FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
TEMA:
LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DEL NOTARIO POR ENGAÑO EN DOCUMENTOS FALSIFICADOS Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
AUTORA:
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
- SANTO DOMINGO
DRA. PAVÓN DURÁN ROSA ISABEL
ASESORES:
DRA. Mg. SILVA ACOSTA CONSUELO AMPARO DR. Mg. JORDÁN NARANJO GENARO VINICIO
AMABATO- ECUADOR
INDICE GENERAL
PAG. PORTADA
CERTIFICACION DEL ASESOR/A DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO INDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación. ………. 1
Planteamiento del problema……….. 4
Formulación del problema………. 5
Delimitación del problema. ……… 5
Objeto de Investigación y campo de acción……… 5
Identificación de la Línea de Investigación……… 5
Objetivos Objetivo General……… 6
Objetivos Específicos……… 6
Idea a Defender……… 6
Justificación del tema ……… 7
Breve explicación de la metodología investigativa……… 10
Resumen de la estructura de la tesis……… 10
CAPITULO I PAG. MARCO TEORICO
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación……… 13
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación… 14 EPIGRAFE I MARCO JURÍDICO Análisis de la Constitución de la República del Ecuador……… 14
Análisis jurídico de la Ley Notarial……… 16
Análisis jurídico del Código Orgánico de la Función Judicial……… 17
EPIGRAFE II DERECHO NOTARIAL Definición de derecho notarial……… 18
Principios del derecho notarial………... 19
Fuentes del derecho notarial……… 22
Clasificación del sistema notarial……… 23
Importancia del derecho notarial……… 25
EPIGRAFE III ACTO NOTARIAL Definición……… 27
Principios que rigen los Actos Notariales……… 28
Importancia y necesidad del acto notarial……… 31
EPIGRAFE IV DE LOS NOTARIOS Naturaleza de la función notarial……… 32
Ejercicio de la función notarial……… 33
Orígenes del notario……… 34
Requisitos para ser notario………. 37
Importancia de la función que realiza……… 38
EPIGRAFE V
TIPOS DE RESPONSABILIDAD NOTARIAL PAG
Responsabilidad civil………. 41
Concepto……… 44
Elementos……….. 45
Naturaleza………. 45
Responsabilidad penal……… 46
Concepto………. 47
Elementos……… 47
Naturaleza……….. 48
La responsabilidad penal de los otorgantes de una escritura……….. 50
Falsa identidad………. 50
Falsificación y adulteración de documentos……… 51
La colusión……….. 52
Nulidad de la escritura y la responsabilidad del Notario……… 53
Responsabilidad administrativa……….. 55
Factores que influyen en el Notario a incurrir en responsabilidad en el ejercicio de sus funciones……… 55
EPIGRAFE VI SEGURIDAD JURÍDICA Definición………. 57
Constitución y seguridad jurídica………. 59
Los actos notariales y la seguridad jurídica……….. 60
EPIGRAFE VII DERECHO COMPARADO La responsabilidad civil y penal del notario en la legislación colombiana….. 61
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación………. 64
CAPÍTULO II PAG MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1 Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o
problema seleccionado para la investigación……… 67
2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la Investigación……… 68
2.3 Análisis e interpretación de los resultados de los instrumentos aplicados…… 73
2.4 Conclusiones parciales del capítulo………..……….. 83
CAPÍTULO III MARCO PROPOSITIVO 3.1 TÍTULO……….……….. 84
3.2 Conclusiones parciales del capítulo……… 88
3.3 CONCLUSIONES GENERALES. ……… 89
RECOMENDACIONES……… 90 BIBLIOGRAFÍA
INDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS
PAG.
Cuadro y Gráfico No. 1……… 73
Cuadro y Gráfico No. 2……… 74
Cuadro y Gráfico No. 3……… 75
Cuadro y Gráfico No. 4……… 76
Cuadro y Gráfico No. 5……… 77
Cuadro y Gráfico No. 6……… 78
Cuadro y Gráfico No. 7……… 79
Cuadro y Gráfico No. 8……… 80
Cuadro y Gráfico No. 9……… 81
RESUMEN EJECUTIVO
Como maestrante de la Universidad Ecuatoriana General y en particular de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, cumple con un deber social de afrontar un problema jurídico en el que requiere el aporte de sus estudiantes para resolverlo e intentar transformar esa realidad problemática.
La importancia del tema LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DEL NOTARIO POR ENGAÑO EN DOCUMENTOS FALSIFICADOS Y LA SEGURIDAD JURÍDICA, radica en que el Estado Ecuatoriano reconoce el Derecho a la Seguridad Jurídica, se fundamenta en la Constitución de la República.
El Notario responde por la regularidad formal de los actos, contratos y negocios jurídicos que autoriza, pero no sobre la veracidad de las declaraciones o afirmaciones que hacen los comparecientes, por lo es imprescindible proporcionar el marco jurídico que determine y configure la conducta del Notario con respecto a la Responsabilidad Civil y Penal del Notario por engaño en documentos falsificados y la seguridad jurídica, por lo que es necesario realizar la reforma pertinente.
La metodología de la investigación por tratarse de ser social es cuali- cuantitativa que ha permitido interpretar y fundamentar científicamente el problema.
La línea de investigación se enmarca en la Seguridad Jurídica y los resultados que se alcanzan en éste trabajo deberá incidir con el buen vivir de los ecuatorianos y ecuatorianas.
EXECUTIVE SUMMARY
As Grandee of the Ecuadorian General University and in particular the Regional Autonomous University of the Andes UNIANDES fulfills a social duty to face a legal problem that requires input from students to solve problems and try to transform that reality.
The importance of the issue CIVIL AND CRIMINAL LIABILITY OF DECEPTION IN DOCUMENTS NOTARY FOR COUNTERFEIT AND LEGAL SECURITY, is that the Ecuadorian State acknowledges the right to legal security, is based on the Constitution of the Republic.
The notary is responsible for the formal validity of acts, contracts and legal transactions authorized, but not on the veracity of statements or claims made by those appearing, so it is essential to provide the legal framework to identify and configure the behavior of the Notary respect to civil and criminal liability by deception Notary forged documents and legal certainty, which is necessary to the relevant reform.
The research methodology because it is quantitative qualitative social being that has allowed to interpret and scientifically substantiate the problem.
The research is part of the Legal Certainty and the results achieved in this work should affect the good life of the Ecuadorians.
INTRODUCCION
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
A través de la historia la Institución Notarial, ha constituido una labora en la que el Notario es el custodio de documentos y responsable de los protocolos de la Notaria y dado a la naturaleza de sus funciones está obligado por Ley y por ética profesional a mantener una postura neutral.
El notariado a través de las distintas sociedades ha sido necesaria, ya que cumple con las necesidades de las personas de darle forma legal a ciertos actos o hechos jurídicos, por lo que el Estado le ha atribuido al Notario la fe pública, para que sus actuaciones están de conformidad con la Ley.
Para Luis Carral y de Teresa, en su obra Derecho Notarial y Derecho Registral manifiesta sobre la Necesidad de investir a una persona de fe pública “Nace entonces, también por la necesidad de lograr un fin, y como un medio para lograrlo, la idea de investir a una persona de fe pública. Para que el acto autorizado por un determinado funcionario y no por cualquiera, se exige que éste, a quien se inviste del poder de dar fe, reúna determinados requisitos de honorabilidad, preparación y competencia indispensables para que el acto jurídico sea lo más perfecto humanamente posible, desde su nacimiento hasta su autorización y aún registro definitivo”.1
La primera Ley Notarial se expidió en el Gobierno de Clemente Yerovi Indaburo, publicada en el Registro Oficial No. 158 del 11 de Noviembre de 1966, con esto se origen en nuestro País a los Notarios, que eran denominados como los “escribanos”, quienes tenían bajo su responsabilidad tan importante función, la misma que aquel tiempo era regulada por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1907.
La función notarial a través de los años ha sido objeto de cambios, determinándoles nuevas atribuciones que han transformado el ordenamiento jurídico ecuatoriano, sin embargo el
estudio sobre la responsabilidad del notario no ha sido tratado con profundidad, por lo es indispensable realizar una investigación sobre la misma.
Para el autor Bécquer Carvajal Flor, en su obra Práctica Notarial y Registral manifiesta que “la necesidad de nombrar Notarios surge del incremento diario en la vida de los negocios, del tráfico jurídico, de las voluntades de las personas, que producen efectos jurídicos vinculantes. Cuando la expresión externa de los acuerdos de las personas se realiza mediante escrito se da nacimiento al documento denominado escritura pública”2.
El Estado ecuatoriano como garantista del desarrollo social de sus habitantes y tiene la obligación de emanar acciones que proyecten confianza en la sociedad; por tal motivo, la fe pública es la garantía que el Estado otorga a las personas sobre los hechos y actos jurídicos que realizan sus representantes, en el sentido de que sus actuaciones son auténticas, verídicas y confiables pues no se podría verificar cada una de las acciones realizadas por los servidores.
En nuestro país el instrumento público incorpora y expresa un objeto válido para probar un hecho y que pueda producir efectos jurídicos en la prueba, en una relación procesal y que tiene como finalidad perpetuar un hecho, un acto. El Notario es el funcionario que se encarga de perfeccionar los diferentes tipos de actos y contratos, y por ende tiene la finalidad de garantizar la seguridad jurídica, la libertad contractual y el principio de legalidad de los ciudadanos intervinientes.
Primeramente se debe considerar que la responsabilidad civil del notario corresponde a una necesidad que se enmarca a las exigencias que impone el convivir diario de la sociedad; el estudio de ésta responsabilidad conlleva a una constante confusión y que permiten diferenciar de la responsabilidad penal, y que resulta necesario plantear el estudio comparativo de ambas responsabilidades, conforme lo establecen las leyes pertinentes.
Cuando el notario otorga documentos que contienen hechos ilícitos, trae consigo una responsabilidad, lo cual constituye elemento fundamental para poder establecer la diferencia que existe entre la responsabilidad civil y la penal, dependiendo si está contemplado como delito tipificado en el Código Penal. Cuando el hecho ilícito no es delito, implica la obligación de reparar el daño ocasionado y esa es la responsabilidad civil, y en determinados casos conlleva una responsabilidad conjunta tanto civil como penal.
Actualmente el notario está involucrado demandas y en consecuencia existen fallos dictados por las diferentes Salas de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales, en donde las demandas por nulidad de instrumentos públicos y siempre se plantean en contra del notario ante quien se otorgó, la misma que da origen a responsabilidades administrativas, civiles y penales.
De la misma forma verificada la base datos del Centro de Documentación e Información Científica “UNIANDES” (CDIC), con la finalidad de demostrar que no se ha realizado un trabajo de investigación sobre el tema “LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DEL NOTARIO POR ENGAÑO EN DOCUMENTOS FALSIFICADOS Y LA SEGURIDAD JURIDICA”, se puede determinar que no se ha elaborado ninguna tesis o proyecto de investigación con esta propuesta. Cabe recalcar que es una actitud ética reconocer apropiadamente algún esfuerzo de otros investigadores en torno al tema que estudiaremos, lo cual garantizará que este trabajo será de gran valor y un aporte a la sociedad.
Por lo expuesto el presente trabajo de investigación sobre la Responsabilidad Civil y Penal del Notario por Engaño en Documentos Falsificados y la Seguridad Jurídica, se justifica en que no existe la normativa que la que determine y configure la conducta del Notario para poder determinar la responsabilidad civil o penal cuando le han presentado documentos falsificados y por su desconocimiento procedió a autorizar actos, contratos y negocios jurídicos.
trámites notariales, lo cual se estaría vulnerando la seguridad jurídica, que ampara la Constitución de la República del Ecuador, por lo que se hace necesario una Reforma a la Ley Notarial en la se configure la conducta del Notario y se pueda determinar su responsabilidad civil o penal según corresponda.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En lo principal hay que destacar que la responsabilidad es la aptitud de conocer y aceptar las consecuencias negativas de sus actos, por ello la ley sanciona, y consiste en la obligación de reparar y satisfacer cualquier daño o perjuicio consecuencia de una omisión o un delito.
El notario posee una organización que orienta sus actividades y que constituye, a la vez una verdadera garantía para quienes deban utilizar sus servicios, por ello se evidencia una necesidad imprescindible, pues su intervención constituye el mejor aval de todos los derechos que garantiza la Constitución de la República; sino que ha sido objeto de constantes engaños, cuando le han presentado documentos falsificados y que ignorando aquello que otorgó instrumento público, con todas las formalidades que establece la Ley.
En la actualidad el notario es un funcionario investido de la fe pública y que sus atribuciones constan determinadas en el Artículo 18 de la Ley Notarial; además el notario debe tener valores éticos, que le permitan conducirse con veracidad, imparcialidad y especialmente tener un espíritu conciliador y que debe tener una constante preparación técnica y jurídica, para brindar un servicio de calidad y de excelencia a la colectividad.
La responsabilidad civil y penal del notario por engaño de documentos falsificados en trámites notariales vulnera la seguridad jurídica, en nuestro país existen muchos notarios que han sido objeto de ésta irregularidad y han dado fe pública en el otorgamiento de instrumentos públicos y luego se derivan en demandas en donde este funcionario lo califican como cómplice de dicho acto o contrato celebrado ante él.
Por lo que es importante distinguir la responsabilidad del notario, cuando es civil tiene como finalidad de reparar las consecuencias injustas y contrarias al derecho pero sin culpa alguna tendrá que reparar, pero la ley así lo establece; y, debe existir la responsabilidad penal para el notario, cuando al otorgar instrumentos públicos, ha incurrido en falsedad u otros delitos tipificados en nuestra ley y cuando dicho funcionario se ha aprovechado de la función que ostenta en beneficio suyo o de terceros.
El Notario responde por la regularidad formal de los actos, contratos y negocios jurídicos que autoriza, pero no sobre la veracidad de las declaraciones o afirmaciones que hacen los comparecientes.
FORMULACION DEL PROBLEMA
La responsabilidad civil y penal del Notario por engaño en documentos falsificados en trámites notariales vulnera la seguridad jurídica.
DELIMITACION DEL PROBLEMA
Objeto de investigación: el Derecho Notarial y Civil
Campo de acción: Responsabilidad Civil y Penal del Notario
Lugar: Notarias del Cantón Machala.
Tiempo: Septiembre – Diciembre 2013.
IDENTIFICACIÓN DE LA LINEA DE INVESTIGACIÓN
OBJETIVO GENERAL
Proponer una Reforma a la Ley Notarial que exima de la Responsabilidad Civil y Penal al Notario por engaño en documentos falsificados en trámites notariales; para evitar la vulneración de la seguridad jurídica.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar de manera jurídica y doctrinaria la Constitución de la República del Ecuador, Ley Notarial y el Código Orgánico de la Función Judicial, respecto la responsabilidad civil y penal del Notario por engaño de documentos falsificados en trámites notariales y la seguridad jurídica.
Determinar la incidencia de Notarios engañados por documentos falsificados en la Notaria.
Establecer los lineamientos del Anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley Notarial que exima de la responsabilidad civil y penal al Notario por engaño en documentos falsificados, en trámites notariales y la vulneración de la seguridad jurídica.
IDEA A DEFENDER
Con una reforma a la Ley Notarial que exima de la responsabilidad civil y penal del Notario por engaño en documentos falsificados, en trámites notariales; se evitará la vulneración de la seguridad jurídica.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
VARIABLE INDEPENDIENTE
Responsabilidad civil y penal del Notario por engaño en documentos falsificados, en trámites notariales.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
En nuestro país en la actualidad, se puede determinar con respecto a la responsabilidad que conlleva a los Notarios al dar de fe de los diferentes actos y contratos, como causa que ocasiona daño y lesiona derechos de terceras personas, cuando este funcionario ha sido engañado en la presentación de documentos falsos en la celebración de actos notariales, y por hoy le atribuyen ésta responsabilidad al Notario, cuando en realidad éste ha sido víctima del engaño.
La Institución del Derecho Notarial, debe estar al servicio de la sociedad para el desarrollo del derecho y no como ciertos individuos inescrupulosos pretenden dar una imagen negativa del Notario, cuando es involucrado en trámites notariales que vulneran los derechos de otras personas, y muchas veces ha sido tildado como cómplice para enriquecerse de una forma inapropiada y hasta ha sido objeto de destitución de sus funciones.
La responsabilidad del Notario debe estar fundamentada en el comportamiento correcto de la función notarial, basada en la rectitud, honradez y velar que se respete la seguridad jurídica que garantiza nuestra Constitución de la República.
El concepto de la responsabilidad del notario a través de la historia ha ido cambiando y hoy en la actualidad se la está considerando como una necesidad jurídico-social, que el daño ocasionado conlleva a la reparación de los derechos que fueron vulnerados a terceros.
De la investigación de la responsabilidad civil y penal del Notario por engaño en documentos falsificados y la seguridad jurídica, se obtendrán datos sumamente importantes que demostrarán que el notario cuando sea acusado en la participación de actos notariales, tiene el derecho a demostrar que fue objeto de engaño y que no tuvo intención de vulnerar la seguridad jurídica de los ciudadanos perjudicados.
reforma a la Ley Notarial que exima de la responsabilidad civil y penal del Notario por engaño en documentos falsificados en trámites notariales se evitará la vulneración de la seguridad jurídica, por lo que de esta manera se estaría salvaguardando al notario que cumple con su misión de dar fe pública y que lo ha demostrado a través de sus actos.
En la actualidad es común en los medios de comunicación que existe un número creciente de falsificaciones en todas sus formas llegando a contaminar a las instituciones públicas, sin excepciones y esto no solo afecta a dichas entidades, sino también a la confianza que tiene la sociedad sobre los organismos. Estos datos coinciden con el gran aumento de causas judiciales que se ventilan en las Cortes del país por lo que esta investigación va encaminada al estudio del bien jurídico protegido en los Artículos 327 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal, que constituye la fe pública con referencia a las falsedades documentales, lo que se debe determinar es si existe o no la conducta punible del Notario y establecer su responsabilidad penal, cuando se le han presentado documentos alterados y haciendo uso de la fe pública autoriza los actos, contratos y negocios jurídicos que le fueron solicitados.
La fe pública conocida también como la confianza y seguridad que tienen los ciudadanos sobre las Instituciones del Estado, cuyo objetivo es garantizar el desarrollo de una nación con políticas responsables que garanticen la protección de los bienes jurídicos de los habitantes, ha sido violentada por el crecimiento acelerado de los estos delitos que atacan el orden jurídico ecuatoriano.
La presente investigación se justifica por la importancia que representa la función notarial dentro de nuestra sociedad, que constituye una necesidad imprescindible, ya que la misma constituye el aval de los derechos del hombre, siendo la de dar fe pública de actos, contratos y documentos, la misma que está garantizada y se consolida en la Constitución de la República.
penal y hasta en ciertos casos se ha llegado hasta la reparación de los derechos vulnerados.
El Notario siempre debe actuar de manera imparcial y debería abstenerse de tratar de obtener provecho para sí mismo, con respecto a la verdad de los hechos, la libertad de las personas que intervienen en los diferentes actos y contratos que se celebran ante él, y debería orientar y tener la misión de cumplir con las normas jurídicas vigentes y de respetar la seguridad jurídica a la que todos tenemos derecho.
El desarrollo de la Ley Notarial es trascendental, la primera Ley fue promulgada en el año 1966, en las que las atribuciones que se les concedían a los Notarios se limitaban a cuatro. Desde entonces y durante cuarenta y cinco años ésta Ley ha sufrido varias reformas, pero cuando se expide la nueva Constitución de la República del Ecuador y del Código Orgánico de la Función Judicial, sufre cambios sustanciales.
El presente trabajo tiene como objetivo investigar las sanciones que se pueden aplicar al Notario en el cumplimiento de sus funciones, cuando se le han presentado documentos falsos en la celebración de actos notariales, y dar un enfoque de la responsabilidad general, para así poder determinar si existe responsabilidad civil o penal conforme lo establece la ley, para lo cual se debe determinar las conductas que configuren el grado de responsabilidad en la pueda estar involucrado el Notario al momento de celebrar actos, contratos y negocios jurídicos.
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
La Modalidad de la investigación es cuali-cuantitativa.
Cualitativa porque permite evidenciar el problema investigado en el ámbito del Derecho Notarial, y alcanzar el resultado esperado.
Cuantitativa puesto que esta modalidad permite la evidencia documental (gráficos, tablas, interpretaciones) de los resultados a partir del análisis realizado por el investigador.
Los métodos utilizados son el inductivo-deductivo, el analítico-sintético y el histórico-lógico, y la técnica que se emplea es la encuesta, para lo que se utiliza el cuestionario como instrumento de investigación.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS: BREVE EXPLICACIÓN DE LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS
La presente investigación se divide en los siguientes capítulos cuyos contenidos son los siguientes:
La Introducción, contiene los antecedentes de la investigación, donde consta el planteamiento del problema que genera la responsabilidad civil y penal del Notario por engaño en documentos falsificados y la seguridad jurídica.
Epígrafe Primero, el marco teórico en donde se hace un análisis de la Constitución de la República del Ecuador, la Ley Notarial y del Código Orgánico de la Función Judicial.
El Epígrafe Segundo se analiza el Derecho Notarial, definiciones, principios que rigen al Derecho Notarial, fuentes, clasificación e importancia del Derecho Notarial.
El Epígrafe Tercero, analiza el acto notarial, definiciones, principios que rigen los actos notariales e importancia y necesidad del acto notarial.
El Epígrafe Cuarto, de los Notarios, naturaleza, ejercicio, orígenes, requisitos,
importancia de los Notarios; y, régimen disciplinario en la administración pública.
El Epígrafe Quinto, analiza los tipos de responsabilidad notarial, con respecto a la
responsabilidad civil, penal y administrativa.
El Epígrafe Sexto, análisis de la seguridad jurídica, definición, constitución y seguridad
jurídica y los actos notariales; y, el Epígrafe séptimo derecho comparado.
Además contiene la valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación; y, conclusiones parciales del capítulo.
El Capítulo Segundo, contiene el marco metodológico y planteamiento de la propuesta,
caracterización del sector, descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación; la propuesta; y, las conclusiones parciales del capítulo.
El Capítulo Tercero, contiene el marco propositivo, logrando concluir que existen
Notario por engaño en documentos falsificados y la seguridad jurídica; además constan conclusiones parciales del capítulo; conclusiones generales; y, recomendaciones.
Al final constan el análisis, cuadro y gráficos, obtenidos de los resultados de la aplicación del instrumento del cuestionario.
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA, EN DEPENDENCIA DEL ALCANCE DE LA TESIS
APORTE TEÓRICO
La presente investigación se sustenta en la normativa jurídica vigente, la jurisprudencia y la doctrina, que permite determinar la responsabilidad civil y penal del Notario, por engaño en documentos falsificados en trámites notariales, que conlleva a la vulneración de la seguridad jurídica.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
Es imprescindible buscar solución a la situación problémica, que permita establecer cuando constituye responsabilidad civil y penal del Notario, en documentos falsificados en trámites notariales y evitar que se vulnere la seguridad jurídica, con respecto a los actos y contratos que se celebran ante el Notario.
NOVEDAD CIENTÍFICA
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Las cualidades que debe tener el Notario, debe fundamentarse sobre la manera correcta de ejercer las funciones atribuidas, es decir la rectitud, la honestidad y la calidad de servicio que debe brindar a la sociedad; sin embargo antiguamente quizá no se pudo enfocar esta cualidades, y no se podía precisar sobre la definición de la responsabilidad del Notario, y mucho menos determinar si ésta era civil o penal.
El autor Luis Carral y de Teresa, en su obra Derecho Notarial y Derecho Registral manifiesta que: “Cuando el hombre que ejerce el notariado no tiene amor por su profesión, en vez de dignificar ésta, la envilece; y como el pasado se han dado muchos casos de ineptos y de mercenarios de la profesión, se explican los retratos de notarios indignos, mezquinos e ignorantes, presentados por maestros de la talla de Moliee, de Quevedo y de tantos otros. Pero de un simple arte empírico que fue, el notariado se ha transformado en una ciencia que poseen y que viven profesionalmente juristas que dedican su vida y esfuerzos a superarse y a honrar esa profesión”3
Las Doctoras Oliva Torres Cabrera y María Bernal, en su obra Evolución y Práctica del Derecho Notarial y Registral, manifiestan que: “De lo dicho surge la necesidad de que la figura moral del notario sea monumental por la naturaleza jurídica de dar credibilidad a sus actuaciones”.4
Por lo dicho es importante la credibilidad del notario, porque obligatoriamente deberá garantizar la seguridad jurídica tanto hechos como actos jurídicos y darles la legalidad que conforme a la ley les corresponde.
3 CARRAL Y DE TERESA, Luis; DERECHO NOTARIAL Y DERECHOS REGISTRAL, Página 3 4 TORRES CABRERA Oliva Dra.; BERNAL ORDOÑEZ, María Dra. (2013)EVOLUCIÓN Y PRÁCTICA
Los actos y negocios jurídicos, son creados conforme lo establece la Ley, y que para su plena validez deben perfeccionarse de tal manera que su veracidad y legalidad sea garantizada por la fe pública que da el Notario.
Ante la circunstancia que el Notario debe responder a las necesidades sociales y morales, radican en la austeridad del desempeño de sus funciones, y en su probidad, se presume que tiene el dominio pleno de sus conocimientos, y obviamente las aptitudes y virtudes que le permiten que su integridad, sea un elemento indispensable que lo consagra al Notario como el sinónimo de verdad y legalidad.
En la actualidad, se ha generalizado que los Notarios sean sancionados, por incurrir en faltas a su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, pero se hace necesario que existan factores que permitan comprobar el engaño que ha sido objeto el Notario con documentos falsos y así determinar el grado de responsabilidad que tiene el Notario, según corresponda ésta sea civil o penal, cuando exista el engaño en documentos falsificados, y que dicho funcionario dio fe pública de los mismos.
Además, no hay temas parecidos y por lo tanto se trata de un trabajo de exclusiva responsabilidad de la autora y destacando su originalidad.
1.2ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
EPÍGRAFE I MARCO JURÍDICO
Análisis de la Constitución de la República del Ecuador
social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”.
Esto significa claramente que todos los ecuatorianos en goce de nuestros derechos constitucionales somos iguales ante la Ley, y por lo tanto no se pueden vulnerar el derecho a la seguridad jurídica, por ser nuestro País un estado de derechos.
Además la Constitución de la República del Ecuador, con relación al servicio notarial señala en su Artículo 199, que: “Los servicios notariales con públicos. En cada cantón o distrito metropolitano habrá el número de notarias y notarios que determine el Consejo de la Judicatura. Las remuneraciones de las notarias y notarios, el régimen de personal auxiliar de estos servicios, las tasas que deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el Consejo de la Judicatura. Los valores recuperados por conceptos de tasas ingresarán al Presupuesto General del Estado conforme lo determine la Ley”.
Es necesario señalar que también el mismo cuerpo legal en su Artículo 200, en su parte pertinente establece que: “Las notarias y notarios son depositarios de la fe pública; serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social”.
Finalmente el Artículo 424, inciso primero, señala: “La Constitución es la norma suprema que prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.
Análisis jurídico de la Ley Notarial
El notario es un profesional del derecho investido de fe pública, por delegación del Estado, conforme lo establece el Artículo 6 de la Ley Notarial, establece “Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes”
La Ley Notarial, pretende rescatar la importancia que se le debería dar al Derecho Notarial, en el aspecto social, económico y científico, y lo hace en función de que éste funcionario cumple una actividad fundamental que es la de brindar seguridad jurídica a quienes concurren hasta sus dependencias.
Guillermo Cabanellas, define a la fe pública, como “veracidad, confianza o autoridad legítima atribuida a Notarios, secretarios judiciales, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y otros funcionarios públicos, o representantes de establecimientos de igual índole, acerca de actos, hechos y contratos realizados y producidos en su presencia; y que tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad”5.
Actualmente la función notarial se la considera reguladora de derechos, ejercida por el notario como funcionario público, que investido de fe pública actúa en tiempo y lugar y a través del instrumento público, toda declaración de voluntad de las personas sobre hechos, actos y contratos.
Finalmente el Artículo 8 de la Ley Notarial, determina “En cada cantón habrá el número de notarios que determine el Consejo de la Judicatura, sobre la base del informe estadístico elaborado anualmente por la Comisión de Asuntos Relativos a los Órganos Auxiliares sobre el número de actos y contratos realizados en cada jurisdicción cantonal, población y otros aspectos relevantes del tráfico jurídico en dicha circunscripción. Conforme a esta norma el número de notarios en cada cantón, podrá ser aumentado o disminuido cada año, para un mejor servicio a los usuarios”.
Análisis jurídico del Código Orgánico de la Función Judicial
En el Título VI del Código Orgánico de la Función Judicial, que corresponde a los Órganos Auxiliares de la Función Judicial, en el Artículo 296 establece “El Notariado es un órgano auxiliar de la Función Judicial y el servicio notarial consiste en el desempeño de una función pública que la realizan las notarias y los notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia. El ejercicio de la función notarial es personal, autónomo, exclusivo e imparcial. Así como intervenir en ejercicio de la fe pública de la que se encuentran investidos, en los asuntos no contenciosos determinados en la Ley, para autorizar, conceder, aprobar, declarar, extinguir, cancelar y solemnizar situaciones jurídicas respecto de las que se encuentren expresamente facultados en el Código Orgánico General de Procesos, la Ley Notarial y otros cuerpos legales. El ejercicio de la función notarial es personal, autónomo, exclusivo e imparcial”
El inciso final del Artículo 298 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala “Los concursos no podrán privilegiar la experiencia frente a la preparación académica y la evaluación de desempeño”; y, en concordancia con el Artículo 200 de la Constitución de la República del Ecuador.
Siendo el notario es un profesional del derecho investido con la fe pública, función que es indelegable, ejecutada con inmediación y de manera personal, con las acciones precontractuales, o previa en el acto, contrato, o diligencia notarial, incluso luego de la diligencia con el otorgamiento de copias, y siendo exclusivamente custodio y responsable del protocolo, por cuanto el acto notarial es indivisible, autónoma, por cuanto tiene la responsabilidad administrativa, económica, civil, laboral y penal.
para brindar un servicio notarial de excelente calidad y con calidez para los usuarios que concurren a sus dependencias, y a través de los concursos de méritos y oposición se está dando oportunidad a muchos profesionales jóvenes que están dispuestos a mejorar el concepto del servicio notarial en nuestro País.
EPÍGRAFE II DERECHO NOTARIAL
Definición de derecho notarial
Al Derecho Notarial se lo considera como rama del derecho, constituido por normas jurídicas, que conducen a regular la actividad del Notario, a dotar de certeza y seguridad jurídica a los hechos e instrumentos públicos; y, estudia las funciones notariales, responsabilidad notarial, procesos notariales, instrumentos públicos notariales protocolares e instrumentos notariales extraprotocolares.
Además el Derecho Notarial surge para contribuir con el progreso del Derecho Privado, siendo una de las instituciones más útiles de la vida social y económica de la mayoría de los países.
En consecuencia el “Derecho Notarial, es aquella rama del derecho, que está destinada, a través de sus normas jurídicas, a regular la actividad del Notario, a dotar de certeza y seguridad jurídica a los hechos e instrumentos públicos, a ciertos actos o contratos que se llevan a efecto ante él y la subsecuente custodia de documentos o valores”6.
Además, “Luego de analizar en las Leyes, las funciones de los Notarios, la importancia que su intervención tiene para la plena validez de determinados actos jurídicos, considero que el Derecho Notarial: es el conjunto de normas legales que regulan las funciones de los Notarios y establece los procedimientos y requisitos
6 Diccionario Jurídico Profesional Esilec, de la página web
que deben reunir para su validez, ciertos actos y contratos que ante ellos se celebran”7
Se puede determinar que las características del Derecho Notarial, son las siguientes:
No existen derechos subjetivos en conflicto, por lo que se actúa conforme a derecho;
Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados a través del instrumento público;
Se aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de concretar los derechos subjetivos;
Además por su naturaleza jurídica es un derecho que no se en casilla en la división del Derecho Público y del Derecho Privado; y,
Es de jurisdicción voluntaria.
Principios del Derecho Notarial
Los principios del derecho notarial, constituyen el conjunto de doctrinas jurídicas que regulan la función notarial, siendo el objetivo fundamental de crear un instrumento público, el mismo que además deberá cumplir con los requisitos que señala la ley para tal efecto. Doctrinariamente el Derecho Notarial se rige por los siguientes principios:
De Fe Pública
De la forma
De imparcialidad
De inmediación
De Rogación
Del consentimiento
De Unidad de Acto
De Protocolo
De Seguridad Jurídica
De Publicidad
Principio de la fe pública:- Este principio constituye la presunción de la veracidad que deben tener todos los actos autorizados por el Notario, la misma que está establecida en el primer inciso del Artículo 6 de la Ley Notarial que manifiesta: “Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las Leyes”.
Principio de la forma: Constituye la adecuación del acto a la forma jurídica mediante un instrumento público que se está documentando y se incorporará al protocolo.
Principio de imparcialidad: Significa que el Notario jamás debe interferir en la voluntad de las partes, ni siquiera en el caso de que las partes se lo pidan, al contrario el Notario debe ilustrarles a las partes, por igual, sobre las consecuencias fácticas y jurídicas de lo que quieren, sin forzar la voluntad de ninguno de los intervinientes.
Principio de inmediación: Significa que en la función notarial, el estar en contacto con las partes, es decir la relación directa que debe de existir entre el Notario y los otorgantes de un instrumento público, conforme lo establece el literal a) del Artículo 19 de la Ley Notarial “Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de voluntad de quienes requieran de su ministerio”.
Principio de consentimiento: Constituye requisito esencial y por ende de estar libre de vicios, cuando no existe consentimiento el Notario no puede autorizar instrumento alguno, ya que el mismo queda ratificado mediante la firma del otorgante. Además Susa Sierz, manifiesta “El notario únicamente interviene, si además de haber sido requerido como ya señalamos, ha calificado que existe un consentimiento o convenio, y el mismo le ha sido exteriorizado de alguna manera”8
Principio de unidad de acto: Se basa en que este instrumento público debe perfeccionarse en un solo acto.
Principio de protocolo: Se lo considera como un elemento de necesidad, por las ventajas que reporta a las garantías de seguridad jurídica, eficacia y fe pública.
Principio de seguridad jurídica: Se basa en la fe pública que está investido el Notario, por lo que los actos que legaliza son ciertos, existe certidumbre o certeza, conforme lo establece el primer inciso del Artículo 6 de la Ley Notarial.
Principio de publicidad: Los actos que autoriza el Notario son públicos; por medio de la autorización notarial, se da publicidad a la voluntad de las personas, exceptuándose de este principio a los actos de última voluntad, testamentos y donaciones por causa de muerte.
Los actos notariales se perfeccionan con la voluntad de sus otorgantes lo cual constituye una situación jurídica, mediante la cual es información de un determinado acto, contrato o negocio jurídico, los mismos que pueden ser verificados en el archivo respectivo de la notaria, por lo que adquieren el carácter de públicos y se da la respectiva publicidad o notoriedad del acto, contrato o
8 SIERZ, Susana (2012), Derecho Notarial Concordado, 3ra. Edición actualizada, ampliada y corregida,
negocio jurídico que se ha otorgado; además genera efectos erga omnes que produce contra terceros.
Los principios expuestos anteriormente, no solamente deben ser considerados para el ámbito notarial, sino que también deberían ser respetados en otras instituciones públicas, para poder brindar una seguridad jurídica a los integrantes de la sociedad.
Por lo expuesto, el Notario constituye funcionario público que brinda asesoría a las personas sobre la correcta exteriorización de su voluntad con respecto a los actos, contratos y negocios jurídicos y de fe sobre su existencia; por lo que el Notario tiene la obligación de revestir de legalidad el acuerdo de voluntades de los contratantes, previo al estudio del acto o contrato que se pretende legalizar, por lo que deberá tener conocimiento del ordenamiento jurídico que regula la actividad notarial.
Fuentes del derecho notarial
La presencia del Notario ha sido necesaria a través de las diferentes etapas en las que ha ido evolucionando la sociedad, ya que las necesidades generadas por las personas al tratar de celebrar actos, contratos y negocios jurídicos y darles la autenticidad respectiva, por lo que Notario ha sido investido y facultado por el Estado de la fe pública en beneficio de las personas, por los que éstas tendrán que solicitarle al Notario que materialice su voluntad de conformidad con la Ley.
El Maestro Luis Carral y De Teresa expone: “9La idea de dejar en claro la necesidad de la intervención de los Notarios en una sociedad “La labor del Notario, bien entendida y bien desempeñada, constituye un verdadero apostolado y puede asegurarse que son Notarios competentes y honorables, muchísimas personas, pero
especialmente de humilde condición, serían víctimas diarias del abuso y del engaño”.
El Código Orgánico de la Función Judicial, en su Artículo 296, establece que: “El Notariado es un órgano auxiliar de la Función Judicial y el servicio notarial consiste en el desempeño de una función pública que la realizan las Notarias y los Notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las Leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia. Así como intervenir en ejercicio de la fe pública de la que se encuentran investidos, en los asuntos no contenciosos determinados en la Ley, para autorizar, conceder, aprobar, declarar, extinguir, cancelar y solemnizar situaciones jurídicas respecto de las que se encuentren expresamente facultados en el Código Orgánico General de Procesos, la Ley Notarial y otros cuerpos legales. El ejercicio de la función notarial es personal, autónomo, exclusivo e imparcial”.
El Artículo 1 de la Ley Notarial, establece que “La función notarial se rige por esta Ley y por las disposiciones de otras leyes que expresamente se refieren a ella”; y, por lo tanto la única fuente del Derecho Notarial constituye la Ley.
Es necesario señalar que la JURISPRUDENCIA, ya que la misma constituye la opinión de los Tribunales expresada en decisiones judiciales, por lo sé la debería considerar como fuente del Derecho Notarial, ya que la misma tiende a suplir vacíos de la Ley.
La DOCTRINA, son estudios de carácter científico que los juristas realizan con respecto al derecho, ya que el Derecho Notarial, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas o señalar las reglas de su aplicación.
Además se considera que el Derecho Notarial tiene como una fuente que es la Ley, pero que tiene relación con otras ramas jurídicas tales como:
Derecho Mercantil,
Derecho Procesal Civil,
Derecho Administrativo; y,
Derecho Registral.
Clasificación del sistema notarial
De acuerdo a la aplicación del derecho existen dos sistemas jurídicos y por lo tanto la clasificación más importante del Derecho Notarial, se considera a las más importantes el Latino y el Sajón.
Sistema Notarial Latino:- Recibe otros nombres como público, francés o evolución desarrollada a donde pertenecen la mayoría de los Notarios. Sus principales características constituyen las siguientes:
Pertenece a un Colegio Profesional;
La responsabilidad en el ejercicio profesional es personal;
El ejercicio pude ser cerrado o abierto, limitado e ilimitado. El cerrado tiene limitaciones territoriales, más conocido como notariado de número;
El que ejerce debe ser un profesional universitario; desempeña función pública, pero no depende directamente de autoridad administrativa, aunque alguna de sus actuaciones son de carácter público, lo ejerce un profesional del derecho; y,
Existe un protocolo notarial en el que asienta todas las escrituras que autoriza.
Las funciones que el Notario dentro del Sistema Latino, son las siguientes: Desempeña una función pública; le da autenticidad a los hechos y actos ocurridos en su presencia; recibe e interpreta la voluntad de las partes dándoles forma legal, al confeccionar el instrumento público.
El Notario es un fedante o fedatario, porque solo da fe de la firma o firmas de los documentos;
No orienta ni asesora a las partes sobre la redacción del documento;
Solo necesita una cultura general, no es necesario un título universitario;
La autorización para su ejercicio es temporal (renovable);
Existe la obligación de prestar fianza para garantizar la responsabilidad en el ejercicio; y,
No existe colegio profesional ni llevan protocolo.
Existen otros sistemas, en el cual se les conoce como FUNCIONARIOS JUDICIALES, o sistema de Notariado Juez, ya que los Notarios son Magistrados y están subordinados a los Tribunales, además dependen del Poder Judicial, siendo ésta quien nombra a los empleados del Notario. La función es de jurisdicción cerrada y obligatoria, los instrumentos originales pertenecen al Estado y las conservan como actuaciones judiciales, son pocos los países que utilizan este sistema tales como los Estados alemanes de Buttemberg y Badem, Rumania, parte Noruega y en el Cantón Suizo de Zurich.
El denominado FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS, la función Notarial es directa relación entre el particular y el Estado, las facultades del Notario están reglamentadas por las Leyes, y son empleados públicos, servidores de las oficinas del Estado y las oficinas son de la demarcación cerrada. Los países que aún utilizan este sistema son Cuba, en Guatemala el único vestigio lo encontramos en el Escribano del Gobierno.
Importancia del derecho notarial
Su importancia radica que tiende a regularizar toda actividad de la sociedad relacionada con los negocios jurídicos, siendo el valor por la necesidad social de la constatación de hechos y de conservarlos.
El Derecho Notarial constituye una realidad científica desarrollada como consecuencia de la necesidad de autenticar e instrumento público, y por lo tanto el derecho notarial y el instrumento público, se encuentran vinculados entre sí por virtud del dador de la fe pública. En la importancia del derecho notarial, se destacan los siguientes aspectos:
Es positivo, por cuanto es reconocido por la Ley.
Es normativo, se valora sustancial y formalmente por los preceptos que
gobiernan y disciplinan las declaraciones de la voluntad humana.
Es genérico, se rige para todos en cuanto favorezcan o afecten por igual.
Es auténtico, le da fe pública y por ende veracidad.
Su importancia regula toda actividad dentro de una sociedad en las que realizan negocios jurídicos que necesariamente están vinculados al Derecho Notarial, ya que su esencia constituye el valor de la necesidad social en la constatación de los hechos y en la obligación de conservarlos.
Además a nuestro entender el Derecho Notarial cumple función importante, ya que sistematiza aspectos de la función notarial; contribuye al desarrollo de instituciones jurídicas; se interrelaciona con otras ramas del Derecho; brinda seguridad jurídica evitando controversias o juicios, ya que es de jurisdicción voluntaria; garantiza la eficacia de los actos, contratos y negocios jurídicos que se celebran ante el Notario; perenniza los hechos contenidos en instrumentos a través del tiempo; además respalda la fe pública que se halla investido el Notario y que le confiere el Estado para sus actuaciones cuando le son requeridos por mandato legal o a petición de los interesados.
probidad, mediante la cual pretende lograr el perfeccionamiento de la función notarial, y como tal dar un servicio de excelencia, de calidad y que garantice la seguridad jurídica de los actos autoriza y legaliza son públicos, creando la certeza de validez ya que los mismos constituyen la voluntad personal, y que los particulares podrán darle el uso que estimaren pertinentes y hacerlos públicos, a excepción de ciertos actos de última voluntad.
De lo expuesto se puede determinar que la importancia del Derecho Notarial radica porque constituye parte del ordenamiento jurídico de la sociedad, que a través del mismo se pretende dar seguridad jurídica a los actos, contratos y negocios jurídicos que celebran las personas.
EPÍGRAFE III ACTO NOTARIAL Definición
Antes de dar la definición de acto notarial, son necesarios los siguientes conceptos:
ACTO, constituye fenómeno realizado por el ser humano pero sin consecuencia jurídica.
Guillermo Cabanellas, define al ACTO como una manifestación de voluntad o de fuerza. Hecho o acción de lo acorde con la voluntad humana. Instante en que se concreta la acción. Ejecución, realización frente a proyecto, proposición o intención tan solo. Hecho, a diferencia de la palabra, y más aún del pensamiento. Celebración, solemnidad.
HECHO, se considera todo fenómeno natural, cuyo acontecer, no tiene ningún efecto.
ACTO JURÍDICO, constituye declaración unilateral o bilateral de la voluntad realizada conforme a la Ley y destinada a producir efectos jurídicos.
De lo expuesto se puede determinar que el ACTO NOTARIAL, es la narración del Notario que tiene por objeto el comportamiento o acontecer de la naturaleza, jurídicamente relevantes, o sus resultados materiales, percibidos y narrados de manera actual para darles autenticidad.
Finalmente, ACTOS NOTARIALES constituyen todas las actuaciones o intervenciones realizadas y autorizadas por el Notario, que están determinadas en la Ley Notarial, en sus respectivos artículos en los cuales menciona sus atribuciones, deberes y prohibiciones que las tiene y de la fe pública de la que se halla investido, así como en otras leyes conexas, actuaciones que las puede llevar a efecto por petición de parte interesa o por Mandato de Ley, con la finalidad de crear, modificar, conservar, transferir, transmitir derechos y obligaciones, ya que no está facultado a actuar de oficio.
Principios que rigen los Actos Notariales
Es necesario señalar que el Derecho Notarial constituye un conjunto de normas, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia que rigen a la función notarial y de los actos notariales, el Notario en su actividad diaria debe regirse por los principios que regulan al derecho notarial, entre los que tenemos:
Principio de la fe pública:- Este principio constituye la presunción de la veracidad que deben tener todos los actos autorizados por el Notario, la misma que está establecida en el primer inciso del Artículo 6 de la Ley Notarial que manifiesta: “Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las Leyes”.
Principio de imparcialidad: Significa que el Notario jamás debe interferir en la voluntad de las partes, ni siquiera en el caso de que las partes se lo pidan, al contrario el Notario debe ilustrarles a las partes, por igual, sobre las consecuencias fácticas y jurídicas de lo que quieren, sin forzar la voluntad de ninguno de los intervinientes.
Principio de inmediación: Significa que en la función notarial, el estar en contacto con las partes, es decir la relación directa que debe de existir entre el Notario y los otorgantes de un instrumento público, conforme lo establece el literal a) del Artículo 19 de la Ley Notarial “Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de voluntad de quienes requieran de su ministerio”.
Principio de rogación: Significa que la intervención del Notario debe ser solicitada por las partes, ya que no puede ni debe actuar por sí mismo o de oficio.
Principio de consentimiento: Constituye requisito esencial y por ende de estar libre de vicios, cuando no existe consentimiento el Notario no puede autorizar instrumento alguno, ya que el mismo queda ratificado mediante la firma del otorgante. Además Susana Sierz, manifiesta “El notario únicamente interviene, si además de haber sido requerido como ya señalamos, ha calificado que existe un consentimiento o convenio, y el mismo le ha sido exteriorizado de alguna manera”10
Principio de unidad de acto: Se basa en que este instrumento público debe perfeccionarse en un solo acto.
10 SIERZ, Susana (2012), Derecho Notarial Concordado, 3ra. Edición actualizada, ampliada y corregida,
Principio de protocolo: Se lo considera como un elemento de necesidad, por las ventajas que reporta a las garantías de seguridad jurídica, eficacia y fe pública.
Principio de seguridad jurídica: Se basa en la fe pública que está investido el Notario, por lo que los actos que legaliza son ciertos, existe certidumbre o certeza, conforme lo establece el primer inciso del Artículo 6 de la Ley Notarial.
Principio de publicidad: Los actos que autoriza el Notario son públicos; por medio de la autorización notarial, se da publicidad a la voluntad de las personas, exceptuándose de este principio a los actos de última voluntad, testamentos y donaciones por causa de muerte.
Los actos notariales se perfeccionan con la voluntad de sus otorgantes lo cual constituye una situación jurídica, mediante la cual es información de un determinado acto, contrato o negocio jurídico, los mismos que pueden ser verificados en el archivo respectivo de la notaria, por lo que adquieren el carácter de públicos y se da la respectiva publicidad o notoriedad del acto, contrato o negocio jurídico que se ha otorgado; además genera efectos erga omnes que produce contra terceros.
Los principios expuestos anteriormente, no solamente deben ser considerados para el ámbito notarial, sino que también deberían ser respetados en otras instituciones públicas, para poder brindar una seguridad jurídica a los integrantes de la sociedad.
Importancia y necesidad del acto notarial
El acto notarial, se perfecciona mediante la actuación del notario investido de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes. Además es menester destacar la necesidad de seguridad jurídica respecto de quienes integran la sociedad.
Con el transcurso del tiempo se ha venido evolucionando con respecto al notario y la actividad notarial que la ejerce de conformidad con la ley y respetando los derechos que les corresponden a cada uno de quienes intervienen en un acto notarial. La actividad del notario, supone un acto jurídico y como tal debe cumplir los requisitos establecidos por la ley; y, además mediante el cual plasma la voluntad de las partes y tiene jurisdicción voluntaria y sus atribuciones constan determinadas en el Artículo 18 de Ley Notarial, con la finalidad garantizar la seguridad jurídica.
La importancia del acto notarial no solo en la actualidad, sino que a través de la historia ha desempeñado roles semejantes, diferentes y afines, dependiendo la época y organización social que se desarrolle.
El acto notarial que es materializado por el Notario a quien el Estado ha depositado la fe pública como instrumento que revierte de certeza jurídica con efectos hacia terceros, los actos, contratos o negocios jurídicos de las personas que acuden ante el Notario a celebrar. La necesidad de otorgar legalidad, autenticidad y publicidad a los actos cotidianos de los ciudadanos tales como contratos o negocios jurídicos, constituye un deber esencial del Estado, cuyo cumplimiento se direcciona a la realización de un servicio público.
EPÍGRAFE IV DE LOS NOTARIOS
Naturaleza de la función notarial
Pero no todos los doctrinantes coinciden en respaldar la disposición legal según la cual la función notarial es un servicio público ejercido por el Notario.
La función notarial se identifica con el notario y el protocolo, pero es necesario aclarar que ésta función no se limita solamente a elaborar instrumentos públicos, más bien se desarrolla en función de regular y cautelar los intereses de las personas, guiándose por el principio de legalidad.
En un artículo publicado por la Doctora Katia Murrieta en el que manifiesta que: “Las raíces del notario ecuatoriano están en el Derecho Indiano, aquel que se formó en América luego de su descubrimiento en 1942, compuesto por el Derecho Español, el Derecho Canónico Ecuménico y aquellas normas que se iban sistematizando a medida en que las necesidades y circunstancias así lo determinaban en estas nuevas tierras. Recordando la frase de que la historia del notario va de la mano con el instrumento, así mismo sucedió con aquel derecho que empezaba a surgir y regir en la América descubierta por Colón”11
En Colombia, la naturaleza de la función notarial, es considerada como: “un servicio público de carácter administrativo prestado por particulares”12
El Notario, ha sido considerado como el guardián de la fe pública, que es un profesional al servicio del Derecho, una persona comprometida con las principales virtudes humanas, tales como la honradez, conocimiento, responsabilidad y sobre todo el espíritu de servicio de quienes acuden a él y brindar la seguridad de los actos, contratos o negocios jurídicos que se celebran.
11 El Notario Ecuatoriano en el Sistema Internacional del Notariado Latino. Artículo publicado por la
Abogada Katia Murrieta.- Revista Jurídica, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Guayaquil.-
12 Manual de Inducción a Notarios Nuevos y Función Notarial Consular, publicado por la Superintendencia
Con la intervención del Notario constituye de cierta forma la intervención del Estado, mediante la regularización de las relaciones de carácter privado para que tenga plena eficacia en el campo jurídico, pero dicha intervención la hace por intermedio de un profesional del derecho y no de un empleado público, a quien conocemos con el nombre de Notario.
Por lo expuesto la función notarial en nuestro País se rige por las disposiciones legales contenidas en la Constitución de la República del Ecuador, Código Orgánico de la Función Judicial, Ley Notarial y por las Leyes Especiales que se refieran a esta materia.
Los documentos notariales han servido como base para reconstruir parte de nuestra historia, sino que permite que a través de ellos se hayan podido plasmar la vida social de los pueblos, sus costumbres y los medios de vida.
Con el desarrollo de las actividades diarias dentro de la sociedad, dieron origen a la necesidad de brindar seguridad en sus transacciones como en efecto lo daba una escritura, sin embargo era pocos los instruidos y que poseían conocimientos al respecto y que les puedan brindar autenticidad en hechos y actos jurídicos y la veracidad frente a terceros, naciendo de esta manera la función notarial como la denominan en la actualidad.
Además la función notarial, se la puede definir como aquella actividad que realiza el notario y que se complementa con normas y principios que rigen su actuación, para finalmente llegar a la creación del instrumento público, que constituye parte fundamental de la actividad del notario.
Ejercicio de la función notarial
finalmente el otorgar seguridad jurídica mediante el acto del otorgamiento de fe pública en los actos que intervenga el notario.
Como profesionales del Derecho, los Notarios tienen la misión de:
a) Asesorar a quienes requieren de su ministerio, es decir tener la predisposición de brindar un servicio a la sociedad en todo lo relativo a sus funciones, conforme lo establece la Ley;
b) Aconsejar los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que se proponen alcanzar con su intervención;
Además los Notarios quienes están investidos y ejercen la fe pública, la cual se desarrolla y está amparada en los principios de fidelidad a los hechos, puesto es quien es el encargado de velar por la veracidad y licitud de los mismos; en lo relacionado al derecho, su deber es dar la autenticidad y la fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes a través del instrumento público elaborado y redacto de conformidad a lo que establece la Ley.
El Artículo 296 del Código Orgánico de la Función Judicial, establece que “El Notariado es un órgano auxiliar de la Función Judicial y el servicio notarial consiste en el desempeño de una función pública que la realizan las Notarios y los Notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las Leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia. El ejercicio de la función notarial es personal, autónomo, exclusivo e imparcial”.
Además el servicio notarial se rige por la Constitución de la República del Ecuador, Código Orgánico de la Función Judicial, Ley Notarial y demás disposiciones legales y reglamentarias.
Orígenes del Notario
