CAPITULO I: LOS INCIDENTES.
I.- GENERALIDADES.
1.- INTRODUCCION.-
De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución Política, para los efectos de la resolución de un conflicto, que se configura por las pretensiones hechas valer por el actor y la oposición que frente a ellas efectúa el sujeto pasivo, es necesario que se dicte una sentencia por un órgano que ejerza jurisdicción fundada en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponde al legislador establecer siempre las garantías de un justo y racional procedimiento.
Los diversos procedimientos que se contemplan por parte del legislador tienen por objeto regular las formas racionales y justas en que debe desarrollarse el proceso con el fin de arribar a la solución del conflicto mediante la sentencia que debe pronunciar el órgano jurisdiccional competente.
Sin embargo, durante el curso de cualquier procedimiento," pueden aflorar cuestiones que sea necesario resolver antes de la decisión, porque su resolución constituye un medio respecto de ésta. Debido a que tales cuestiones caen en medio, entre la comparecencia y el pronunciamiento, se llaman incidentes o cuestiones incidentales; para distinguirlas de éstas, a las otras cuestiones, cuya solución constituye la decisión de la causa, se les suele dar el nombre de
cuestiones de mérito (porque su solución sirve para conocer cual de las demandas merece ser
acogida) " 1
" La verdad es que a toda manifestación del proceso, bien considerado desde el punto de vista estático, bien desde el punto de vista dinámico, corresponde la posibilidad de incidentes que ofrecen, por decirlo así, una vegetación tan frondosa y tan espesa, que a veces ese hace muy difícil distinguir ya un incidente del otro, ya un incidente del mérito. A fin de no equivocarse en esto, que más de una vez le parecerá un jeroglífico, no hay otra solución que ofrecer al técnico que la de atenerse férreamente al sistema, que he tratado de delinear, y, en primer término, a la distinción fundamental entre la estática y la dinámica procesales.
" En el campo de la solución del proceso, se le presentaran incidentes relativos al oficio (por ejemplo, en materia de recusación o bien de competencia), a las partes (por ejemplo, en materia de capacidad o bien de legitimación), a las pruebas (por ejemplo, en materia de admisión de una prueba testimonial, de verificación o falsedad de una escritura), a los bienes (por ejemplo, en materia de secuestro, conservativo o judicial), en fin, a la continencia del proceso ( por ejemplo, en materia de reunión de las causas o bien de intervención).
“Por otra parte, en el terreno del desarrollo del proceso, verá surgir incidentes tanto relativos a
los actos singulares como relativos al procedimiento. De un lado, podrán referirse a la formación de un acto, tanto respecto al si cuanto respecto al cómo (por ejemplo, si puede o no
presentarse un escrito, o en qué audiencia debe tener lugar la discusión, o si esta debe realizarse a puerta cerrada), o bien a su eficacia (por ejemplo, si la citación es nula), o bien a su
impugnación (por ejemplo, si una ordenanza del presidente debe ser confirmada o revocada por
el colegio). En otro aspecto, se le ofrecerán incidentes en torno a la formación del
procedimiento (por ejemplo, en materia de cambio de ritualidades del sumario por las del
formal, o bien en materia de orden de la discusión), o a la sucesión de un procedimiento al
otro (por ejemplo, en materia de ejecución de ejecución provisional de una sentencia
interlocutoria), o a su suspensión (por ejemplo, en materia de precedencia del proceso penal sobre el proceso civil), o a su interrupción (por ejemplo, en caso de muerte o cambio de estado
de una de las partes), o a su cesación (por ejemplo, en caso de desistimiento de la demanda o bien de caducidad)." 2
En consecuencia, durante el curso del procedimiento dirigido a la resolución del conflicto puede surgir una gran variedad de cuestiones accesorias a éste, las que no lo integran, pero que se vinculan a él, por lo que necesariamente deben ser resueltas previamente para poderse dictar la sentencia definitiva.
En los procedimientos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se contemple la tramitación y fallo de los incidentes durante el curso del procedimiento, siendo excepcionales los casos en los cuales se contemple por el legislador la obligatoriedad de que ellos sean resueltos al dictarse la sentencia definitiva.
En los procedimientos orales y concentrados, la regla general es que los incidentes se deben formular y tramitar conjuntamente con el asunto principal, fallándose tanto los incidentes como la cuestión principal al pronunciarse sentencia definitiva. Además, dada la continuidad que tiene el desarrollo del procedimiento, más que hablarse de incidencias, se refieren habla más bien de objeciones que son resueltas rápidamente durante el curso de las audiencias para permitir su pronto desarrollo y conclusión.
No está demás señalar, que la regulación que se efectúa por el Código de Procedimiento Civil de los incidentes corresponde a procedimientos escritos y de lato conocimiento, en los cuales no se da una aplicación real a la inmediación, tramitación y fallo de incidencias en audiencias, y resolución basada en la sana crítica, los que por regla general son tramitados y resueltos durante el curso del procedimiento en forma independiente a la cuestión principal..
2.- REGLAMENTACION.
Los incidentes se encuentran regulados en diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil.3
En el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil denominado " De los Incidentes ", se reglamentan los denominados Incidentes Ordinarios.
En los Título X a XVI del citado Código, se regulan los Incidentes Especiales siguientes:
Titulo Incidente Especial
X Acumulación de autos
XI Cuestiones de Competencia
XII Implicancias y Recusaciones
XIII Privilegio de Pobreza
XIV Las Costas
XV Desistimiento de la Demanda
XVI Abandono del Procedimiento.
En consecuencia, encontrándose los incidentes ordinarios y especiales regulados en el Libro Primero del Código de Procedimiento Civil " Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento", sus disposiciones deben ser aplicadas dentro de cualquier procedimiento, salvo que dentro de
2 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Páginas. 157 y 158.
3 Dejamos constancia que en adelante cada vez que se mencione un artículo sin señalar su procedencia
ellos se contemple una norma especial diversa o que ellas se encuentren en pugna con la naturaleza del procedimiento en el cual deban ser aplicadas.
Finalmente, es menester tener presente que el legislador a lo largo del Código de Procedimiento Civil se encarga de regular específicamente otros incidentes como son a título meramente ejemplar los de nulidad por rebeldía por fuerza mayor (art.79); nulidad por falta de emplazamiento (art. 80), medidas precautorias (arts. 290 y siguientes); excepciones dilatorias ( arts 303 y siguientes); las tachas de los testigos ( arts 373 a 379); la ampliación del embargo ( art.456); la sustitución del embargo ( art.457 ); la conversión del procedimiento de sumario a ordinario o viceversa ( art 681 ); etc.-
3.- CONCEPTO. 3.a.- Etimología.
Del latín escolástico incidens, - tis " lo que sobreviene ", del verbo incido, - ere " sobrevenir ", originalmente " incidir " o " caer entre, caer sobre”.4
3.b.- Gramatical.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el incidente es " la cuestión distinta del asunto principal del juicio, pero con él relacionada, que se ventila y decide por separado, suspendiendo a veces el curso de aquel, y denominándose entonces de previo y especial pronunciamiento." 5
3.c.- Doctrina Extranjera.
Incidente es el litigio accesorio que se suscita con ocasión de un juicio, normalmente sobre
circunstancias de orden procesal, y que se decide mediante una sentencia interlocutoria. 6
Incidente o artículo es todo acontecimiento que sobreviene accesoriamente durante el curso de
la instancia, tanto en el juicio ordinario como en los especiales. 7
d.- Doctrina Nacional.
Incidente es toda cuestión distinta y accesoria del asunto principal de un juicio, que
presentándose durante el curso del proceso, puede en ciertos casos suspenderlo, y sobre el cual debe recaer una resolución especial del tribunal. 8
Incidente es toda cuestión accesoria al juicio, que requiere de un especial pronunciamiento del tribunal. 9
Esta última definición jurisprudencial, a pesar de lo sucinta, tiene el mérito de contemplar todos los elementos esenciales que deben concurrir para la configuración del incidente según la regulación de ellos que efectúa nuestro legislador según veremos a continuación.
Al efecto, el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil establece que " toda cuestión
accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial."
Del referido precepto legal y de las explicaciones dadas precedentemente se desprende con toda claridad que el elemento de la esencia para encontrarnos en presencia de un incidente es su
accesoriedad respecto de un asunto o cuestión principal. Al respecto, se ha señalado por
4 Vocabulario Jurídico. Eduardo Jorge Couture. Página 326. Ediciones Depalma. Buenos Aires..1988. 5 Diccionario de la Lengua Española. Pág. 1.151.Vigésima Primera Edición. Madrid 1992.
6 Vocabulario Jurídico. Eduardo Jorge Couture. Página 325. Ediciones Depalma. Buenos Aires.1988.
7 .Hugo Alsina. Tratado teórico práctico del derecho Procesal Civil y comercial. Cía argentina de editores.1942. Tomo II. Pág.733. 8 Julio Salas V. Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Editorial Jurídica. 1989.
nuestra Jurisprudencia que " la calidad de un incidente se determina más que por la tramitación, por la esencial condición de su definición, o sea, de cuestión accesoria de un juicio o procedimiento que requiere pronunciamiento especial." 10
La audiencia de las partes, a pesar de ser un elemento contemplado en el artículo 82 del
Código de Procedimiento Civil, no constituye un elemento de la esencia para que nos
encontremos en presencia de un incidente, puesto que éste puede no concurrir de acuerdo a la
propia regulación que el legislador efectúa respecto de la tramitación de los incidentes.
Al efecto, la segunda parte del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil establece que " el
tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución."
En consecuencia, si el legislador faculta al tribunal para resolver de plano y sin necesidad de conferir audiencia a la otra parte del proceso para la resolución de una petición incidental en los casos que ella se funde en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, debemos necesariamente concluir que la audiencia de las partes no es un elemento de la esencia al poderse ella omitir en los casos señalados.
Finalmente, existe además otra razón de texto para los efectos de concluir que la audiencia no es un elemento de la esencia respecto de los incidentes.
Como sabemos el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil establece la diversa naturaleza jurídica de las resoluciones que se pueden dictar durante el curso de la tramitación de un procedimiento.
Si las peticiones accesorias que se formulan en un procedimiento se resolvieran sin audiencia de partes ellas no tendrían el carácter de incidente por no concurrir dicho hipotético elemento de la esencia, y la resolución que se pronunciaría acerca de esa petición sería inclasificable dentro del artículo 158 del C.P.C..-
En efecto, al no resolver el asunto que es objeto del juicio no podría ser sentencia definitiva; al no fallar un incidente por no concurrir la audiencia de partes no podríamos encontrarnos ante una interlocutoria de primera clase o un auto; al no pronunciarse acerca de un trámite del procedimiento no nos encontraríamos ante una interlocutoria de segundo grado; y finalmente al pronunciarse acerca de una petición accesoria formulada por una de las partes no nos podríamos encontrar ante un decreto, providencia o proveído.
En cambio, si la audiencia de partes no es un elemento de la esencia de un incidente, las resoluciones que fallaran sin ella una petición accesoria del asunto principal tendrán la naturaleza de una sentencia interlocutoria de primera clase (falla un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes en favor de las partes) o de un auto (falla un incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes).
4.- ELEMENTOS.
Los elementos que deben concurrir respecto de una cuestión que se suscite durante la tramitación de un procedimiento para otorgarle la naturaleza jurídica de un incidente son los siguientes: a.- Que exista un juicio.
b.- Que la cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto del asunto principal. c.- Que exista una relación directa entre el incidente y la cuestión principal.
d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal.
A continuación analizaremos brevemente cada uno de esos elementos.
a.- Que exista un juicio.
El incidente es una cuestión accesoria al juicio, por lo que necesariamente se requiere la existencia del asunto principal para poderse plantear una cuestión accesoria a éste.
Al respecto, se ha señalado por la doctrina que el incidente " es una cuestión accesoria; luego, supone la existencia de una principal, que, en este caso, es el juicio. No cabe, pues, confundir las cuestiones accesorias, que son los incidentes que pueden suscitarse en el curso del juicio, con las cuestiones principales que constituyen el objeto o contenido de este último. Sin la cuestión principal no cabe hablar de cuestiones accesorias; en otros términos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes”. 11
El proceso adquiere existencia legal desde que se ha constituido la relación jurídica procesal o desde el momento en que todas las partes se encuentran insertas en una situación jurídica que les genera la carga de actuar para los efectos de poder satisfacer su propio interés en el proceso, según la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de éste a la cual adhiramos.
El instante a partir del cual un proceso adquiere existencia legal es desde la notificación de la demanda interpuesta por el sujeto activo a los demandados, por lo que sólo a partir de ese instante será posible plantearse los incidentes como cuestiones accesorias al asunto principal. La determinación de ese instante como generador de la existencia del proceso se basa en el artículo 1603 inciso final del Código Civil, el cual a propósito del pago por consignación, nos señala que " se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la
demanda ", precepto que debemos entender con la eficacia suficiente para suplir el vacío
procesal que existe sobre esta materia de acuerdo con la historia de ese precepto y su concordancia con diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que " los incidentes son admisibles en los juicios, o sea, en las contiendas suscitadas entre las partes y sometidas a la resolución de un juez o tribunal. Así lo establece con claridad el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
“En consecuencia, no existiendo juicio, no cabe tampoco incidente."12
En este mismo sentido se ha declarado que el incidente promovido una vez terminado el juicio, efectuada la subasta y ordenado extender por resolución firme la escritura de remate, es extemporáneo, por lo que debe entenderse que el tribunal carecía de competencia para dictarla en razón de no existir proceso alguno al que pudiere acceder la cuestión sobre la que se pronunció.13 De allí que el legislador, respecto de las cuestiones accesorias que existan con anterioridad al juicio y que pueden hacerse valer sólo cuando éste adquiera existencia legal, establece en el inciso segundo del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil: " Si un incidente nace de un
hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito ".-
b.- Que la cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto del asunto principal.
" El Diccionario Jurídico Forum define lo que es una cosa accesoria, manifestando que es " aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la cual están adheridas".
11 Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil. Mario Casarino Viterbo. Página 249. Editorial Jurídica de Chile.1974.-12Repertorio de Legislación y Jurisprudencia. Código de Procedimiento Civil. C.Iquique.12.11.1918. Pág.108.
" El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por su parte, expresa que " accesorio es lo que depende de lo principal o se le une por accidente".
“De lo expuesto se desprende que es imprescindible para la existencia de un incidente que haya una cuestión principal, el juicio, a la cual acceda. Se suscitan durante la tramitación de éste, es decir, entre la presentación de la demanda y la ejecución de la sentencia, y necesitan ser solucionados previa y especialmente. Sin cuestión principal no cabe hablar de cuestiones accesorias; en otros términos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes.
" Debemos, entonces, distinguir aquellas materias que se promueven con la finalidad de establecer cuál de los litigantes es el poseedor de la razón, vale decir, las cuestiones principales que son objeto del juicio, de aquellas otras que se van produciendo durante su curso sobre hechos de menor entidad, pero que tienen generalmente estrecha relación con el asunto fundamental del pleito. A las primeras se les puede llamar cuestiones de mérito o de fondo, y a las segundas, incidencias.
" La ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo del juicio mismo, y al disponer que ellos tengan el carácter de accesorios está significando que deben ser secundarios en relación con el asunto principal, al cual están unidos por un nexo procesal. Esto fluye del espíritu del legislador claramente manifestado en las innovaciones que, en este aspecto, se hicieron al Proyecto redactado por el señor Vargas Fontecilla.
“De las definiciones de incidente que hemos anotado despréndese la relación que ellos deben tener con el objeto principal del pleito. Se ha criticado a nuestro Código por no contemplar de un modo expreso esta situación en el artículo 82. En realidad, este reparo no tiene base, pues nuestra legislación indirectamente exige tal relación. En efecto, siendo los incidentes cuestiones accesorias, según la ley, ello supone un nexo con el asunto de fondo debatido en el pleito, toda vez que el vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une a lo principal o depende de ello." 14
c.-Que exista una relación directa entre el incidente y la cuestión principal.
El inciso 1º del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil establece categóricamente esta exigencia al señalarnos que " todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es
materia del juicio podrá ser rechazado de plano".
Nuestra Jurisprudencia ha señalado al efecto que " para que un incidente pueda promoverse es necesario que haya un vínculo de ligazón o dependencia respecto de la causa principal" y aplicando específicamente ese principio ha declarado que " no pueden considerarse incidentes de una liquidación de una comunidad las cuestiones sobre honorarios y costas adeudadas en juicios anteriores en que uno de los comuneros defendió al otro, ni los reajustes e intereses sobre esas sumas, peticiones que deben formularse ante quien corresponda." 15
Es así como podemos concluir " que las cuestiones ajenas al juicio deberán promoverse en juicio separado, porque de otra manera se alterarían los términos de la relación procesal y se introduciría la confusión en el procedimiento." 16
d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal.
“El artículo 82 del Código de Procedimiento Civil establece que las incidencias deben ser falladas mediante un pronunciamiento especial del tribunal. Esto significa que tan pronto como la controversia accesoria está en estado de ser fallada, el juez deberá dictar la respectiva resolución, sin esperar que la cuestión principal lo esté. Los incidentes planteados por separado deben resolverse independientemente unos de otros y no todos ellos aisladamente de la cuestión principal, porque sólo así, como se dirá oportunamente se cumple su verdadero y legítimo rol,
14 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Páginas 41 a 43.-15 R.D.J. Tomo LXXIX 1982. 2a parte. Sección 2a pág 31.
cual es de ir clarificando el proceso y permitir al juez una labor más fácil respecto a la sustanciación del asunto principal, lo que, a su vez, asegura una más expedita y mejor justicia. 17 La resolución que se pronuncia acerca de un incidente tendrá el carácter de una sentencia interlocutoria de primera clase o de un auto, según si establece o no derechos permanentes entre las partes.
Por otra parte, el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil establece perentoriamente la
oportunidad dentro de la cual el tribunal debe proceder a dictar la resolución resolviendo el incidente al señalarnos que " vencido el termino de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o , a más tardar , dentro de tercero día,, la cuestión que haya dado origen al incidente".
La regla general anterior es sin perjuicio de las oportunidades especiales que establece el legislador para la resolución de las peticiones accidentales que sean inconexas o extemporáneas que pueden ser rechazadas de plano (art.84) o que se funden en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad que también pueden ser resueltos de plano por el tribunal.( Art.89) Tratándose de los incidentes de previo y especial pronunciamiento ellos siempre deberán ser resueltos durante el curso del juicio y antes de la dictación de la sentencia definitiva, por cuanto su promoción genera la suspensión del asunto principal.
Los incidentes que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento deberán resolverse tan pronto como ellos queden en estado de fallo durante la tramitación de la causa, con independencia de la resolución de la cuestión principal que necesariamente habrá de producirse siempre al final del procedimiento mediante la dictación de la sentencia definitiva. Con ello se da un efectivo cumplimiento a lo previsto en los artículos 84, 89 y 91 del Código de Procedimiento Civil y no incurrirá el tribunal en caso de omisión en la falta o abuso que se contemplada en el antiguo Nº 1 del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, consistente en no pronunciar las resoluciones dentro de los plazos establecidos en la ley, modificado actualmente por la Ley 19.374 de 18 de febrero de 1995. .
No obstante, debemos tener presente sobre la materia que por mandato de la ley existen casos
especiales en que los incidentes deben ser resueltos en la sentencia definitiva, siendo ellos los
siguientes:
a.- Incidentes que por mandato de la ley deben ser resueltos en la sentencia definitiva.
Excepcionalmente, el legislador altera la regla general relativa a la resolución de los incidentes durante el curso del procedimiento, y establece excepcionalmente que ellos deben ser fallados en la sentencia definitiva, como ocurre con la condena en costas respecto del asunto principal (art.144) , las tachas de los testigos ( art.379 inc 2º) ;
b.- Procedimientos en que por su carácter concentrado los incidentes deben ser resueltos conjuntamente con el asunto principal al dictarse la sentencia definitiva.
El legislador respecto de algunos procedimientos establece que los incidentes, no obstante tenerse que plantear durante el curso del procedimiento, ellos no son resueltos durante el curso de él sino que al momento de dictarse la sentencia definitiva como ocurre en el juicio sumario (Art.690) y en el juicio de mínima cuantía ( Art. 723 ).
Debemos advertir que en la practica nuestros tribunales dejan para resolver en la sentencia definitiva algunas incidencias promovidas durante el curso del procedimiento, sin que exista para ello una autorización legal, contrariando con ello el mandato del legislador en orden a resolverlas durante el curso de la tramitación de éste e infringiendo el principio del orden consecutivo legal que rige respecto a su tramitación.
44.-No obstante, el que un tribunal autorizado por la ley o por iniciativa propia e infundada como hemos visto se pronuncie dentro de la sentencia definitiva acerca de las incidencias promovidas durante el curso del procedimiento no altera la naturaleza jurídica que reviste la resolución que se pronuncia acerca de un incidente, la que tendrá el carácter de sentencia interlocutoria o auto en esa parte. Es así como por ejemplo, el pronunciamiento acerca de las tachas que se efectúa por el tribunal al dictar la sentencia definitiva tendrá el carácter de una sentencia interlocutoria, puesto que se pronuncia sobre un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes.
En este sentido compartimos plenamente lo señalado en orden a " que una resolución es un auto o una sentencia interlocutoria por lo que constituye su esencia y no por la forma que revista y la oportunidad en que se dicta, debiendo para su calificación tenerse presente, ante todo, lo preceptuado en el artículo 158 18
5.- CARACTERÍSTICAS.
1º.- Los incidentes son cuestiones accesorias del asunto principal.
2º.- Las cuestiones accesorias que se promueven por vía incidental tienen establecido un
procedimiento propio, como es el procedimiento incidental, reglamentado en el titulo IX del
Libro I del Código de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de ello, el legislador ha contemplado normas especiales respecto de determinados incidentes especiales, a los cuales se les aplican supletoriamente las normas de los incidentes ordinarios.
3º.- La regulación de los incidentes se encuentra contemplada en el Libro I del Código de
Procedimiento Civil, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, por lo que ellas
deben aplicarse respecto de la tramitación de cualquier cuestión accesoria que se promueva en un procedimiento civil, salvo norma especial diversa.
Además, dichas normas se aplican dentro del procedimiento penal por remisión expresa del artículo 43 del Código de Procedimiento Penal.
4º.- Los incidentes deben ser promovidos, tramitados y fallados ante y por el tribunal que
conoce del asunto principal de acuerdo a la regla general de la competencia de la extensión,
contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales.
5º.- Los incidentes pueden promoverse desde que existe juicio hasta que se dicte sentencia
definitiva o interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuación, ejecutoriada en la causa principal.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad procesal por falta de emplazamiento contemplado en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil puede hacerse valer incluso después de haberse dictado sentencia ejecutoriada en la causa y en el procedimiento de cumplimiento incidental de ella según lo establecido en el inciso final del artículo 234 de ese Código.
6º.- La promoción de un incidente ante el tribunal que conoce de la causa no suspende la tramitación del asunto principal, debiendo formarse cuaderno separado para la tramitación del incidente.
Excepcionalmente, la promoción de un incidente suspende el curso de la causa y debe tramitarse en el cuaderno principal cuando es necesario el fallo de la cuestión accesoria para continuar el curso del procedimiento, siendo estos los denominados incidentes de previo y especial pronunciamiento.-.
44.-7º.- La resolución que falla el incidente tiene el carácter de sentencia interlocutoria de
primer grado o de un auto, según si establece o no derechos permanentes entre las partes.
La determinación de esa resolución tiene importancia para el régimen de recursos, puesto que en materia civil es procedente el recurso de reposición en contra de los autos; procediendo en cambio sólo el recurso de apelación en contra de las sentencias interlocutorias. Además, en cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución, nunca es procedente el recurso de casación en contra de un auto, pero si lo es en contra de una sentencia interlocutoria, siempre que ella además ponga termino al juicio o haga imposible su continuación.
6.- CLASIFICACIONES.
Los incidentes admiten diversas clasificaciones de acuerdo a la regulación que de ellos se efectúan por el Código de Procedimiento Civil.
6.1.- Según su tramitación.
Incidentes Ordinarios son aquellos que se tramitan de acuerdo a las reglas generales
contempladas en el Titulo IX del Código de Procedimiento Civil.
Incidentes especiales son aquellos que se tramitan de acuerdo a las normas particulares
establecidas por el legislador en atención a la naturaleza de la cuestión accesoria. Revisten tal carácter la Acumulación de Autos, las Cuestiones de Competencia, las Implicancias y Recusaciones, el Privilegio de Pobreza, las Costas, el Desistimiento de la Demanda y el Abandono del Procedimiento.
6.2.- Según su relación con el asunto principal.
Incidentes Conexos son aquellos que tienen relación con el asunto principal. Dichos incidentes
deben ser admitidos a tramitación y deben resolverse según las reglas generales que la regulan.
Incidentes Inconexos son aquellos que no tienen relación con el asunto principal y pueden ser
rechazados de plano por el tribunal de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil.
6.3.- Según su origen.-
Incidentes Previos son aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio y deben promoverse por la parte antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito.( art. 84 inc.2º).
Incidentes Coetáneos son aquellos originados de un hecho acontecido durante el juicio y deben
promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85 inc.1º).
Todos estos incidentes cuyas causas existan simultáneamente deben promoverse a la vez.(Art.86).
Deberá ser rechazados de oficio o de plano por el tribunal el incidente previo que se haga valer luego de hacer cualquier gestión principal en el pleito; el coetáneo que no se promueva tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte; y aquellos cuyas causas existan simultáneamente antes de la iniciación, originado con el principio del juicio o derivado de un hecho acaecido durante el juicio que no se haya promovido conjuntamente con el hecho valer, Esta sanción no tiene aplicación cuando el incidente se basa en hechos que anulan el proceso o se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
En consecuencia, los incidentes extemporáneos, esto es, los que no se han hecho valer en la oportunidad fijada en la ley, deben ser rechazados de plano por el tribunal.
6.4º.- Según su vinculación con el asunto principal.
Incidentes que versan sobre el fondo del asunto son aquellos que se relacionan con las
pretensiones, excepciones, oposiciones a las pretensiones o contrapretensiones de las partes.
Incidentes que versan sobre el procedimiento son aquellos que se refieren a la forma en que se
desarrolla el procedimiento.
Esta clasificación tiene su origen en el artículo 84 que se refiere a aquellos que anulan el proceso o a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
6.5º.- Según el efecto que tiene la promoción del incidente en la tramitación del asunto principal y el cuaderno en que se tramitan.
Incidentes de previo y especial pronunciamiento son aquellos que paralizan la substanciación
de la causa principal hasta que no sean resueltos y se tramitan en el cuaderno principal sin dar motivo a la formación de un cuaderno separado.( Art.87 inc 1º).-
Incidentes que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento son aquellos
cuya promoción no suspende el curso de la causa principal y deben ser substanciados en cuaderno separado. ( Art. 87 inc.2º).-
Para determinar si un incidente reviste alguno de estos dos caracteres debemos tener presente las siguientes reglas:
a.- El legislador se encarga a través de una regla especial de establecer la naturaleza que reviste el incidente promovido.
En los casos en que el legislador se encarga de establecer en diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil el carácter que reviste el incidente promovido, debe el tribunal proceder a tramitar el incidente respetando ese mandato legal.
El legislador establece que revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento los incidentes relativos a la competencia ( art 112), las excepciones dilatorias ( arts 307 y 308),etc.- Por otra parte, el legislador establece que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento el incidente de nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta de emplazamiento (art 81), los incidentes que se promueva por una parte que con anterioridad hubiere promovido y perdido dos incidentes ( art.88)el privilegio de pobreza (art 131), los incidentes a que den lugar las medidas precautorias ( art 302), los incidentes que se formulen durante el término probatorio o que se relacionen con la prueba (art.339),.-
b.- El legislador no establece a través de una regla especial el carácter que reviste el incidente promovido.
En estos casos, la determinación de si un incidente es o no de previo y especial pronunciamiento deberá ser resuelta por el tribunal en cada caso particular.
De acuerdo a lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia, se ha señalado como un ejemplo general de incidentes que tienen el carácter de previo y especial pronunciamiento a los relativos a la nulidad de actuaciones y resoluciones y a los presupuestos procesales, puesto que es necesario subsanar todo defecto procesal del cual adolezca un procedimiento antes de seguir su curso en virtud de la economía procesal, ya que de acogerse el incidente se generará la nulidad de todo lo obrado con posterioridad con el consiguiente desgaste inútil de la actividad jurisdiccional.
De allí, que cada vez que se promueva un incidente respecto del cual el legislador no ha determinado el carácter que reviste, será menester que la parte en un otrosí del escrito le solicite
al tribunal que determine si este es o no de previo y especial pronunciamiento, disponiendo su tramitación en el cuaderno principal o en cuaderno separado según el caso.
La resolución del tribunal que se pronuncia acerca de esta solicitud tiene el carácter de un decreto de acuerdo con nuestra Jurisprudencia, por lo que en su contra cabrá deducir el recurso de reposición con apelación subsidiaria, si con ello se altera la tramitación del juicio. El recurso de apelación deberá ser concedido en el sólo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 194 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil.
6.6º.- Según la forma en que debe resolverse el incidente.
Incidentes que deben resolverse por el tribunal previa tramitación de ellos son aquellos que
sólo pueden ser fallados por el tribunal luego de haberse conferido traslado a la otra parte y recibido ellos a prueba si fuere procedente, por tener el carácter de conexos con el asunto principal, haber sido promovidos en forma oportuna y no fundarse ellos en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad.
Incidentes que pueden ser resueltos de plano por el tribunal son aquellos que el tribunal
puede resolver el incidente con el sólo mérito de la solicitud en que se promueve.
Respecto de los casos en que el tribunal puede resolver un incidente de plano cabe distinguir los casos en que el tribunal puede sólo rechazar de plano el incidente y aquellos en que el tribunal puede pronunciarse de plano respecto del incidente, ya sea acogiéndolo o rechazándolo.
Los casos en que el tribunal puede rechazar de plano el incidente con la sola presentación de la solicitud son los siguientes:
a.- Solicitud en que se promueve un incidente que no tiene conexión alguna con el asunto que es materia del juicio.( Art. 84 inc.1º).-
b.- Solicitud en que se promueve un incidente que nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio habiendo hecho con anterioridad cualquiera gestión principal en el pleito. ( Art. 84 inc 2º).-
c.- Solicitud en que se promueve un incidente originado en un hecho que acontezca durante el juicio que no es promovido tan pronto como el hecho haya llegado a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85 inc.1º).-
d.- Solicitud en que se promueve un incidente respecto de una causa que hubiere existido simultáneamente con otra hecha valer con anterioridad, sin que se hubiere hecho valer conjuntamente con ésta. (Art.86).-; y
e.- Solicitud en que la parte haga valer un incidente, luego de haber perdido dos o mas incidentes promovidos por ella con anterioridad, sin haber efectuado y acompañado la consignación necesaria para promoverlo.( Art.88)
Finalmente, el tribunal puede resolver de plano un incidente, sea acogiéndolo o
rechazándolo, cuando este se base en hechos que consten en el proceso o sean de pública
notoriedad, lo que debe consignar en su resolución. ( Art 89 ).-
6.7.- Para determinar la obligatoriedad de la condena en costas de la parte que lo promueve.
Incidentes que revisten el carácter de dilatorios son todos aquellos que producen una demora
en la prosecución del proceso, teniendo tal carácter todos los de previo y especial pronunciamiento.
Para otros autores, estos incidentes dilatorios tienen un alcance más restringido, puesto que se refieren sólo a aquellos que generan un retardo en la entrada del juicio.
Tiene importancia determinar el carácter dilatorio de un incidente, puesto que el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil contempla la obligatoriedad de la condena en costas respecto a la parte que habiendo promovido un incidente dilatorio no obtiene una resolución favorable.
II.- TRAMITACION DE LOS INCIDENTES
ORDINARIOS.
1.- REGULACION.
La tramitación de los incidentes ordinarios se encuentra reglamentada en los artículos 82 y siguientes del Libro I del Código de Procedimiento Civil.
Dichas normas revisten gran importancia, puesto que:
a.- Se aplican por remisión en el procedimiento penal de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 del Código de Procedimiento Penal.
b.- Se aplican supletoriamente en los incidentes especiales en las materias no regulados en ellos por el legislador; y
c.- Las normas que regulan la prueba en los incidentes se aplican en el juicio sumario de acuerdo a lo previsto en el artículo 686 del Código de Procedimiento civil.
Para determinar las normas que deben aplicarse para regular la tramitación a que debe someterse un incidente dentro de un juicio es menester distinguir:
a.- Si el incidente promovido es uno de aquellos que la ley ha regulado especialmente, se aplicaran estas normas; y supletoriamente, en las materias no reguladas por ellas, las disposiciones relativas a los incidentes ordinarios; y
b.- Si no nos encontramos ante un incidente especial, se aplicarán las normas relativas a los incidentes ordinarios.
2.- FORMA DE PROMOVERSE UN INCIDENTE ORDINARIO.
Los incidentes se pueden promover durante la tramitación de un juicio de las siguientes maneras: a.- En forma directa, a través de la presentación de una solicitud o demanda incidental, la que es proveída por el tribunal si cumple con los requisitos legales mediante la dictación del decreto: " Traslado".
b.- En forma directa, mediante la solicitud de una actuación judicial que debe ser decretada con audiencia, la cual debe ser resuelta previa tramitación de ella de acuerdo a las reglas de los incidentes.
c.- En forma directa, en todos los casos en que el legislador expresamente establece que determinadas solicitudes de las partes deben ser tramitadas conforme a las normas de los incidentes.
d.- Mediante la oposición que se efectúa por una parte a la solicitud de una actuación judicial formulada por la otra parte que ha sido decretada con citación, en cuyo caso la oposición genera un incidente que debe ser resuelto para los efectos de poderse llevar a cabo la actuación judicial.
3.- ETAPA DEL PROCEDIMIENTO EN QUE SE DEBEN PROMOVER LOS INCIDENTES.
Respecto de la etapa procesal del procedimiento en que puede hacerse valer un incidente debemos distinguir:
En primera instancia, los incidentes pueden promoverse desde la notificación de la demanda y
hasta que se notifique a las partes la resolución que las cita para oír sentencia.
Al efecto, el artículo 433 en su inciso 1º establece que " citadas las partes para oír sentencia no se admitirán escritos ni pruebas de ningún genero".
En segunda instancia, los incidentes pueden promoverse hasta la vista de la causa.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad de todo lo obrado puede hacerse valer dentro del procedimiento con posterioridad a la citación para oír sentencia. Al efecto, el inciso 2º del art.433 establece que la no admisión de escritos luego de citadas las partes para oír sentencia se " entiende sin perjuicio de lo establecido en los artículos 83 y 84 ...".-
Excepcionalísimamente, existe un incidente de nulidad de todo lo obrado que puede incluso hacerse valer durante todo el curso del procedimiento e incluso en el procedimiento incidental de cumplimiento de una sentencia, como es el de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento válido, contemplado en el artículo 80, de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del artículo 234 del Código de Procedimiento Civil.
4.- OPORTUNIDAD PROCESAL PARA PROMOVER LOS INCIDENTES.
En cuanto a la oportunidad procesal para promover un incidente debe ella determinarse según el hecho que le sirve de origen para promoverlo:
a) Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en promover la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito.( Art 84 inc.2º).-
b) Si el incidente es originado en un hecho que acontezca durante el juicio, deberá promoverlo tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85).- c) Si concurren simultáneamente diversas causas para promover incidentes, deberán promoverse todos los incidentes a la vez. (Art.86).-
Todos estos incidentes si no se hacen valer en la oportunidad y en la forma que establece el legislador serán rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deberá ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3º, 85 inc 2º y 86 )
d) El incidente de nulidad procesal deberá promoverse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.( Art 83 inc.2º). Sobre la materia, se ha señalado que “ el plazo de 5 días a que se refiere el artículo 83 del C.P.C. está dispuesto para las partes y no para el juez, quien en presencia de la nulidad y en uso de sus facultades puede declararla de oficio, sin otro impedimento que no esté terminado el proceso por resolución ejecutoriada.” 19
e) El rebelde podrá promover el incidente de nulidad de todo obrado en rebeldía suya por
fuerza mayor, dentro de tres días contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer
ante el tribunal que conoce del negocio (Art.79)
f) El litigante rebelde a quien no se le han notificado las providencias libradas en juicio por falta
de notificación o por notificación defectuosa, podrá promover la nulidad de todo lo obrado
dentro de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio ( Art.80 )
5.- RESTRICCIONES LEGALES ESTABLECIDAS POR EL LEGISLADOR PARA LA PROMOCION DE LOS INCIDENTES, DESTINADAS A EVITAR QUE SE UTILICEN CON FINES DE CARACTER MERAMENTE DILATORIOS.
Uno de los principios básicos de todo ordenamiento jurídico es el de la buena fe, el cual también constituye uno de los principios formativos del procedimiento.
En virtud del principio de la buena fe, las partes deben actuar respetando la honorabilidad y lealtad que supone la labor forense, no permitiéndose que el procedimiento sea utilizado por la o las partes para lograr objetivos ilícitos.
El proceso es un instrumento de buena fe y las partes no deben utilizarlo en forma abusiva, con fines fraudulentos o dilatorios.
Tratándose de los incidentes, el legislador vela porque estos se promuevan sólo cuando sean estrictamente necesarios para la resolución de la cuestión principal, adoptando las medidas pertinentes destinadas a impedir que ellos se utilicen con fines diversos para los cuales están contemplados y con propósitos meramente dilatorios por una de las partes en el proceso.
Las medidas que adoptó el legislador para resguardar el principio de la buena fe en la promoción de los incidentes son las siguientes:
a.- Se establece expresamente una oportunidad y forma específica para hacer valer los diversos incidentes.
Los incidentes que se promuevan fuera de la oportunidad y en la forma establecida por el legislador deben ser rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deberá ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3º, 85 inc 2º y 86 )
b.- Se establece con carácter obligatorio la condena en costas respecto de la parte que hubiere promovido y perdido un incidente dilatorio.
La regla general respecto de la condena al pago de las costas contemplada en el artículo 144, es que " la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente , será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vendida totalmente en él, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratándose de los incidentes dilatorios el legislador estableció en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil una regla específica, señalándonos que " cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en las costas."
En consecuencia, tratándose de un incidente que revista el carácter de dilatorio el legislador establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovió y
perdió de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de su pago.
c.- Se establece la consignación previa obligatoria para los efectos de promover nuevos incidentes respecto de la parte que hubiere promovido y perdido dos o mas incidentes con anterioridad, los cuales nunca revestirán el carácter de previo y especial pronunciamiento debiendo tramitarse siempre en cuaderno separado.
El inciso primero del artículo 88 del Código de Procedimiento Civil establece que " la parte que
haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste fije." Para los efectos de efectuar esa consignación, el tribunal de oficio en la resolución que deseche el segundo incidente deberá determinar el monto del depósito, el que deberá fluctuar entre una y diez unidades tributarias mensuales y se aplicara como multa a beneficio fiscal si fuere rechazado el nuevo incidente promovido.
El tribunal determinará el monto del depósito considerando la actuación procesal de la parte y si observare mala fe en la interposición de nuevos incidentes podrá aumentar su cuantía hasta por el duplo.
La parte que hubiere promovido y perdido dos o más incidentes queda sujeta a las siguientes sanciones procesales para el resto del procedimiento:
1º.- Los nuevos incidentes que promueva sin haberse efectuado previamente el depósito fijado se tendrán por no interpuestos y se extinguirá el derecho a promoverlo nuevamente.
2º.- Todo incidente que requiera de deposito previo deberá tramitarse en cuaderno separado, sin afectar el curso de la cuestión principal ni de ningún otra, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en el fallo del respectivo incidente.
La parte que goce de privilegio de pobreza en el juicio no estará obligada a efectuar depósito previo alguno.
No obstante, si la parte que goza de privilegio de pobreza, encontrándose por ello exenta de la obligación de efectuar el depósito previo, interpone nuevos incidentes y ellos le son rechazados, el juez en la misma resolución que rechace el nuevo incidente podrá imponer personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido, por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, si estimare que en su interposición ha existido mala fe o el claro propósito de dilatar el proceso.
Las resoluciones que se dicten en virtud de este artículo, en cuanto al monto de depósitos y multas se refiere, son inapelables.
dº.- El Código de Etica consagraba para el Colegio de la Orden su facultad para sancionar a los miembros que incurrieran en conductas dilatorias.
6.- EL PROCEDIMIENTO QUE ESTABLECE EL LEGISLADOR PARA LA TRAMITACION DE LOS INCIDENTES.
El legislador para la tramitación de los incidentes contempla un procedimiento de carácter concentrado, el que comprende tres fases o períodos comunes a todo procedimiento como son las de discusión, prueba y fallo.
No obstante, en el procedimiento incidental la fase del período de discusión es eventual, puesto que el legislador faculta al tribunal para rechazarlos de plano, situación que no acontece tratándose de los procedimientos que se deben aplicar respecto de la cuestión principal.
La fase probatoria también reviste el carácter de eventual, puesto que existirá sólo en la medida en que existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos respecto del incidente.
a.- Fase de Discusión.
a.1.- El incidente se genera con la solicitud de la parte que lo promueve.
a.2.- Frente a la solicitud de una parte que promueve el incidente, el tribunal puede adoptar las siguientes actitudes:
- Rechazarlo de plano.
El tribunal puede rechazar de plano un incidente cuando este no guarda conexión con el asunto principal( Art 84 inc 1º), se promueve en forma extemporánea ( Art. 84 incisos 2º y 3º, 85 y 86) o se promueve sin haber efectuado la consignación previa fijada por el tribunal en caso de haber perdido dos o más incidentes promovidos por ella con anterioridad ( Art.88).
- Resolverlo de plano.
El tribunal se encuentra facultado para resolver de plano el incidente promovido, sea acogiéndolo o rechazándolo, sin conferir traslado a la otra parte y recibirlo a prueba, cuando su fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución.(Art.89)
- Admitirlo a tramitación.
Frente a una solicitud en que se promueve un incidente, conexo con la cuestión principal, promovido oportunamente, habiéndose efectuado la consignación previa en los casos en que fuere procedente y sin que consten los hechos en el proceso o sean de pública notoriedad, el tribunal debe proceder a admitirlo a tramitación.
Para tal efecto deberá conferir traslado a la otra parte por el termino de tres días. En consecuencia, la resolución que recaerá en la solicitud que promueve el incidente será: "
Traslado" o " Traslado y autos".-
El traslado importa que se le concede a la contraparte la posibilidad de responder a la solicitud de la otra parte que promovió el incidente.
La resolución del tribunal que confiere traslado es un decreto, providencia o proveído, la cual debe notificarse por el estado diario ( Art. 50), a menos que ella sea haya dictado luego de transcurridos seis meses sin que se hubiere dictado otra resolución en el proceso, en cuyo caso la notificación deberá efectuarse por cedula.(Art 52).-
El término de emplazamiento en el procedimiento de los incidentes es de tres días, plazo que tiene el carácter de legal, de días, fatal (art.64), discontinuo ( Art.66), improrrogable (art.67) y no susceptible de aumento de acuerdo con la tabla de emplazamiento." Si se promueve un incidente,
se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba."(art. 89).- Este plazo por estar establecido en el Código de Procedimiento Civil y referirse a una
actuación de las partes reviste el carácter de fatal de acuerdo a lo previsto en el artículo 64, no presentándose en la actualidad problema alguno en determinar el carácter de éste termino como acontecía antes de la dictación de la Ley 18.705 que reformará ese precepto legal.
a.3.- Actitudes que puede asumir la parte respecto del traslado que se le confiere respecto del incidente.
La contraparte respecto del traslado conferido respecto de la solicitud que promueve el incidente puede adoptar las siguientes actitudes:
- Allanarse al incidente promovido o no controvertir los hechos que sirven de fundamento
para promoverlo.
En este caso, no será necesario que se reciba el incidente a prueba y el tribunal deberá proceder a dictar la resolución pertinente para su resolución, sea aceptándolo o rechazándolo.
- Permanecer inactivo durante el plazo fatal del traslado.
En este caso, transcurridos el termino de tres días precluirá la facultad de la parte para evacuar el traslado, y el tribunal deberá proceder a examinar el proceso para los efectos de determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba.
- Responder.
El escrito en el cual la contraparte procede a evacuar el traslado conferido respecto de un incidente se suma : Responde o Evacua Traslado.
En ese escrito, que debe ser presentado dentro del plazo fatal de tres días contados desde la notificación por el estado diario de esa resolución, la contraparte puede formular todas las alegaciones de hecho y de derecho en torno al incidente promovido.
Evacuado el traslado, el tribunal debe proceder a examinar el proceso para los efectos de determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba o deberá proceder a resolverlo si no fuere necesario ese trámite.
Debemos recordar que la persona a quien le corresponde evacuar el traslado es al mandatario judicial, quien posee para ellos las facultades necesarias de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del Artículo 7º del Código.
b.- Fase de Prueba.
La resolución que recibe el incidente a prueba, el termino probatorio y la recepción de la prueba se rige por las normas del juicio ordinario con las siguientes excepciones:
1.- La fase de prueba en un incidente se inicia, al igual que en el juicio ordinario, con la resolución que debe dictar el tribunal recibiendo el incidente a prueba.
Al efecto, el inciso 1º del artículo 323 del Código de Procedimiento Civil establece que cuando
haya de rendirse prueba en un incidente, la resolución que lo ordene determinará los puntos sobre que debe recaer, y su recepción se hará en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal."
En consecuencia, las menciones que debe contener la resolución de recibe a prueba un
incidente son las siguientes menciones:
a.- Establecer que se recibe el incidente a prueba, que constituye el trámite que ordena el tribunal respecto del procedimiento; y
b.- Determinar los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba y no los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos como ocurre en el juicio ordinario. Ello tiene importancia para la rendición de la prueba testimonial, puesto que en los incidentes solo procede presentar la nomina de testigos y no la minuta de puntos de prueba. En consecuencia, los testigos serán interrogados en los incidentes al tenor de los puntos fijados en la resolución que recibió el incidente a prueba.
c.- Además, el tribunal al igual que en el juicio ordinario puede en la resolución que recibe el incidente a prueba indicar las audiencias de prueba en que se recibirá la testimonial respecto de los puntos de prueba fijados en la resolución. Si el tribunal no realiza esta declaración en la
resolución, las partes deberán solicitarle que efectúe esa determinación, puesto que en sólo en esos días del termino probatorio incidental será procedente rendir la prueba testimonial.
2.- La resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 323 del Código y no por cedula como ocurre con la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario.
3.- En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a prueba se ha sostenido que ella tendrá el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado si la resolución que falla el incidente tiene esa naturaleza jurídica o de auto si la resolución que falla el incidente tiene ese carácter.
4.- En cuanto a los recursos que proceden en contra de la resolución que recibe el incidente
a prueba se ha sostenido por algunos que no cabe interponer en su contra el recurso de apelación
de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo 90.
Se sostiene que no es procedente el recurso de apelación destinado a modificar los puntos sobre los cuales va a recaer la prueba, pues tal materia forma parte de la resolución que ordena abrir el termino probatorio y recibir a prueba el incidente, que conforme al inciso final del articulo 90 es inapelable.
Si la resolución es un auto no cabe duda que procederá el recurso de reposición conforme a las reglas generales contempladas en el artículo 181; y si se trata de una sentencia interlocutoria, ante el silencio del legislador y dando aplicación al artículo 3º, cabría dar aplicación al artículo 319 que lo hace procedente.
5.- El termino probatorio ordinario en los incidentes es de 8 días y no de 20 días como ocurre en el juicio ordinario.
Al respecto, establece el inciso primero del artículo 90, que " si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas."
6.- Para los efectos de rendir la prueba testimonial en los incidentes es menester que cada
parte acompañe dentro de los dos primeros días del probatorio una nómina de los testigos que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se
examinarán los testigos que figuren en dicha nómina.(art.90 inc 2º).- En el juicio ordinario debemos recordar que la nómina se debe presentar dentro de los cinco primeros días del termino probatorio.(Art.320).- En los incidentes no procede acompañar minuta de puntos de prueba, puesto que ellos son interrogados al tenor de los puntos fijados en la resolución que recibe el incidente a prueba.
7.- El termino probatorio extraordinario en los incidentes para la practica de diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio es facultativo para el tribunal concederlo por una sola vez y por motivos fundados por el número de días que estime necesarios, pero sin que el termino probatorio pueda exceder del plazo total de 30 días contados desde que se recibió el incidente a prueba.( Art.90 inc 3º).- En el juicio ordinario, cuando procede el termino probatorio extraordinario, el termino probatorio ordinario se aumenta con un número de días igual al que concede el artículo 259 para aumentar el emplazamiento, sin tope en cuanto al total de días que debe comprender el termino probatorio.(Art.329)
8.- El término probatorio en los incidentes reviste el carácter de fatal para la proposición y
rendición de todos los medios de prueba.
Este carácter se establece en el inciso primero del artículo 90, al señalarnos que " si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas."
Por otra parte, dicho término se encuentra establecido en la ley y de acuerdo al artículo 64 debe conferírsele el carácter de fatal.
Finalmente, dada esta fatalidad del plazo es que no es necesaria la dictación de la resolución que cita a las partes para oír sentencia con el fin de poner término a la actividad probatoria de las partes como se contempla en otros procedimientos.
9.- En cuanto a los diversos términos probatorios especiales que no aparecen contemplados en la regulación del procedimiento de los incidentes y si en el juicio ordinario, ellos serían aplicables en cuanto la naturaleza del procedimiento los haga procedente por aplicación de lo establecido en el artículo 3 del Código.
c.- Fase de Fallo.
En el procedimiento incidental no se contemplan los trámites de observaciones a la prueba y de citación para oír sentencia como acontece en el juicio ordinario, puesto que conforme al artículo 91 " vencido el termino de prueba háyanla o no rendido las partes y aún cuando estas no lo
pidan, fallará el tribunal inmediatamente o a más tardar dentro de tercero día la cuestión que haya dado origen al incidente."
En todo caso, el tribunal podría ordenar las medidas para mejor resolver de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 del Código, las que se contemplan en el Libro I sobre Disposiciones comunes a todo procedimiento.
La resolución que falla el incidente será una sentencia interlocutoria de primer grado o un auto, según establezca o no derechos permanentes en favor de las partes.
La determinación de la naturaleza jurídica de la resolución tiene gran importancia para los efectos de determinar los recursos que proceden en contra de ella.
Si la resolución que falla el incidente no establece derechos permanentes en favor de las partes será un auto y entonces procederá el recurso de reposición (art.181), nunca procederá el recurso de apelación directo, sino que la apelación en forma subsidiaria al recurso de reposición cuando con el fallo del incidente se altere la substanciación regular del juicio o recaen sobre trámites no establecidos en la ley (Art.188), y no procederán los recursos de casación tanto en la forma como en el fondo y la revisión.-
Si la resolución que falla el incidente establece derechos permanentes en favor de las partes será una sentencia interlocutoria y entonces no procederá el recurso de reposición (art.181), procederán el recurso de apelación directo contra el fallo del incidente (Art.188), los recursos de casación tanto en la forma como en el fondo siempre que ellas pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación (art.766 inc.2); y la revisión.-
Sobre la materia se ha resuelto que “ la sentencia que falla un incidente de nulidad procesal es una sentencia interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, de manera que el juez que acoge un recurso de reposición en su contra comete falta o abuso que debe enmendarse por la vía disciplinaria, ya que mediante la referida sentencia se produjo el desasimiento del tribunal. 20
En cuanto a la condena en costas, establece el artículo 144, que " la parte que sea vencida
totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vencida totalmente en él, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratándose de los incidentes dilatorios el legislador estableció en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil una regla específica, señalándonos que " cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en las costas."
En consecuencia, tratándose de un incidente que revista el carácter de dilatorio el legislador establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovió y perdió de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de su pago.
7.- LOS INCIDENTES EN SEGUNDA INSTANCIA.
El artículo 220 del Código se encarga de establecer la tramitación de las cuestiones accesorias que se promuevan ante el tribunal de alzada que conoce de un recurso de apelación, señalándonos que ellas se fallaran de plano por el tribunal o se tramitarán como incidentes, siendo facultad discrecional de este tribunal el optar por alguna de estas dos posibilidades. En caso de darle a la cuestión accesoria la tramitación de un incidente, el tribunal puede fallarla en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relación para resolver.
En todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 210 del C.P.C. cualquiera sea la forma en que se falle el incidente, la resolución sólo se pronuncia por el tribunal de alzada y no es apelable.
III.- LA NULIDAD PROCESAL, LOS MEDIOS PARA
HACERLA VALER Y EN PARTICULAR EL INCIDENTE
DE NULIDAD PROCESAL.
1.- Concepto.
La nulidad procesal es una sanción de ineficacia respecto de los actos jurídicos del proceso por el incumplimiento de algunos de los requisitos que la ley prescribe para su validez.
2.- Características
La nulidad procesal se caracteriza por cuanto:
a) La nulidad procesal es autónoma en su naturaleza, en sus consecuencias, en su configuración jurídica.
La nulidad del acto jurídico procesal se rige por normas procesales y que no aplican directamente respecto de ellas las normas sobre la nulidad civil.
La jurisprudencia es la que se ha encargado de sentar la teoría acerca de la nulidad procesal en nuestro Derecho, puesto que ante la legislación inorgánica e incompleta han sido las sentencias dictadas a propósito de la casación en la forma y el incidente del art.84 del C.P.C. las que han configurado en la esencia esta institución.
El legislador mediante las últimas reformas se ha limitado básicamente a introducir en los códigos del ramo los principios ya sustentados por la Jurisprudencia.