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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005).

CONSEJERO PONENTE: DOCTOR Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

REF: Expediente núm.0236.

Recurso de apelación contra la sentencia de 30 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera -Subsección "A".

Actora: FIDUCIARIA SUPERIOR S.A.

Se deciden los recursos de apelación oportunamente interpuestos por los apoderados de la parte actora y del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, contra la sentencia de 30 de mayo de 2002, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas; declaró la nulidad del acto acusado; declaró que el dictamen pericial rendido dentro del proceso adolece de error grave; y denegó las demás pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el articulo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª. Que es nulo el Oficio núm. 83626 de 1° de diciembre de 1999, expedido por el Director Técnico de Construcciones del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, mediante el cual le comunicó a la actora que la zona de terreno requerida para la obra de la Avenida Longitudinal de Occidente "No será objeto de adquisición por parte de ese Instituto, pero que deberán dar cumplimento a la transferencia en virtud de la cesión obligatoria y gratuita, de que habla el Acuerdo 6 de 1990 en sus artículos 418 y 419".

2ª. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al IDU a restablecer el derecho de la actora a recibir el precio del terreno, acordado previamente en la suma de cuatrocientos cuarenta y siete millones novecientos setenta y seis mil pesos ($447'976.000.00), según oferta hecha por el IDU y aceptada legalmente por FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. o, en su defecto, la suma que determine el dictamen pericial como valor del terreno.

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3°: Que se actualice la condena con las fórmulas matemáticas aplicables al caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo los siguientes cargos de violación:

1°: Que tanto el acto acusado como el Acuerdo 6 de 1990 son violatorios de los artículos 4°, 58, inciso 4, y 34 de la Constitución Política, pues en ellos se ordena expropiar, sin indemnización alguna, un inmueble de propiedad de la actora destinado a la construcción de una vía publica, obra que se ejecutará por el sistema de valorización.

Anota que el artículo 418 del Acuerdo 6 de 1990, norma fundamento del acto acusado, contradice al artículo 58 de la Constitución Política, que debió aplicarse preferentemente.

2 °: Considera que el acto acusado viola, por falta de aplicación, el articulo 13 de la Ley 9a de 1989, en concordancia con el articulo 61 de la Ley 388 de 1997, dado que el IDU interrumpió unilateralmente el proceso de negociación voluntaria y, sin consentimiento de la actora, dio una orden violatoria de la ley.

3°: El acto acusado viola, por aplicación indebida, el artículo 73 de la Ley 388 de 1997, por cuanto hace aparecer al IDU como beneficiario de la plusvalía por mayor valor del lote de terreno urbanizado por la actora, argumentando beneficio de la obra a desarrollar por la Administración por virtud del plan vial, es decir, que descuenta el 7% del valor del predio, a titulo de plusvalía y, simultáneamente, grava el mismo predio con el impuesto de valorización, lo cual no está permitido por la ley.

Añade que el IDU no tiene competencia para descontar el 7% del terreno de la urbanización, y menos cuando ya está desarrollada.

4°: A su juicio, fueron también violados los artículos 73 y 3° del C.C.A., pues cuando un acto administrativo ha creado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría no puede ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del titular, como tampoco pueden dejarse de aplicar los principios de publicidad y contradicción, y en el caso sub examine el acto acusado revocó tácitamente todos los actos administrativos de la negociación voluntaria del inmueble de propiedad de la actora.

5°: Finalmente, alega que se violó el principio de la igualdad de las cargas públicas, pues se estableció doble tributación a la actora por el mismo concepto: por una parte, el impuesto de valorización que se cobra por la futura realización de la vía arteria y, por la otra, el descuento de un 7% del terreno que ya no pertenece a la constructora porque fue loteado y enajenado en su mayor parte, argumentando una posible plusvalía en su valor, por una obra que hasta ahora es apenas un proyecto.

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1.3.-. El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso las siguiente excepciones:

1ª. Falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues de conformidad con el artículo 135 del C.C.A-, tal agotamiento es un presupuesto obligatorio de la acción.

2ª. Provisión de legalidad del acto administrativo acusado:

La sustenta en el hecho de que el acto acusado se encuentra totalmente ajustado a derecho, como quiera que en él se requirió a la actora para que cumpliera con su obligación legal de entregarle una zona correspondiente al 7% del área bruta total urbanizada, la cual le fue impuesta como carga al urbanizador para reserva vial del Distrito, al momento de la aprobación de la urbanización "El Portal de los Álamos", mediante Resolución 50139 de 15 de agosto de 1997, expedida por la Curaduría Urbana.

Afirma que el Acuerdo 6 de 1990 dispone en sus artículos 418 y 419 a los propietarios de bienes inmuebles la obligación de ceder una proporción del terreno equivalente al 7%, cuando éste sea urbanizable; de manera que la cesión gratuita está concebida como una contraprestación a los beneficios que obtienen los urbanizadores, lo que a la postre beneficia igualmente a la comunidad, en cumplimiento de la función social que cumple la propiedad.

Indica que las normas que regulan la cesión obligatoria involucran terrenos urbanizables situados en zonas que se han previsto como de reserva vial. En este caso, el propietario de los terrenos de la urbanización El Portal de Los Álamos realizó el proceso de urbanización correspondiente, incluida la parcelación de las futuras unidades privadas de la Urbanización, quedando obligado a ceder gratuitamente al IDU una parte de su terreno, destinada a la construcción de la Avenida Longitudinal de Occidente.

Anota que en el folio de matricula inmobiliaria 50C- 1498337, que corresponde al predio afectado por la obra del plan vial Avenida Longitudinal de Occidente aparece como anotación num. 01 la inscripción de un loteo o parcelación, lo que constituye un proceso de urbanización, por lo cual la actora quedó obligada a realizar la cesión del 7% del área urbanizada al IDU, entidad encargada de ejecutar la obra.

Informa que en el cuadro general del plazo de la Urbanización el Portal de los Álamos se aprobó como zona de reserva para el Plan Vial Arterial de la ciudad un área de 3,162.23 M2, y que de acuerdo con el Registro Topográfico 11128, levantado por la Unidad de Adquisición de Predios, Subdirección de Construcciones del IDU, el inmueble de la carrera 96 # 64-20 Urbanización el Portal de los Álamos está afectado en un área de 3.190.90 M2 por la Avenida Longitudinal de Occidente, los cuales son en su totalidad de cesión obligatoria, de acuerdo con el acto acusado.

Asevera que para obtener la aprobación de la Urbanización el Portal de los Álamos el urbanizador, en cumplimiento del Acuerdo 6 de 1990, mediante Escritura Pública 1165 del 25 de mayo de 1999 realizó la segregación de la zona que denominó "zona de cesión correspondiente al plan vial", para transferir al IDU un área de 3.190.90 M2, a la que le correspondió el folio de matricula inmobiliaria 050-14474473, por lo que resulta ilógico e ilegal que ahora se niegue a efectuar y legalizar la cesión a favor del IDU, cuando esa fue la carga impuesta por el Distrito par aprobar el proyecto.

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Finaliza expresando que el acto administrativo demandado tiene una motivación adecuada a la normativa legal que regula las cesiones obligatorias, en especial las Leyes 9a de 1989 y 388 de 1997 y el Acuerdo 6 de 1990.

3": Inepta demanda, pues al no comprender la pretensiones de la demanda la nulidad de los artículos que regulan la cesión obligatoria y gratuita para obras del plan vial, no se puede disponer en este caso la nulidad de un acto administrativo que les da cumplimiento.

II-, LA SENTENCIA RECURRIDA

Para adoptar la decisión objeto de apelación, el a quo, en relación con la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, consideró que por ser el Oficio acusado un acto administrativo de carácter particular, creador de una situación individual, precisa y definitiva en contra de la actora, en principio debió agotar la vía gubernativa; sin embargo, como la Administración no informó al administrado cuáles eran los recursos que legalmente procedían contra la decisión en aquél adoptada, no le dejó opción distinta a demandarlo directamente ante esta jurisdicción, conforme lo autoriza el artículo 135, inciso final, del C.C.A., y, por lo tanto, la declara no probada.

De igual forma, estimó que tampoco prospera la excepción de inepta demanda por no comprender las pretensiones la nulidad de los artículos que regulan la cesión gratuita obligatoria para obras del plan vial, pues el articulo 137, numeral 4, del C.C.A., exige que, en tratándose de la solicitud de nulidad de un acto administrativo, se concreten en la demanda los fundamentos de derecho, las normas violadas y se exprese el concepto de violación, independientemente de si con éstas se logran o no demostrar los hechos y el derecho invocado por el

administrado-Además, observa que en la demanda se solicitó la nulidad del acto definitivo contenido en el Oficio 836262, y se hizo alusión a los preceptos que constituyen el sustento jurídico de la decisión acusada, además de que en el acápite de las normas violadas se mencionó que el artículo 418 del Acuerdo 6 de 1990 resulta contradictorio con el articulo 58 de la Carta Política, pues en criterio de la actora esta es la norma superior que debió aplicarse de manera preferencial sobré el Acuerdo, por lo que no resulta válida ni cierta la argumentación aducida por la demandada.

El Tribunal advierte que en los alegatos de conclusión el apoderado de la actora solicitó que se decida el mérito del litigio teniendo en cuenta, como fundamento principal de fondo, el fenómeno jurídico del decaimiento del acto reconocido por la ley y la jurisprudencia nacional, debido a que los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 990 fueron declarados nulos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decisión confirmada por el Consejo de Estado.

Al respecto, el sentenciador de primera instancia, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de. Estado1, concluye que si bien es cierto que operó el fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado por decaimiento de sus fundamentos de derecho, ese hecho no conlleva la nulidad per se del acto y, por tanto, debe proferirse un fallo de fondo por los efectos que pudo producir mientras estuvo vigente.

Esgrime que el problema jurídico consiste en determinar si el acto acusado es nulo porque su soporte jurídico - los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990 del Concejo Distrital de Bogotá, D.C. -, infringen, entre otros preceptos, los

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artículos 4°, 34 y 58 de la Constitución Política, al ordenar una confiscación o expropiación de un bien inmueble de propiedad de la actora, sin indemnización, con destino a una vía pública denominada

1 Sentencias de 19 de febrero de 1998, exp. núm. 4490, Consejero Ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa y de 15 de marzo de 2001, exp. num. 6438, Consejera Ponente, Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Avenida Longitudinal de Occidente, más concretamente, un área de 4.916.42 M2 que corresponde al 7% del total del lote identificado con matricula inmobiliaria 50C-1498337, que considera el IDU debe transferir al Distrito Capital a titulo gratuito como área de cesión del plan vial.

Sostiene el a quo que es evidente que los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990 prevén dos situaciones: a)cuando el particular propietario del bien inmueble no ha solicitado autorización para su desarrollo y se le afecta para la construcción de una vía, caso en el cual debe negociarse la totalidad de la afectación, de manera que si urbaniza después no afecta su derecho, y b) si se trata de un terreno urbanizable, el propietario debe ceder a titulo gratuito una porción del área como requisito para la obtención de la licencia de urbanización. En este último caso, la Administración, haciendo uso de sus facultades, logra que el porcentaje de la propiedad privada que cede el particular pase a sus manos sin que exista contraprestación alguna por dicha cesión.

Si bien los artículos 2° y 22 de la Ley 9a de 1989 establecen que se pueden hacer cesiones obligatorias y gratuitas, éstas últimas sólo pueden hacerse en relación con terrenos que se pretendan urbanizar, no pudiéndose extender a vías que se vayan a construir por valorización, como ocurre en este caso, donde el IDU pretende que se le transfiera a titulo gratuito al Distrito Capital un área de 4.916.42. M2 para la construcción de la Avenida Longitudinal de Occidente, argumentando que dicho 7% supone contraprestación al urbanizador por la valorización del bien que le queda luego de cedido el porcentaje

mencionado-Considera el Tribunal que el 7% que el particular cede a la Administración no puede tomarse como una contribución por valorización, porque los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990 no contemplan esa cesión como forma de pago. Además, la cesión gratuita obligatoria que prevén los citados preceptos constituye una verdadera expropiación sin indemnización, pues la Administración despoja al particular de una parte de su inmueble para la construcción de una vía arteria, la cual si bien lo beneficia, es el mismo particular quien a través de la contribución por valorización paga a la Administración dicha utilidad.

Con fundamento en lo anterior, concluye que los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990 son violatorios de los artículos 58 y 59 de la Constitución Política, por cuanto la cesión gratuita y obligatoria constituye una expropiación sin indemnización, motivo suficiente para declarar la nulidad del acto acusado.

En cuanto al restablecimiento del derecho, esto es, que el IDU pague a la actora la suma de $ 447'876.000.00 o, en su defecto, la suma que determine el dictamen pericial como valor del terreno solicitado, el Tribunal sostiene que la experticia rendida dentro del proceso adolece de error grave, pues los peritos debieron pronunciarse sobre la zona de reserva del plan vial para determinar si ésta podía ser urbanizable o desarrollada comercialmente, lo que no hicieron, y añade que al utilizar el método de comparación de mercados aquellos incurrieron en error de juicio, pues estimaron que el precio del terreno era comercial, afectando el interés legitimo del IDU, por cuanto no es lo mismo darle a un área destinada a reserva de un plan vial un valor comercial, como si fuera urbanizable, que otorgarle un valor catastral,

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que es inferior.

De todas formas, considera que es improcedente el restablecimiento del derecho, habida cuenta de que el lote no ha salido de la esfera de dominio de Fiduciaria Superior, quien continúa siendo la única propietaria del bien en razón a que no llevó a cabo la transferencia obligatoria y gratuita al Distrito Capital ordenada por el Oficio num. 83622, como lo demuestra el certificado de libertad y tradición de octubre 10 de 2001, allegado por la actora y obrante en el

expediente-Enfatiza que la cesión gratuita que la actora realizó a través de la Escritura Pública 670 de 23 de mayo de 2001 fue de las zonas de espacio público de la urbanizadora, estipulándose, en relación con el lote de reserva, que será transferido al IDU una vez dicha zona quede afectada por la construcción del plan vial arterial mediante pago de indemnización, según lo previsto en los artículos 31 de la Ley 9a de 1989, 61 de la Ley 388 de 1997 y sus complementarios, escritura que demuestra que el Distrito Capital o el IDU no han recibido gratuitamente el terreno ubicado en la carrera 96 #64-20, con matricula inmobiliaria num. 50C-1498337 de esta ciudad y, por ende, que la actora no tiene derecho a su pago e indexación.

III-. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

III.1- El apoderado del Instituto de Desarrollo Urbano en su recurso insiste en que se declare probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, y que, en caso de que no se acceda a dicha solicitud, se mantenga la decisión de no acceder al restablecimiento del derecho, por cuanto el mismo supone la existencia de un daño que no se ha causado en este caso, como quiera que el inmueble no ha salido del dominio del actor y no ha sido ocupado por el ente demandado.

III.2- El apoderado de la actora se encuentra inconforme con la decisión del Tribunal en cuanto declaró que el dictamen pericial rendido adolece de error grave, y negó el restablecimiento del derecho.

Sostiene que lo conceptuado en el dictamen practicado dentro del proceso está de acuerdo con la ley, los decretos reglamentarios y las resoluciones del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y que explica punto por punto cómo se aplicaron las normas que cita, lo que constituye una actualización de la oferta hecha por la entidad demandada y aceptada por la actora, y agrega que es la ley la que dice que el avalúo debe practicarse al valor comercial.

Considera que en relación con la objeción del dictamen pericial el Tribunal debió resolver el incidente aplicando el artículo 243 C. de P. C., decretando de oficio un nuevo avalúo al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, dado que los peritos simplemente aplicaron las normas de dicha entidad, como claramente lo explica el dictamen.

IV-, ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

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V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Respecto a que se declare probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa por cuanto la actora no interpuso los recursos procedentes contra el Oficio 83626 de 1° de diciembre 1999, la Sala encuentra que en el texto de dicho acto administrativo nada se dijo sobre los recursos que procedían contra él, razón por la cual no puede ahora el Instituto demandado pretender que se declare probada dicha excepción, cuando fue responsable de que el administrado no los propusiera, razón por la cual bien podía éste acudir directamente ante esta jurisdicción, como expresamente lo autoriza el inciso final del articulo 135 del C.C.A., que preceptúa:

"Posibilidad de demanda ante la jurisdicción en los contencioso administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo,

"El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

"Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos" (las negrillas no son del texto).

En cuanto a que se tenga por cierto el valor otorgado al predio de propiedad de la actora en el dictamen pericial rendido en el proceso, la Sala considera que una vez demostrado que tal predio no ha salido de la esfera de su patrimonio, el valor en aquél estimado es ir relevante, pues lo cierto es que la declaratoria de nulidad del Oficio demandado, que establecía la obligación para la actora de transferirle gratuitamente al IDU 4.916.42 M2, correspondientes al 7% del total del área del lote de terreno, reestablece por si sola su derecho, cual es el no tener que ceder, a titulo gratuito, el área mencionada.

En consecuencia, la decisión del Tribunal debe mantenerse, pues no es procedente el restablecimiento del derecho en la forma solicitada por la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

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Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de noviembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

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