verdad o la corrección.

Estas reglas son las siguientes:

• Principio de no-contradicción: Ningún hablante puede contradecirse.

• Principio de Sinceridad: Todo hablante solo puede afirmar aquello que él mismo cree.

• Principio de Universalidad: Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F también en cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes. Además, todo hablante solo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes.” • Principio de Uso Común del Lenguaje Distintos hablantes no pueden usar la

misma expresión con distintos significados.

Las reglas de razón.

Definen las condiciones más importantes para la racionalidad del discurso. • La primera de ellas es la regla general de la fundamentación: Todo hablante

debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen su rechazo a la fundamentación.

• Igualdad de derechos: quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso. • Universalidad: todos pueden problematizar cualquier aserción; todos pueden

introducir cualquier aserción en el discurso y todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.

• No-coerción: a ningún hablante puede impedírsele de ejercer sus derechos fijados en los dos anteriores, mediante coerción interna o externa al discurso.

Estas reglas solo se cumplen de una forma aproximada definiendo un ideal al que caben aproximarse por medio de la práctica y de las medidas organizativas.

Las reglas sobre la carga de la argumentación

El uso estricto de las anteriores reglas (sobre todo de la universalidad) podría llevar a bloquear la argumentación. Por ello, se añadirán un tercer grupo de reglas, de

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carácter técnico, sobre la carga de la argumentación, cuya finalidad es facilitar la misma. Son:

• Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta a que una persona B, esta obligado a fundamentarlo.

• Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión, debe dar una razón para ello.

• Quien ha hecho alusión a un argumento sólo esta obligado a dar mas argumentos en caso de contra-argumentos.

• Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus opiniones, deseos o necesidades que o se refiera como argumento a una anterior manifestación tiene, si se le pide, que fundamentar por que introdujo esa afirmación o manifestación.

Las formas de los argumentos.

Alexy parte de que hay dos maneras de fundamentar un enunciado normativo singular por referencia a una regla, o bien señalando las consecuencias del enunciado normativo singular. Veamos un ejemplo de ambos:

Ejemplo: A ha mentido Al mentir A causa un sufrimiento innecesario. Es malo mentir Es malo causar sufrimiento innecesario

A ha actuado mal A ha actuado mal

Si se sigue la primera vía (en vertical), debe presuponerse también el enunciado de hecho que describe las condiciones de aplicación de la misma. Si se sigue la segunda, hay que dar por sentado también que existe una regla que dice que la producción de ciertas consecuencias es obligatorio.

Lo anterior son subformas de una forma más general de argumento que establece que un enunciado normativo cualquiera se fundamenta haciendo alusión a una regla de cualquier nivel o razón.

Además también es posible que surjan disputas sobre los hechos o bien sobre las reglas, de tal manera que:

a) En el primer caso, la discusión se desarrollara sobre el marco del discurso teórico

b) En el segundo caso, la regla podrá justificarse refiriéndose a las consecuencias de esa regla, añadiendo la otra regla que exija la regla primera bajo una nueva condición o supuesto de hecho.

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Por ultimo, si se usan reglas distintas se pueden llegar a resultados incompatibles, teniéndose que añadir es esta ocasión a las reglas anteriores la regla de prioridad, esto es, que una regla determinada esta ahora en relación de prioridad sobre las otras.

Las reglas de fundamentación

Este quinto grupo tendrá la finalidad de fijar las características de la argumentación jurídica práctica, regulando además como llevar a cabo la fundamentación mediante las formas anteriores.

Por un lado, Alexy formula tres variantes del principio de universalidad que estarán vinculadas con:

• Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla para la satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla también en el caso hipotético de que el se encontrara en la situación de aquellas personas.

• Las consecuencias de cada regla para la satisfacción delos intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos.

• Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general.

Un segundo subgrupo de reglas de la fundamentación se dirige a garantizar la racionalidad de las reglas a través de su génesis social e individual. Establecen lo siguiente:

• Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de la génesis histórico-crítica. Una regla moral no pasa semejante prueba si: a) aunque originariamente se pueda justificar racionalmente, sin embargo, ha perdido después su justificación, o b) si originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes.

• Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su formación histórico-individual. Una regla moral no pasa semejante prueba si se ha establecido sólo sobre la base de condiciones de socialización no justificables.

• Hay que respetar los límites de realizabilidad dados de hecho. Esta última regla trata de garantizar que se cumpla con la finalidad del diseño práctico, que no es otra que la resolución de las cuestiones prácticas existentes de hecho.

Las reglas de la transición.

Se parte de la idea aquí de que en el discurso práctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso.

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• Sobre hechos: para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso teórico (empírico).

• Sobre problemas lingüísticos y conceptuales: para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de análisis del lenguaje.

• Sobre cuestiones concernientes a la misma discusión práctica: para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de teoría del discurso.

2. LÍMITES DEL DISCURSO PRÁCTICO GENERAL.

Las reglas del discurso práctico general, sin embargo, no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica. Las razones son:

a) Algunas reglas solo pueden cumplirse de manera aproximada. b) No todos los pasos de la argumentación son determinados.

c) Todo discurso debe empezar por convicciones normativas de los particulares, los cuales, son históricamente variables.

Un segundo límite nos dice que hay que tener en cuenta también que alcanzar un acuerdo no significa que se esté de acuerdo en actuar en el sentido acordado. Una cosa es la formación del juicio y la formación de la voluntad pues saber lo correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido.

Esta doble limitación de las reglas del discurso práctico afectan muy directamente al derecho que, como mecanismo definitivo para la solución de conflictos, necesitará cerrar esas lagunas de la racionalidad. De este modo, el derecho resulta pues justificado discursivamente tanto en su dimensión propiamente normativa (como conjunto de reglas y principios normativos que moviéndose dentro de lo discursivamente posible hace que aumente la probabilidad de resolución de cuestiones practicas), como en su dimensión coactiva (en cuanto que normas pueden imponerse incluso a quienes no están dispuestos a seguirlas).

Alexy distingue tres tipos de procedimientos jurídicos que hay que añadir al procedimiento del discurso práctico general, regulado por las anteriores reglas, y que son:

1) La creación estatal de normas jurídicas: aunque también hay que decir que ningún sistema de normas jurídica puede garantizar por si mismo que todos los casos jurídicos puedan resolverse mediante el uso de normas vigentes y de la información sobre los hechos. Ello se debe entre otras razones a la vaguedad del lenguaje jurídico, la imposibilidad de prever todos los casos posibles. De ahí que surja un segundo procedimiento que es.

2) La argumentación jurídica o discurso jurídico: también tiene sus límites pues no nos da siempre una única respuesta correcta para cada caso. De ahí que se precise de un tercer procedimiento, que es.

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3) El proceso judicial: tras este, sólo nos quedará una sola respuesta posible de entre las discursivamente posibles.

C. EL DISCURSO JURÍDICO COMO CASO ESPECIAL DEL

DISCURSO PRÁCTICO GENERAL. LA TEORIA DE LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

Recordemos que el núcleo de la teoría de la argumentación de Alexy es la denominada tesis del caso especial según la cual el razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento práctico general.

En el razonamiento o discurso jurídico no se pretende sostener que una determinada proposición es sin más racional, como ocurre en el discurso práctico, sino que puede ser fundamentada racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente, en concreto en el marco de sus límites. El discurso jurídico, a diferencia del práctico, está sujeto a la ley, los precedentes, a la dogmática jurídica y, en ciertos casos, a las reglas procesales. Estos límites serían, por tanto, específicos del razonamiento jurídico y lo distinguirían de otras formas de razonamiento práctico.

La racionalidad del discurso jurídico se define, por tanto, a partir de: • las reglas y formas del discurso práctico general;

• las reglas y formas específicas del discurso jurídico que expresan la sujeción a la ley, los precedentes judiciales y a la dogmática.

Alexy distingue también dos aspectos en la justificación de las decisiones jurídicas, la justificación interna y externa, de manera que existen también dos tipos de reglas y formas del discurso jurídico: las reglas y formas que afectan a su fundamentación interna y las reglas y formas que afectan a su fundamentación externa.

1. REGLAS Y FORMAS DE LA JUSTIFICACIÓN INTERNA

Alexy distingue: una forma simple y otra más general. La primera se enuncia como sigue:

(1) (x) (Tx ––––» ORx) (2) Ta

(3) ORa

Este esquema reproduce el clásico mecanismo de la justificación deductiva o subsuntiva. Se lee aproximadamente como sigue: (1) para todo x, si x es un T entonces es obligatorio que x sea R; (2) a (que es un caso individual de x) es un T, luego (3) es obligatorio R para a.

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