El principio de complementariedad de la corte penal internacional como sistema

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(1)Escuela de Derecho. El Principio de Complementariedad de la Corte Penal Internacional como Sistema. Tesis de Grado. Por: Consuelo Araya Urrutia. Director de Tesis: Héctor Hernández Basualto. Santiago, Chile 2006.

(2) Índice I. Introducción 1. Características de la Corte Penal Internacional. 1.1 Una Corte permanente. 1.2 Una Corte que juzga personas. 1.3 Gravedad y trascendencia internacional de los crímenes a juzgar. 1.4 Complemento de las jurisdicciones nacionales.. 2. Enfoque sistemático: otros factores involucrados en torno a la instauración del principio de complementariedad. 3. Presentación del problema: el aparente conflicto de intereses. 4. El caso de Chile: Análisis del fallo del Tribunal Constitucional.. II.. Desarrollo. 1. ¿Qué es el principio de Complementariedad?. 2. Causales de inadmisibilidad contenidas en el Artículo 17 del Estatuto de Roma.. 2.1 Clasificación de las causales de inadmisibilidad. 2.2 Sobre la “disponibilidad” y la “capacidad” de los Estados. 2.2.1 Examen de disponibilidad. Artículo 17, párrafo 2 del Estatuto de Roma. 2.2.2 Examen de capacidad. Artículo 17, párrafo 3 del Estatuto de Roma.. 3. Carácter consensual del Estatuto como fundamento del principio de complementariedad.. 2.

(3) 3.1 Alternativas que se estudiaron para resolver el tema de la relación entre la jurisdicción de la Corte y las jurisdicciones nacionales.. 4. Naturaleza Jurídica de los delitos de competencia de la Corte como fundamento del principio de complementariedad.. 5. La Jurisdicción Universal. 5.1 Relación entre el concepto de jurisdicción universal y el artículo 17 del Estatuto de Roma. 5.1.1 En cuanto a la jurisdicción de los Estados. 5.1.2 En cuanto a la jurisdicción de la Corte.. 6. Otros Criterios de Limitación a la Jurisdicción Complementaria de la Corte. 6.1 Los “criterios de enlace”. Artículo 12 del Estatuto de Roma. 6.2 La jurisdicción material de la CPI. Artículo 5 del Estatuto de Roma.. 7. Sobre un concepto de soberanía: contexto y relación con el estado actual del Derecho Penal Internacional.. 8. El caso de Chile: análisis del fallo del Tribunal Constitucional de fecha 8 de Abril de 2002 en cuanto al principio de complementariedad. 8.1 Antecedentes generales de tramitación. 8.2 El fallo en cuanto al principio de complementariedad.. III.. Conclusiones. 3.

(4) I - Introducción. El 17 de Julio de 1998 se adoptó en Roma el Estatuto que crea la Corte Penal Internacional –en adelante CPI o la Corte-, con lo cual se llega a un momento decisivo en el Derecho Penal Internacional ya que se reconoce de manera consensual y con un alcance bastante amplio,1 que las conductas de que viene siendo testigo la historia desde hace siglos, no deben quedar impunes, y más aún, deben evitarse y prevenirse.. Desde este punto de vista, el Estatuto de Roma que crea la CPI representa la cristalización de ciertas normas que hasta ese momento se sostenían de manera consuetudinaria y en algunos tratados sobre Derechos Humanos2. Así se ha sostenido que en el orden internacional y respecto de las materias de derechos humanos y derecho humanitario en general, “no hacen falta normas ni prohibiciones. De lo que se carece es de una aplicación efectiva”,3 lo que ya había vislumbrado Cassese hace más de diez años, luego de repasar los peores casos de violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario: “He mostrado, sucesivamente, hasta qué punto los hechos desmienten a las normas o les niegan efectividad (…) ¿es que entonces todos esos “códigos” universales sobre los derechos humanos, todos los principios jurídicos y las convenciones internacionales que traducen esos “códigos” en derecho positivo, no sirven para nada?”.4. 1. El Estatuto se aprobó por 120 votos a favor y 7 en contra, con 21 abstenciones. Citado por K. Ambos, Temas de Derecho Penal Internacional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2001, p. 13. 2 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros. 3 J. Lindemann, El Significado de la Corte Penal Internacional bajo la especial consideración de la controversia sobre la Jurisdicción Universal, Revista de Estudios de la Justicia, Universidad de Chile, Nº 4, 2004, p. 93. 4 A. Cassese, Los Derechos Humanos en el Mundo Contemporáneo, Ariel, España, 1991, p. 225.. 4.

(5) Por tanto, no es de extrañar que desde esta perspectiva los autores 5 vuelvan a la idea que Kant en “Sobre la paz perpetua” había esgrimido para la consecución de la paz entre los pueblos, y vuelve a sostenerse entonces que para ello es necesario que los mismos Estados decidan imponerse “un poder supremo legislativo, ejecutivo y judicial que dirima nuestros conflictos pacíficamente”.6 De esta manera, por una parte se sostiene que la idea de paz está ineludiblemente asociada a la de justicia y por otra, que la justicia debe establecerse de un modo expreso, aunque con ello se limiten de alguna forma las libertades y en este caso también a las soberanías estatales, en pro de una justicia global y necesaria entre los pueblos para alcanzar o mantener la paz.. Siguiendo la aspiración de Kant, podemos observar en la CPI un tribunal que, en cuanto ha sido instaurado de manera positiva por medio del consenso expreso de los Estados, representa la aceptación en torno a la capacidad jurisdiccional de esta institución para que castigue ciertas conductas particularmente atroces que han sido las desgracias más significativas para los pueblos y que han venido constituyendo una constante en el mundo desde hace siglos. Si bien desde Versalles7 se había intentado hacer efectiva la responsabilidad individual en el plano internacional de quienes habían incurrido en conductas altamente reprochables, y sin desconocer los alcances de Nüremberg y Tokio, o más tarde los tribunales ad-hoc establecidos para la ex – Yugoslavia y para Ruanda; es importante subrayar 5. Ver: K. Ambos y O. J. Guerrero (Compiladores), El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1999, p. 21, R. Carnevalli, Hacia la Conformación de un Tribunal Penal Internacional. Evolución Histórica y Desafíos Futuros, Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, Nº 10, 2003, p. 28. 6 E. Kant, Sobre la Paz Perpetua, Madrid, Tecnos, 1991, p. 25 7 Luego de la Primera Guerra Mundial, en el año 1919, se firmó el Tratado de Versalles. Este Tratado disponía en su artículo 227 la creación de un Tribunal para juzgar al emperador Guillermo II, por violación a las leyes y costumbres de la guerra. El Kaiser se encontraba en los Países Bajos, desde donde se negaron a extraditarlo y en definitiva no pudo ser enjuiciado. R. Carnevalli, Supra nota 5, p. 33 y 34.. 5.

(6) los avances que implica jurídicamente el establecimiento de la CPI en tanto ésta es concebida como una institución permanente, facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el Estatuto y establecida con carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales.8. 1. Características de la Corte Penal Internacional. 1.1 Una Corte permanente. El carácter permanente de la Corte, representa un consenso en cuanto a establecer una institución estable, en contraposición a los tribunales ad-hoc que se han creado ex post facto y para situaciones específicas, sin ninguna aspiración de permanencia en el tiempo. Los tribunales ad-hoc son creados por el Consejo de Seguridad haciendo uso de su facultad consagrada en el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, sobre las acciones que han de tomarse en caso de amenazas a la paz, la violación de la paz y los actos de agresión.. Estos son tribunales únicos: nacen ante una determinada situación que merezca algún tipo de juzgamiento a fin de hacer efectivas las responsabilidades penales que les pudieran caber a los presuntos responsables de los crímenes internacionales y, bajo el mismo concepto estrictamente funcional y específico, terminan al resolverse con las condenas o absoluciones que se fallen en ese caso particular.. No es del caso exponer aquí las críticas doctrinarias que ha merecido la posibilidad de instaurar un tribunal ad-hoc por parte del Consejo de. 8. Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional, Art. 1º.. 6.

(7) Seguridad de las Naciones Unidas,9 pero es evidente que, mientras la Corte sea un órgano permanente se verá resguardada la seguridad jurídica y algunos de los principios fundamentales de Derecho Penal, que aunque en el orden internacional no se exigen de manera tan estricta como en el caso de los ordenamientos estatales,10 son en alguna medida factores que legitiman la jurisdicción de la Corte; así por ejemplo, resulta imprescindible para tales efectos que la Corte sea instaurada con anterioridad a los hechos que pretende juzgar. En lo que aquí nos convoca, es concluyente afirmar: “La aceptación de un tribunal basado sobre un Tratado de Derecho Internacional es mucho mayor a la de aquel tribunal basado en una resolución del Consejo de Seguridad”.11. 1.2 Una Corte que juzga personas. El Tratado de Roma dispone que la Corte está facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas, reafirmando lo que ya en Nüremberg elocuentemente se había fallado, dando con ello un paso significativo en cuanto a la responsabilidad penal internacional del individuo: “Los Crímenes contra el derecho internacional son cometidos por individuos no por entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que. 9. Estas críticas surgen principalmente por el carácter eminentemente político del Consejo de Seguridad. Así por ejemplo Lidemann: “El establecimiento de tribunales a través del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, obedece a criterios y mecanismos que son inherentes a este órgano político. Con ello se introduce el riesgo de la selectividad. La Corte Penal Internacional decide con base en criterios puramente jurídicos si su intervención es necesaria”. J. Lidemann, Supra nota 3, p. 95. 10 Como señala Guerrero: “(…) frente al principio de legalidad el propio arsenal de Nüremberg dejó en claro que en la ley internacional se ha reconocido que no hay necesidad de una detallada descripción en la ley estricta que tipifique las conductas, pues basta que la ilicitud de una conducta sea universalmente aceptada para que se considere su represión penal como legítima (…)”. En O. J. Guerrero, Justicia Penal y paz. Una mirada al largo camino hacia la conformación del Derecho Penal Internacional Contemporáneo. En: K. Ambos y O. J. Guerrero, Supra nota 5, p. 69. 11 J. Lindemann, Supra nota 3, p. 95.. 7.

(8) cometen tales crímenes las disposiciones del derecho internacional pueden tener vigencia”.12. Sin embargo, antes de llegar a las conclusiones de los juicios de Nüremberg sobre esta cuestión, debió haberse superado el desconocimiento que el derecho internacional clásico propugnaba sobre la subjetividad del individuo en el plano internacional.13. Actualmente, es un hecho indiscutible para el Derecho Internacional que el individuo tanto como tiene derechos en este ámbito, también tiene obligaciones y capacidad de accionar para hacer efectiva la responsabilidad penal en este contexto.. 1.3 Gravedad y trascendencia internacional de los crímenes a juzgar. Por otra parte, el Estatuto señala claramente en su artículo 1º que la Corte tendrá competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia internacional, con lo cual señala inequívocamente – aunque no de manera muy precisa- un límite a su competencia. De esta forma está facultada para ejercer su jurisdicción sobre los delitos que realmente configuren las violaciones evidentemente graves y trascendentales. Aunque los crímenes que tipifica el Estatuto,14 a saber; el crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión, de por sí ya dan cuenta de la gravedad y trascendencia. 12. The Trial of the Major War Criminals. Proceedings of the international Militar Tribunal sitting at Nüremberg, Germany, vol. 22, p. 447 (London, HMSO 1950) (El Juicio). Citado por K. AMBOS, Supra nota 1, p. 64. 13 Ver: I. Lirola y M. Martín, La CPI Justicia versus Impunidad, Ariel, España, 2001, p. 15. 14 Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional, Artículo 5º, 6º, 7 y 8º.. 8.

(9) que requieren esos actos, esta alusión expresa a tales características puede ser de gran ayuda para su interpretación.15. Estas explicaciones generales sobre tres de las cuatro principales características de la CPI dispuestas en el artículo 1º del Estatuto de Roma, han sido necesarias para luego esclarecer el tema que nos atañe, cual es, el principio de complementariedad de la Corte.. 1.4 Complemento de las jurisdicciones nacionales. El principio de complementariedad ha sido objeto de interesantes estudios y análisis por parte de la doctrina y significó en las negociaciones llevadas a cabo en la Conferencia de Plenipotenciarios por las delegaciones de los Estados, un punto de ardua discusión y determinante en cuanto a la posibilidad de que fuera efectiva la creación de la Corte. Esto por una razón: para llevar adelante tan magno proyecto, como lo es el de la instauración de una CPI permanente, era necesario un consenso suficientemente amplio respecto de cómo ejercería en la práctica jurisdicción la Corte y qué relación tendría con las jurisdicciones penales intra-estatales.. El principio de complementariedad se encuentra establecido en el Estatuto de la Corte de manera explícita en el párrafo 10º de su Preámbulo y en su artículo 1º, como sigue:. Preámbulo ^10 (…) Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales, 16. (…).. 15 16. O. J. Guerrero, Supra nota 10, p. 86. Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional. Preámbulo, párrafo 10.. 9.

(10) Art. 1º Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional ("la Corte"). La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto.. Esto quiere decir que la competencia de la CPI no sustituye a las jurisdicciones nacionales de los Estados, sino que las complementa. Para ello el Estatuto dispone de una serie de normas que establecen de un modo más específico cuándo se encuentra facultada la Corte para actuar, es decir, cuándo se abrirá paso a la jurisdicción internacional sobre los crímenes que tipifica el Estatuto y no a la jurisdicción penal nacional de algún Estado. Estos artículos se refieren a las causales de inadmisibilidad de una determinada situación que se presente ante la Corte, las que se encuentran esencialmente en el artículo 17 del Estatuto.. En este sentido, postulamos que el principio de complementariedad no es sino una forma de limitar el ejercicio de la jurisdicción por parte de la Corte, otorgando prioridad a las jurisdicciones estatales.. 2. Enfoque sistemático: otros factores involucrados en torno a la instauración del principio de complementariedad. Sin embargo, nos ha parecido que el tema de la complementariedad está con tal fuerza vinculado a otros criterios que limitan el ejercicio de jurisdicción de la Corte, que no puede sino entenderse como una pieza de un engranaje mucho más grande y complejo. Por lo tanto, el principio de complementariedad debe analizarse no sólo desde los artículos que hasta aquí hemos mencionado como los esenciales en cuanto a principio de. 10.

(11) complementariedad se refiere, además deben analizarse otros criterios de limitación a la jurisdicción de la Corte que están establecidos en otras disposiciones del Estatuto.. El principio de complementariedad debe ser estudiado desde una perspectiva más amplia, que abarque cabalmente la forma en que opera. De no hacerse las pertinentes remisiones a otros temas establecidos en el articulado del Estatuto, no podría hacerse un análisis desde una interpretación sistemática del Tratado de Roma, y por lo tanto podría llegarse a conclusiones falaces en cuanto a las implicancias de este principio en las jurisdicciones nacionales.. En consecuencia, no es posible acercarse al estudio y análisis del principio de complementariedad sin atender a los otros principios sobre los cuales se ha construido la Corte y que la hacen caracterizarse como tal, y mucho menos desconocer la importancia de estos principios en una comprensión del ejercicio de jurisdicción de la Corte complementario de las jurisdicciones nacionales como un todo, y no como un apartado independiente.. No obstante, parece ambicioso ante las pretensiones y extensión de este trabajo hacer un examen acabado sobre el articulado del Estatuto de Roma, por lo que nos limitaremos a desarrollar el tema desde los puntos que nos parezcan más relevantes y fundamentales para explicar y desarrollar nuestras principales ideas sobre el principio de complementariedad.. Como hasta aquí hemos señalado, el principio de complementariedad tiene varias aristas en las cuales es necesario inmiscuirse para desenredar su complejo funcionamiento, pero tampoco debe perderse de vista que, tal como señala Ambos “(…) la estructura del Estatuto no responde a criterios lógico-objetivos, por cuanto es el producto de un proceso de discusión. 11.

(12) político-jurídica”.17 Conforme a la afirmación de este autor, es preciso hacer alguna referencia a tal discusión, para lo cual deberemos observar las razones que se han esgrimido para arribar en definitiva a la consagración del principio de complementariedad en el Estatuto.. Por tanto, lo que aquí intentaremos será presentar una reflexión en torno. al. principio. de. complementariedad. desde. una. interpretación. sistemática, considerando los factores netamente jurídicos involucrados y los factores político-jurídicos que también se encuentran presentes en el Estatuto de Roma, y que deben por ende atenderse, limitándonos estrictamente a lo que en cuanto a principio de complementariedad se refiere.. 3. Presentación del problema: el aparente conflicto de intereses. La discusión político-jurídica central que se ha producido a propósito de la instauración de la Corte como un tribunal complementario a las jurisdicciones nacionales, dice relación con el conflicto de intereses jurídicos que se produce entre la jurisdicción penal de los Estados y la jurisdicción penal de la Corte. Podemos evidenciar por una parte, el cuidado celoso con que los Estados resguardan su soberanía, y particularmente su capacidad punitiva, y en consecuencia la reticencia de ellos en cuanto a la posibilidad de llevar a cabo el proyecto de la Corte y, por otro lado, podemos ver la madurez que ha alcanzado la idea de concretar una instancia que haga efectiva la responsabilidad individual por las conductas más graves y de trascendencia para la comunidad internacional.. Sin embargo, del estudio de las discusiones en torno al principio de complementariedad surgieron ciertas dudas respecto a la veracidad del 17. K. Ambos, Sobre el Fundamento Jurídico de la Corte Penal Internacional. Un Análisis del. 12.

(13) conflicto entre las soberanías estatales y el ejercicio de jurisdicción de la Corte. ¿Puede quizás salvarse este conflicto?, ¿Existe tal conflicto?, ¿Cuál es el contexto en que se plantea la discusión en torno a la soberanía?.. Trataremos de responder a las preguntas recientemente planteadas, para lo cual será necesario descubrir los reales intereses que se pretenden resguardar, a fin de determinar si estamos frente a un conflicto insalvable, o bien si una determinada interpretación desde el contexto internacional – atendiendo a los fines del Derecho Penal Internacional y a su estado actual de desarrollo en la comunidad internacional- puede afirmar que este es un conflicto más aparente que real.. 4. El caso de Chile: Análisis del fallo del Tribunal Constitucional. Nos parece importante aterrizar las ideas que desarrollaremos a lo largo de esta presentación en el contexto nacional, analizando para ello el fallo del Tribunal Constitucional que sentenció la inconstitucionalidad del Estatuto de Roma.18 Las conclusiones alcanzadas respecto del panorama internacional, según la perspectiva de interpretación que hemos propuesto, nos serán útiles para definir cierta postura en torno a la discusión políticojurídica que significó someter a la aprobación por parte del poder legislativo del Estado de Chile el Estatuto de Roma y, en consecuencia, la jurisdicción complementaria de la Corte.. El análisis del fallo se llevará a cabo tomando los considerandos de éste que aparezcan como los fundamentales en lo que se refiere al principio de complementariedad, desarrollando ciertas críticas a partir de nuestra interpretación.. Estatuto de Roma. En: K. Ambos y O. J. Guerrero, Supra nota 5, p. 102.. 13.

(14) La idea es que siendo este un tema de tal envergadura –la posibilidad que la Corte ejerza jurisdicción desde su entrada en vigencia, sobre crímenes que puedan acaecer en Chile o ser cometidos por nacionales chilenos, o incluso, por una remisión del Consejo de Seguridad,19- sea posible tomar alguna posición que se sostenga por sus argumentos jurídicos, y por qué no, volviendo a la afirmación antes citada de Ambos; político-jurídicos.. 18. Sentencia Rol Nº 346 del Tribunal Constitucional de fecha 8 de Abril de 2002.. 14.

(15) II – Desarrollo. 1. ¿Qué es el principio de Complementariedad?. Para comenzar a realizar nuestro análisis debemos antes señalar qué es el principio de complementariedad a través de una explicación simple y esclarecedora que ayude a acercarnos más a nuestros fines. Para ello es fundamental hacer una pregunta: ¿Cuándo ejerce jurisdicción la Corte?. Así, podemos señalar a grandes rasgos, que la CPI estará facultada para ejercer su jurisdicción siempre y cuando las jurisdicciones nacionales, prioritariamente llamadas a ello, no lo hagan, ya sea porque son incapaces o no están dispuestas a hacerlo. Es decir, la Corte ejercerá su jurisdicción en cuanto evalúe la inoperancia de las jurisdicciones domésticas.. Con esta aclaración queda de manifiesto que el principio de complementariedad, tal como su nombre lo dice, no viene a suplantar las jurisdicciones penales nacionales de los distintos países, sino que su jurisdicción opera ahí donde los Estados no se hayan hecho cargo del poderdeber de sancionar las conductas que constituyen un delito, y en este caso, conductas constitutivas de delito también en el orden internacional. Es decir, el principio de complementariedad complementa a las jurisdicciones nacionales en tanto éstas no sean efectivas.. Sin embargo, esto que para nosotros puede parecer una tautología, para muchos no lo es, y por tal diferencia de interpretaciones se han producido arduas discusiones al interior de los Estados y en doctrina, ya que han. visto. en. el. principio. de. complementariedad. una. jurisdicción. supranacional camuflada y consiguientemente, una amenaza para las soberanías de los Estados nacionales; apreciación que muchos han 19. Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional, Artículo 13 b).. 15.

(16) sostenido pese a que el Estatuto de Roma dispone de manera expresa el carácter complementario de la jurisdicción de la Corte, en el Preámbulo (pár.10) y en su primer artículo inclusive, como ya más arriba hemos citado.. Llegado este momento, nos parece que para exponer los temas principales que derivan del sistema de complementariedad, es coherente desde un punto de vista metodológico, hacer referencia a cómo opera éste según se desprende de los artículos referidos específicamente a él en el Estatuto de Roma.. 2. Causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 17 del Estatuto de Roma:. Artículo 17 Cuestiones de admisibilidad 1. La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando:. Lo primero que debe destacarse es que el mismo artículo 17 señala que debe atenderse a lo dispuesto en el párrafo décimo del preámbulo y en el artículo primero, es decir, recuerda que deben entenderse las cuestiones sobre admisibilidad desde la perspectiva de la complementariedad de las jurisdicciones nacionales. Por tanto, los redactores del Estatuto consagraron de manera expresa la obligación de la Corte en orden a interpretar según este principio la admisibilidad de los asuntos que se le presenten.. El artículo 17 dispone de cuatro criterios conforme a los cuales la Corte deberá resolver si una determinada situación es inadmisible. La naturaleza jurídica de los tres primeros criterios responde a fundamentos de. 16.

(17) tinte procesal o formal, mientras que el último criterio de limitación de admisibilidad es más bien de carácter sustantivo o material.. El primer criterio a considerar para que la Corte declare la inadmisibilidad de una situación se refiere a la litis pendencia: Art. 17, 1 a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él, salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;. El segundo criterio dispuesto se refiere a la falta de mérito suficiente de una situación, es decir a la situación que ya haya sido investigada, pero en el caso que, de las conclusiones de la investigación, se haya resuelto que no ha habido mérito para incoar la acción penal. Art. 17, pár. 1 b) El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;. En tanto, el tercer criterio se refiere a la cosa juzgada pero con ciertas especificidades que señala el párrafo tercero del artículo 20 del mismo Estatuto: Art. 17, pár. 1 c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20;. Y el artículo 20 en su párrafo tercero por su parte dispone:. 17.

(18) Art. 20, 3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8. 20. a menos que el proceso. en el otro tribunal:. a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) No hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia.. El cuarto criterio hace alusión al carácter de última ratio de la persecución penal, que en el contexto de una jurisdicción internacional cobra aún mayor fuerza, por el hecho que la Corte está concebida como una institución de emergencia, según hemos podido dilucidar a través de los artículos hasta ahora transcritos. Art. 17, pár. 1, d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte.. De la lectura del Art. 17 podemos deducir que el principio de complementariedad se ha estructurado formalmente desde una negación (inadmisibilidad) antes que desde una facultad expresa (admisibilidad), lo cual reafirma que la Corte opera residualmente, cuando han fracasado las jurisdicciones penales domésticas.. Por otra parte, queda de manifiesto que la Corte no puede discrecionalmente traer hacia sí un determinado caso, aunque sí es importante hacer notar que es la misma Corte quien examina la posibilidad. 20. El Artículo 6º del Estatuto tipifica el crimen de genocidio, el artículo 7º los crímenes de lesa humanidad y finalmente, el artículo 8º los crímenes de guerra.. 18.

(19) de ejercer o no su jurisdicción sobre los diferentes asuntos que se sometan a su conocimiento (“competencia de la competencia”21).. 2.1 Clasificación de las causales de inadmisibilidad. Clasificación según el estado procesal del asunto en el Estado que tiene jurisdicción sobre él: a) Asunto objeto de un proceso en curso:. - Artículo 17, párrafo 1, a). b) Asunto ya sometido a proceso: En este caso debemos hacer una subdistinción:. b.1) Asunto de acción desestimada: - Artículo 17, párrafo 1, b) - Artículo 17, párrafo 1, d). b.2) Asunto fallado: - Artículo 17, párrafo 1, c). Puede llamarnos la atención que el artículo 17, párrafo 1, d) no distingue acerca del estado del proceso en sede nacional al referirse a otro tipo de medidas que puedan adoptarse respecto del asunto en atención a la gravedad que éste revista. Sin embargo, no puede sino clasificarse en la categoría de los asuntos ya sometidos a proceso, ya que de calificarse en la categoría de los asuntos objeto de proceso en curso, no se respetaría el principio de complementariedad, toda vez que se estaría reconociendo a la. 21. J. Lidemann, Supra nota 3, p. 96.. 19.

(20) Corte facultad para ejercer jurisdicción sobre los crímenes de su competencia de manera concurrente con el ejercicio de la jurisdicción de un determinado Estado, y no como una jurisdicción complementaria de las nacionales.. Al respecto, podemos señalar que hubiese sido preferible que la redacción del Estatuto fuese más clara, determinando de manera expresa el caso en que quepa la posibilidad de que la Corte tome medidas sobre asuntos de cierta gravedad. Sin embargo, atendiendo al encabezado del artículo 17 y su función interpretativa, no queda más que clasificar esta causal como aquí lo hemos hecho.. En cuanto a las situaciones que se clasifican como ya sometidas a proceso -se haya desestimado la acción o habiendo un fallo a su respecto-, podemos decir que en estos casos se respeta a cabalidad el principio de complementariedad, ya que operaría la jurisdicción de la Corte sólo en cuanto estas resoluciones no se deban a las excepciones que el propio artículo 17 señala como “disponibilidad” o “capacidad” de los Estados en orden a seguir una investigación, recaudar pruebas, hacer comparecer y juzgar a los presuntos responsables de un asunto determinado llevado ante su conocimiento.. Es preciso analizar los alcances del artículo 17, párrafo 1, al referirse a los Estados que tengan jurisdicción sobre el asunto, ya que en cuanto nuestro trabajo intenta establecer un estudio sistemático del principio de complementariedad a fin de determinar sus fines y alcances desde su funcionamiento como un sistema completo, es necesario determinar cuándo tendrán jurisdicción los Estados sobre estos asuntos, o bien sobre qué fundamento ejercerán tal jurisdicción. Para contestar estas interrogantes es necesario antes conocer los alcances del concepto de “jurisdicción universal”, tema que trataremos en un apartado específico donde nos haremos cargo de este y otros asuntos.. 20.

(21) 2.2 Sobre la “disponibilidad” y la “capacidad” de los Estados. Pero todavía más interesante resulta la presentación en cada situación descrita en el artículo 17 de excepciones a la inadmisibilidad (reiteradas en el artículo 20, párrafo 3º). Nos referimos a aquellas causas que permiten que se declare admisible un asunto, aún habiéndose fallado como inadmisible en una primera apreciación. En ellas se puede ver un examen directo a las jurisdicciones nacionales, en cuanto a la capacidad y a la disponibilidad de los Estados para actuar frente a un determinado asunto que se presente en cede nacional.. En este segundo examen de admisibilidad es quizás donde los Estados han visto que su soberanía está expuesta a perder atribuciones esenciales como lo es el ius puniendi, que ahora puede desplazarse a instancias supranacionales. Esto en razón de que la Corte hace una evaluación sobre los sistemas jurisdiccionales internos de los distintos países, juzgando en cada caso la posibilidad del poder judicial de hacer efectivas la responsabilidad penal de los individuos, esto tanto desde la propia idoneidad de los jueces –u otros actores políticos-. para tal fin. (disponibilidad), como también desde la implementación del poder judicial en cuanto a sus reales posibilidades de hacer comparecer y juzgar desde el punto de vista de los recursos y de su instauración como tal (capacidad). En este sentido, la Corte debe analizar cada uno de estos factores, y en caso de determinar que el Estado sometido a este examen no cumple con las posibilidades reales a que hemos hecho referencia, puede llevar hacia su jurisdicción los asuntos planteados.. Sin embargo, antes de calificar esta labor de la Corte como una intromisión en los asuntos internos de los Estados y por ende en un atentado contra las soberanías nacionales, debe tenerse en cuenta los fundamentos y fines de tal intervención y si como tal tiene legítimamente la facultad de. 21.

(22) examinar del modo descrito los sistemas judiciales de los Estados en cuestión. No obstante, resulta conveniente para poder llegar a ciertas conclusiones sobre estas preguntas, referirnos a algunos conceptos clave que desarrollaremos más adelante.. En todo caso, el artículo 17.2 y 17.3 (y su vez el artículo 20, párrafo 3º) define qué se entiende por disposición y por capacidad respectivamente, intentando de esta manera remendar en cierta medida la posible discrecionalidad de los jueces a la hora de determinar las posibilidades de los Estados para hacer efectiva la responsabilidad penal por las conductas criminales de competencia de la Corte. Sobre la “disponibilidad” podemos decir que presenta cierto tipo de exigencias que contienen una nota más subjetiva, en cuanto a la supuesta intención de los estados al enfrentar conductas que quepan dentro de los tipos penales consagrados en el Estatuto. Por su parte, la “capacidad” se refiere más bien a circunstancias objetivas de la administración de justicia dentro de los Estados, y por tanto a razones de tipo prácticas respecto a las reales posibilidades de un Estado para hacer cumplir la obligación de investigar y juzgar los crímenes de su competencia.. 2.2.1 Examen de disponibilidad. Artículo 17, párrafo 2 del Estatuto de Roma Art.17.2 A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso:. a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su. 22.

(23) responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, según lo dispuesto en el artículo 5;. b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.. Lo común de estas causales es la intención del Estado de hacer efectiva, o bien encaminar al menos una investigación para hacer efectiva, la responsabilidad penal del individuo sobre los hechos sobre los cuales tenga jurisdicción. En este sentido, podemos señalar que se trata más bien de un examen político-jurídico que como tal contiene una pretensión de justicia y por lo tanto de cierta apreciación sobre una idea de justicia determinada.. Pero, concretamente, ¿a qué se refiere el artículo 17.2 del Estatuto al establecer el criterio de la “disponibilidad” del Estado? A nuestro parecer el artículo 17 párrafo 2 no es claro al respecto, dejando abierta la posibilidad a diversas interpretaciones y lo que es peor, deja abierta la posibilidad para que los Estados, con todo derecho suspicaces, argumenten desde esta disposición que las facultades de la Corte en realidad se sostienen en la mera discrecionalidad de sus jueces.. En tanto, en doctrina se ha pretendido precisar el concepto de “disponibilidad” haciendo alusión a la buena fe de las autoridades nacionales de los Estados.22 En nuestra opinión, esta interpretación lejos de precisar el concepto en alguna medida, reafirma así la idea de discrecionalidad de la Corte. El citado autor además plantea sobre el particular: “En tanto que este 22. M. BERGSMO, El Régimen de la Competencia de la Corte Penal Internacional. En: K. Ambos y O. J. Guerrero, Supra nota 5, p. 203.. 23.

(24) examen se debe considerar inusual para los casos penales, debería ser posible para la Corte asignar esta. compleja y contenciosa materia sin. comprometer la posición de los magistrados”.23. Por su parte, Lindemann considera que el segundo apartado del artículo 17 debe interpretarse de modo tal que la Corte tenga que considerar, al comprobarse la “ausencia de voluntad” de un Estado, los principios de debido proceso reconocidos por el Derecho Internacional, ya que “con ello se quiere establecer que el proceso penal solamente se lleva a cabo para proteger a la persona imputada del delito, sustrayendo su responsabilidad penal en el ámbito de competencia de la Corte, o que existen ciertas circunstancias que son incompatibles con la intención de hacer comparecer a la persona ante la justicia”.24 Refiriéndose también a una “falta de voluntad” por parte de los Estados, Ambos considera que ésta debe admitirse cuando se verifique dilación procesal incompatible con una intención de hacer responsable a los individuos que cometan tales crímenes, o bien cuando el Estado en cuestión comienza un proceso aparente, para sustraer a la persona de la persecución penal; o cuando el proceso no se lleve a cabo de manera independiente o imparcial.25. 2.2.2 Examen de capacidad. Artículo 17, párrafo 3 del Estatuto de Roma Art.17.3 A fin de determinar la capacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer. 23. Ibid., p. 203. J. Lindemann, Supra nota 3, p. 97. 25 K. AMBOS, Supra nota 17, p.111. 24. 24.

(25) comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio.. En cuanto al examen de capacidad del artículo 17, párrafo 3, éste presenta aún quizás mayores dificultades que el examen de admisibilidad según la disposición de los Estados, pero esta vez las dificultades vienen dadas más bien por las implicancias políticas que en el plano de las relaciones internacionales pueda acarrear la declaración de admisibilidad de un caso por las debilidades manifiestas en la administración de justicia de un determinado Estado. Considerando además que el propio artículo finaliza disponiendo “(...) o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio”, podemos advertir cómo el Estatuto de esta manera faculta a los jueces para que estimen como incapacidad otros factores de índole material que permitan determinar que un Estado no puede hacerse cargo debidamente de un proceso de esta índole y que por tanto corresponde a la Corte ejercer la jurisdicción. Esta posibilidad nos parece que fomenta que los Estados se muestren reacios a la ratificación del Estatuto, y en consecuencia aleja a la Corte de las reales posibilidades de ser efectiva y legitimarse como tal.. Sin embargo, es preciso señalar que se trata de una falencia de tipo formal, que a nuestro parecer no desvirtúa la jurisdicción de la CPI como una jurisdicción complementaria, aunque formalmente no dispone de límites precisos en cuanto a los criterios de que pueden valerse los jueces para la correcta apreciación sobre la capacidad de los Estados en cuanto a llevar adelante un juicio de esta naturaleza.. En definitiva, la estructuración del principio de complementariedad según el artículo 17 recientemente examinado, sigue sosteniendo que, si bien la Corte tiene facultades amplias respecto a la evaluación de los 25.

(26) sistemas nacionales de jurisdicción penal y de la inoperancia de estos mismos, no deja de ser un sistema que los complementa, justamente donde fallan o inclusive, donde no existen como tales. En este sentido, concluye Eiroa: “El Estatuto otorga prioridad a las jurisdicciones estatales, pero al mismo tiempo vincula esa prioridad a la evaluación de la actividad de los tribunales locales por parte de la CPI, estableciendo un límite que sin embargo, no es determinado precisamente”.26. Sin embargo, como ya hemos dejado planteado, no es suficiente el análisis del artículo 17 recientemente aludido para comprender el funcionamiento del principio de complementariedad como tal. Debemos también atender a las razones que antecedieron al establecimiento en definitiva de este principio en el Estatuto. Así, trataremos de encontrar las posibles justificaciones de este principio desde diferentes ángulos de análisis, algunas razones más generales, tales como la justificación jurídica del Estatuto como tal, y otras de carácter más específico, como las posibilidades que se tuvieron a la vista para establecer la forma en que la Corte ejercería jurisdicción.. 3. Carácter consensual del Estatuto como fundamento del principio de complementariedad.. La posibilidad de instaurar una CPI sin duda ameritaba la discusión jurídica sobre diferentes temas involucrados en el proyecto, y no hay duda tampoco que el tema de la forma en que la Corte ejercería jurisdicción tenía particular importancia por las implicancias político-jurídicas que significaba, por lo que debía tratarse indefectiblemente.. 26.

(27) Jurídicamente es. de particular importancia este tema y esto por. razones muy claras: la construcción de una Corte que pretendiera ejercer jurisdicción penal a nivel internacional debía en una u otra medida rozar con el ejercicio de las jurisdicciones nacionales de cada Estado, y por tanto, con las atribuciones nucleares de las soberanías estatales. En este sentido, se ha dejado de manifiesto que “resulta lógico que las atribuciones soberanas de los Estados hayan sido el primer elemento que la Conferencia de Roma ha tenido que evaluar a fin de establecer las condiciones de ejercicio de la jurisdicción penal”.27. Sin embargo, desde el punto de vista formal del Estatuto, pensamos que su aprobación por parte de los Estados no significa una intromisión en las soberanías nacionales y no representa una amenaza, sino que viene a confirmar el poder de los Estados –dado justamente por la soberanía- para darse a si mismos el orden que determinen. A continuación desarrollaremos esta idea, a partir de los principios generales del Derecho Internacional Público en relación con la posibilidad de los Estados de ratificar el Estatuto y por ende ser Estados Parte de él y en particular de reconocer el carácter complementario de su jurisdicción.. El fundamento jurídico del carácter obligatorio del Estatuto -y de muchos otros derechos y obligaciones internacionales- es la voluntad de sus destinatarios, es decir; de los Estados. Como consecuencia de la paridad entre los diferentes Estados,28 se encuentra la posibilidad de que sean ellos 26. P. EIROA, La Corte Penal Internacional. Fundamentos y Jurisdicción, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 90. 27 Ibid., p. 78. 28 En el orden internacional encontramos una situación de yuxtaposición, en la cual no hay un poder legislativo, un poder ejecutivo ni judicial por sobre los Estados. Dada esta posición horizontal en que se encuentran los Estados, afirmamos que son ellos mismos quienes se autolimitan o bien autoimponen ciertas obligaciones en el orden internacional. En este sentido, resulta importante señalar que en el plano internacional los Estados no tienen diferencias en cuanto al poder que detentan frente a los otros: cada Estado es independiente y con iguales atribuciones a los demás, y entre estas atribuciones tienen capacidad de celebrar acuerdos, tratados u otro tipo de instrumentos, que los faculten y limiten en cuanto a sus derechos y obligaciones en el orden internacional.. 27.

(28) mismos quienes den su consentimiento en orden a acrecentar –o disminuirel ámbito de sus obligaciones y derechos internacionales.. En tanto el Estatuto de Roma es un Tratado que los propios Estados ratifican convencionalmente, no representa problema alguno para las soberanías, ya que el Estado por sí se ha dado ese orden a través de su manifestación de voluntad en ese sentido. Ahora bien, lo complejo es sin duda, saber hasta qué niveles está dispuesto un Estado a obligarse en el orden internacional, y si acaso ello implica algún desprendimiento de soberanía. Algunos han considerado que la CPI no es complementaria, sino una instancia supranacional, y por lo tanto, en el caso del Estatuto, este desprendimiento sería significativo y por ende, merece cierta reticencia por parte de los Estados. En todo caso, también es dable preguntarse a este respecto si acaso la soberanía puede ceder ciertas porciones de sus facultades con el propósito de prevenir y de evitar la impunidad de los crímenes enumerados en el Artículo 5º del Estatuto, o si bien siguen siendo las soberanías estatales un interés superior ante este contexto descrito.. En todo caso, antes de reflexionar en torno a estas preguntas, es necesario establecer sobre qué concepto de soberanía estamos hablando. ¿Qué intereses se pretenden resguardar al defender las soberanías estatales?, ¿Pueden los Estados ceder atribuciones soberanas a fin de contribuir con los fines del Derecho Penal Internacional?. Nos referiremos a ello más adelante.. Por el momento convengamos que el carácter consensual de los Tratados permite legitimar el Estatuto como vinculante para los Estados que lo suscriban y ante todo como manifestación del consenso al que se ha llegado luego de discutir diversas posturas y negociar las posibles soluciones. Por tanto, siguiendo esta línea argumentativa, es importante señalar que el sistema de complementariedad no fue impuesto a los Estados,. 28.

(29) y tampoco fue la única opción de que dispusieron al momento de negociar los diferentes temas comprometidos en el establecimiento de esta Corte.. 3.1 Alternativas que se estudiaron para resolver el tema de la relación entre la jurisdicción de la Corte y las jurisdicciones nacionales. Así, podemos afirmar que hubo tres posibles formas de establecer la relación entre la jurisdicción de la Corte y las jurisdicciones nacionales:29. En primer término se esgrimió la posibilidad de dar a la CPI una jurisdicción de carácter “exclusivo”, según el cual los Estados estarían privados de su facultad jurisdiccional respecto de los crímenes de competencia de la Corte. Sin embargo, si bien esta postura tiene la virtud de zanjar de manera precisa este tema, resolviendo así muchos de los problemas que surgen por los tópicos involucrados a su respecto y salvando la legitimidad de la intervención de la Corte de manera clara a través de una disposición positiva tajante y clara; parece que en cuanto a los hechos, no es conveniente, por cuanto representaría un exceso de demanda para la Corte,30 lo que redundaría en definitiva en la ineficacia de ésta, y tal vez incluso en su posterior colapso. En segundo lugar se postuló un carácter “concurrente”, con el cual quedaba en manos del Estado en cuestión la decisión de ejercer por sí la jurisdicción o bien llevar el asunto a instancias de la Corte. Aunque jurídicamente esta opción nos parece válida, porque de alguna manera 29. Información extractada de los documentos de la Comisión de Derecho Internacional – Grupo Especial Relator-, y de los documentos del Comité preparatorio y de la Conferencia. Citado por L. M. Bonetto, Corte Penal Internacional. En: Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales: Homenaje al profesor Claus Roxin, Lerner, Córdoba, Argentina, 2001, p. 698. 30 En este sentido Lindemann señala: “A través de la concepción complementaria, se evita un hinchamiento innecesario de un aparato internacional (...)” J. Lidemann, Supra nota 3, p. 96.. 29.

(30) intenta conciliar los intereses en conflicto involucrados en la cuestión de la complementariedad; no se condice con las actuales exigencias del Derecho Penal Internacional, toda vez que en este plano ya se ha configurado la convicción suficiente y el necesario consenso a nivel internacional respecto del carácter criminal de estas conductas, y por tanto el correlativo interés en no dejarlas impunes. Por tanto, teniendo esto presente, dejar en manos de las jurisdicciones nacionales la decisión trascendental de juzgar o no los crímenes por una instancia mundial, no parece satisfactorio ni conveniente.. Es decir, si bien podría confiarse tal decisión a los propios Estados y con ello solucionarse los muchos problemas jurídicos que conlleva la implementación de otro sistema jurisdiccional, todavía existiría el conflicto que justamente la Corte pretende salvar: no dejar en la impunidad los crímenes de su competencia. Si la opción de llevar o no un asunto al conocimiento de la Corte recae en las facultades de los sistemas jurisdiccionales nacionales no se cumpliría el objetivo intrínseco de la Corte, ya que “(...) la causa esencial de la creación de la CPI no ha sido una cierta necesidad de juzgar acerca de la disponibilidad o capacidad de las jurisdicciones estatales para perseguir penalmente los crímenes más atroces, sino que, en realidad, su constitución representa precisamente la respuesta de la comunidad internacional a las deficiencias jurisdiccionales de los Estados que han hecho posible la impunidad de los criminales”.31. Por último, se esgrimió como posibilidad la idea de que la Corte fuera un mecanismo jurisdiccional de “segunda instancia”, es decir, que habiendo ya sido conocido el asunto en sede nacional, podría éste reexaminarse por la Corte cuando así fuere necesario. En lo que respecta a esta posibilidad, nos parece que difícilmente puede sostenerse desde un punto de vista jurídico, ya que toda resolución adoptada por los tribunales nacionales podría. 31. P. EIROA, Supra nota 26, pp. 93-94.. 30.

(31) eventualmente ser revocada, lo que significaría restar el valor de las jurisdicciones nacionales, perdiendo así autoridad las decisiones de éstas.. Si bien nos parece que esta vez sí se cumple con la demanda de determinar las responsabilidades penales e impedir que los asuntos planteados queden en la impunidad; como defecto, puede observarse que deja a los Estados en una posición bastante desmedrada en cuanto a seguridad jurídica se refiere, toda vez que no se disponen causales específicas por las cuales podría la Corte intervenir en caso de que ya se hubiese fallado en sede nacional un asunto llevado a su conocimiento. Sin embargo, al acercarse la fecha de la Conferencia de Roma –ya no en el plano ideal, sino como un hecho ineludible-, la posibilidad de establecer un sistema de complementariedad entre la Corte y los tribunales nacionales, parecía ser la forma más acertada, ya que presentaba un carácter más flexible.32 La pretendida flexibilidad hacía a su vez más factible un consenso entre los Estados a su respecto, y por ende, también sería posible obtener una mayor cantidad de ratificaciones por parte de los Estados, lo que se traduce en mayor legitimidad de la propia Corte, como así también en una Corte efectiva y no sólo en una declaración de buenas intenciones, que en definitiva fuese letra muerta.. No obstante, el principio de complementariedad que finalmente se aprobó en el Estatuto, tiene a su vez su fundamento en otras razones de tipo jurídicas, ya que antes, debió analizarse cuál era el fundamento que impulsaba a los Estados primeramente a ejercer jurisdicción sobre estos delitos y seguidamente, por qué la Corte tendría complementariamente competencia respecto de estos mismos en caso de que las jurisdicciones penales nacionales fallaran en su cometido.. 32. L. M. Bonetto, Supra nota 29, p. 698 y 699.. 31.

(32) 4. Naturaleza Jurídica de los delitos de competencia de la Corte como fundamento del principio de complementariedad.. Para tratar este tema es importante recordar que la implementación de la CPI se enmarca dentro de lo que se ha dado en llamar la “humanización del derecho de gentes”.33 Este término se refiere a la evolución que ha experimentado a través del tiempo el Derecho Internacional Público, pasando de ser un derecho cuyo objeto central era la protección de los intereses estatales a un derecho que “ha dado progresiva importancia al respeto y defensa de los valores humanos”.34 El referido proceso se puede ver en los distintos tratados sobre derechos humanos y también en el Estatuto de Roma, que si bien comparte caracteres procesales, orgánicos y sustantivos; su finalidad última es erguir una Corte a la que se le encomiende la tarea de evitar la impunidad de los crímenes sobre los cuales tiene competencia, y en este sentido podemos afirmar que estamos frente a un tratado sobre derechos humanos.. Como ya hemos antes señalado, los crímenes de competencia de la Corte, comprendidos en el Artículo 5 del Estatuto, son: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el delito de agresión. Todos estos delitos comparten como característica común su naturaleza jurídica ya que pertenecen a las normas imperativas de derecho penal general, también denominadas normas de ius cogens.. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ha definido este tipo de normas expresamente de esta manera: “Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados. 33. Concepto tomado de S. Benadava, Derecho Internacional Público, 8° Edición, Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2004, p. 16. 34 Ibid., p. 16.. 32.

(33) en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. 35. Determinar que los delitos a que hemos hecho referencia tienen efectivamente tal carácter y las razones que permiten llegar a tal conclusión, son cuestiones que escapan al tema que aquí nos convoca, por lo tanto, nos limitaremos a señalar, siguiendo a Herdegen, que: “A ese conjunto intocable del derecho consuetudinario pertenecen, entre otras, por ejemplo, la prohibición de iniciar un ataque, los derechos humanos más fundamentales (como la prohibición del genocidio, de la tortura, de la esclavitud o de la discriminación racial) así como el derecho de autodeterminación de los pueblos”.36 No cabe duda que los delitos comprendidos en el Estatuto corresponden a los delitos que conculcan los derechos humanos más fundamentales, ya que estamos hablando de violaciones que tienen como consecuencia la muerte o graves lesiones a la integridad física y psicológica.. Por tanto, nos parece que siendo la naturaleza jurídica de estas normas la recientemente señalada, es evidente que existe para los Estados la obligación de reconocer como delitos tales conductas, incorporándolos a sus ordenamientos internos y sancionándolos cuando acontezcan. Acorde con esta posición Ambos y Guerrero señalan: “El Tratado de Roma significa una reducción adicional de la autonomía de los Estados para tomar decisiones constitucionales, políticas, legislativas, administrativas y judiciales, que se han venido restringiendo por virtud del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos. Este nuevo límite de la soberanía estatal a favor del individuo supone, concretamente, que la política criminal y legislativa de los Estados se disminuye, pues aquellos que ratifiquen este. 35. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículo 53, frase 2. M. Herdegen, Derecho Internacional Público, Universidad Nacional Autónoma de México, Fundacuón Konrad Adenauer, D.F., México, 2005, p. 155. 36. 33.

(34) tratado deben tipificar en su legislación interna las conductas que el Estatuto considera crímenes internacionales”.37. Si este mandato no es cumplido por los tribunales nacionales, la Corte debe actuar, y por ello es que afirmamos que el carácter de ius cogens de estas normas, es el fundamento de fondo del principio de complementariedad con que ejerce jurisdicción la Corte.. Es decir, cuando las jurisdicciones nacionales no ejerzan jurisdicción debiendo hacerlo, la Corte debe actuar ya que no puede hacer caso omiso de la obligación que el carácter de norma imperativa de derecho penal general le impone.. Sin embargo es importante aclarar que, la obligación que nace de este carácter, primeramente para los Estados y complementariamente para la Corte, se sostiene por otros criterios de tipo formales, algunos a los que ya hemos hecho referencia, como sucede con el artículo 17 del Estatuto y a otros que trataremos más adelante. Por tanto, el carácter de ius cogens de estas normas si bien nosotros lo postulamos como el fundamento de fondo de la jurisdicción complementaria de la Corte, no puede tomarse como fundamento autónomo, ya que el ejercicio complementario de la jurisdicción por parte de la Corte está implementado considerando diversas razones que lo fundamentan como tal y otros criterios que a su vez lo limitan.. 5. La Jurisdicción Universal. Este principio ha sido desarrollado por el Derecho Internacional a fin de que se facilite por parte de los Estados la aplicación extraterritorial de las normas penales internacionales. En consecuencia, el principio de jurisdicción 37. K. Ambos y O. J. Guerrero, Supra nota 5, p. 32.. 34.

(35) universal constituye una excepción al principio de territorialidad en que los Estados fundamentan el ejercicio de su jurisdicción y que los limita a ejercerla sobre los delitos cometidos por sus nacionales o por extranjeros en su territorio.38. Conviene destacar que tanto su origen como su posterior desarrollo ha sido consuetudinario, y en este momento su contenido está íntimamente relacionado con los crímenes internacionales de especial gravedad y trascendencia.39 Sin embargo, por este motivo, ha sido difícil hasta estos días reglamentarlo como tal y reconocer sus alcances. Así, el principio de la jurisdicción universal, ha suscitado numerosas dudas respecto a su contenido y alcances.. El concepto de jurisdicción universal aparece cuando, siendo la sanción de la responsabilidad penal internacional del individuo de competencia de las jurisdicciones penales nacionales, éstas no se hacen cargo de ello como normalmente correspondería, y por tanto, el Derecho Penal Internacional recuerda a los Estados que al respecto se encuentran frente a una real obligación emanada del carácter de crimen de Derecho penal internacional de tales delitos y por ende, no sólo ante una alternativa opcional sujeta a la mera discrecionalidad de los poderes judiciales intraestatales.40. Así, se abre la posibilidad de que estos delitos sean perseguidos por cualquier Estado que en atención a esta obligación y a la justificación que de ella emana para poder perseguirlos, proceda a intentar hacer efectivas las responsabilidades que le quepan, no solamente en atención al principio de 38. I. Lirola y M. Martín, Supra nota 13, p. 21. En sus orígenes, se atendió más que a la gravedad y trascendencia de los delitos para la comunidad internacional, al lugar de comisión de éstos, como es el caso de la piratería, ya que el tráfico comercial se desarrollaba principalmente por vía marítima y el delito se cometía en un espacio que escapaba a las soberanías estatales. 40 I. Lirola y M. Martín, Supra nota 13, p. 21. 39. 35.

(36) territorialidad o de personalidad activa, sino también a un imperativo de pretensión universal.. En consecuencia, en tanto el castigo de las conductas involucradas es una obligación para los Estados, el Derecho penal internacional permite al juez competente sobre estas materias en un Estado, conocer y juzgar hechos con los cuales no tiene ningún enlace de tipo territorial o en atención a la nacionalidad del presunto culpable.41. A este respecto cabe señalar que la obligación a que nos hemos referido, no sólo emana de la tipificación de los delitos en el plano del Derecho Penal Internacional, sino también del desarrollo de ciertos conceptos, como es el de ius cogens como naturaleza jurídica de estos delitos, el cual se esgrime como un verdadero principio dispuesto para la correcta interpretación teleológica del Derecho Penal Internacional en cuanto a la sanción de los delitos involucrados.42. También debe destacarse que, convencionalmente y para los mismos fines que hemos mencionado, se ha desarrollado el principio aut dedere aut iudicare (extraditar o castigar),43 el cual obliga a los Estados a cooperar con la jurisdicción universal que otros Estados pretendan frente a ciertos hechos que revistan el carácter de crimen de Derecho Penal Internacional, extraditando a los individuos que este Estado reclame.44. 41. I. Lirola y M. Martín, Supra nota 13, p. 22. Recordemos que la finalidad del Derecho Penal Internacional respecto de estos crímenes es evitar la impunidad de ellos, y así no dejar lagunas de responsabilidad por la inoperancia de las jurisdicciones nacionales, ya sea a causa de que su intención real no es hacer efectivo el castigo correlativo frente a tales conductas, o bien, porque no tienen capacidad para ello por razones de tipo prácticas. 43 Cita Fuentes los siguientes instrumentos internacionales que recogen el principio aut dedere aut judicare: la Convención de Montreal para Combatir los Actos indebidos contra la Seguridad de la Aviación Civil (1971), la Convención de la Haya para combatir el Ataque Indebido contra aviones (1970), y la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes (1979). X. Fuentes, La Jurisdicción Universal y la Corte Penal Internacional, Revista de Estudios de la Justicia, Universidad de Chile, Nº 4, 2004, p. 124. 44 Ibid., p.124. 42. 36.

(37) Sin embargo a nuestro parecer la teoría dista mucho de la práctica en este tema. Los esfuerzos teóricos en cuanto al desarrollo del concepto de jurisdicción universal y su implementación como tal para culminar en el sostenimiento del sistema del Derecho Penal Internacional y no destinarlo al fracaso en cuanto a su efectividad, no se corresponden muchas veces con la práctica de ello en los hechos.. Sobre el punto en comento podemos observar que, si bien existe el respaldo del convencimiento y consentimiento de los Estados para resguardar la seguridad mundial evitando los crímenes internacionales, éstos al momento de comprometer su conducta en este sentido de manera efectiva, no han sido tan coherentes. Más bien, lo que la práctica nos indica, es que los Estados han intentando resguardar su soberanía y su competencia para castigar a los presuntos culpables de estos delitos por sobre el imperativo que recae sobre ellos desde los principios de Derecho Penal Internacional a los que hemos hecho alusión, desatendiéndolos y de esta forma se han ido desvaneciendo.. Considerando lo hasta aquí expuesto a propósito del concepto de jurisdicción universal, podemos preguntarnos: ¿Qué fuerza tiene realmente el principio aut dedere aut judicare en la práctica?, ¿Acaso las implicancias políticas y los intereses políticos ocultos pueden desvincular a los Estados de sus obligaciones convencionalmente contraídas respecto de este principio? (sin mencionar el correlativo quebrantamiento del principio de pacta sunt servanda que. pudiera estar comprometido), ¿Ha sido la jurisdicción. universal un concepto sobre el cual se puede establecer una práctica jurisdiccional común?.. A continuación consideraremos dos casos emblemáticos en que se encuentra la problemática referente. a estos temas, tales como el caso. 37.

(38) Eichmann45 y el caso Pinochet.46 En el primer caso, los tribunales de Israel juzgaron de manera efectiva a Eichmann por los crímenes cometidos en territorio extranjero y respecto de extranjeros. En cuanto al caso Pinochet, debemos recordar que el Estado de Chile repudió la pretensión de España y del Reino Unido de ejercer jurisdicción universal, argumentando que siendo Chile un Estado soberano, tenía sobre el asunto competencia, por ser el ex – Dictador un nacional suyo.47. De los casos expuestos podemos llegar a la siguiente conclusión: sobre el concepto de jurisdicción universal no existe acuerdo a nivel internacional en cuanto a su efectiva aplicación, como tampoco sobre los otros conceptos vinculados a la jurisdicción universal a los cuales hemos hecho mención. Por tanto, si bien sólo hemos considerado dos casos (pues no es el propósito de este trabajo este tema en particular y en ese sentido es sólo una mención para ejemplificar nuestra postura el respecto); de sus conclusiones totalmente contradictorias, podemos determinar que sobre el tema que aquí tratamos no existe una interpretación más o menos uniforme. La falta de regularidad y uniformidad al respecto, tanto en doctrina como en la jurisprudencia, ha hecho un flaco favor a los fines del Derecho Penal 45. Adolf Eichmann participó activamente en los crimenes de genocidio –entre otroscometidos durante el período de la Alemania Nazi. Fue el jefe de la subsección responsable del combate a las “sectas” (católicos, protestantes, francmasones, Testigos de Jehová) dentro de la Policía Secreta del Estado [Geheime Staatspolizei: GeStaPo]. Después de la guerra y se escondió en Argentina con la ayuda de redes clandestinas bajo el nombre Riccardo Klement. Residió en Argentina hasta su rapto el 11 de mayo de 1960 en Buenos Aires para ser trasladado a Israel, país donde fue juzgado. Al conocerse la carrera de Eichmann, perdió peso la defensa jurídica de la soberanía nacional. Eichmann fue ahorcado en Jerusalén el 30 de mayo de 1962. www.cartapsi.org/revista/no5/hasam.htm 46. Augusto Pinochet fue detenido en Londres por orden del Juez Baltazar Garzón, quien pretendía hacer efectiva su responsabilidad penal por los crímenes cometidos contra ciudadanos españoles durante su régimen dictatorial (1973-1989). La Audiencia Nacional Española, en Sala penal plena, con relación a la detención de Augusto Pinichet en Londres, entre el 4 y el 5 de Noviembre de 1998, estableció que la jurisdicción española debía enjuiciar los crímenes de genocidio y terrorismo cometidos en Chile. Por su parte, la Cámara de los Lords, al pronunciarse sobre la inmunidad de Pinochet, reconoció el principio de jurisdicción universal, incorporando el crimen de tortura al derecho inglés como norma de ius cogens del derecho internacional. F.M. Ávila, La Justicia Penal Internacional como posibilidad de Coexistencia pacifica de la Comunidad Internacional, Revista de Derecho, Valdivia, Vol. 13, 2002, p. 250.. 38.

(39) Internacional porque ha restado precisión a la pretendida jurisdicción universal. Por lo tanto, más que ser herramienta para la consecución de la efectividad de las sanciones penales que quepan frente a los crímenes internacionales, ha sido un concepto que ha ayudado a fundamentar las posiciones tanto de los Estados proclives a tales fines, como a los que anteponen los intereses estatales por sobre los universales.. Por su parte, en doctrina la principal pregunta que se ha planteado es si acaso este principio obliga a los Estados a perseguir y sancionar estos delitos, o si bien constituye un derecho para los Estados en orden a sancionarlos.. A nuestro parecer, es correcto el análisis seguido por Lirola, quien conteste con Martín, considera que el principio de jurisdicción universal no alcanza a imponer a los Estados una obligación de sancionar tales delitos. El principio sólo alcanza para reconocer a cada Estado el derecho de ejercer su jurisdicción penal extraterritorialmente y sólo en cuanto haya sido pertinentemente incorporado al derecho nacional del Estado de la pretensión.48. Habiendo ya mencionado que sobre el particular no puede encontrarse una postura más o menos uniforme, nos parece que la conclusión de esta autora resulta al menos más precisa y por ende susceptible de aplicación efectiva, al menos asegurando que no se de lugar a interpretaciones que puedan derivar en el retardo y en definitiva en la impunidad de los crímenes internacionales por la inoperancia de las jurisdicciones nacionales en pro de la defensa de sus propias atribuciones soberanas, o bien por el resguardo de los intereses políticos involucrados en vez de dando cumplimiento a las obligaciones jurídicas contraídas internacionalmente. 47. X. Fuentes, Supra nota 44, p. 123 y 124.. 39.