El derecho de alimentos que tienen los menores frente a la actuación de los juzgados de la familia, mujer, niñez y adolescencia; posibilita el derecho de alimentos como presunción de paternidad

Texto completo

(1)

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL

TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

“EL DERECHO DE ALIMENTOS QUE TIENEN LOS MENORES FRENTE A LA ACTUACIÓN DE LOS JUZGADOS DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA; POSIBILITA EL DERECHO DE ALIMENTOS CON PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD”

AUTOR: WILMAN ISAAC QUILUMBA QUITAMA

TUTOR: DR. MSC. CARLOS FERNANDO SORIA MESÍAS

AMBATO – ECUADOR

(2)

CERTIFICACIÓN DEL TUTOR

DR. MSC. CARLOS FERNANDO SORIA MESÍAS, en calidad de Asesor del proyecto

final de examen complexivo, designado por disposición de la Universidad Regional

Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico que la estudiante Wilman Isaac Quilumba

Quitama egresado de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, ha culminado su

proyecto final de examen complexivo, con el tema denominado: “EL DERECHO DE

ALIMENTOS QUE TIENEN LOS MENORES FRENTE A LA ACTUACIÓN DE LOS

JUZGADOS DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA; POSIBILITA

EL DERECHO DE ALIMENTOS CON PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD” el mismo

que ha cumplido con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias

de la Institución, por lo que se le aprueba la misma.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultándole al interesado hacer uso de

la presente en los trámites correspondientes para su graduación, así como también se

autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.

Atentamente,

DR. MSc. CARLOS FERNANDO SORIA MESÍAS

(3)

DECLARACIÓN DE AUTORÍA

WILMAN ISAAC QUILUMBA QUITAMA, portador de la cédula de ciudadanía No.

0401300843, declaro que los resultados de las nociones, definiciones, proposiciones y

conceptos utilizados en mi EXAMEN COMPLEXIVO, a partir de fuentes bibliográficas,

linkongráficas y afines, previo la obtención del título de ABOGADO DE LOS

TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son de exclusiva responsabilidad del autor, así

como también, los aportes expresados en este trabajo son de mi autoría, de tal modo que

autorizo a la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, para que haga

de este trabajo un elemento disponible como bibliografía, para futuras investigaciones

relacionadas con el tema planteado, según las normas de la Universidad.

WILMAN ISAAC QUILUMBA QUITAMA C. C. 0401300843

(4)

DEDICATORIA

Este trabajo lo dedico a mis padres Isaac Quilumba y Luzmila Quitama, por darme la vida

y hacer de mí un hombre emprendedor por ser mi apoyo incondicional.

De manera muy especial a esposa Amanda Lorena Trejos Pantoja y mis hijos Leandro

David y Joseph Emmanuel, ser la fuente inspiradora a quien dedico cada uno de mis

triunfos, por ser mi apoyo moral, económico, amiga, y compañero, quien con su amor,

entusiasmo, cariño, paciencia y compresión ha trasmitido la fuerza para lograr este sueño

(5)

AGRADECIMIENTO

Un agradecimiento en primer lugar a nuestro padre Celestial Dios quien nos ilumina y

ayuda cada día para ser mejores personas, a la UNIVERSIDAD REGIONAL

AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” por darme la oportunidad de enriquecer

mis conocimientos que irán en beneficio de nuestra sociedad.

Mi más profundo y sincero agradecimiento a todos los docentes de UNIANDES, quienes

de manera innegable han depositado en mí lo mejor de sus conocimientos y de esta

manera formar una profesional de calidad y sobre todo una mejor persona.

Al Dr. Msc. Carlos Fernando Soria Mesías, asesor de mi trabajo de investigación, por ser

la persona que me guío en este camino trazado para obtener un objetivo y así lograr que

(6)

INDICE

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES ... CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ...

DECLARACIÓN DE AUTORÍA ... DEDICATORIA ...

AGRADECIMIENTO ... INDICE ...

NTRODUCCION. ... 1

CAPITULO I ... 2

1.1.- EL PROBLEMA ... 2

1.1.2.- PROBLEMA QUE SE INVESTIGAR ... 2

1.2.- LÍNEAS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA ... 2

1.2.- SUBLÍNEA: ... 2

1.3.- JUSTIFICACIÓN. ... 2

1.4.- OBJETIVOS ... 4

1.4.1.- OBJETIVO GENERAL ... 4

1.1.4.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 4

1.5- METODOLOGÍA ... 5

1.5.1. -MÉTODOS ... 5

1.5.1.- MÉTODO INDUCTIVO: ... 5

1.5.1.2.- MÉTODO DEDUCTIVO: ... 5

1.5.1.3.- MÉTODO ANALÍTICO -SINTETICO ... 5

1.5.1.4.- METODO HISTÓRICO – LÓGICO ... 5

1.5.1.5.- METODO CASUÍSTICO. ... 5

1.5.2.- INVESTIGACIÓN BIBLIOGRÁFICA ... 5

1.6.- TÉCNICAS. ... 6

(7)

CAPITULO II ... 7

2.1.- FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ... 7

2.2.1 DERECHO DE ALIMENTOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ... 7

2.2.1.1 DEFINICIÓN Y ÁMBITO LEGAL DEL DERECHO DE ALIMENTOS ... 7

2.2.1.2 NATURALEZA Y CARACTERES DEL DERECHO DE ALIMENTOS. ... 8

2.2.1.3.- TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS SOLO EN EL CDNA Y EN EL CODIGO CIVIL ... 12

2.2.1.4.- LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES NO EMANCIPADOS.- ... 12

2.2.1.5- LOS ADULTOS HASTA LA EDAD DE VEINTIÚN AÑOS, SI SE ENCUENTRAN CURSANDO ESTUDIOS SUPERIORES QUE LES IMPIDAN O DIFICULTEN EL DEDICARSE A ALGUNA ACTIVIDAD PRODUCTIVA Y CAREZCAN DE RECURSOS PROPIOS ... 13

2.2.1.6.- LAS PERSONAS DE CUALQUIER EDAD QUE NO ESTEN EN CONDICIONES FISICAS O MENTALES DE PROCURARSE LOS MEDIOS PARA SUBSISTIR POR SI MISMOS ... 14

2.2.1.7 PERSONAS OBLIGADAS A PRESTAR ALIMENTOS ... 14

2.3.1.- LA PATERNIDAD PRESUNTIVA Y LOS ALIMENTOS ... 20

2.3.1.1..-GENERALIDADES SOBRE LA PATERNIDAD ... 20

2.3.1.2.-NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS ... 20

2.3.1.3.- REGLAS PARA ESTABLECER LA PATERNIDAD ... 21

2.3.1.4.- REALIZACIÓN DEL EXAMEN DE ADN AL PRESUNTO PROGENITOR ... 22

2.3.1.5.- AYUDA PRENATAL DESDE EL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN. ... 27

2.3.1.6.-DEL DERECHO DE LA MUJER EMBARAZADA A LOS ALIMENTOS ... 30

2.3.1.7.-UNA CANTIDAD FIJA UNA SOLA VEZ ... 31

2.3.1.8.-DEMANDA DE AYUDA PRENATAL Y TRÁMITE. ... 31

2.3.1.9.-DEMANDA DE AYUDA PRENATAL CON PATERNIDA PRESUNTIVA. ... 32

2.3.1.11.- FORMA DE PROVEER ALIMENTOS. ... 33

2.3.1.12.-EL DERECHO DE ALIMENTOS ES UNA OBLIGACIÓN ... 36

(8)

CAPITULO III ... 38

3.- ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO. ... 38

3.1.- PROBLEMA QUE SE INVESTIGA. ... 39

3.2.- ANÁLISIS CASO PRÁCTICO ... 40

3.3.-LA DEMANDA SE TRAMITO Y SENTENCIO CON EL DEMANDADO. ... 41

3.4.- REQUISITOS DE LA DEMANDA. ... 42

3.5.- AUDIENCIA ÚNICA: ... 46

3.6.-RESOLUCIÓN ... 46

3.7.-IMPUGNACIÓN. ... 47

3.7.1.-APREMIOS Y MEDIDAS CAUTELARES. ... 49

3.7.1.1.-APREMIO PERSONAL. ... 49

3.7.1.2.-PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS. ... 51

3.7.1.3.-ARRAIGO. ... 51

3.7.2.-APREMIO REAL. ... 51

3.7.2.1.- EMBARGO. ... 52

3.7.2.2.-RETENCIÓN. ... 52

3.8.- ANÁLISIS CRÍTICO Y JURÍDICO ... 53

CAPITULO IV ... 55

4.1.- CONCLUSIONES ... 55

4.2.- RECOMENDACIONES. ... 56

4.3.- BIBLIOGRAFÍA ...

4.3.1.- LINKOGRAFIA ...

(9)

RESUMEN EJECUTIVO

El presente trabajo de investigación es de fundamental importancia, por cuanto considera

que el derecho de alimentos que tienen los menores frente a la actuación de los juzgados

de la familia, mujer, niñez y adolescencia; posibilita el derecho a alimentos con

presunción de paternidad.

Comprende aspectos relevante de menores que tienen derecho de los alimentos con

presunción de paternidad, específicamente, del Cantón Latacunga de la Provincia de

Cotopaxi, y del país, posteriormente se realiza un detalle específico de su concepto,

destacando lo más relevante, también se mencionan las formas de reivindicar en la

legislación ecuatoriana.

Se realiza un análisis sintetizado acerca del derecho de alimentos que tienen los menores

frente a la actuación de los juzgados de la familia, mujer, niñez y adolescencia; derecho

de alimentos con presunción de paternidad, los efectos jurídicos, el procedimiento para

(10)

EXECUTIVE SUMMARY

This research is critical, as it considers that the right foods that are lower compared to the

performance of the courts of the family, women, children and adolescents; enables the

right foods presumption of paternity.

It includes the very important aspects in children who have the right foods and paternity

presumption, specifically Latacunga Canton province, and country, then a specific detail

of its concept is done, highlighting the most relevant, also mentioned Forms of claim

under Ecuadorian law.

A synthesized about the right foods that are lower compared to the performance of the

courts of the family, woman, child and adolescent analysis is performed; enables the right

foods presumption of paternity, legal purposes, the procedure for requesting and

(11)

1

INTRODUCCION.

En el presente proyecto de investigación se desarrolló el tema mismo que se encuentra

estructurado de la siguiente manera:

En el Capítulo I, se realiza el planteamiento del problema dentro de un enfoque; que se

refiere a la contextualización del mismo, justificación, que resalta la importancia de la

realización del trabajo, la identificación de las líneas de investigación que nos orientan

en el desarrollo del trabajo, así como también los objetivos a quienes persigue la

investigación y el marco metodológico, en el cual se detalla la modalidad de la

investigación, los métodos a aplicar y las técnicas utilizadas en la ejecución del trabajo

investigativo

En el Capítulo II, podemos apreciar la Fundamentación Teórica, donde se desarrolla

mismas, que permite visualizar de manera más profunda bajo el apoyo de citas

bibliográficas, del derecho de alimentos que tienen los menores frente a la actuación de

los juzgados de la familia, mujer, niñez y adolescencia; posibilita el derecho de alimentos

con presunción de paternidad, y el procedimiento para demandar dicha causa,

En el Capítulo III, tenemos el análisis de un caso práctico del problema que he planteado

para lo cual me base en la sentencia de un juicio.

En el Capítulo IV se encuentran las conclusiones a las que se ha llegado y las

(12)

CAPITULO I

1.1.- EL PROBLEMA

1.1.2.- PROBLEMA QUE SE INVESTIGAR

Circunstancias establecidas en el juicio de alimentos N° 05202-2014-0916 seguido en la

Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en el Cantón

Latacunga, por parte de María del Carmen Quinatoa Masabanda, en contra Luis

Germánico Iza Chancusig, se determina que los alimentos y la presunción de paternidad

de la niña, Brytany Mayte Quinatoa Masabanda, vulnera los derechos prescritos en la

Constitución del Ecuador en los artículos 44, 45, 69.1.5, 83.16. En La Convención de los

Derechos del Niño 27, 29, 30, 31, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia;

artículos, 20, 26, e innumerados de la Ley Reformatoria al Título V Libro Segundo

Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (R.O. Nro. 643 del 28 de julio del 2009)

artículos 2, 4, 5, 9, 15, 16, 37.

1.2.- LÍNEAS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”

1.2.- SUBLÍNEA:

Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto

en la sociedad contemporánea.

1.3.- JUSTIFICACIÓN.

Se efectúa como uno de los acuerdos biliterales y legales de las partes procesales que

amparan las unidades judiciales de la familia, mujer, y adolescencia de la ciudad de

Latacunga.

EI tratadista Italiano, De Cupis, fue el primero que sistematizo y distinguió el bien de la identidad

(13)

3

porque es una cualidad, un modo de ser de la persona, para los otros al igual que a sí misma en

relación con la sociedad en que se vive; como tal es un derecho esencial y concedido para toda la

vida.

La tipificación de la persona humana con todas sus características, es impuesta por su material

genético, subsiste evolucionando de manera natural a medida que adquiere las formas de embrión,

feto, niño, adolescente y adulto.

De este modo este derecho es importante, porque permite establecer la procedencia de los hijos

respecto de los padres, un hecho tan natural e innegable que nadie puede desconocer y constituye

la relación más importante de la vida, su incidencia se manifiesta no sólo en la familia sino en el

conglomerado social, esto es el derecho de saber quién es su padre y madre; y esto, sin duda.

Es así que el Estado se encuentra inmerso en la busca queda de diferentes soluciones para

que no se encuentre afectada la integridad de las partes procesales, de mutuo acuerdo

través de un nuevo procedimiento propuesto a partir de julio del año 2009, implica

determinar, agilitó o creó tensiones en los procesos bajo la nueva normativa vigente.

El Ecuador por distintas razones, los núcleos familiares se han ido disgregando; y,

consecuencia de esto, se ha venido afectando la situación de los niños, niñas y

adolescentes que desde una primera separación familiar, sufren el abandono y

seguidamente la indiferencia del progenitor progenitora que se desinteresa por completo

de su cuidado, dejándolos a merced de una sociedad cada vez más consumista y cada vez

menos solidaria. La persona a cargo del niño, niña o adolescente, hereda, noble y ardua

tarea de protegerlo, aunque muchas veces, sin contar con los medios o recursos

económicos necesarios para propender a un sano e íntegro desarrollo de su personalidad.

Por estas situaciones, y otras más, queda la opción latente de la madre o padre bajo cuyo

(14)

tortuoso camino de solicitar una pensión alimenticia mediante juicio la progenitora,

familia o descuido, o simplemente por indolencia asía el menor, ha dejado en abandono

tanto económico como moral al niño, niña o adolescente

Los alimentos, jurídicamente abarcan un concepto mucho más amplio, que una

alimentación, tales como la salud, educación, vestuario, recreación, transporte, etc., en

fin, todo aquello que es necesario para el desarrollo integral de los niños, niñas y

adolescentes, en la sociedad. Por tal, vienen a constituir un derecho del beneficiario que

no cuenta con los recursos económicos suficientes para poder vivir.

1.4.- OBJETIVOS

1.4.1.- OBJETIVO GENERAL

 Elaborar un documento de análisis crítico y jurídico sobre la determinación del

juicio de alimentos con presunción de paternidad, N° 05202-2014-0916 seguido

en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en el

Cantón Latacunga. Vulnera los derechos prescritos en la Constitución del Ecuador

y posibilita el derecho de alimentos con presunción de paternidad.

1.1.4.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS

 Determinar la acción procesal en el cumplimiento de la Resolución de la unidad

Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con el pago de la pensión

alimenticia con presunción de Paternidad.

 Identificar la medida cautelar del afectado por el incumplimiento de la resolución

judicial del pago de la pensión alimenticia con Presunción de Paternidad.

 Establecer un mecanismo alternativo para la motivación del cumplimiento de la

Resolución Judicial del pago de la pensión alimenticia con Presunción de

(15)

5 1.5- METODOLOGÍA

1.5.1. -MÉTODOS

1.5.1.- MÉTODO INDUCTIVO:

Que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares de los procesos que remita a

la terminación de los procesos que existe de la Unidad judicial de la Familia, Mujer, Niñez Y

Adolescencia

1.5.1.2.- MÉTODO DEDUCTIVO:

Es el proceso que va de lo general a lo particular, por lo que se necesita de toda clase de

información que permitirá conocer cómo se ejecutan el cumplimiento del proceso del

menor.

1.5.1.3.- MÉTODO ANALÍTICO -SINTETICO

Este método permitirá conocer los hechos y la relación con los mismos y determinar cada

uno de los procesos en el área judicial de los menores.

1.5.1.4.- METODO HISTÓRICO – LÓGICO

Permitirá analizar científicamente los hechos pasados, comparándolos con la actualidad.

1.5.1.5.- METODO CASUÍSTICO.

Consiste en recurrir a casos reales o bien elaborados, especialmente para analizar, discutir,

debatir

1.5.2.- INVESTIGACIÓN BIBLIOGRÁFICA

La presente investigación adquiere una modalidad de investigación bibliográfica puesto

que se revisarán múltiples fuentes de consulta libros, revistas; el cual dará una visión

amplia de las ventajas, desventajas y demás aspectos que sean necesarios establecer a

(16)

de alimentos que tienen los menores frente a la actuación de los juzgados de la familia,

mujer, niñez y adolescencia y que posibilita el derecho de alimentos con presunción de

paternidad que permita tener el sustento teórico para la realización de la investigación.

1.6.- TÉCNICAS.

1.6.1.- TECNICA OBSERVACIÓN DIRECTA.

Se aplicará con mayor énfasis por cuanto el trabajo de campo es continuo para determinar

(17)

7

CAPITULO II

2.1.- FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA

2.2.1 DERECHO DE ALIMENTOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

2.2.1.1 DEFINICIÓN Y ÁMBITO LEGAL DEL DERECHO DE ALIMENTOS

El proporcionar alimentos a una persona, de las determinadas en el Código Civil y la

Ley, es una obligación consustancial de los progenitores y, a su vez, representa un derecho

intrínseco del menor de edad. El derecho a alimentos no se refiere exclusivamente a

satisfacer las necesidades fisiológicas primarias a través de la comida y bebida diaria o

subsistencia, sino que además comprende la satisfacción de la habitación, educación,

vestuario, asistencia médica y recreación o distracción. Por ello, creemos que debería

sustituirse el término "derecho a alimentos" “por el de derecho de sobrevivencia”, porque

únicamente satisfaciendo todos estos elementos, el niño, niña y adolescente puede

desarrollarse, al menos en el campo material. No así en el ámbito espiritual que son otros

los ingredientes para obtener su crecimiento y madurez emocional. El derecho a alimentos

no ha sido definido por el legislador en forma clara, tan sólo el Art. 126 del Código de la

Niñez y Adolescencia prescribe que: "El presente Código regula el derecho a alimentos

de los niños, niñas, adolescentes y de los adultos que se señalan en el artículo 128. En lo

que respecta a las demás personas que gozan de este derecho, se aplicarán las

disposiciones sobre alimentos del Código Civil". Ensayando una definición del derecho

a alimentos sostenemos que es la facultad que concede la ley para que los progenitores y

demás personas obligadas a ello, entreguen a los menores de edad y personas adultas que

por sí mismas no puedan sostenerse económicamente una determinada cantidad de dinero

(18)

alimentos y vestuario, educación, habitación, asistencia médica y recreación. Entendido

de esta forma el derecho a alimentos o derecho de subsistencia del menor, se entiende la

verdadera importancia de esta institución jurídica. Uno de los mayores deberes de los

progenitores 20 y demás personas encargadas del cuidado del niño precisamente refiérase

a esta prestación. “La prestación es una carga impositiva u obligación que se debe a ciertas

personas. Los progenitores y demás personas detalladas en el Art. 129 del Código de la

Niñez y Adolescencia por la sola existencia de esta condición jurídica tienen la obligación

de prestar alimentos a los menores de edad. La prestación de alimentos es sinónimo de

deuda alimentaria. Sobre la prestación de alimentos Cabanellas la define diciendo que es

la "Obligación impuesta por la ley a ciertos parientes de una o varias personas, a las cuales

han de proporcionar lo necesario para la subsistencia habitación y vestido, además de lo

preciso para la asistencia médica y farmacéutica de acuerdo con las condiciones de quien

la recibe y los medios de quien debe. No admite compensación con otras obligaciones ni

puede constituir objeto de transacción. No cabe renunciar este derecho ni cederlo por acto

entre vivos ni constituir derechos a favor de terceros, ni ser embargada la suma en que

consista".1

2.2.1.2 NATURALEZA Y CARACTERES DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

Indudablemente que el derecho a recibir alimentos es de orden público; pero restringida

a una naturaleza pública familiar. Tal es esta aseveración que el legislador como

características esenciales de ese derecho considera como un derecho que no puede ser

transferido, transmitido, objeto de renuncia, no prescribe y tampoco es susceptible de

compensación. El derecho a alimentos atañe al Estado, la sociedad y familia. Así

(19)

9

apreciado rebasa el ámbito estrictamente personal o familiar. Les incumbe a los

corresponsables tripartitos del bienestar y desarrollo integral de niños, niñas y

adolescentes, por lo cual quien deba prestar alimentos en caso de incumplimiento, será

sujeto de apremio personal y de medidas reales. Este derecho de subsistencia o de

sobrevivencia por ser intrínseco a todo niño, niña y adolescente prevalece sobre otro

derecho, cualquiera sea su naturaleza. El Art. 127 del Código de la Niñez, y Adolescencia

dispone que: "Este derecho nace como efecto de la relación parento-filial, mira el orden

público familiar y es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible y no

admite compensación. Tampoco admite reembolso de lo pagado, ni aún en caso de

sentencia judicial que declare inexistente la causa que justificara el pago. Lo anterior no

se aplica a las pensiones de alimentos que han sido fijadas y se encuentran adeudadas, las

que podrán compensarse, se transmiten activa y pasivamente a los herederos y la acción

para demandar su pago prescribe según lo dispuesto en el artículo 2415 del Código Civil".

Como bien dice el legislador, el derecho a alimentos o denominado también de

sobrevivencia, es consecuencia de una relación de parientes y de filiación porque no sólo

los progenitores están obligados a proporcionárselos, sino también lo están los hermanos,

abuelos y tíos. Esta relación parento-filiales fuente de la prestación de alimentos a favor

de niño, niña o adolescente, cuyas características jurídicas son las siguientes:

1.- INTRANSFERIBLE.- Es decir, el derecho a alimentos no puede ser sujeto de

enajenación ni a título oneroso ni a título gratuito por ser personalísimos cuyo interés

además es de orden público familiar.

2.- INTRANSMISIBLE.- El derecho de alimentos no es susceptible de ser transmitido

por sucesión por causa de muerte, ya que por ser de naturaleza pública familiar y ser un

(20)

del Código Civil prescribe que: "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por

causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse".

3.- IRRENUNCIABLE.- Es decir queda prohibido merced a este principio que el niño,

niña o adolescente renuncie al derecho a alimentos. Los progenitores, tutores, parientes o

terceras personas bajo las cuales se halle su cuidado, no deben ni pueden renunciar a este

derecho. Cualquier estipulación que signifique renuncia se tendrá por no existente o será

de nulidad absoluta

. 4.- IMPRESCRIPTIBLE.- Esto es, que el derecho a pedir alimentos no se lo pierde por

prescripción. La prestación de alimentos por ser de naturaleza pública familiar no está

sujeta al recurrir de un período de tiempo determinado para que se extinga. No se debe

confundir la prescripción de la pensión de alimentos que anteriormente haya sido fijada,

en cuyo caso sí será motivo de prescripción conforme lo veremos más adelante.

5.- NO ADMITE COMPENSACIÓN.- El derecho a alimentos a través de la

compensación no extingue la prestación. La compensación como una forma de extinguir

la obligación, según el Art. 1583 del Código Civil- está prohibida por la naturaleza

jurídica y carácter de este derecho. La existencia de la deuda recíproca entre alimentante

y alimentado, no es condición permitida para renunciar a pedir alimentos. La

compensación no es sino la extinción de la deuda con otra, entre dos personas que se

deben en forma recíproca.

6.- NO SE ADMITE REEMBOLSO DE LO PAGADO.- Cuando se haya fijado una

pensión alimenticia provisional y posteriormente se lo deje sin efecto aún por orden

judicial o voluntariamente, el alimentado no está obligado de devolver el dinero recibido

(21)

11

de lo recibido por el alimentado. “Sin embargo, a decir del inciso segundo del Art. 127

del Código de la Niñez y Adolescencia, cuando las pensiones alimenticias se hayan

convertido en una deuda por falta de pago o no se hayan ejecutado las acciones que

permiten el referido Código, tales 23 deudas alimentarias sí podrán ser compensadas,

transmitidas activa o pasivamente a los herederos y hasta prescribir. El Art. 2415 del

Código Civil en cuanto se refiere al tiempo para la prescripción extintiva dice que: "Este

tiempo es, en general, de cinco años para las acciones ejecutivas y de diez para las

ordinarias. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco años; y

convertida en ordinaria, durará solamente cinco". Adicionalmente, el Art. 364 del

Derecho Sustantivo Civil, refuerza la excepción constante en el inciso segundo del Art.

127 del Código de la Niñez y Adolescencia cuando reza que: "No obstante lo dispuesto

en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse,

o compensarse, y el derecho de demandarlas, transmitirse por causa de muerte, venderse

o cederse, sin perjuicio de la prescripción que compete al deudor". Dicho de otro modo,

bajo esta excepción, el derecho de demandar por pensiones" alimenticias atrasadas

pueden transmitirse por causa de muerte, renunciarse, compensarse, venderse o cederse.

El Maestro Guillermo Bossano, al respecto sostenía que: "Se entiende que el alimentario

gozaba de ese derecho, que es realmente un crédito y en virtud de ello, al morir sus

sucesores el derecho de exigir el pago de la deuda, No les está vedado el reclamar lo que

le debió a su causante, pero sí el reclamar alimentos invocando su calidad de

causahabientes del alimentario".2

(22)

2.2.1.3.- TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS SOLO EN EL CDNA Y EN EL CODIGO CIVIL

Los beneficiarios del derecho a pedir alimentos se hallan establecidos en el Art. 128 del

Código de la Niñez y Adolescencia. En efecto, dice que: "Tienen derecho a reclamar

alimentos: 2. ALBÁN, Fernando. “DERECHO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA”

Quito 2008. Pág. 189 24. Esta cita no va en el texto, sino al pie de página

1.- Los niños, niñas y adolescentes no emancipados;

2.- Los adultos hasta la edad de veintiún años, si se encuentran cursando estudios

superiores que les impidan o dificulten el dedicarse a alguna actividad productiva y

carezcan de recursos propios suficientes; y,

3.- Las personas de cualquier edad que no estén en condiciones físicas o mentales de

procurarse los medios para subsistir por sí mismos"

2.2.1.4.- LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES NO EMANCIPADOS.-

Como se conoce, la emancipación pone fin a la patria potestad de los menores. Pero según

nuestro legislador la emancipación voluntaria sólo procede con los menores adultos, esto

es adolescentes comprendidos desde los 16 años y menores a dieciocho años, quienes

pueden "disfrutar" de la libertad y responsabilidades que conlleva tal emancipación.

Dentro de esta primera categoría de titulares del derecho a pedir alimentos, los niños y

niñas podrán pedir directamente auxilio para la protección de sus derechos cuando deban

dirigir la acción contra su representante legal; mientras que los adolescentes podrán

ejercer directamente aquellas acciones judiciales encaminadas al ejercicio y protección

de sus derechos. La emancipación legal de niños, niñas y adolescentes puede producirse

por alguna de las causales establecidas en el Art. 310 del Código Civil y son las siguientes:

(23)

13

Por la sentencia que da la posesión de los bienes del padre o madre ausente; y, 4.Por haber

cumplido la edad de dieciocho años la emancipación judicial en cambio se produce por

sentencia del Juez, si ambos progenitores estuvieren incursos en alguna de las causas

detalladas en el Art. 311 ibídem.

2.2.1.5- LOS ADULTOS HASTA LA EDAD DE VEINTIÚN AÑOS, SI SE

ENCUENTRAN CURSANDO ESTUDIOS SUPERIORES QUE LES IMPIDAN O

DIFICULTEN EL DEDICARSE A ALGUNA ACTIVIDAD PRODUCTIVA Y

CAREZCAN DE RECURSOS PROPIOS

Por regla general se deben alimentos a los menores de dieciocho años. Cumplida la

mayoría de edad, sin embargo esta prestación alimenticia se expande hasta la edad de 21

años del alimentado bajo dos condiciones: a) Que acredite estar cursando en la

universidad o cursos superiores; y b) Que por esta 25 circunstancia se ve imposibilitado

de sostenerse económicamente por su cuenta. Esta obligación legal es más que acertada

porque el hecho de cumplir dieciocho años de edad no significa de ningún modo que la

persona está en condiciones de auto sostenerse. Por el contrario, considero que él o la

joven requieren de una mayor ayuda de progenitores, parientes y demás personas que se

hallan bajo su cuidado para ayudarles a terminar una carrera profesional. Esta obligación

moral debería también ser asumida por el Estado Ecuatoriano, especialmente con alumnos

(24)

2.2.1.6.- LAS PERSONAS DE CUALQUIER EDAD QUE NO ESTEN EN

CONDICIONES FISICAS O MENTALES DE PROCURARSE LOS MEDIOS PARA

SUBSISTIR POR SI MISMOS

Esta tercera y última titularidad para reclamar alimentos es humana y solidaria. Ninguna

persona, por más que haya cumplido la mayoría de edad o se halle en una situación

económica ventajosa, está exenta de algún acontecimiento futuro e incierto que le impida

desarrollar sus actividades cotidianas. La desgracia de un momento a otro puede invadirle

y por algún caso fortuito, negligencia, imprudencia, etc. quedarse en estado de postración

física y mental. En esta situación es ineludible legal y moralmente socorrerle al menos

para su subsistencia o sobrevivencia. Los titulares del derecho a pedir alimentos por esta

razón no son pocos. Todo lo contrario, hoy que han aumentado los accidentes de tránsito,

la mayoría de personas que tienen la suerte de sobrevivir quedan minusválidos y no

pueden por sí mismos sostenerse peor aún sostener a su familia. Por ello me parece

acertada la decisión del legislador sobre esta titularización.

2.2.1.7 PERSONAS OBLIGADAS A PRESTAR ALIMENTOS

Según el Art. 130 del Código de la Niñez y Adolescencia, "Están obligados a prestar

alimentos para cubrir las necesidades de las personas mencionadas, en su orden

1.- El padre y la madre, son los obligados principales aun en los casos de limitación,

suspensión o privación de la patria potestad;

2.- Los abuelos /as; 26

(25)

15

4. - Los tíos. Si hay más de una persona obligada a la prestación de alimentos, el juez

regulará la contribución de cada una en proporción a sus recursos. Solamente en casos de

falta, impedimento o insuficiencia de recursos de los integrantes del grupo de parientes

que corresponda, serán llamados en su orden, los del grupo siguiente, para compartir la

obligación con los del grupo anterior o asumirla en su totalidad, según el caso". Como

acertadamente ha dispuesto el legislador, la limitación, suspensión, privación o pérdida

de la patria potestad, no constituye ninguna causa para negar la prestación de alimentos a

los niños, niñas y adolescentes. La explicación tiene dos elementos:

a) Porque la patria potestad en cualquier momento puede ser restituida al o a los

progenitores; y,

b) Porque una de las mayores responsabilidades de los padres es asegurar su subsistencia.

La prestación alimenticia la debe el padre y la madre juntos; la patria potestad la ejercen

en conjunto, en consecuencia la obligación de pasar alimentos es responsabilidad de los

dos. Perfectamente el menor de edad puede demandar alimentos a los dos progenitores

simultáneamente. Los segundos obligados a prestar alimentos son los abuelos, por tener

una estrecha relación con la familia, han sido escogidos por el legislador para la prestación

de alimentos. No en vano, en el plano afectivo, se dice que el amor de abuelo es más

intenso con el nieto que con el hijo. Y nada más justo que como efecto de este sentimiento,

también exista la obligación jurídica de contribuir con el nieto y demás personas

familiares cercanos. Los hermanos que hayan cumplido la mayoría de edad y realicen

alguna actividad económica que les permita auto sostenerse y ayudar a la familia además

que no padezcan de una discapacidad. Finalmente el legislador ha escogido a los tíos para

la prestación alimenticia, con seguridad siguiendo la explicación similar a la de los

(26)

se observa, la relación jurídica familiar se expresa con más fuerza .en la prestación de

alimentos y derecho a reclamarlos. La prestación de alimentos procede aun en los casos

en que el derechohabiente y el obligado convivan bajo el mismo techo. Así determina el

Art. 130 del Código de la Niñez y Adolescencia. 27 2.2.1.4 Prestación de alimentos por

parte de los presuntos progenitores En el Art. 135 del Código de la Niñez y Adolescencia

Reformado, el legislador ha establecido una presunción de progenitor, en virtud del cual,

mientras se verifica la filiación o se la descarta, está obligado a prestar alimentos al niño,

niña o adolescente. Es una presunción legal que puede desvirtuarse o confirmarse. Gracias

al adelanto de la ciencia y técnica, la forma más inequívoca de probar la paternidad o

maternidad a través del examen genético de ADN, cuyo resultado permitirá al juzgador

declarar o rechazar la calidad de progenitor. En efecto, el referido artículo prescribe que:

"El Juez/a fijara la pensión de alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona

cuya filiación o parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos no ha sido

legalmente establecida, de acuerdo con las siguientes reglas:

a).-En el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada a someterse a

las pruebas científicas del ADN que el juez/a disponga, se presumirá de hecho la filiación

o relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos con el

alimentario y en la misma providencia se fijara la pensión provisional la cual será exigible

desde la presentación de la demanda

b)- Si el resultado del examen de ADN es positivo, el juez/a declarar la filiación y la

correspondiente paternidad o maternidad y dispondrá la inscripción de la respectiva

Resolución en que así lo declara en el Registro Civil; o la relación de parentesco en el

caso de los demás parientes consanguíneos. En la misma providencia fijara la pensión

(27)

17

c).- Si el demandado o demandada funda su negativa para la práctica del examen de ADN

en las circunstancia de carecer de recursos para sufragarlo, el juez/a dispondrá que la

Ministerio de Salud Pública a través de una Unidad de Investigación Genética realice el

examen de ADN en forma gratuita. Se admitirá la administración de carencia de recursos

del presunto padre, madre o pariente consanguíneo obligado a sufragar los gastos que

demande el examen de ADN, así como las costas procesales y los gastos de estudio social,

cuando del estudio de la 28 oficina técnica se probare dicho particular y de conformidad

con la prueba que se actué en la audiencia respectiva. Se prohíbe practicar los exámenes

de ADN al que está por nacer; sin embargo se lo puede hacer en personas fallecidas,

cuando ello sea necesario para establecer la relación parento-filial. En la regla primera el

legislador ha hecho constar una facultad judicial discrecional en el caso de fijación de

pensiones alimenticias provisionales. Pero para su cumplimiento el juez no está facultado

a disponer a su arbitrio. Para ello deben aparecer del expediente indicios suficientes, es

decir que por medio de prueba documental o testimonial aparezca la existencia de la

paternidad o maternidad; precisos esto es, que en forma inequívoca y clara conste que el

progenitor tiene esta calidad; y, concordantes, es decir, que exista vinculación entre la

existencia de la paternidad o maternidad y el presunto progenitor procesado. La regla

segunda concede una importancia judicial al examen de ADN con mucha razón, en virtud

de que según los datos ofrecidos por los expertos en genética, a través de este examen

existe el 99.9999 por ciento de probabilidades de establecer la paternidad o maternidad

en discusión. Con el fin de evitar un segundo largo y tortuoso juicio sobre la declaración

judicial de paternidad o maternidad, el legislador ha facultado al juez que el momento de

fijar el monto de la pensión alimenticia, simultáneamente debe declarar la paternidad o

(28)

La regla tercera también es acertada porque en muchos casos con el propósito de eludir

responsabilidades el o la progenitora se niega a realizarse el examen genético o de ADN

y anteponen un sinnúmero de excusas. Por lo tanto, si luego de requerirle, la práctica de

este examen, plazo que no puede exceder de diez días no se sometiere se presumirá la

paternidad o maternidad del requerido. Correcta y suspicazmente su incumplimiento

genera presunción de paternidad o maternidad, en cuyo caso el juez deberá actuar

conforme la regla segunda 29 La regla tercera con el fin de evitar una de las excusas más

usadas por el presunto padre o madre, referente a que no está en condiciones económicas

de realizarse el examen de ADN, ha concedido al juez la facultad de ordenar a la oficina

Técnica de la Niñez y Adolescencia para que luego de un estudio social verifique o

desmienta la pobreza del demandado o demandada. En el siguiente párrafo nos indica el

efecto jurídico de verificarse el estado de pobreza de los presuntos progenitores o

parientes consanguíneos se hará a través del estudio de la oficina técnica para verificar sí

tienen o no posibilidades económicas de asumir el gasto del examen genético, se lo

comunicará al juez, quien por última vez requerirá al demandado concurra a realizarse

dicho examen científico. Y por último consagra una prohibición expresa a la realización

del examen de ADN u otro similar. Refiérase, a que mientras la criatura se halle en el

vientre materno no podrá practicarse ningún examen, pero sí puede hacerse de cualquier

persona fallecida; no existe obstáculo alguno. De esta forma se garantiza a la criatura

porque al realizarse dicho examen puede producirse un daño en el feto y en ciertos casos

peligrar su vida. Esta es la explicación a esta prohibición. Para la práctica de las pruebas

biológicas habrá que esperar que prontamente se dicte el reglamento de conservación de

las mismas y demás regulaciones necesarias conforme ha determinado el Art. 132 del

(29)

19

impedimento para practicarlas, ya que la Cruz Roja Ecuatoriana es altamente eficiente en

esta clase de pruebas.3

2.2.1.8.- FIJACIÓN PROVISIONAL ALIMENTICIA Y OTROS SUBSIDIOS.

“La fijación provisional de alimentos se fija exclusivamente dentro de la audiencia de

conciliación de la causa de alimentos, la misma que es susceptible de apelación. Sin

embargo ésta se la concede en el efecto devolutivo como acertadamente ha dispuesto el

legislador. Es decir, que mientras el superior decide sobre la impugnación la decisión

judicial se la ejecuta. En efecto, el Art. 134 del Código de la Niñez y Adolescencia

prescribe que: Con la calificación de la demanda el juez fijara una pensión provisional de

acuerdo a la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas que con base en los criterios

previstos en la presente ley, elaborará el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia,

sin perjuicio de que en la audiencia el juez tenga en cuenta el acuerdo de las partes que

en ningún caso podrá ser inferior a lo establecido en la mencionada tabla. Cuando la

filiación no ha sido establecida, o el parentesco en los demás parientes consanguíneos, el

juez/a ordenara en la providencia de calificación de la demanda, el examen comparativo

de los patrones de bandas o secuencias de ácido desoxirribonucleico (ADN), sin menos

cabo de la fijación provisional de alimentos. La fijación provisional alimenticia no es una

decisión judicial discrecional, es una orden imperativa impuesta por el legislador. El

juzgador tiene la obligación en todos los casos, mientras continúa el trámite y

3 OJEDA, Cristóbal. ESTUDIO CRITICO SOBRE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LA NIÑEZ Y

(30)

sustanciación de la causa establecer el monto provisional de alimentos. No se entiende de

otra forma cuando ha empleado el verbo "deberá"4

2.3.1.- LA PATERNIDAD PRESUNTIVA Y LOS ALIMENTOS

2.3.1.1..-GENERALIDADES SOBRE LA PATERNIDAD

Concepto En concepto amplio es la calidad de padre, respecto de los hijos, condición que

nace de la relación parento-filial, afectiva y acorde al estado civil de quienes han

procreado. Guillermo Cabanellas señala: " vínculo natural, moral y legal; que lo une con

ser hijo". Finalmente es la relación que surge del vínculo biológico de ser tal de quien

engendró y de quien desciende. Aunque Estreche “manifiesta ante esta situación de orden

dialéctica que paternidad y filiación indican calidades correlativas, esta es aquella de la

calidad de padre y de la calidad de hijo”.

2.3.1.2.-NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS

Nace de la ley cuando ha sido aceptado o declarada la paternidad, según los casos. La

paternidad dentro de matrimonio, tiene una presunción del derecho y fuera del

matrimonio, tiene una presunción legal que puede ser impugnada o reclamada. Siendo

que el derecho asiste por los lazos consanguíneos, es de orden natural y biológico. Se

prohíbe practicar los exámenes de ADN al que está por nacer; sin embargo se lo puede

hacer en personas fallecidas, cuando ello sea necesario para establecer la relación

parento-filial. La acción de paternidad puede intentarla una mujer siempre que tenga capacidad

para representar a su hijo incapaz.

4 OJEDA, Cristóbal. ESTUDIUO CRITICO SOBRE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LA NIÑEZ Y

(31)

21

Art. 22. Del Código Civil. Los grados de consanguinidad entre dos personas se encuentran

por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad

con el abuelo, y dos primos hermanos, en cuarto grado de consanguinidad entre sí.

Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea

recta, y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es

ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.

Art.23. Del Código Civil. Afinidad, es el parentesco que existe entre una persona que esta

o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer, o bien, entre uno de los

padres de un hijo y los consanguíneos del otro progenitor.

La línea y grado de afinidad entre dos personas se determina por la línea y grado de

consanguinidad respectivos, así, entre suegros y yernos hay línea recta o directa de

afinidad en primer grado, y entre cuñados, línea colateral de afinad en segundo grado.

2.3.1.3.- REGLAS PARA ESTABLECER LA PATERNIDAD

“Dado los principios fundamentales del debido proceso establecidos universalmente e

incorporados a la Constitución de la República, y con el advenimiento de la Ley

reformatoria al Título V. Libro n del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.

La legislación ecuatoriana para los denominados grupos vulnerables, fija el régimen

procesal del juicio de alimentos en los artículos enumerados 34 hasta el 45 del Código

Orgánico de la Niñez y la Adolescencia. Aunque no concuerda totalmente con el Código

de Procedimiento Civil en cuanto al juicio verbal sumario por la gran tendencia a la

(32)

Se adecua bastante a las necesidades del proceso encontrando supletoriedad en la norma;

situación está que ha resuelto el represamiento de causas, audiencias, autos o resoluciones

que fijan las pensiones alimentarias y una pronta solución al problema de la falta de pago

de los deudores o morosos alimentantes.”5

Anterior a las innovaciones del Código Orgánico, se debía la pensión alimenticia desde

la citación con la demanda. Según reformas se debe desde el momento de la presentación

de la demanda.

La sustanciación del juicio de alimentos y de paternidad, tiene los siguientes aspectos

judiciales con un procedimiento propio y con el carácter de especial, ejecutarse en una

sola audiencia. En ella se presentan pruebas que han sido enunciadas en la misma

demanda y se resuelve la pensión, en algunos casos, y sobre la filiación y la pensión

alimenticia. Analicemos algunos aspectos importantes relativos a la sustanciación.

2.3.1.4.- REALIZACIÓN DEL EXAMEN DE ADN AL PRESUNTO PROGENITOR

Cabe destacar que el objetivo principal de la demanda de alimentos al padre que no ha

reconocido a su hijo, es precisamente, que dentro del trámite de alimentos el Juez, a

petición de parte, disponga el examen de ADN a sabiendas de que con resultado positivo

o por la no comparecencia a dos señalamientos del accionado, obtiene que el juez

disponga la inscripción del menor con el apellido del padre. Insistido que esta es sin duda

alguna, una de las mayores conquistas de las madres que recoge el Código de la Niñez y

Adolescencia y, que se refleja en la práctica diaria, como un verdadero acierto. 6

5 SALTOS, Rodrigo. “EL DERECHO ESPECIAL DE MENORES Y EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA”

Editora biblioteca jurídica. Quito 2008, Pág. 9

6 SALTOS, Rodrigo. “EL DERECHO ESPECIAL DE MENORES Y EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA”

(33)

23

En caso de que el accionado no tuviere los recursos económicos para pagar los costos del

examen de ADN, y que él literal c dispondrá el juez/a que el Ministerio de Salud Pública,

a través de una Unidad de Investigación Genética realice el examen de ADN en forma

gratuita. Estimamos que se impone una reforma al Código de la Niñez y Adolescencia en

el sentido de que quede abierta la posibilidad que el padre declarado como tal por no

asistir al examen en dos ocasiones, pueda en cualquier tiempo, a su costo practicarse la

prueba del ADN. Hemos verificado casos en los que el presunto padre ha desvirtuado su

paternidad, después de muchos años de haber pagado los alimentos, con la prueba

negativa del ADN. No es simplemente el hecho de dar a una persona el apellido, con el

tiempo, las circunstancias cambian y los intereses especialmente económicos son muy

poderosos que amerita que la filiación entre padres e hijos sean, realmente entre padres

biológicos. El Art. 117 del Código de Procedimiento Civil establece que" Solo la prueba

debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de

acuerdo con la ley, hace fe en juicio. Con la aparición del Código de la Niñez y

Adolescencia en el que se introduce esta prueba, hubo mucha confusión respecto a la

práctica. En algunos juzgados, se había declarado la nulidad del juicio por no haberse

practicado esta prueba con las formalidades previstas en el Art. 250 y siguientes del

C.P.C. que se refiere al perito, nombramiento, posesión, dictamen, término para que

presente el informe etc. Pero la Corte Suprema de Justicia, poco apoco fue aclarando el

panorama y ahora en forma definitiva se ha resuelto que cuando la prueba del ADN se la

practica en la Cruz Roja que es una Institución Privada pero internacional, no es necesario

el formulismo de los peritos. 8 En la práctica diaria el Juez de la Niñez que ordena la

realización de la prueba del ADN, lo que hace es, mediante providencia señalar día y hora

(34)

a un centro médico donde practiquen estas pruebas que, generalmente es la Cruz Roja

Ecuatoriana.

Si comparecen, padre, madre e hijo, se efectúa el examen y después de quince, días o un

mes la Cruz Roja envía al juzgado los resultados de la prueba. Si es positivo el juez ordena

la inscripción con los datos del nacimiento e inscripción, lugar, fecha, tomo, página y

aclarando el nombre completo que debe llevar. Si el presunto padre no comparece por

dos ocasiones, el juez está obligado, por disposición del Art. 134 literal b del Código de

la Niñez y Adolescencia a ordenar la inscripción del menor, presumiendo que la negativa

le hace al presunto padre reo de paternidad. Con las dudas e inquietudes razonables que

teníamos jueces y abogados respecto a la práctica de esta prueba y que poco a poco se

han ido despejando, podemos afirmar, sin duda alguna que no es necesario que esta

prueba se practique con todas las formalidades legales. Con posesión de peritos,

exámenes grafológicos de cartas, declaraciones de testigos y otras pruebas debidamente

actuadas se ha declarado la paternidad del demandado y después de varios años,

precisamente con la aparición de la prueba del ADN, se comprobó que el demandado no

era el padre. El presunto padre paga el examen del ADN El Código de la Niñez y

Adolescencia, en su Art. 135 literal c establece: " Salvo el caso de carencia de recursos

previsto en la regla anterior los gastos que demanden las pruebas biológicas, las costas

judiciales, incluidos los gastos del estudio social serán sufragados por el presunto padre,

quien tendrá derecho a que se le reembolse por quien reclama la prestación si el resultado

de las pruebas descarta su paternidad. Con la aparición del Código de la Niñez y

Adolescencia, Art. 135, se ha solucionado este problema. Se plantea el juicio de alimentos

a un presunto padre, éste niega con toda seguridad y dentro de la audiencia de prueba o

(35)

25

en dos señalamientos el juez tiene el deber de mandar a inscribir en el Registro Civil, al

niño con el apellido del padre. Esta diligencia debe fijarse para 15 días después y no más

de 20 de la audiencia de conciliación y contestación. “Durante el tiempo que transcurre

para la realización de la audiencia de prueba, las partes anunciarán al juez las pruebas que

deben practicarse en la diligencia, es decir las que contempla el Código Adjetivo Civil,

es una diligencia análoga a la del juicio oral, donde el juez tiene la posibilidad de escuchar

de viva voz al menor, testigos, peritos, confesiones y todas las posibilidades de prueba

que presenten las partes. El juez será un moderador de la diligencia, intervendrá en caso

de alguna situación evidentemente ilegal o improcedente, las pruebas actuadas en esta

diligencia le dan al juez el criterio de la libre convicción para expedir su fallo. Como se

trata de un juicio oral, el juez debe tomar las precauciones y disponer que la secretaria

tome ciertas notas importantes, la diligencia en sí no debe ser escrita. Al término de la

presentación de prueba los abogados defensores pueden hacer sus alegatos verbales.”6

Cuando se trate del usufructo o la percepción de renta de arrendamiento de bienes

inmuebles el juez la comprobará que no se encuentren limitados por otros derechos reales

o personales ni afectados por embargo, prohibición de enajenar o gravar, anticresis o

cualquier otro gravamen o contrato que afecte o puedan impedir o dificultar dicho disfrute

o percepción. La resolución que los decrete se inscribirá en el Registro de la Propiedad

del cantón en que se encuentre ubicado el inmueble.7

El hijo o la hija beneficiaria no estarán obligados a confeccionar inventario ni rendir la

caución que la ley exige al usufructuario. En ningún caso se obligará al niño, niña o

adolescente cuya tenencia y cuidado han sido confiados al otro progenitor o a un tercero,

7 SALTOS, Rodrigo. “EL DERECHO ESPECIAL DE MENORES Y EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA”

(36)

a convivir con quien está obligado a prestar los alimentos con el pretexto de que ésta sea

una forma de pensión alimenticia en especie. La importancia del Examen de ADN en los

presuntos progenitores hemos decidido estudiar este apartado en la parte correspondiente

al estudio de la sustanciación ante un juzgado de la Niñez y Adolescencia, porque se la

practica con mayor fluidez en estas judicaturas. El examen de ADN constituye una

comprobación de certeza sobre la filiación, mientras que la declaración de testigos,

examen de sangre, pueden ser reputadas e incompletas que dejan duda de la filiación,

como sucede con el juicio ordinario y la introducción de pruebas que no solían tener el

carácter científico Así lo expresa una de las Salas Especializadas de la Corte Nacional de

Justicia respecto de establecer la filiación con el examen genético, queda descartada

cualquier duda de la paternidad o maternidad ya que mediante este examen de ADN se

comprueba en un 99.999 la filiación Por supuesto que la sentencia en los Juzgados de la

Niñez y la Adolescencia debido a su naturaleza de sustanciación tiene ciertas

particularidades de las que generalmente se conoce comúnmente en los Juzgados de lo

Civil. Sin embargo no nos cansáremos de insistir en el poder de la actividad judicial que

debe ejercer el juez para remediar un conflicto y mucho más tratándose de la protección

que da el Estado a los niños, niñas y adolescentes. En la sentencia se expresa la valoración

de la prueba, siendo esta, una operación mental en virtud de la cual el juzgador determina

la fuerza de convicción, en conjunto, de los elementos probatorios aportados por las

partes, para inferir si son ciertas o no las afirmaciones tanto del actor como del

demandado. Actuación potestativa del juez o Tribunal de la República, a cuyo efecto es

velar por la justicia, siempre bajo el principio 41 de la Convicción y de la Sana Crítica.

No estamos de acuerdo en que los jueces expresen oscuridad o falta de prueba para aplicar

(37)

27

en la Constitución de la República del Ecuador, de carácter superior, tampoco no tomar

en cuenta Convenios y Tratados Internacionales, dejando al traste el principio superior

del niño, sean Jueces de la Niñez y Adolescencia aún los mismo ordinarios.

2.3.1.5.- AYUDA PRENATAL DESDE EL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN.

El Código de la Niñez y Adolescencia fundan el derecho de la mujer embarazada a

percibir alimentos. Al efecto el Artículo 148 de la normativa antes mencionada dice: "

Contenido. La mujer embarazada tiene derecho desde el momento de la concepción, a

alimentos para la atención de sus necesidades de alimentación, salud, vestuario, vivienda,

atención de parto, puerperio, y durante el periodo de lactancia por un tiempo de doce

meses contados desde el nacimiento del hijo o hija; si la criatura muere en el vientre

materno, o el niño o niña fallece luego del parto, la protección a la madre subsistirá hasta

por un periodo no mayor a doce meses contados desde que se produjere la muerte fetal o

del niño o niña". Este derecho se extiende, desde la concepción hasta por un año después

del alumbramiento durante la lactancia. Derecho que no cubre solamente la alimentación

sino otros elementos de supervivencia como es vestuario, atención médica, vivienda y

misceláneos en los que se incluye la salud integral, prevención, atención médica y

provisión de medicinas. Están obligados como ya se había expresado principalmente el

presunto padre. Quizá según inspiración de los Asambleístas Constituyentes, este derecho

está protegido en la Sección Cuarta denominada "mujeres embarazadas" de la

Constitución de la República del Ecuador cuando en el artículo 43 expresa: "El Estado

garantizará a las mujeres embarazadas y en período de lactancia los derechos a:

1. No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral

(38)

3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el

embarazo, parto y posparto.

4. Disponer las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y

durante el periodo de lactancia. Es importante entrar en análisis de la anterior

Constitución Política, cuando de manera categórica protegía el bienestar de la madre,

como del ser que está por nacer, de donde nacía el espíritu a entender, que los alimentos

en el ser humano buscan, no solamente el bienestar material que es el pan diario, sino que

se estiman otras prioridades entre ellos, la salud, si la madre se alimenta de manera

adecuada, perfecta, el bienestar del niño que está por nacer se encuentra asegurado en la

salud y nutrición desde la concepción como así lo afirmaba la anterior Constitución, pero

que ahora más bien se encuentran inmersos en considerar una salud integral, atención

médica y provisión de medicinas, cuidado, vestuario adecuado vivienda segura,

establecido en el Art. 2 enumerado del Código Orgánico de la Niñez. En atención a ciertos

otros derechos de doctrina considerados de protección integral como: concepción del

niño, sujetos de derechos, enfoque de derechos, crea obligaciones y compromisos

ineludibles, derechos que son exigibles; garantiza la protección integral de niñas, niños y

adolescentes, sistema Nacional de Protección a la niñez y adolescencia, derecho a la

supervivencia, el derecho a la vida que evidentemente la Constitución de la República,

abre un espacio para proteger de manera precisa a los niños, niñas y adolescentes y al ser

que está por nacer. Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos

comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y

garantizará la vida, incluyendo el cuidado y protección desde la concepción". Sin

perjuicio del formulario que pudiera ser expedido por el Consejo de la Judicatura y que

(39)

29

para mujer embarazada, que no fue objeto de reforma porque este apartado corresponde

al Título V, Libro II, del cuerpo de leyes antes invocado.

El Art. Enumerado 10, como una obligación del presunto progenitor y que se extiende

hacia los presuntos parientes, o del caso fuera, frente al concubinato, un matrimonio, por

el cual pudieren restablecerse lazos de parentesco y de consanguinidad, en connotación a

proteger lazos parento – filiales. Al efecto, el Artículo 149 del cuerpo orgánico, y que

debió reformarse alude: "Art. 149. Están obligados a la prestación de alimentos el padre

del niño, niña, el presunto padre en el caso del artículo 131, y las demás personas

indicadas en el artículo 129". Agrega el segundo inciso: "Si la paternidad del demando

no se encuentra legalmente establecida, el juez podrá decretar el pago de alimentos

provisional y definitiva, desde que en el proceso obren pruebas que aporten indicios

precisos, suficientes y concordantes para llegar a una convicción sobre la paternidad o

maternidad del demandado". Además, el inciso tercero de este art. otorga la facultad para

que una vez producido el nacimiento, las partes podrán solicitar la práctica de las pruebas

biológicas de ADN, para que produzcan efectos de la relación de filiación o de parentesco

si son consanguíneos. La prerrogativa en esta clase de alimentos es favorable ya que" En

lo que respecta al orden de los obligados, criterios y formas de fijación de esta prestación,

apremios, medidas cautelares, susidios, competencia, procedimiento y más compatibles

con la naturaleza de este derecho, se aplicarán a favor de la madre embarazada las normas

sobre el derecho de alimentos a favor del hijo o hija." (Art. 150 C.O.N.A.). Esto quiere

decir que el procedimiento para reclamos de la fijación y cobro de pensiones alimenticias

y de supervivencia contemplado en el Capítulo V Libro II a partir del Enumerado Art. 34;

y que estos se deben pagarse desde la presentación de la demanda, que en la calificación

(40)

la audiencia única la pensión definitiva. Ampliamente que ha sido debatido, en algunas

reuniones y criterios recogidos por la comunidad internacional, reconocido en la

Convención sobre los Derechos del Niño y de que la convención transformó las

necesidades en Derechos.

ANTES: El niño tenía necesidad de: educación, salud, alimentación cariño, etc.

AHORA: El niño tiene derecho a salud, educación, participación, información, buen trato,

entre otras necesidades específicas de su edad. La diferencia reside en la exigibilidad de

estos derechos. La convención reformuló de manera radical las relaciones entre la infancia

y la ley. Se abandonó el concepto del niño como sujeto tutelado para adoptar el de niño

como sujeto de derechos.

2.3.1.6.-DEL DERECHO DE LA MUJER EMBARAZADA A LOS ALIMENTOS

Creemos importante incluir en este capítulo, el derecho que tiene la mujer a solicitar

alimentos para el ser que lleva en sus entrañas. El Código de la Niñez y Adolescencia

cambia la denominación de esta institución, el Código de Menores lo llamaba AYUDA

PRENATAL. La ley, a través de la madre lo que está haciendo es proteger al hijo que ha

concebido, por eso el Art. 23 del C.N.A. señala Protección prenatal.- Se sustituirá la

aplicación de penas y medidas privativas de libertad a la mujer embarazada hasta noventa

días después del parto. El Art. 25.- Ibídem. Atención al embarazo y al parto.- El poder

público y las instituciones de salud y asistencia de niños, niñas y adolescentes crearán las

condiciones adecuadas para la protección durante el embarazo a favor de la madre y del

niño. Concretándonos al tema, el Título V libro II que trata del derecho de la mujer

embarazada a alimentos en su Art. 148, dispone: La mujer embarazada tiene derecho,

(41)

31

salud, vestuario, vivienda, atención del parto, puerperio, y durante el periodo de lactancia

por un tiempo de doce meses contados desde el nacimiento del hijo o hija. Este derecho

consagra dos aspectos o dos momentos:

2.3.1.7.-UNA CANTIDAD FIJA UNA SOLA VEZ

La madre tiene derecho a que el padre o presunto padre del ser que ha concebido le pague

por una sola vez, una cantidad fija para la atención de todos los gastos desde el momento

que descubre que se encuentra embarazada, es decir, pago de consultas, ecosonografías,

medicinas, ropa adecuada, atención en hospital o clínica particular etc., hasta el

nacimiento. 2.- Una pensión mensual hasta doce meses.- Se entiende que una vez que el

niño o niña ha sido separado del vientre materno, y ha nacido vivo, tiene derecho a

percibir del padre o presunto padre, una pensión mensual hasta doce meses después del

nacimiento.

2.3.1.8.-DEMANDA DE AYUDA PRENATAL Y TRÁMITE.

La demanda de ayuda prenatal tiene que sujetarse a las mismas condiciones que una

demanda de alimentos, desde los requisitos de fondo y de forma, competencia del juez,

citación de la demanda, trámite, recursos, instancia, etc. Se aplican las mismas normas de

(42)

2.3.1.9.-DEMANDA DE AYUDA PRENATAL CON PATERNIDA PRESUNTIVA.

El Juez de la Niñez o de lo Civil que haga las veces de Juez de la Niñez y Adolescencia,

con la misma potestad que tiene para fijar alimentos debe proceder en este caso y aún con

más rigurosidad en el sentido de encontrar la mínima relación entre actor y demandado,

debe mandar a pagar, con la urgencia del caso porque se supone que son recursos

económicos que se necesitan para la atención de los gastos de embarazo y parto. En la

práctica y en contadas ocasiones, la madre recibe este beneficio dentro del periodo de la

gestación. Pero esta tardanza no es obstáculo para que la madre continúe el trámite y aún

después del nacimiento de su hijo, perciba esos valores en la forma que se 46 cobran los

alimentos e inmediatamente plantea la demanda de alimentos con paternidad presuntiva.

La tabla de pensiones alimenticias mínimas para el año 2015 fue publicada en el Tercer

Suplemento del Registro Oficial No. 422 de 22 de enero de 2015.

La tabla toma en cuenta el ingreso del alimentante, el número de derechohabientes y su

edad. Para el año 2015 es la siguiente:

´Nivel 1:

Si los ingresos del demandado son de 1SBU hasta 436 dólares

Edad del alimentado

Derechohabientes 0 a 4 años (11 meses 29 días) 5 años en adelante

1 hijo 27.2% del ingreso 28.53% del ingreso

(43)

33

3 o más hijos 52.18% del ingreso 54.23% del ingreso

Nivel 2:

Si los ingresos del demandado son de 437 hasta 1090 dólares

Edad del alimentado

Derechohabientes 0 a 4 años (11 meses 29 días) 5 años en adelante

1 hijo 33.7% del ingreso 35.75% del ingreso

2 hijos o más 47.45% del ingreso 49.51% del ingreso

Nivel 3:

Si los ingresos del demandado son de 1090 dólares en adelante

Edad del alimentado

Derechohabientes 0 a 4 años (11 meses 29 días) 5 años en adelante

1 hijo o más 41.36% del ingreso 44.57% del ingreso

Una vez calculado el monto de acuerdo con el porcentaje de la tabla, éste debe ser dividido

para el 8

2.3.1.11.- FORMA DE PROVEER ALIMENTOS.

Las formas para establecer la pensión de subsistencia o alimentos se hallan descritas en

el Art. 139 del Código de la Niñez y Adolescencia. El juez/a, fijara el pago de pensión de

alimentos y de los subsidios y beneficios adicionales, principalmente, y, que así lo

Figure

Actualización...