UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL.
TEMA:
MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA EN LOS CONCURSOS PÚBLICOS: PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA DISCRECIONALIDAD INSTITUCIONAL.
AUTOR: DR. KLÉVER RODRIGO SILVA SILVA.
ASESORES: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA. DRA. SONIA NAVAS MONTERO Mg.
AMBATO – ECUADOR 2013
CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA
Nosotros: Dra. Sonia Navas Montero Mg. y Dr. Marcelo Robayo Campaña, en nuestras calidades de tutores, certificamos que el alumno Dr. Klever Rodrigo Silva Silva, ha elaborado su informe final de Tesis de Grado, previo a la obtención del Título de Magister en Derecho Constitucional, con el tema: “Medidas de acción afirmativa en los concursos públicos: principio de igualdad y la discrecionalidad institucional”
Y habiéndose cumplido con todos los requisitos académicos y reglamentarios, informamos que el trabajo de tesis puede proseguir el trámite correspondiente.
Atentamente.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Dr. Klever Rodrigo Silva Silva, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, declaro en forma libre y voluntaria que el presente trabajo de investigación, que versa sobre el tema: “Medidas de acción afirmativa en los concursos públicos: principio de igualdad y la discrecionalidad institucional”, así como las exposiciones vertidas son de autoría del abajo firmante y se ha realizado la correspondiente investigación en base de la bibliografía actualizada y legislación ecuatoriana e internacional, así como con consultas en internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y la fundamentación científica correspondiente.
DEDICATORIA
Este trabajo investigativo lo dedico con cariño y respeto:
Al supremo creador del Universo, independientemente de cómo lo llamemos, por haberme concedido la vida, por protegerme y guiarme, en el mundo de la oscuridad ya que soy invidente.
A mis padres, por darme su amor, apoyo moral y ofrendarme la formación académica y a través de este obtener mi primer título de postgrado.
A los maestros de la Universidad Autónoma de los Andes, por su deferencia en compartir sus conocimientos y experiencias sin egoísmo, los cuales pondré al servicio del bien, la verdad y la justicia en el ejercicio profesional y que aplicaré en la cátedra universitaria.
A mi esposa por su comprensión, por haberme abstraído muchas ocasiones del hogar y a mi pequeño hijo, por ser un torrente de alegría en mi existencia.
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
Contenidos Pág
PORTADA
CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO INDICE GENERAL INDICE DE CUADROS RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCION 1
1.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN….….….………...1
1.2 SITUACIÓN PROBLÉMICA………….………..…………...1
1.3 PROBLEMA CIENTÍFICO……….………..………...4
1.4 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA….………..………..4
1.5 LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.………...4
1.6 OBJETIVOS ………....4
1.6.1. OBJETIVO GENERAL.………4
1.6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS.……….………5
1.7 IDEA A DEFENDER……….………5
1.8 JUSTIFICACIÓN DEL TEMA……….………...6
1.9 MÉTODOLOGÍA EMPLEADA……….…….………...7
1.9.1 MÉTODOS……….……….8
1.9.2 TÉCNICAS……….……….8
1.9.3.1 FICHAJE……….……….8
1.10 Descripción de la estructura de la tésis. Esquema de contenidos. ……….…..………...9
1.11 Aporte teórico, significación práctica y novedad científica. ……….………10
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE 1 Medidas de acción afirmativa e igualdad. ……….……….11
1.1.- Conceptos de acción afirmativa. ………..11
1.2.- Origen de las medidas de acción afirmativa ……….……….12
1.3.- Criterios de las medidas de acción afirmativa. ………..12
1.3.1 Criterios detractores de las medidas de acción afirmativa. ………..16
1.3.2 Criterios en defensa de las medidas de acción afirmativa. ………..17
1.4.- Génesis de las medidas de acción afirmativa en el ecuador. .………...18
1.5 Igualdad y no discriminación en la constitución de 2008…….………....20
1.5.1 Igualdad como principio……….………...22
1.5.2 Igualdad como derecho……….……….23
1.5.3 Igualdad formal……….……….23
1.5.4 Igualdad real……….………...24
1.5.5 Igualdad material……….………...25
EPÍGRAFE II
NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIÓN E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR EL ECUADOR, RELACIONADAS CON LAS MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA Y LA IGUALDAD REAL.
2.1 Normas contenidas en la constitución, relacionadas con las medidas de acción afirmativa.
………..………..………..………27 2.2.- Normas contenidas en instrumentos internacionales ratificados por el ecuador, relacionados con medidas de acción afirmativa.
……….……….34 2.2.1 OIT, Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas) núm. 159, y la recomendación núm. 168.
………..34 2.2.1.1 OIT Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983 (núm. 159). Artículo 4, ratificado por el ecuador el 20 mayo 1988.
………...………...34 2.2.1.2 OIT recomendación sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), núm. 168, artículo 9………..…………..35 2.2.1 La convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (cedaw)………...35
2.2.2 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
………..38 2.2.3 Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, 1965………...40
EPÍGRAFE 3
NORMAS CONTENIDAS EN LEYES ECUATORIANAS, INHERENTES A MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA
CAPÍTULO III
3.2 Ley orgánica de discapacidades………45 3.3 Código del trabajo……….51
EPÍGRAFE 4
NORMAS DISCRECIONALES DICTADAS POR EL EJECUTIVO O POR SUS DELEGADOS, REFERENTES A MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA.
4.1. Plan plurinacional para eliminar la discriminación racial, decreto 60, R.O. N° 45, del martes 13 de octubre del 2009.
…...57
4.2 Reglamento para designación de juezas y jueces corte constitucional, resolución del consejo de participación ciudadana 183, publicada en el registro oficial suplemento 715 del 01 de junio de 2012.
………..61
4.3 Reglamento para convocatoria a concurso público de méritos en el ministerio de relaciones exteriores comercio e integración, acuerdo ministerial 57, publicado en el registro oficial suplemento 771, del 21 de agosto de 2012.
………..61 4.4 Acuerdo interministerial ministerios de relaciones laborales y de salud pública: MRL-2012-0144, refórmase el reglamento para el reclutamiento y selección de profesionales de la salud de las instituciones del estado contempladas dentro del ámbito de la ley orgánica del servicio público – LOSEP, publicado en registro oficial 822 de 1 de noviembre del 2012.
………...………...64 4.5 Reglamento sustitutivo de concursos de méritos y oposición, impugnación ciudadana y control social, para la selección y designación de servidores de la función judicial.
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1 Caracterización del sector de la investigación.
….………....……….71
2.2 Descripción del procedimiento metodológico. …….……….………71
2.3 Verificación e idea a defender. ……….……….………85
CAPÍTULO III VALIDACIÓN Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS………..………...86
Conclusiones generales………91
Recomendaciones……….92
Bibliografía………...93
ÍNDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS
CUADRO Y GRÁFICO # 1……….………...75
CUADRO Y GRÁFICO # 2…….….………...76
CUADRO Y GRÁFICO # 3………..………...77
CUADRO Y GRÁFICO # 4…….…….………...78
CUADRO Y GRÁFICO # 5…….……….………...79
CUADRO Y GRÁFICO # 6…….………….………...80
CUADRO Y GRÁFICO # 7…….……….………...81
CUADRO Y GRÁFICO # 8…….……….………...82
CUADRO Y GRÁFICO # 9…….……….…………...83
RESUMEN EJECUTIVO
Las medidas de acción afirmativa son políticas públicas, encaminadas a restringir progresivamente las prácticas discriminatorias hasta eliminarlas, que afectan a sectores históricamente marginados como: Mujeres, grupos étnicos, personas con discapacidad; etc, dándoles un trato prioritario y preferencial, para equiparar las oportunidades y alcanzar su inclusión social, a través de la ejecución de políticas públicas como la entrega de becas estudiantiles, admisión igualitaria en escuelas, colegios y universidades que promuevan la diversidad, subsidiar o exonerar impuestos a los menos favorecidos, entre otras medidas.
Son el resultado de la lucha por los derechos civiles contra la segregación racial en Estados Unidos, país que tuvo más de un siglo de esclavitud y otro siglo de segregación y que se fueron incorporando a Instrumentos Internacionales, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial (CERD), aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1965 y que entró en vigor en 1969, los Estados firmantes se comprometieron a aplicar medidas extraordinarias para lograr la equidad.
La Constitución de la República del Ecuador, establece en el Artículo 11, numeral 2, en el inciso final, la Acción Afirmativa al establecer que “El Estado adoptará medidas de Acción Afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situaciones de desigualdad” y en el Artículo 65 se complementa y|o reitera que “El Estado adoptará medidas de Acción Afirmativa para garantizar la participación de los sectores discriminados.
EXECUTIVE SUMMARY
Affirmative action measures are public policies to progressively restrict discriminatory practices to eliminate them, affecting sectors historically marginalized as: women, ethnic groups, people with disabilities, etc. Giving them a priority and preferential, treatment to match opportunities and achieve social inclusion, through the implementation of public policies such as providing student scholarships, equal admission to schools, colleges and universities that promote diversity, subsidize or exempt taxes on the least advantaged, among other measures.
They are the result of the struggle for civil rights against racial segregation in the United States, a country that had more than one century of slavery and another century of segregation and that they were incorporating international instruments such as the Convention on the Elimination of all forms of Racial Discrimination (CERD), adopted by the General Assembly of the United Nations in 1965 and which entered into force in 1969the signatory States pledged to implement extraordinary measures to achieve equity.
The Constitution of the Republic of Ecuador, provides in article 11, paragraph 2, in the final paragraph, affirmative action to stating that "The State shall take affirmative action measures that promote real equality in favour of rights holders who are in situations of inequality" and in article 65 is complemented y|o reiterates that "the State shall take affirmative action to ensure the participation of discriminated sectors.
The methods used in the research are: Exegetics, inductive - deductive, analytical - synthetic, historical - logical, descriptive - systemic and legal hermeneutics; that he was allowed to make the proposal that consists of the draft reform of the organic law of public service, which determines the affirmative action in public tenders of merit and opposition, and ensure equality and legal certainty.
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1 INTRODUCCIÓN
1.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La acción afirmativa tuvo su génesis en el derecho de los Estados Unidos de América y se aplicaban por las atribuciones del Presidente; más la Jurisprudencia de la Suprema Corte, le dio real objetividad y operatividad como medio idóneo de consagrar el derecho a la igualdad. A partir de la vigencia de la Enmienda 14, todos los Estados tenían la obligación de proteger a los ciudadanos americanos, sin ningún tipo de distinción.
En Ecuador en la Constitución de 1998 manifestaba que en el ámbito público y privado recibirán atención prioritaria, preferente y especializada, quienes integraban los grupos vulnerables. Todas las personas eran consideradas iguales y gozaban de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación, pues gozaban del derecho a la igualdad ante la ley.
La Constitución del 2008, cambió la denominación de grupos vulnerables por grupos de atención prioritaria, también eliminó la palabra preferente, por lo que los integrantes de estos grupos solo recibirán atención prioritaria y especializada; se define a la igualdad como principio y derecho, y se eliminan todas las formas de discriminación. También se adoptarán medidas de acción afirmativa, para quienes estén en condiciones de desigualdad.
La teoría difiere de la práctica, pues las autoridades quizá por bien intencionadas se basan en la discrecionalidad, para otorgar puntos adicionales a personas que integran los grupos de atención prioritaria, en los concursos de méritos y oposición, en forma inequitativa, beneficiando a unos y perjudicando a otros.
1.2 SITUACIÓN PROBLÉMICA.
Las medidas de acción afirmativa o discriminación positiva1, ejercitadas en procesos de concursos públicos de méritos y oposición, para acceder a cargos públicos, poseen una
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estructura inadecuada e ineficaz, para los principios constitucionales de igualdad y no discriminación , aplicación directa, y progresividad de las normas2, conflictos que se ven reflejados en el reglamento interno para la convocatoria a concurso público de méritos y oposición para llenar vacantes en la sexta categoría del servicio exterior ecuatoriano3; reglamento sustitutivo de concurso de méritos y oposición, impugnación ciudadana y control social, para la selección y designación de servidoras y servidores de la función judicial, resolución N° 108- 20124, reglamento general a la Ley orgánica de educación intercultural5, en los cuales el ejecutivo o sus representantes establecen puntos adicionales en forma inequitativa para quienes integran los grupos de atención prioritaria e incluyen como beneficiarios de esta bonificación a personas que siendo vulnerables no están consideradas expresamente en la Constitución como por ejemplo: jefas de hogar entre otros.
“Las políticas públicas6 son el conjunto de objetivos, decisiones y acciones que lleva a cabo un gobierno para solucionar los problemas que en un momento determinado los ciudadanos y el propio gobierno consideran prioritarios”7, es así que en el Ecuador, el organismo encargado de formular las políticas públicas y acciones sobre el área de discapacidades, es el Consejo Nacional de Igualdad de Discapacidades8 para que se implementen a través de las instituciones del Estado, dando lugar a un Estado garantista9 y además también porque el Ecuador ha suscrito y ratificado convenciones como: la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad10 y su
2 Constitución de la República del Ecuador 2008.
3 Reglamento interno para la convocatoria a concurso público de méritos y oposición para llenar vacantes
en la sexta categoría del servicio exterior ecuatoriano.
4 Reglamento sustitutivo de concurso de méritos y oposición, impugnación ciudadana y control social, para
la selección y designación de servidoras servidores de la función judicial, resolución N° 108- 2012.
5 Reglamento general a la Ley orgánica de educación intercultural.
6 Registro Oficial No. 45 - Martes 13 de Octubre de 2009, Decreto 60, Plan plurinacional para eliminar la
discriminación racial.
7 Bañón, R, y otros, Evaluación de la calidad de los servicios públicos, ponencia presentada en el Seminario sobre Gestión de Calidad de las Administraciones Públicas. 9 y 10 de junio. Santiago de Compostela (Galicia), 1994.
8 Corporación de estudios y publicaciones, Ley orgánica de Discapacidades, Quito-Ecuador, 2013, R.O,
suplemento 796, 25-sep-2012.
9 Ferrajoli, Luigi, Teoría del garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid – España, 1995.
10 Registro Oficial 329 del 05 de Mayo – 2008, Convención sobre los derechos de las personas con
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Protocolo Facultativo el 30 de marzo de 2007en Nueva York, Estados Unidos11, sellando con esto una permanente labor en defensa de los derechos12 de las personas con discapacidad13. Así también los avances en políticas públicas en defensa de los derechos de la mujer14 se han canalizado a través de diferentes Ministerios que cuentan con oficinas especializadas encargadas del seguimiento de temas concretos. A esto se suman las organizaciones no gubernamentales que brindan su valiosa contribución a favor del adelanto de las mujeres15 ecuatorianas, sin distinción de raza, etnia, creencia religiosa, condición económica o social ni edad16.
La Comisión Interamericana de derechos humanos define a la “Ley" ... como la norma que protege derechos humanos y que además ha sido producido por un órgano democrático legislativo”17, por lo tanto los derechos se fundamentan en el ius naturalismo18 quienes terminan aterrizando y formando estructuras superiores que están fuera del ordenamiento jurídico19 y para esto recurre a conceptos vagos, como directrices de la constitución, por ejemplo el sumak causay20, creando derecho fuera del derecho, esto implicaría una explicación primaria, originaria, el paso de la Constitución a la aplicación, modifica a la aplicación positivista21, es una norma de efectiva aplicación o aplicación directa y progresiva22 la no exigencia de una norma intermedia para su aplicación, por lo tanto se le exige al juez que termina controlando los actos del ejecutivo las normas del legislativo incluso extender la norma o garantía de la constitución 23y se quita la facultad interpretativa de la asamblea y se entrega al juez y a la corte constitucional, es decir,
11 Registro Oficial 411 del 26-ago-2008, Protocolo facultativo de la convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad.
12 QUIROGA, Lavié, H, (1991), Derecho Constitucional Latinoamericano, México.
13
http://presidencia.gub.uy/comunicacion/comunicacionnoticias/encuentro-vice-ecuador-mujica-discapacitados, encuentro Mujica-Lenin Moreno, 15/02/2012.
14 http://www.uasb.edu.ec/padh_contenido.php?cd=3586&pagpath=1&swpath=infb&cd_centro=5&ug=pu 15 Oficina regional de educación de la Unesco para América latina y el caribe, Igualdad de género en la educación básica de América Latina y el Caribe, Unesco – Santiago, Andros impresores , 2001
16 Comité de publicaciones y promoción educativa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las
Garantías de igualdad, México, (2005).
17 Corte Interamericana de derechos Humanos. 18 BOBBIO, Norberto, (2009), El Iusnaturalismo.
19 FERRAJOLI, Luigi, (1995), Teoría del garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid – España.
20 CORTEZ, David, (2008),La construcción social del “Buen Vivir” (SumakKawsay) en Ecuador, Quito- Ecuador, 21 GUADARRAMA, González, P, (2004), Positivismo y anti positivismo en América Latina, La Habana.
22 Fundación regional de asesoría en derechos humanos, INREDH, Progresividad de das Garantías
Constitucionales en la Constitución de Montecristi.
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nosotros tenemos derecho a la igualdad24, cuando el trato diferente nos inferioriza, nos hace ver de menos; pero tenemos derecho a pelear la diferencia cuando la igualdad 25lo que hace es uniformizarnos, tratar a todos como idénticos desconociendo nuestras características propias, nuestras identidades”26.
1.3 PROBLEMA CIENTÍFICO
¿La discrecionalidad de los representantes del ejecutivo en la aplicación de medidas de acción afirmativa, en los concursos de merecimientos y oposición para llenar vacantes en el sector público, pueden restringir el derecho de alcanzar la igualdad real y ocasionar discriminación negativa?
1.4 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
OBJETO DE INVESTIGACIÓN.- Derecho Constitucional y Medidas de Acción Afirmativa.
CAMPO DE ACCION.- Derechos fundamentales y el derecho de igualdad real.
LUGAR Y TIEMPO.- La presente investigación se realizará en la ciudad de Ambato, en el primer semestre de 2013.
1.5 LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
1.6 OBJETIVOS
1.6.1. OBJETIVO GENERAL:
24JUÁREZ, Mario, (2007), Igualdad y acciones afirmativas,Edit.Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM)
México D.F. México.
25JUÁREZ, Santiago, (2013), Igualdad y acciones afirmativas, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad Universitaria, CP. 04510, México, D.F.
26SOUSA, Boaventura, (2009), pensar el estado y la sociedad: desafíos actuales, CLACSO Coediciones,
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Elaborar un ante proyecto de ley reformatoria a la Ley Orgánica de Servicio Público, para establecer la igualdad de las medidas de acción afirmativa en los concursos de merecimientos y oposición.
1.6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la necesidad de regular en la ley, las medidas de acción afirmativa, su cobertura, límites y control, para alcanzar la igualdad real.
Encuestar a jurisconsultos, en el campo del derecho constitucional, para validar la investigación de las medidas de acción afirmativa contenidas en los reglamentos e instructivos para los concursos de méritos y oposición.
Identificar los reglamentos e instructivos para los concursos de méritos y oposición en los cuales consten las medidas de acción afirmativa inequitativas.
Definir el concepto de igualdad real y no discriminación.
1.7 IDEA A DEFENDER
El ante proyecto de ley reformatoria a la Ley Orgánica de Servicio Público establece la igualdad de las medidas de acción afirmativa en los concursos de merecimientos y oposición.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente.- Concienciar a los potenciales beneficiarios del ante proyecto de ley reformatoria a la Ley Orgánica de Servicio Público, para establecer la igualdad de las medidas de acción afirmativa en los concursos de merecimientos y oposición, para que soliciten a la Asamblea Nacional que lo convierta en ley de la república.
6 1.8 JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
El derecho es dinámico, debe ser conocido por todos los ciudadanos y la exigibilidad para su cumplimiento corresponde al Ejecutivo o a sus delegados.
La Constitución contempla derechos; pero también deberes, los cuales van de la mano y es indispensable que estemos conscientes de su existencia.
Se dice que la ley es conocida por todos; pero en la realidad no es así, es por eso que los abogados estamos obligados a orientar a nuestros conciudadanos, a familiares y|o clientes, a través del asesoramiento directo o por medio de los estudios contenidos en las investigaciones para las tesis de postgrado o en los libros que publiquemos.
El Ecuador es un Estado de derechos y justicia, su Constitución es ampliamente garantista y es imperioso que conozcamos de un tema neurálgico y de actualidad, que no debe ser manoseado políticamente y que está enmarcado dentro de la estricta justicia y es el de la igualdad (como principio y derecho), las acciones afirmativas, la no discriminación y la igualdad real.
Cuando tratamos como inferior a una persona, la discriminamos; pero tratar por igual a personas que están en situaciones distintas es discriminatorio, porque no tenemos las mismas condiciones físicas y|o mentales, ni disfrutamos de la misma formación académica o gozamos de similares oportunidades.
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para gobernantes y gobernados, con el fin de procurar la tan anhelada inclusión social de quienes integran los grupos de atención prioritaria.
La presente investigación es importante porque autoridades, jurisconsultos y ciudadanos, deben conocer los principios, derechos y garantías determinados en la Constitución, su génesis, evolución y permanencia en la esfera jurídica, para con absoluta solvencia demandar su cumplimiento.
Es factible la investigación porque tenemos los conocimientos requeridos y necesarios, el investigador cuenta con bibliografía técnica y vigente, con recursos económicos suficientes, con la tecnología adecuada y finalmente con habilidades para obtener la información.
Tiene utilidad teórica porque contiene bibliografía especializada y actualizada de su tema, además tiene utilidad práctica porque se planteara una solución al problema de investigación propuesto.
En consecuencia, el ante proyecto de "Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de Servicio Público", busca el apoyo de las y los asambleístas, para formar parte de la normativa del país.
1.9 MÉTODOLOGÍA EMPLEADA:
MÉTODOS:
Los métodos a utilizarse en esta investigación son:
Exegético, que nos permitirá descubrir el verdadero sentido y alcance de las normas, en las cuales, según ya se ha expresado, la voluntad o intención del Ejecutivo.
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Analítico – Sintético, porque este método hace posible comprender la composición de cada una de las partes para la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
Histórico - Lógico, porque analizaremos científicamente los hechos, ideas del pasado comparándolo con hechos actuales que nos permitirá sacar conclusiones descubriendo las falencias para proponer soluciones.
Descriptivo - Sistémico, porque es una observación actual de los fenómenos y casos, procurando la interpretación racional.
Hermenéutica Jurídica, que permitirá un análisis de la bibliografía recopilada, a fin de que resulte comprensiva y adecuada la redacción del trabajo de investigación.
1.9.2 TÉCNICAS
Por tratarse la presente investigación estrictamente doctrinaria y positiva, las cuales otorgan la información indispensable para desarrollar los diferentes capítulos de la tesis, la técnica de investigación a utilizarse es la técnica de Gabinete y el “enfoque empático”.
1.9.3 HERRAMIENTAS
Se utilizarán: las fichas bibliográficas y mnemotécnicas.
1.9.3.1 FICHAJE
Fichas Bibliográficas, servirán para el acopio de la descripción de los libros o publicaciones de los autores que se utilizarán en esta investigación.
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Observación Directa, será utilizada con mayor importancia porque se realizará un trabajo de campo continuo para determinar las influencias que intervienen en éste fenómeno.
1.10 DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA TÉSIS. ESQUEMA DE CONTENIDOS.
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE 1
MEDIDAS DE ACCION AFIRMATIVA, IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION
EPÍGRAFE II
ANÁLISIS DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIÓN E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR EL ECUADOR, RELACIONADAS CON LAS MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA Y LA IGUALDAD REAL.
EPÍGRAFE III
ANALISIS DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LEYES ECUATORIANAS, INHERENTES A MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA
EPÍGRAFE IV
ANALISIS DE LAS NORMAS DISCRECIONALES DICTADAS POR EL EJECUTIVO O POR SUS DELEGADOS, REFERENTES A MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA.
CAPÍTULO II
10 CAPÍTULO III
VALIDACIÓN Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS
1.11 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
APORTE TEÓRICO
Las medidas de acción afirmativa reconocidas en la Constitución del 2008, constituyen un gran logro y un salto hacia el neo constitucionalismo, transformando al Ecuador en un Estado garantista de derechos, sin embargo su ejecución práctica está distanciada de su normatividad, por lo tanto estableciendo la transversalización de los derechos mediante la propuesta de un anteproyecto de la Ley Orgánica de igualdad, para alcanzar la igualdad real para los sectores discriminados, se contribuye de esta manera al desarrollo del conocimiento perfectible del ejercicio de los derechos fundamentales en el Ecuador.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
La aplicación inequitativa de medidas de acción afirmativa en un Estado Garantista contradice el derecho de igualdad, ya que la discrecionalidad del ejecutivo o sus representantes producen discriminación al posible beneficiario, produciendo un contrasentido y desgastando así los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.
NOVEDAD CIENTÍFICA
11 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE 1
MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA E IGUALDAD.
Las medidas de acción afirmativa conocidas también como medidas de discriminación positiva o medidas especiales, buscan la igualdad real, con la intervención sine quanon del Estado a través de la creación y puesta en práctica de políticas públicas denominadas medidas de acción afirmativa que se traducen en cuotas, (en el área electoral con la participación de hombres y mujeres en lides electorales), becas para ingreso a universidades de quienes integran grupos vulnerables y, medidas de trato preferencial en el caso de concursos de méritos y oposición declarando como ganador al participante que integre el grupo que históricamente estuvo en desventaja, entre otras; las mismas que deben cumplir con ciertas condiciones como: ser necesarias y proporcionales siendo permanentemente evaluadas, de carácter temporal y aplicadas a la realidad local o nacional.
1.1.- CONCEPTOS DE ACCIÓN AFIRMATIVA.
1.1.1 “Son las acciones que hacen una diferenciación entre grupos para favorecer a uno que ha sido históricamente discriminado. Al dar un trato preferencial en el acceso o distribución de ciertos recursos o servicios, el objetivo es mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos y compensarlos por los perjuicios o la discriminación de la que fueron víctimas en el pasado. Por ejemplo, las becas estudiantiles con cupos para ciertos grupos sociales; las leyes que favorecen a la mujer en casos de violencia de género; o la exoneración de impuestos a sectores menos favorecidos”27.
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1.1.2 Acciones afirmativas son estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades, por medio de medidas que compensen o corrijan las discriminaciones resultantes de prácticas o sistemas sociales. Tienen carácter temporal, están justificadas por la existencia de la discriminación secular contra grupos de personas y resultan de la voluntad política de superarla” 28
1.1.3 “Cualquier medida, más allá de la simple terminación de una práctica discriminatoria, adoptada para corregir o compensar por una discriminación presente o pasada o para impedir que la discriminación se produzca en el futuro”29
1.1.4 La Organización Mundial de la Salud (OMS): la define como “Una política pública que se expresa mediante una norma legal, una decisión judicial o una decisión oficial que procura mejorar las oportunidades para grupos segregados en la sociedad por su condición de desventaja frente a los grupos dominantes30.
1.1.5 “La acción afirmativa se concibe como todas las acciones que ayudan a incrementar la inclusión de grupos históricamente excluidos en los colegios y universidades, en el trabajo en los negocios, tres pilares de la sociedad americana. No se refiere a tratamientos referenciales, cuotas ni discriminación positiva sino a la promoción al acceso a condiciones iguales. La esencia de la acción afirmativa es la oportunidad”31.
1.2.- ORIGEN DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA.
La Constitución de Estados Unidos de 1776 proclamó que “todos los hombres eran iguales ante la ley”; La Guerra de la Secesión o Guerra Civil estadounidense32, entre los Estados de la Unión o del Norte (Industrial y abolicionista) y los 11 Estados Confederados de América o del Sur (Agrario y Esclavista) que proclamaron su independencia, tuvo lugar
28SUPLECY, (1996), 4-1; p.131.
29BARRERE, U, María A, “LA ACCION POSITIVA: ANALISIS DEL CONCEPTO Y PROPUESTAS DE REVISIÓN”,
Facultad de derecho UPV/EHU, cita la definición de la Comisión Norteamericana de Derechos Civiles de 1977.
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entre los años 1861 y 1865, la cual finalizó con la victoria de la Unión y se confirió más poder al gobierno federal.
Las "Enmiendas de Reconstrucción", se incorporaron a la Constitución de los Estados Unidos, desde1865 hasta 1870, es decir en los cinco años ulteriores a la Guerra de Secesión y son: la Decimotercera, Decimocuarta y Decimoquinta enmiendas.
La Decimotercera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos33, también llamada Enmienda “LENON”, ratificada en 1865, instauró la abolición definitiva de la esclavitud.
La Decimocuarta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, ratificada el 9 de julio de 1868 declaró que la ciudadanía se la adquiría por nacimiento o por naturalización y contiene varias cláusulas entre las que constan la del Debido Proceso y la de Protección Igualitaria a todas las personas.
La Decimoquinta Enmienda, ratificada el 3 de febrero de 1870, autorizó el sufragio a todos los ciudadanos, sin discriminación racial de ningún tipo.
A partir de 1832, el cómico blanco, Thomas D. Rice, pintándose la cara de negro, parodió a la gente negra con el personaje Jim Crow, por lo que en 1838, este nombre fue generalizado en la sociedad estadounidense y la cual lo empleó como expresión peyorativa de afroamericano y a las leyes de segregación racial, las denominó como "leyes de Jim Crow", mencionadas así por primera vez en el Diccionario de Inglés Americano en 1904.
Los códigos negros (1800 - 1866), restringieron los derechos civiles y las libertades civiles de los afroamericanos. También sirvieron de base para las leyes de Jim Crow, promulgadas desde 1876 hasta 1965, en los Estados Unidos, con alcance local y estatal , que establecían la segregación racial para sus nacionales negros y a individuos de grupos étnicos no blancos, en los servicios, bienes, actividades recreativas y empleos públicos, que para aquellos eran de menor calidad y categoría, lo que fue en su detrimento social y económico, por su baja autoestima y por la explotación sufrida.
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La segregación de iure (Por virtud o por ministerio del derecho o de la ley), se ejerció en el sur del país; mientras que en el norte, la segregación fue de facto (de hecho), predominantemente en contra de los afro descendientes que residían en guetos urbanos o barrios marginales.
El Tribunal de Justicia declaró que las políticas de "separados pero iguales" eran constitucionales, lo cual también fue considerado como doctrina y la segregación racial,la explotación y el trato denigrante a los negros como cultura.
En la década del 30, Estados Unidos planteó y puso en marcha, el modelo de acumulación capitalista, dentro del cual estaba el acuerdo capital-trabajo, que proporcionaba salarios altos como contra prestación a su obediencia , a los trabajadores sindicalizados; dejando al margen de este a los trabajadores no agremiados, a las mujeres y a las minorías étnicas. Cuando finalizó la Segunda Guerra Mundial, La inversión que se destinaba a la industria bélica, sirvió para el crecimiento del consumo.
La década del 50, se caracterizó por las luchas en defensa de los derechos civiles de los negros, comandadas por el líder y pastor afroamericano Dr. Martin Luther King (hijo), quien desde el púlpito concienció a sus adeptos, sobre la necesidad de rescatar y valorar la cultura negra y la mancomunidad como herramienta para exigir pacíficamente que se expulsen del campo jurídico las normas discriminatorias y de segregación racial, a través de cambios sociales, políticos y económicos, que permitan alcanzar la igualdad real. Martin Luther King (hijo), tuvo los méritos más que suficientes para que en 1964 reciba el Premio Nobel de la Paz.
La segregación escolar en la esfera pública, fue declarada en forma unánime inconstitucional por la Corte Suprema en 1954, con base en el caso Brownvs. Consejo de Educación de Topeka.
Oliver Brown, de Topeka, Kansas, En 1951, impugnó la doctrina conocida como "separados, pero iguales”34al demandar como representante legal de su hija de ocho años, a la junta escolar de la ciudad, para que se educara en una escuela blanca ubicada acinco
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manzanas de su morada y ya no lo hiciera en la escuela negra, situada a veintiuna. Un Tribunal federal falló contra Brown.
Desde 1955 la Corte Suprema y otras Cortes Federales obligaron por analogía al veredicto Brown abolir varios tipos de segregación racial, en el sector gubernamental; más en lo privado la segregación racial y la discriminación persistían intangibles.
El movimiento de lucha por el pleno reconocimiento de los derechos civiles de los negros, bregó hasta que fueron derogadas las demás leyes de Jim Crow, con la promulgación de la Ley de Derechos Civiles de 1964, de la cual se puede destacar: el título VII establece como ilícito que un empresario:
1 No contrate o despida a alguna persona, o discrimine a alguien de alguna otra manera con respecto a su compensación, términos, condiciones o privilegios de su empleo, en razón de la raza, el color, la religión, el género o el origen nacional de la referida persona.
2 Limite, segregue o clasifique a sus empleados, o a quienes soliciten empleo, de manera que prive o pudiere privar a una persona de las oportunidades de empleo, o que afectare negativamente, de la manera que fuere, su calidad de empleado en razón de la raza, el color, la religión, el género o el origen nacional de la referida persona.
El Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, según enmendada, prohíbe la discriminación en el empleo por razón de raza, color, religión, sexo u origen nacional en la contratación, promoción, despido, pago, beneficios suplementarios, programas de adiestramiento, clasificación de empleo, reclutamiento y bajo cualquier otro término y condición de empleo. U.S. Government Printing Office 1993-0-339-47635.
La Decimoquinta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, que prohíbe cualquier tipo de discriminación al voto basándose en la raza o en el color de los
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ciudadanos de los Estados Unidos, se llevó a la praxis con la promulgación de la Ley de derecho de voto de 1965.
1.3.- CRITERIOS DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA36.
1.3.1 CRITERIOS DETRACTORES DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA.
De acuerdo con la citada Sentencia C-371, para los críticos de las medidas de acción afirmativa, en especial las cuotas, sus características principales son las siguientes:
a) Violan el derecho a la igualdad, en la medida en que ubican a sus destinatarios en circunstancia de inferioridad con respecto a las demás personas;
b) La cuota termina por discriminar. Sugiere que son inferiores o discapacitadas, porque por sus propios méritos no pueden llegar a ocupar los cargos de mayor responsabilidad;
c) Promueven un mensaje de asistencialismo;
d) Contribuyen a perpetuar estereotipos de invalidez, discriminación y debilidad;
e) Desde el punto de vista económico, para determinar la participación de un grupo en el mercado laboral debe hacerse con base en criterios tales como la preparación de los miembros de ese grupo, su disposición al trabajo, sus méritos laborales o su experiencia;
f) Las cuotas imponen una carga injustificable sobre las personas que no se benefician; y,
36 Síntesis detallada de las opiniones a favor y en contra de las medidas de acción afirmativa, en
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g) Las cuotas sugiere que sus destinatarios son personas inferiores o discapacitadas, porque por sus propios méritos no pueden llegar a ocupar los cargos de mayor responsabilidad.
1.3.2 CRITERIOS EN DEFENSA DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA.
Para los defensores de las medidas de acción afirmativa o medidas especiales, entre las ventajas que estas ofrecen, se destacan las siguientes:
a) Contribuyen a garantizar una igualdad real y efectiva, de manera que las situaciones de desventaja o marginalización en las que se encuentran ciertas personas o grupos puedan ser corregidas;
b) Sus destinatarios son grupos sociales discriminados que suelen enfrentar más dificultades, carecen de apoyo y de recursos financieros para participar en los espacios de toma de decisiones o tienen que enfrentar varios obstáculos para participar en la vida pública originados, principalmente, en prejuicios y estereotipos culturales que les asignan roles;
c) Las cuotas de participación aseguran la presencia de las “minorías” en la vida pública y actúan como dinamizador de las aspiraciones de los individuos que a ellas pertenecen. Por una parte, refuerzan la imagen social de ese grupo al asegurarle una representación permanente y, por otra parte, neutralizan los prejuicios y las resistencias que se oponen a que los miembros de ese grupo, ya sea mayoritario o minoritario, lleguen a determinados niveles de presencia política;
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En todo caso destaca la Corte Constitucional, la persona elegida para un cargo debe cumplir con los méritos necesarios para llenar ese cargo; son un mecanismo dirigido a corregir las prácticas sociales que generan condiciones de inequidad y no una medida de paternalismo estatal.
1.4.- GÉNESIS DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA EN EL ECUADOR.
En 1983 la Organización Internacional del Trabajo (OIT), dio a luz el Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas) núm. 159, en la cual en su artículo 4 prescribe “Dicha política se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general. Deberá respetarse la igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras inválidas y trabajadores inválidos. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos” lo cual se complementa con la Recomendación núm. 168, que en su Artículo 9 menciona “Las medidas positivas especiales destinadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberían considerarse discriminatorias respecto de estos últimos”, esto se plasmó en algunos reglamentos internos del País, incluido el Reglamento de Administración de Recursos Humanos y clasificación de Puestos del Consejo Nacional de Discapacidades (CONADIS), publicado en el Registro Oficial 378, el 17 de Octubre del 2006, recogido en CAPITULO III, de la SELECCION DE PERSONAL, Art. 5.- DE LA SELECCION.- Cumpliendo el principio señalado en las normas uniformes dictadas por Naciones Unidas sobre igualdad de oportunidades* para las personas con discapacidad (Dic. 1993), cuando de entre los seleccionados esté una persona con discapacidad calificada para desempeñar el puesto se preferirá a éste sin que esta "medida positiva" pudiera considerarse discriminación respecto a los demás (Declaración 168 OIT numeral 9).
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Constitucional fallaron a favor y otras en contra, lo cual resulta extraño porque se basaron en el análisis de las mismas normas.
En 1997 se promulgó la “Ley de Amparo Laboral”, que reconoció la capacidad de las mujeres para trabajar en igualdad de condiciones que los hombres, en todas las actividades productivas; estableció la incorporación de un 20% de mujeres en el sistema de Administración de Justicia (Cortes Superiores, jueces, notarios y registradores); determinó que las listas para elecciones pluripersonales (nacionales y seccionales) debían estar integradas por un mínimo del 20% de mujeres. De esta manera, Ecuador se convierte en el primer país que, en América Latina, consagra una cuota electoral para las mujeres37.
El panorama político de 1997, el derrocamiento del gobierno liderado por Abdalá Bucaram, dio lugar a la conformación de la Asamblea Nacional Constituyente, lo cual logró la participación de las mujeres, como candidatas, en un porcentaje del 20%.
La Constitución de 1998, fue calificada como pionera, en materia de género de América Latina, ya que garantizaba el pleno ejercicio de los derechos humanos a hombres y mujeres, además reconoce los instrumentos internacionales de derechos humanos por sobre la legislación nacional, sin olvidar que tiene mucho fundamento en la Constitución de 1978, reformada en 1998 de forma amplia. Y merece reseñar el amplio reconocimiento de quince derechos colectivos a los pueblos indígenas (artículos; 83, 84, 85).
En el año 2000, a través de una reforma a la Ley Orgánica de Elecciones, el movimiento de mujeres logra un objetivo importante: la participación de las mujeres en las lides electorales debía cumplir con principios del alternabilidad y secuencialidad. El 10 de febrero del 2000 es aprobada la Ley Reformatoria a la Ley de Elecciones, Régimen Provincial, Régimen Municipal y de Descentralización del Estado, estableciéndose la obligatoriedad del 30%, la secuencialidad y la alternabilidad.
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Haciendo caso omiso de lo establecido en la Ley, el Tribunal Supremo Electoral, el 11 de marzo de 2000 dicta un Instructivo que da lugar a que los partidos políticos interpreten los principios de alternabilidad y secuencialidad, vulnerando los derechos políticos de las mujeres ecuatorianas. Ante este hecho, el movimiento de mujeres
interpuso una demanda de inconstitucionalidad al referido Instructivo.
1.5 IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE 2008.
El principio de igualdad ante la ley es aquel “según el cual los hechos iguales deben tratarse de igual manera, y los hechos no iguales deben tratarse de acuerdo con las circunstancias especiales de cada caso”,38 por qué el principio de no discriminación prohíbe las diferenciaciones por razones de sexo, etnia, idioma, religión, opinión política, propiedad, origen nacional u otras características de las personas.
El principio de igualdad de oportunidades, “no es sino la aplicación de la regla de justicia a una situación en la cual haya personas en competición entre sí para la consecución de un objetivo único, es decir, de un objetivo que no puede ser alcanzado más que por uno de los concurrentes.”39
Un ejemplo que apoya este principio es el de corredores que parten de la misma línea sin importar sus condiciones40
Vemos entonces, que el principio de igualdad, se relaciona íntimamente con la no discriminación.
Se considera que la diferenciación de trato en el ejercicio de un derecho fundamental puede ser al mismo tiempo desconocimiento de ese derecho fundamental y también lesión del principio de igualdad.
38PARTSCH, Josef. Principios fundamentales de los derechos humanos: autodeterminación, igualdad y no discriminación; en Las Dimensiones de los derechos humanos, volumen I. Serbal UNESCO.
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Por otro lado, la prohibición de discriminación adopta una operatividad propia en el sentido de que responde a un mandato de paridad y de exclusión de diferencias de trato basadas en criterios especialmente “odiosos”. Para ello resulta relevante la utilización del término discriminación que se toma de una serie de instrumentos internacionales que reconocen, como derecho universal de la persona humana, junto al derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a no ser discriminado. Es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, y de los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, principios que lo plasmaron en la Constitución del 2008, en el Artículo 11 que prescribe que el ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
Se establecen diecinueve razones por las cuales no cabe tal discriminación, razones que no se agotan en tal enumeración pues se dice expresamente que no habrá discriminación por cualquier otra distinción personal o colectiva, temporal.
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Es discriminatoria una acción u omisión, en su objeto o su resultado, si se menoscaba o anula el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.
1.5.1 IGUALDAD COMO PRINCIPIO.
La igualdad es un principio “porque marca el criterio que rige la conducta a seguir en determinadas situaciones y permea el ordenamiento jurídico en su conjunto cuando unifica a los sujetos en la titularidad de aquellos derechos, en cuanto reconocidos y garantizados a todos y en igual medida son llamados “universales” o “fundamentales”.
Es así que la igualdad no busca homogenizar una sociedad; tampoco, que se eliminen las diferencias. Al contrario, lo que busca es el reconocimiento y respeto de las múltiples diversidades existentes, para que éstas no se constituyan en un origen de discriminación; esto es, que las diferencias no se conviertan en desigualdades.
Los principios, incluso el de igualdad, han cambiado con el tiempo, por lo que han tenido diversas concepciones y alcances.
Aún con las limitaciones de la época, la concepción de la igualdad tuvo un significativo avance con la Revolución Francesa. De ahí, su evolución cuenta con una considerable profundización doctrinaria y legislativa, lo que debe plasmarse en la práctica y aplicación de las normas jurídicas, desafío que corresponde principalmente a las autoridades judiciales y administrativas.
El primer capítulo del Título II de la Constitución de la República se denomina “Principios de aplicación de los derechos” otorgando con ello, una importancia que caracteriza a los denominados principios, establecidos en el Artículo 11.
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que no es otra cosa que la idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos fundamentales independientemente del hecho de que los titulares son entre sí diferentes”41.
Al estar reconocidos en la Constitución ecuatoriana, los principios producen efectos jurídicos de obligatoriedad de cumplimiento, por las autoridades judicial es y administrativas, a través de las respectivas potestades atribuidas por la ley en sus respectivas instituciones.
La igualdad es un componente indispensable para el reconocimiento, respeto y garantía de los derechos.
1.5.2 IGUALDAD COMO DERECHO.
La Constitución ecuatoriana del 2008, ha incorporado la igualdad como derecho, en el artículo 66 numeral 4; concretamente como un derecho de libertad, y se le reconoce como derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.
La igualdad como derecho no es la mera ausencia de discriminación, sino que también deben existir las condiciones para que ésta se dé en la sociedad.
Tampoco implica que la igualdad sea equipararse o asimilarse a los hombres que tradicionalmente han sido referentes de lo humano, abarca la igualdad ante la ley, igualdad de acceso y de oportunidades.
1.5.3.- IGUALDAD FORMAL.
La igualdad formal hace referencia al reconocimiento expreso que se hace en las legislaciones.
La igualdad formal implica que la Ley en su texto proteja las personas sin distinción y requiere que esta protección sea igualmente accesible para todas las personas en la
41PÉREZ, Portilla, K, Principio de Igualdad: Alcances y Perspectivas,
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situación descrita por la norma jurídica mediante los actos de aplicación individuales de esta ley. La igualdad formal parte de dos principios fundamentales: trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales, por lo tanto, el derecho de igual protección de la ley significa que esta no puede ser aplicada de manera distinta a personas en situaciones similares e igualmente, que no puede ser aplicada de forma idéntica a personas en situaciones diferentes42.
Esta igualdad desde el punto de vista jurídico, da un tratamiento igual para todos, se trata de igualdad en la ley y ante la ley, proclamada en la Constitución sin embargo en la práctica no es suficiente para asegurar que ésta se dé para el ejercicio de los derechos, y en las diferentes manifestaciones de la vida pública y privada.
Este principio es acogido en casi la mayoría de las Constituciones del mundo, con el que se universaliza el principio de igualdad, todos somos iguales ante la ley, implica la homologación jurídica de las diferencias y en la práctica al ignorar las diferencias se generan desventajas y discriminación ya que no se reconoce la desigualdad, la cual merece atención del Estado con las medidas de acción afirmativa procurando la igualdad material o real.
En el caso ecuatoriano, contamos con la igualdad formal por estar reconocida en la Constitución del país y en diversos Códigos y leyes.
1.5.4.- IGUALDAD REAL
La igualdad real está contemplada dentro del Artículo 11 numeral 2 de la Constitución del 2008, la misma que para su ejecución el Estado adoptará medidas de acción afirmativa, es decir aplicar políticas públicas que beneficien a las grupos vulnerables o que estén en desigualdad.
25 1.5.5.- IGUALDAD MATERIAL.
La vigencia de la igualdad material requiere de acciones directas, pero también, del reconocimiento de la equidad como principio, a más de múltiples acciones, contemplada en la Constitución Artículo 66 numeral 4.
La igualdad material es un derecho es decir es la ejecución de la ley, mientras que la igualdad real es un principio, cuyo objetivo es proteger la dignidad a través de la aplicación de políticas públicas compensatorias, denominadas medidas de acción afirmativa.
1.5.6.- NO DISCRIMINACIÓN.
La no discriminación al igual que el principio de igualdad, son principios generales del Derecho, en tanto son enunciados que sustentan disposiciones contenidas en diversos cuerpos legales y que orientan lo que se debe hacer en determinada circunstancia. Sirven para crear, interpretar o complementar normas del Derecho.
Los principios de equidad y paridad, también están en la Constitución del país y son principios que complementan el de igualdad y no discriminación, pues son mecanismos que siendo diferentes, se relacionan entre sí y ayudan a cumplirlo.
Las diferencias deben ser aceptadas y respetadas, pero darles las mismas oportunidades. La discriminación se genera en los prejuicios que son las características negativas que se le asignan a un grupo o sector, generalmente son injustas o equivocadas.
Son formas de discriminación el racismo y el machismo, ambos basados en la idea de superioridad de una etnia y de los hombres, respectivamente. La asignación de superioridad lleva implícito el ejercicio del poder sobre el “sometido”, lo que legitima el castigo y la violencia.
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27 EPÍGRAFE II
NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIÓN E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR EL ECUADOR, RELACIONADAS CON LAS MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA Y LA IGUALDAD REAL.
2.1.- NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIÓN, RELACIONADAS CON LAS MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA.
“Haciendo un breve recorrido de la conceptualización de la igualdad en la historia de la
humanidad, encontramos que inicialmente la igualdad no estaba dada desde una
perspectiva jurídica, simplemente imperaba la “ley” del más fuerte, en la que se ignoraban
las diferencias, éstas no eran fuente de derechos y tampoco de discriminación porque era la
fuerza la que definía quien accedía o no a los derechos; luego tenemos una etapa de
desigualdad jurídica, en la cual se valoran algunas identidades y jurídicamente se
desvalorizan otras como son el ser mujer, indio, negro; esta desvalorización jurídica de la
diferencia genera discriminación y desigualdad; frente a ello aparece el principio de
igualdad formal acogido en casi todas las Constituciones del mundo, con el que se
universaliza el principio de igualdad, todos somos iguales ante la ley; mas esa igualdad
implica la homologación jurídica de las diferencias, y en la práctica al ignorar las
diferencias se generan desventajas y discriminación para quienes no se enmarcan en el
modelo de “ser humano sujeto de derechos”, al que se homologa a todos/as”43.
Finalmente, aparece el principio de igualdad real que es el que otorga valor jurídico a las
diferencias. Al contrario de los sistemas anteriores en los cuales la diferencia es causa de
desvalorización, para la igualdad real, la diferencia es motivo de valoración, la reconoce y
le da igual valor, tutelando los derechos de aquellos diferentes al modelo de lo humano, y
exigiendo que éstos sean respetados y tratados como iguales.
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Por lo tanto en la Constitución del 2008, en el artículo 11 concerniente al Título II, capítulo primero, de los principios de aplicación de los derechos, prescribe que el ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
En el capítulo tercero, derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, Artículo 35, enumera a quienes lo integran, establece una atención prioritaria y especializada, y toma en cuenta la doble vulnerabilidad; en lo público y en lo privado, diferenciándose de la Constitución Política de 1998, donde se les consideraban como grupos vulnerables.
El principio de Igualdad y no discriminación contenido en todas las Constituciones es un parámetro jurídico primordial para el desarrollo normativo de las legislaciones y para la ejecución de políticas estatales, aunque su aplicabilidad debe darse, también, en todos los órdenes de la vida pública y privada, ya que constituye un principio transversal.
El artículo 11 de la Constitución dispone que el ejercicio de los derechos constitucionales, entre otros, se regirá por la igualdad y lo hace extensivo a sus derechos, deberes y responsabilidades e inmediatamente hace una prohibición extensiva a toda forma de discriminación.
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Este mismo artículo incorpora a la norma constitucional la obligación del Estado de materializar la igualdad para hacer reales los derechos a favor de aquellas personas que se encuentran en una situación desigual. De esta manera no prevalece la igualdad formal, sino la igualdad material en la sociedad. Debemos entender que la constitución reconoce formas de desigualdad que obliga a equiparar a través de las llamadas “acciones afirmativas”, estos son mecanismos que el Estado debe buscar para equiparar la situación de los individuos. Por ello el principio de igualdad no sólo es doctrinal sino obligatoriamente práctico.
La Constitución en este capítulo considera como excluidos del trato igualitario a:
Personas adultas mayores (Art. 36 – 37) En este caso desarrolla garantías para atención gratuita, trabajo, jubilación, rebajas de costos, exenciones tributarias, reducciones de gastos legales y de acceso a vivienda, inclusión, reconocimiento de diferencias entre habitantes de zonas urbanas y rurales, creación de centros de acogida, sustituciones alternativas a las penas privativas de la libertad.
Con respecto a los jóvenes citaremos prioridades que el Estado debe desarrollar a su favor y que resultan llamativas, este es el caso de: a) fomento de su participación en espacios de poder público, b) capacitación y c) la garantía de acceso al primer trabajo.
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En la actualidad, los problemas que tienen las personas con discapacidad para su inclusión social están relacionados con su entorno físico, y con los prejuicios mentales y sociales de quienes le rodean; pero los Legisladores para eliminar todo aquello han incorporado a la Constitución ciertos derechos específicos para su equiparación de oportunidades contemplados en los siguientes artículos:
En la sección sexta, personas con discapacidad, artículo 47, el Estado garantizará políticas de prevención de las discapacidades y, de manera conjunta con la sociedad y la familia, procurará la equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad y su integración social.
Se reconoce a las personas con discapacidad, los derechos a:
5. El trabajo en condiciones de igualdad de oportunidades, que fomente sus capacidades y potencialidades, a través de políticas que permitan su incorporación en entidades públicas y privadas.
7. Una educación que desarrolle sus potencialidades y habilidades para su integración y participación en igualdad de condiciones. Se garantizará su educación dentro de la educación regular. Los planteles regulares incorporarán trato diferenciado y los de atención especial la educación especializada. Los establecimientos educativos cumplirán normas de accesibilidad para personas con discapacidad e implementarán un sistema de becas que responda a las condiciones económicas de este grupo.
11. El acceso a mecanismos, medios y formas alternativas de comunicación, entre ellos el lenguaje de señas para personas sordas, el oralismo y el sistema braille.
Art. 48.- El Estado adoptará a favor de las personas con discapacidad medidas que aseguren:
