UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÒNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÒN PREVIO A LA OBTENCIÒN DEL TÌTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÙBLICA.
TEMA
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÌCULO 95 INCISO SEGUNDO DE LA LEY
ORGÀNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÒN PÚBLICA PARA
GARANTIZAR LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS CONSTITUCIONALES.
AUTOR: MORALES GAVIDIA EDISON JAVIER
TUTOR: AB. CASTILLO VILLACRÉS HERNÁN PATRICIO, Mg.
Riobamba-Ecuador
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÒN. CERTIFICACIÒN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Señor Morales Gavidia Edison Javier, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema: “PROYECTO
DE REFORMA AL ARTÌCULO 95 INCISO SEGUNDO DE LA LEY ORGÀNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÒN PÙBLICA PARA GARANTIZAR LA INTERPOSICIÒN DE RECURSOS CONSTITUCIONALES”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes UNIANDES-RIOBAMBA, por lo que apruebo su
presentación.
Riobamba, octubre de 2019
Ab. Castillo Villacrés Hernán Patricio, Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Morales Gavidia Edison Javier, estudiante de la Carrera de Derecho,
Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el
presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas, por lo que son de
mi exclusiva responsabilidad.
Riobamba, octubre de 2019
Sr. Morales Gavidia Edison Javier
CI. 0604063313
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Morales Gavidia Edison Javier, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del artículo 85 del Estatuto de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES-RIOBAMBA, está
constituido por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos
científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en
la universidad o por cuenta de ella.
Riobamba, octubre 2019
Sr. Morales Gavidia Edison Javier
CI. 0604063313
DEDICATORIA
Este triunfo debo reconocer que no fue fácil, pero con la bendición del Dios lo
pudimos alcanzar, por ello mi gratitud eterna a esa fuerza divina en la que me
apoye cuando mis fuerzas se debilitaban.
A mis adorados hijos, a mis padres por su ejemplo de valor, constancia y
tenacidad para afrontar la vida y sus dificultades, gracias por sus constantes
consejos para que continúe en mi proyecto de vida y su manifestación
incondicional de amor. Para ellos mi reconocimiento por todo su amor, la
eternidad no será suficiente para agradecerles todo lo que han hecho por mí.
Gracias también a mis queridos hermanos por sus apoyo y fidelidad a sus
ideales, y ejemplo de perseverancia y humildad.
AGRADECIMIENTO
A todos mis profesores de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
UNIANDES-RIOBAMBA quienes con su vocación y de manera profesional y
ética compartieron sus conocimientos y formaron parte de mi vida universitaria,
en especial quiero agradecer a mi tutor el Ab. Hernán Patricio Castillo Villacres,
Mg. Que de forma incondicional me guio con conciencia y amplios
conocimientos, en esta maravillosa experiencia de mi trabajo de grado.
RESUMEN
El problema radica en la disposición del artículo 95 segunda fracción de la Ley
Orgánica del sistema Nacional de Contratación Pública en la terminación
unilateral de contratos en materia de contratación pública, la que limita y
vulnera derechos de los ciudadanos al momento de aplicar y participar en los
procesos de compras públicas, al no admitir acciones constitucionales contra
las resoluciones de terminación unilateral del contrato, vulnerando los
mecanismos de defensa y de protección adecuados para proteger los
derechos, sin importarles el fundamento del constitucionalismo que nació con
la finalidad de poner límite al poder del Estado, por lo que se solicita un trato
justo, equitativo y transparente en la compras públicas para evitar la
corrupción.
La metodología de la presente investigación se convirtió en un instrumento útil
que coadyuvo a observar el fenómeno social planteado y en la condición de
vulnerabilidad de las garantías jurisdiccionales y derechos establecidos en la
Constitución, la línea de investigación que subyace del ordenamiento jurídico
ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Con todos estos antecedentes es necesario realizar la reforma al artículo 95
segunda fracción de la ley Orgánica del sistema Nacional de Contratación
Pública.
Palabras claves: Contratos, Compras Públicas, Terminación unilateral,
Seguridad Jurídica, Constitución, Ley Orgánica del sistema Nacional de
Contratación Pública.
ABSTRACT
The problem lies in the provision of article 95 second section of the Organic
Law of the National System of Public Procurement in the unilateral termination
of contracts in the field of public procurement, which limits and violates citizens'
rights when applying and participating in public procurement processes, by not
admitting constitutional actions against unilateral termination resolutions of the
contract, violating adequate defense and protection mechanisms to protect
rights, regardless of the foundation of constitutionalism that was born with the
purpose of limiting the power of the State, so that a fair, equitable and
transparent treatment is requested in public purchases to avoid corruption.
The research methodology became a useful instrument that helped to observe
the social phenomenon and in the condition of vulnerability of the jurisdictional
guarantees and rights established in the constitution, the research line that
underlies the Ecuadorian legal system, budgets, historical, theoretical,
philosophical and constitutional. For these considerations it is necessary to
carry out the reform of Article 95 second section of the Organic Law of the
National Public Procurement System.
Keywords: Contracts, Public Procurement, Unilateral Termination, legal
certainty, Constitution of the Republic, Organic Law of the National Public
ÍNDICE GENERAL
pág.
Introducción ………….……….………..………1
Actualidad e importancia ………….……….………1
Situación Problémica ... 5
Problema científico ... 6
Objetivo General ……….………..7
Objetivo Especifico ……….………..7
variables……….………..………...8
CAPITULO I Fundamentación Teórica ... 9
1.1 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. ... 9
1.1.1 La Contratación Pública Ecuatoriana ... 11
1.1.2 Sistema Nacional de Contratación Pública. ... 13
1.1.3 El Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP) ... 15
1.1.4 Principios de la Contratación Pública. ... 17
1.1.5 Principios establecidos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. ... 18
1.1.6 Concurrencia de ofertas. ... 22
1.1.7 Competencia desleal. ... 24
1.1.8 Plan Anual de Contrataciones. ... 29
1.2 Artículo 95 inciso segundo Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. ... 31
1.2.1 Terminación unilateral del contrato. ... 33
1.2.2 Presentación y aceptación de la oferta... 35
1.2.3 Adjudicación y notificación ... 35
1.2.5 Los parámetros del SERCOP ... 39
1.2.6 Tipos de ley en la que se ampara la contratación pública ... 44
1.2.7 Tipos de leyes de observancia en la contratación pública ... 44
1.3 Garantizar la interposición de recursos constitucionales. ... 46
1.3.1 La acción de protección como mecanismo de protección en la contratación pública. ... 48
1.3.2 Denominación general de la acción de protección ... 51
1.3.3 Definición de la Acción de Protección ... 51
1.3.4 La Acción de Protección en la legislación ecuatoriana. ... 52
1.3.5 La Acción de Protección según la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. ... 54
1.3.6 Convención Americana sobre derechos Humanos ... 55
1.3.7 La Seguridad Jurídica. ... 57
CAPÍTULO II Diseño Metodológico y Diagnóstico. ... 61
2.1 Paradigmas y tipos de investigación ... 61
Paradigma pos-positivista. ... 61
Paradigma crítico. ... 61
Modalidad de la Investigación ... 61
2.2Procedimiento para la búsqueda de la población y muestra. ... 62
Muestra ... 62
2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos... 63
2.4. Técnicas ... 64
Tabla Nro.1 ... 66
CAPITULO III Propuesta de Solución al Problema ... 74
3.1 Titulo de la propuesta. ... 74
3.2 Objetivo de la propuesta ... 74
3.3 Desarrollo de la propuesta ... 74
RECOMENDACIONES. ... 81
INDICE DE TABLAS Pág.
Tabla Nro. 2 ... 67
Tabla Nro. 3 ... 68
Tabla Nro. 4 ... 69
Tabla Nro. 5 ... 70
Tabla Nro. 6 ... 71
Tabla Nro. 7 ... 72
INDICE DE GRÀFICOS Pág.
Gráfico Nro. 1 ... 66
Gráfico Nro. 2 ... 67
Gráfico Nro. 3 ... 68
Gráfico Nro. 4 ... 69
Gráfico Nro. 5 ... 70
Gráfico Nro. 6 ... 71
Gráfico Nro. 7 ... 72
1 INTRODUCCIÒN
Actualidad e importancia.
A nivel mundial la contratación pública surge desde un punto de vista jurídico
comunitario de la contratación, que durante los años precedentes ha dictado la
Comunidad Europea en relación a los contratos públicos de obras, suministros y
servicios públicos. Las instituciones comunitarias se convirtieron en
protagonistas de la contratación pública y se planteó un gran énfasis de como
es el propio sistema de contratación con el fin de extraer informaciones o
puntos de referencia para crear un derecho, para ello se tiene la necesidad de
crear una regulación de los contratos que se encuentra como primera referencia
en la normativa presupuestaria, concretamente en el llamado Reglamento
Financiero que se publicó el 21 de diciembre de 1977, sucesivamente
modificado y en su Reglamento de Ejecución, ambas normas se aplican en
común a las tres Comunidades Europeas y contienen las reglas esenciales en
materia de contratos públicos. (GONZÁLES, 1997).
Por lo que necesariamente se tiene que tomar en cuenta la necesidad de crear
una Comisión consultiva de compras y contratos siendo este un órgano
administrativo, compuesto por representantes de los servicios financieros y
jurídicos de la sociedad que ejercía esencialmente funciones consultivas y de
asesoramiento de forma independiente, respecto de la contratación de las
distintas instituciones europeas. En este sentido, le corresponde dictaminar
acerca de la regularidad del procedimiento seguido para la contratación, de la
selección de los contratistas, y en general, sobre las condiciones o criterios que
han sido seguidos para la adjudicación. (PEREZ, 2016)
De lo que se puede colegir que en América Latina la influencia de los mercados
comunes y los convenios del comercio internacional en la compra y contratación pública ha sido muy limitada”. En América del Sur, la creación del Mercado
Común del Sur (Mercosur), integrado por Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay
y Venezuela como miembros plenos y por Bolivia y Chile como países
asociados, llevó a la instauración de un protocolo de contrataciones en 2006.
Dicho protocolo tiene por finalidad facilitar la integración económica y el libre
comercio (Mercosur, sin fecha), y reconoce que un marco regulatorio común
2
Además, los proveedores de bienes y servicios en los países miembros no
serán objeto de discriminación y los procesos de compras y contrataciones se
realizarán de manera transparente, legal, objetiva, transparente y justa.
(BENAVIDES, 2016)
Si bien las negociaciones han llevado a la adopción de esta importante
iniciativa, a la fecha no todos los miembros del Mercosur han ratificado el
protocolo, situación que limita su posibilidad de cumplir los objetivos previstos.
Todos los países de América Latina tienen normativas que regulan las compras
y contrataciones públicas que están separadas de la normativa general. En la
mayoría de los países latinoamericanos, esas normas son de carácter legal,
establecidas por una ley formal emitida por el órgano legislativo, que son los
que tienen la obligación de normar y regular los procesos, particularmente en lo
que tiene que ver a las normas jurídicas que no pueden contrariar a la
Constitución de la República del Ecuador. (JARAMILLO, 2015)
Estas leyes otorgan estabilidad a las políticas y procedimientos de compras y
contrataciones debido a que no pueden ser modificadas discrecionalmente por
la voluntad de un solo gobernador. A su vez, esta estabilidad exige que las
reformas para modernizar los sistemas de compras y contrataciones sean
sometidas a un debate legislativo. Las contrataciones públicas tienen una
participación creciente en las diversas economías del mundo. En los países de
la OCDE, por ejemplo, las compras del sector público alcanzan en promedio
13% del producto interno bruto (PIB). En América Latina el promedio de las
contrataciones públicas como proporción del PIB es menor, ubicándose en
alrededor del 8%. (DÁVILA, 2013).
El reconocimiento de la importancia de las contrataciones públicas como
palanca para inducir el crecimiento económico y la creciente preocupación de
los gobiernos por eliminar las fuentes de desperdicio y corrupción en el uso de
los recursos públicos ha puesto en la agenda de prioridades de los países el
fortalecimiento del sistema de contratación pública. En años recientes los
países de América Latina y el Caribe han impulsado cambios significativos en
sus respectivos sistemas nacionales de compras públicas, principalmente a
3
institucional; la adopción de una política de contratación pública orientada a la
consecución de objetivos estratégicos; la introducción de nuevas modalidades y
estrategias de contratación orientadas a la promoción de la transparencia y a la
agilización de los procesos de compra, y la incorporación de tecnologías de la
información y comunicación en la gestión de los procedimientos de compra y
contratación.
En el estudio se sintetizan los impactos y beneficios de las reformas
introducidas a los sistemas de contrataciones públicas en doce de los
diecinueve países de la Región que han emprendido cambios significativos a su
sistema de contrataciones públicas en los últimos diez años: Chile, Colombia,
Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Jamaica, México, Panamá, Paraguay, Perú,
República Dominicana y Uruguay. A partir del análisis de los resultados de esta
muestra representativa de países, surgen importantes hallazgos que conviene
rescatar, no obstante, los esfuerzos por simplificar el marco normativo y los
procedimientos de contratación, la característica principal de las leyes y
reglamento de contratación pública en más del 80% de los países
seleccionados es la sobre regulación.
Es necesario seguir avanzando en la simplificación de los procesos a fin de
promover la eficacia de las contrataciones y la eficiencia en el uso de los
recursos. En materia de transparencia ha habido cambios muy relevantes; la
mayoría de los países publican información sobre las contrataciones que
realizan el gobierno o sus agencias. Otros, incluso, han dispuesto o están en
proceso de desarrollo e implantación de plataformas de inteligencia de
mercado, que permiten convertir los datos que se generan en información útil y
conocimiento para la mejor toma de decisiones.
No obstante, aquí también es necesario continuar el esfuerzo por mejorar la
calidad de la información, lo que implica no sólo mantener actualizados los
portales e informes, sino verificar la congruencia de la información con otros
sistemas que proveen datos relacionados y sobre todo hacer más fácil su
acceso a todos los ciudadanos. En relación con el uso eficiente de los recursos,
es cada vez más frecuente que los países recurran al uso de estrategias de
4
coordinación de las compras y contrataciones públicas, reducir tiempos de
adquisición y mejorar las condiciones de entrega y aprovisionamiento.
Las disposiciones legales más antiguas sobre contratación pública del Ecuador
se remontan a la Ley de Hacienda en el siglo XIX, hasta mediados del siglo XX,
en que se promulga la Ley de Licitaciones y Concursos de Ofertas. En el
Ecuador, antes de la promulgación de la actual Constitución de la República,
que entró en vigencia en el mes de octubre del 2008, la contratación pública no
estaba elevada a rango constitucional, puesto que las anteriores constituciones
ni la mencionaban, y los procesos de contratación pública no estaban
correctamente regulados, lo que conllevaba que la contratación pública sea un
medio de prácticas desleales y de enriquecimiento ilícito de sus operadores.
(AGUILAR, 2016)
Ante este deseo de regular la contratación pública en el Ecuador, la Asamblea
Nacional Constituyente, proclamó la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 395 de 4
de agosto de 2008.En el año 2013, la Asamblea Nacional debatió y autorizó la
reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, la
misma que fue publicada mediante registro oficial suplemento No. 100 del 14 de
octubre del 2013, normativa que entre otras cosas, modificó el proceso de
reclamos que existen en los procedimientos de contratación pública que lleguen
a resolución de terminación unilateral de contratos y en los demás procesos de
contratación pública, que a mi manera de entender, afecta gravemente a los
derechos y garantías constitucionales, no sólo de oferentes y contratistas, sino
de particulares y entes privados en general que tengan interés en dichos
procesos de contratación. Reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública. Publicado en Registro Oficial Suplemento No. 100 del 14
de octubre del 2013.
En materia de reclamaciones, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, impide ejercer acciones constitucionales en contra de
resoluciones de terminación unilateral de contratos, y, amplía esta prohibición a
todo proceso de contratación pública, al disponer que los procesos de
5
cuentan con mecanismos de defensa eficaces y adecuados para proteger los
derechos derivados de tales procesos.
Con lo señalado en la Ley expresamente menciona, específicamente en el
artículo 95 inciso segundo que actualmente se encuentra en vigencia, se
estarían afectando a los derechos y garantías constitucionales de los oferentes,
contratistas y ciudadanos que están participando en procesos de contratación
pública o están interesados en participar en alguno; por tal razón, es materia de
este trabajo, un estudio de los derechos y garantías que están siendo
afectados.
Situación problémica.
El presente trabajo es producto de un estudio técnico investigativo en Derecho
Constitucional y Derechos Humanos, por el cual causa una serie de problemas
de tipo jurídico, para lo cual se analiza el contenido de las disposiciones
establecidas en la actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, en el cual existe la problemática de que en los procesos de Reclamos
de procedimientos de Terminación Unilateral de contratos y de Contratación
Pública, existen limitaciones y vulneraciones a derechos fundamentales
garantizados por la Constitución y Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos. Cronológicamente los aspectos relevantes sobre los derechos y
garantías afectados en estos procesos, como la Seguridad Jurídica, la Tutela
Judicial Efectiva y el Debido Proceso, además de un análisis sobre el Control
Constitucional en el Ecuador y la acción de inconstitucionalidad.
Cuyo efecto trae consigo una serie de vulneración de derechos, por lo que se
sintetiza. En el presente trabajo se concluyó que el proceso de reclamos
señalados en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
vulnera a los derechos y garantías constitucionales de Seguridad Jurídica,
Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, puesto que en el proceso de
reclamaciones de las resoluciones de terminación unilateral de contratos y en
los procesos de contratación pública, la Ley analizada dispone que estos actos
de la administración pública no son susceptibles de acciones constitucionales,
por lo que esta disposición concreta de una norma inferior a la Constitución,
6
Al existir prohibición expresa de no recurrir a la justicia constitucional en este
tipo de procedimientos de contratación pública, la Ley está limitando que los
oferentes y contratistas que se sientan amenazados o sean víctimas de
vulneración de derechos no puedan acudir a las garantías jurisdiccionales para
poder hacer cesar o prevalecer sus derechos en cualquier tipo de proceso
judicial o administrativo, por lo que esta normativa, afecta la seguridad jurídica,
la tutela judicial efectiva y el debido proceso de las personas interesadas en
este tipo de procesos, ya que los deja en estado de indefensión, por lo que
necesariamente se les tiene que proteger los derechos de los ciudadanos, para
que se pueda cumplir las disposiciones de la Constitución de la República del
Ecuador así como en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.
Problema científico
¿Cómo garantizar la interposición de recursos constitucionales en los procesos
de terminación unilateral de contratos, con aplicación del artículo 95 inciso
segundo de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?
Objeto de investigación y campo de acción.
Objeto de investigación: Ley Orgánica del Sistema nacional de Contratación Pública.
Campo de acción: Proyecto de reforma al artículo 95 inciso segundo de la Ley Orgánica del sistema Nacional de contratación Pública.
Identificación de la línea de investigación.
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en
Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales.
Objetivo general.
Elaborar un proyecto de reforma al artículo 95 inciso segundo de la ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública para garantizar la
7 Objetivos específicos:
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, artículo 95 inciso segundo, para
garantizar la interposición de recursos constitucionales.
Analizar el artículo 95 inciso segundo de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Identificar los elementos técnicos de la propuesta.
Idea a defender
Mediante la elaboración de la reforma al artículo 95 inciso segundo de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se garantizará la
interposición de recursos constitucionales.
Variables de la investigación Variable independiente:
Proyecto de reforma al artículo 95 inciso segundo de la Ley Orgánica de
Contratación Publica.
Variable dependiente:
Garantizar la interposición de recursos constitucionales.
Aporte teorico y significacion practica.
Resulta interesante desde todo punto de vista y de hecho es un aporte
importante para el derecho el tema planteado ya que ésta investigacion va
encaminada a determinar la incostitucionalidad en base al articulo 95 inciso
segundo de la Ley Orgánica de Contratación Pública, como punto de partida se
analizará los derechos vulnerados como son la seguridad jurídica la tutela
judicial efectiva y el debido proceso, lo que se pretende es garantizar los
derechos consagrados en la Constitución para todos los ciudadanos y aquellos
derechos tambien estipulados en los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
8
de regresividad de los derechos, establecidos no solamente en nuestra
Constitución de la República, sino también en los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, este principio de progresividad y prohibición de
regresividad lo señala nuestra Constitución de la República, así también la
Convención Americana sobre derechos humanos también contiene
disposiciones respecto a la progresividad de los derechos, señalando lo siguiente: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida
de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
9 CAPITULO I Fundamentación Teórica
1.1 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
La génesis misma de la contratación pública data de tiempos de inicio de la
Republica claro está que este sistema de comprar a sus proveedores por parte
del estado no estaba reglado, regulado ni adecuado. Como primera
aproximación, a la idea de lo que es, la Contratación Pública, conviene hacer
una breve referencia al proceso evolutivo, a través, del cual se llega a la
administración de la contratación pública actual en el país, de todo el proceso
por el cual ha tenido que transitar las compras públicas en el Ecuador desde
su nacimiento hasta la actualidad.
Históricamente, la Administración Pública, funcionó más bien como: un aparato
meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las
normas jurídicas en su funcionamiento. A raíz, de la Revolución Francesa
(1789)1, la soberanía de un país deja de residir en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una consecuencia fundamental: la
Administración pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento
queda sujeto a normas jurídicas. Sin embargo, el núcleo esencial de esa
primera Administración Moderna seguía girando, fundamentalmente, en torno
a unas actividades específicamente públicas, sin correspondencia posible con
la actividad de los particulares, por lo que, las normas jurídicas destinadas a
regular su funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de exclusiva
aplicación a la Administración.
Cuán importante resulta revisar estas normas, que específicamente son
públicas, al irse desarrollando e incrementando, con el tiempo dieron lugar al
nacimiento de una rama especial del derecho, el Derecho Administrativo, en
cuanto; Derecho Regulador del funcionamiento y de los derechos y
obligaciones de la Administración Pública, diferenciado del Derecho Privado,
cuyo ámbito queda circunscrito, exclusivamente, a las relaciones entre
particulares. En aquellos primeros momentos del Derecho Administrativo, no
existían los Contratos Administrativos como figura jurídica peculiar, ya que, el
aparato administrativo era autosuficiente para atender por sí mismo las
1
10
necesidades de la sociedad en el reducto sector de la sociedad en que
intervenía.
Este es el punto de partida de las compras públicas de los Contratos
Administrativos como contratos dotados de una regulación distinta a la de los
Contratos Privados. Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de
profunda evolución en el que, partiendo inicialmente, de un grado muy
reducido de intervención administrativa, se va evolucionando hacia un volumen
muy elevado de actuaciones públicas en todas las áreas que afectan al
funcionamiento de la sociedad, y cuyas etapas más significativas fueron las
siguientes: Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa
era, acérrimamente, liberal lo cual suponía la menor injerencia posible de la
Administración en los asuntos privados de los ciudadanos.
Esto, unido a la Revolución Industrial que tuvo lugar a lo largo del Siglo XIX,
hizo nacer lo que conocemos por Capitalismo, en poco tiempo, llevó a extremo
la explotación de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar
situaciones sociales insostenibles. El resultado de aquel proceso provocó en la
mayoría de los países europeos, el surgimiento de focos prerrevolucionarios
que, reaccionando contra el liberalismo capitalista, propugnaban el predominio
absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del
Estado sobre los intereses particulares de cada individuo.2
Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a
evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es
decir, un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayoría de los
ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la
actividad económica privada, fortaleciendo las infraestructuras y el entramado
económico y social del País; y, por otra parte, interviene corrigiendo
desigualdades y prestando un mayor número de servicios a los ciudadanos.
Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado
provocó que la Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la
contratación con particulares para hacer frente a la realización de
2
11
determinados servicios. Por fin, cuando tales contrataciones se generalizaron,
surgen definitivamente, los Contratos Administrativos, diferenciados de los
contratos civiles, con una regulación específica propia, determinada por una
doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administración como
organización, y las peculiaridades derivadas del interés público y de la posición
dominante de la Administración3.
1.1.1 La Contratación Pública Ecuatoriana
La Contratación Pública Ecuatoriana, en principio era regulada por la Ley de
Licitaciones y Concurso de Ofertas, la misma que, posteriormente, fue
derogada por la Ley de Contratación Pública, que se publicó en el Registro
Oficial No, 272 de febrero del año dos mil uno; sin embargo, estas normas
con el paso del tiempo cumplieron su tarea durante el tiempo en el cual
estuvieron vigentes. Actualmente, la evolución cada vez más avanzada de la
tecnología en telecomunicaciones y revolución de la información, ha hecho
que el Estado ecuatoriano busque los mecanismos legales que le permitan
plasmar esa tecnología en el ámbito de la Contratación Pública4.
Los orígenes de algunas de las innovaciones que ahora constan en la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, como el Registro
Único de Proveedores y el Sistema Nacional de Contratación, datan de la
expedición del Decreto Ejecutivo No. 258 publicado en el Registro Oficial No.
66 de 18 de abril de 2007, el mismo que fue reformado mediante Decreto
Número 386 promulgado en Registro Oficial No. 110 de 21 de junio de 2007,
normas éstas en las cuales se dispuso que le corresponda a la Subsecretaría
de Innovación Tecnológica y Compras Públicas del Ministerio de Industrias y
Competitividad (MIC) administrar el Sistema Oficial de Contratación Pública
del Ecuador y el Registro Único de Proveedores, RUP.
Posteriormente, se publica en el Registro Oficial No. 221 de 28 de noviembre
de 2007, el Decreto Ejecutivo No. 744 mediante el cual se dispuso que el
Ministerio de Industrias y Competitividad, a través de la Subsecretaría de
Innovación Tecnológica y Compras Públicas, administre y desarrolle, el Portal
3
DIAZ, Manuel Los Contratos con el Estado, Colombia, 2015. 4
12
Oficial de Información de Contratación Pública y de Consultoría del Ecuador,
esta es su punto de partida la norma que regula y controla las compras
públicas en el Ecuador.
De igual forma, se estableció que todos los organismos y dependencias
definidos en el Artículo 2 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de
la Función Ejecutiva, deben publicar en el indicado portal, los procedimientos
precontractuales y documentos contractuales relativos a la adquisición de
bienes y servicios y construcción de obras; y, deben transferir a la Secretaría
Técnica del Sistema Nacional de Compras Públicas en forma gratuita y
obligatoria, las bases e información sobre contratación pública y consultoría
que se requiera para el desarrollo del Sistema Compras Públicas5.
El Estado Ecuatoriano, dio paso para que se instalara la Asamblea
Constituyente, con el fin de emitir una nueva Constitución que rige,
actualmente, en nuestra sociedad, es en esa instancia de poderes
constituyentes, en donde se empieza la construcción de lo que hoy es la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Esta Ley, cuyas bases fueron discutidas en la Asamblea Constituyente, a la
cual el pueblo ecuatoriano le otorgó plenos poderes, fue publicada finalmente
en el Suplemento del Registro Oficial No. 395 de fecha 4 de agosto de 2008,
fecha desde la cual entró en vigencia, y tiene como objetivos primordiales los
de lograr una optimización y mejor utilización de los recursos públicos, así
como: de buscar entre otras cosas, el crear un Sistema de Contratación
Pública que articule y armonice a todas las Instancias, Organismos e
Instituciones en los ámbitos de planificación, programación, presupuesto,
control, administración y ejecución de las adquisiciones de bienes y servicios
así como en la ejecución de obras que se realicen con recursos públicos por
parte de las entidades y organismos estatales, incluyendo también a las
corporaciones, fundaciones, sociedades civiles y compañías mercantiles
siempre que su capital o los recursos que se le asignen, esté integrado en el
cincuenta (50%) por ciento o más con participación estatal.
5
13
1.1.2 Sistema Nacional de Contratación Pública.
Este sistema tiende a cumplir con los objetivos que persigue el gobierno
electrónico son: la gobernabilidad, la efectividad y el desarrollo equilibrado. Es
necesario, crear un Sistema de Contratación Pública que articule y armonice
a todas las Instancias, Organismos e Instituciones en los ámbitos e
planificación, programación, presupuesto, control, administración y ejecución
de las adquisiciones de bienes y servicios así como en la ejecución de obras
públicas que se realicen con recursos públicos. La ausencia de planificación y
de políticas de compras públicas ha derivado en discrecionalidad y
desperdicio de recursos públicos por parte de las Instituciones contratantes
del Estado. (RIVAS; 2012)
Es indispensable innovar la contratación mediante procedimientos ágiles,
transparentes, eficientes y tecnológicamente actualizados, que impliquen
ahorro de recursos y que faciliten las labores de control tanto de las entidades
contratantes como de los propios proveedores de obras, bienes y servicios y
de la ciudadanía en general.
Los recursos púbicos que se emplean en la ejecución de obras y en la
adquisición de bienes y servicios, deben servir como elemento dinamizador
de la economía local y nacional, identificando la capacidad ecuatoriana y
promoviendo la generación de ofertas competitivas6.
A través, de la promoción de la producción nacional, los recursos estatales
destinados a la contratación pública fomentarán la generación de empleo, la
industria, la asociatividad y la redistribución de la riqueza. Es necesario utilizar
los mecanismos tecnológicos, que permitan socializar los requerimientos de
las entidades contratantes y la participación del mayor número de personas
naturales y jurídicas en los procesos contractuales que el Estado Ecuatoriano
emprenda. Actuará como Secretario el Director Ejecutivo del Instituto
Nacional de Compras Públicas, INCOP, quien intervendrá con voz pero sin
voto.
Son funciones exclusivas del Directorio las siguientes:
6
14
1. Planificar, priorizar, proponer y dictar la política nacional en materia de
contratación pública;
2. Dictar las normas o políticas sectoriales de contratación pública que deben
aplicar las entidades competentes; y
3. Dictar la normativa para la organización y funcionamiento del Instituto
Nacional de Contratación Pública.
Para su funcionamiento, el Instituto Nacional de Contratación Pública contará
con los siguientes recursos:
1. Los que se le asignen en el Presupuesto General del Estado;
2. Los derechos de inscripción en el Registro Único de Proveedores, RUP;
3. Los que obtenga por efectos de donaciones y asistencias de Instituciones y
Organismos Nacionales o Internacionales; y,
4. Los que provengan de convenios por uso de las herramientas del Sistema
que se realicen con personas naturales o jurídicas de carácter público o
privado. Estos recursos serán administrados, a través, de una cuenta especial
a nombre del Instituto Nacional de Contratación Pública7.
Un avance importante de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, LOSNCP, fue incluir como de Régimen Especial las
Contrataciones de Servicio de Asesoría y Patrocinio Jurídicos, por la
importancia que las mismas revisten y porque nunca se tuvo claro, bajo el
anterior Régimen Legal, el Procedimiento de Contratación, que debía
aplicarse para esta contrataciones que permitan satisfacer un sinnúmero de
necesidades de las Entidades del Sector Público, como por: ejemplo cobro
coactivo, asesorías en materia jurídica especializadas y patrocinio en temas
jurídicos que revisten conocimientos específico8.
Por tanto, la aplicación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública ha significado para el País un avance en la
Sistematización de los Procedimientos de Contratación, que ha obligado a las
diversas Instituciones Públicas a mantener un adecuado orden y planificación
en sus Procesos de Contratación, garantizando la transparencia en sus
7
LOPEZ, Daniel La contratación Pública, Ecuador, 2015. 8
15
acciones, lo que ha resultado en una mayor agilidad y eficiencia en la
Contratación de la Obra Pública.
A pesar de estos avances, se han determinado problemas en los
Procedimientos Internos aplicados para la realización de los Procesos de
Contratación por el Régimen Especial en el Sector Público, tales como en la
adquisición de fármacos que celebran las Entidades que prestan servicios de
salud, las calificadas por el Presidente de la República, como necesarias para
la seguridad interna y externa del Estado, y cuya ejecución está a cargo de las
fuerzas armadas o de la policía nacional; aquellas cuyo objeto es la ejecución
de actividades de comunicación social destinadas a la información de las
acciones del Gobierno Nacional o de las Entidades Contratantes y otras, que
son analizadas en el presente trabajo a fin de plantear posibles correctivos.
1.1.3 El Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP)
Esta es la unidad que regula y controla las compras públicas en el Ecuador, además es
importante mencionar que se crea como organismo de derecho público, técnico
regulatorio, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, técnica,
operativa, financiera y presupuestaria. Su máximo personero y representante legal
será el Director General o la Directora, quien será designado por el Presidente de la
República y gozará de fuero de Corte Nacional de Justicia, en las mismas
condiciones que un ministro de estado9.
Ventajas del Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP)
Como todo proceso e instituciones tienen sus ventajas y sus desventajas, para
lo cual tomaremos primeramente las ventajas de este órgano de la contratación
pública llamado Servicio Nacional de Contratación Pública de las cuales se
puede destacar las siguientes:
El diseño, desarrollo, implantación y mantenimiento de una plataforma tecnológica
que captura los datos y provee de información cualitativa y cuantitativa de la
totalidad de procesos de contratación pública, donde se incluye además la
documentación detallada (digitalizada) de cada evento.
La incorporación de herramientas analíticas de inteligencia de negocios (SAP)
9
16
que procesan la big dataalmacenada, permitiendo la consulta y generación de
reportes especializados utilizando múltiples variables y filtros.
Superando los mitos y prejuicios, el haber decidido poner dichas herramientas de
consulta a disposición de los usuarios internos y externos; lo que marca un hito y
constituye un ejemplo a seguir para el resto de instituciones públicas que no
logran superar el síndrome de la propiedad de sus datos.
El liderazgo regional en la utilización intensiva de tecnología informática, y la
superación de los desafíos de conectividad entre las instituciones del sector
público y con los proveedores, tarea que en otros países demoró el doble
de tiempo en su implementación.
El éxito logrado en la muy difícil tarea de profesionalizar al personal operativo
de las entidades públicas, logrando la integración e interoperatividad en una única
plataforma tecnológica, que es compartida por la totalidad de las entidades del
sector público.
Un significativo ahorro para el Estado en los grandes procesos corporativos de
compra de productos genéricos.
Deseventajas del SERCOP
Las desventajas que trae consigo este órgano administrativo de la contratación
pública en el Ecuador son los siguientes:
La hiper regulación de las condiciones de negociación entre el Estado y los
proveedores; que además de entorpecer los procesos, otorga privilegios a
determinados proveedores, discriminándolos por territorio, por actividad, por
tamaño, por ventas, etc.
La inacabada tarea de creación de un registro de proveedores vinculado a un
catálogo unívoco de productos y servicios al estilo de las partidas arancelarias.
Actualmente, los proveedores tienen plena libertad para categorizar en el RUP un
mismo producto o servicio bajo diferentes partidas (CPC), para quedar
estratégicamente invisibilizado frente a sus competidores.
El uso erróneo del concepto de normalización para las compras dinámicas
(catálogos y subasta inversa). La Ley, el Reglamento y las Resoluciones utilizan
17
categorización, catalogación, o estandarización, lo que es obviamente falso desde todo punto de vista.
La normalización obliga a tratar como indiferenciados a los productos y servicios,
para forzar a que el precio sea el único factor de adjudicación. Si bien existe un
bajo número de productos genéricos sustitutos, la inmensa mayoría de productos
y servicios tienen diversos grados de diferenciación, que se reflejan en una
objetiva, clara y directa relación entre la calidad y el precio.
El procedimiento de subasta inversa entrega erróneamente al comprador la
potestad de declarar la “homologación” (requisito para un procedimiento
dinámico) del bien o servicio a contratar, sin que para ello se utilicen
estándares, evaluaciones, certificaciones o normas técnicas10.
1.1.4 Principios de la Contratación Pública.
Para entrar en materia de contratación pública, cabe examinar la
conceptualización de los principios de contratación pública, que ayudarán a
encaminar el estudio del principio de concurrencia, objeto de esta tesis,
considerando que los principios de contratación pública habrían sido creados
como base del desarrollo de toda la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública.
Los principios señalando son axiomas fundamentales que rigen la actuación
de los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones
estatales ; en total conformidad con lo manifestado, los principios de la
contratación pública son reglas de actuación para los servidores públicos y los
proveedores del Estado y cumplen con un papel fundamental para evitar la
discrecionalidad en las contrataciones públicas, tutelando las garantías
constitucionales de cada uno de los intervinientes.
Nuestro ordenamiento jurídico ha reglado la manera en la que se debe
manejar la contratación pública, como dispone el artículo 288 de la
Constitución de la República del Ecuador establece que las compras públicas
cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad
10
18
ambiental y social. Se priorizarán los productos y servicios nacionales, en
particular los provenientes de la economía popular y solidaria, y de las micro,
pequeñas y medianas unidades productivas, con lo que se ha establecido en
forma general y clara cómo operarán las compras públicas, sentando un
precedente para especificación de los principios en las normas específicas.
En cumplimiento con lo establecido en la Constitución ecuatoriana, en el
artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se
ha determinado los principios que regirán en la contratación pública y se
encuentran enmarcados a los lineamientos generales establecidos en la
norma suprema, así encontramos a los principios de legalidad, trato justo,
igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia,
transparencia, publicidad; y, participación nacional; dichos principios marcan
la línea a seguir para las contrataciones y la aplicación de la norma11.
Los procedimientos de contratación pública deben obedecer los principios que
los rigen, a fin de que las contrataciones realizadas por cada una de las
entidades estatales obtengan los mejores productos, obras y servicios del
mercado. Por lo expuesto, la aplicación de los principios establecidos en la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, creados en pro
del bienestar colectivo, para obtener bienes, servicios y obras de la calidad
requerida, en forma oportuna y a costos o precios adecuados, pretenden la
orientación de las decisiones de las personas que ejercen las contrataciones
sean veraces al contratar bienes, obras o servicios útiles para la sociedad y al
mejor costo posible.
1.1.5 Principios establecidos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
En la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se han
establecido varios principios que como ya se ha estudiado, son la base para
la aplicación de la norma ya descrita y por supuesto rigen los procedimientos
que se llevan a cabo para la contratación de bienes, obras o servicios, por
tanto cabe la descripción y desglose de cada uno de los principios:
11
19
a) Legalidad.- los actos de la administración pública deben estar enmarcados en la Ley, es decir que ningún servidor público o autoridad pública podrá
actuar por autoridad propia, sino que ejecutando el contenido de la ley.
El artículo 226 de la Constitución de la República del Ecuador12, dispone “Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o
servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad
estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean
atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones
para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los
derechos reconocidos en la Constitución, que en concordancia con lo que
dispone la letra a) del artículo 22 de la Ley Orgánica del Servicio Público13.
b) Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, leyes, reglamentos y más disposiciones expedidas de acuerdo con la Ley, dejando
delimitado que toda autoridad pública, en el ejercicio de sus funciones no
puede extralimitarse, ya que solo podrá actuar en el marco de la Ley.
Ampliando el concepto del principio de la legalidad, nos encontramos con el
principio de juridicidad, también conocido como de legalidad objetiva se
refiere de manera contundente a la aplicación razonada y jerárquica de los
grandes principios jurídicos como la justicia y la equidad, los cuales no solo
los podemos encontrar en el ámbito constitucional, sino que nos llevan hacia
un ámbito supraconstitucional; es decir, la juridicidad no hace referencia
únicamente a la legalidad, sino también supone respeto al orden jurídico en
su totalidad, pues va más allá agrupando los principios, normas, doctrina y
jurisprudencia, regulando así las actuaciones de la administración pública.
c) Trato justo.- No podrá existir trato preferencial o un trato discriminatorio para ninguno de los oferentes. Todo oferente de bienes, servicios u obras
debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en
condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia
de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo excepciones.
d) Igualdad.- tiene estrecha relación con el trato justo, pues pretende
12
Constitución de la República del Ecuador, 2008. 13
20
establecer condiciones que puedan cumplir todos los oferentes que se
encuentre en las condiciones de suministrar los bienes, obras o servicios;
evitando cualquier conducta o actitud de carácter discriminatorio, y aplicando
las mismas condiciones establecidas en los pliegos, es decir no favoreciendo
a unos en perjuicio de otros.
El cuarto inciso del artículo 20 del Reglamento General a la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública determina: Los Pliegos no podrán
afectar el trato igualitario que las entidades deben dar a todos los oferentes ni
establecer diferencias arbitrarias entre éstos, ni exigir especificaciones,
condicionamientos o requerimientos técnicos que no pueda cumplir la
industria nacional, salvo justificación funcional, que muestra la igualdad
formal, es decir la igualdad de los participantes en un procedimiento de
contratación pública.
Sin embargo al hablar de igualdad es preciso analizar a la igualdad material en tendiéndola como tal a la “reinterpretación de la igualdad formal en el
Estado Social de Derecho que, teniendo en cuenta la posición social real en
la que se encuentran los ciudadanos, tiende una equiparación real y efectiva
de los mismos, lo que concuerda con el margen de preferencia para los
proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos la consultoría, de origen
local y nacional, prefiriendo al oferente de bienes, obras o servicios que
incorpore mayor componente de origen ecuatoriano o a los actores de la
Economía Popular y Solidaria y Micro, Pequeñas y Medianas Empresas,
situación que se refleja también en el REGLOSNCP, El SERCOP establecerá
criterios de preferencia a favor de las MIPYMES.
Consecuentemente a pesar de propender la igualdad de postores igualdad
formal, existen márgenes de preferencia para oferentes nacionales y
pequeños productores; preferencias que generarían la igualdad material de
condiciones en los procedimientos de contratación pública, para darles la
oportunidad a todos los proveedores del Estado.
21
los estándares y especificaciones técnicas requeridas se garantiza la mejor
manera el cumplimiento de los objetivos que persiga dicha contratación, su
durabilidad o eficacia.
f) Vigencia tecnológica.- este principio obedece a que las contrataciones sean de última generación, para poder garantizar la utilización de bienes
acorde a los avances tecnológicos, a fin de modernizar los bienes y obras que
se ejecutan a nivel estatal, lo que brinda la posibilidad de competir con otros
países.
g) Oportunidad.- Las contrataciones y los medios para realizar dichas contrataciones deben realizarse con agilidad, rápidos, oportunos; es decir que
deben brindarse y contratarse en el momento que son necesarios.
h) Concurrencia.- en los procesos de contratación pública debe existir variedad de postores, a fin de poder comparar los bienes o servicios ofertados
y escoger el mejor producto, bien u obra, contratando un producto de calidad.
Para el tratadista Roberto Dromi la concurrencia afianza la posibilidad de
oposición entre los interesados en la futura contratación; y, dicha oposición
hace que las contrataciones sean más trasparentes, e inclusive ayuda que las
condiciones de los pliegos no sean restrictivas.
i) Transparencia.- este principio implica que el actuar de la Administración se deje ver como a través de un cristal, por lo que conlleva de la mano la difusión
o el conocimiento público de los actos que está realizando la administración
pública, los que deben estar dentro del límite que le faculta la ley. En el caso
de los procedimientos de contratación pública, la trasparencia promueve la
seguridad de que las contrataciones estatales se ejecutan luego de un
proceso de selección del mejor ofertante. Por tanto con el principio de
trasparencia, se asegura que los actos de la administración públicas son
legales y públicos, pues el actuar de la administración pública está siendo
observada por cualquier ciudadano.
j) Publicidad.- este principio está relacionado con la creación del portal de compras públicas, pues conforme lo dispone el artículo 17 de la LOSNCP, la
22
debe ser pública; el artículo 13 del Reglamento de la LOSNCP, ha señalado
los documentos mínimos que deben ser publicados en el portal de compras
públicas en cada procedimiento de contratación pública; y los Documentos
considerados como relevantes que deben ser publicados en el portal
institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública en los
procedimientos de contratación pública establecidos en el Capítulo III de la
Resolución No. RE- SERCOP-2016-0000072, de 31 de agosto de 2016,
mediante la cual se aprobó la Codificación y Actualización de las
Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública.
k) Participación nacional.- La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública ha contemplado participación prioritaria de la oferta
nacional, los procedimientos de contratación pública, privilegian la
intervención de productores nacionales o locales, esto se evidencia más
claramente en las subastas inversas, en las que luego de una puja, el sistema
le otorga un beneficio adicional al productor nacional, que a pesar de haber
postulado con un valor mayor, gana el concurso por tener oferta nacional.
l) Origen Nacional.- Para los efectos de la presente ley, se refiere a las obras, bienes y servicios que incorporen un componente ecuatoriano en los
porcentajes que sectorialmente sean definidos por parte del Servicio Nacional
de Contratación Pública SERCOP, de conformidad a los parámetros y
metodología establecidos en el Reglamento de la presente Ley.
m) Participación Nacional.- Los pliegos contendrán criterios de valoración que incentiven y promuevan la participación local y nacional, mediante un
margen de preferencia para los proveedores de obras, bienes y servicios,
incluidos la consultoría, de origen local y nacional, de acuerdo a los
parámetros determinados por la entidad encargada de la Contratación
Pública, han dejado establecido que los procedimientos de contratación
pública deben tender a la oferta nacional, de esta manera proteger a los
proveedores nacionales y que se propenda al desarrollo de las empresas.
1.1.6 Concurrencia de ofertas.
23
movimiento y crecimiento productivo de un país, así lo plantea el tratadista
Felipe Serrano la prevención y represión de prácticas comerciales restrictivas,
entre las cuales se encuentran aquellas que impiden la adjudicación de
contratos estatales en condiciones de competencia, tienen un efecto directo
sobre el crecimiento productivo del país, lo que por efecto podría evitar el
incremento de los monopolios.
El Estado políticas públicas estatales las mismas que deben estar orientadas
al control para evitar la restricción de la concurrencia de proveedores en la
contratación pública, a fin de promover el crecimiento económico del país y la
sana competencia nacional, lo que a mi criterio al haber concursos de ofertas
abiertos a la participación de postores u oferentes, beneficiaría en la
obtención de productos, obras y servicios de calidad y el crecimiento y mejora
de la oferta nacional al estar en competencia de un mismo producto de
diferentes calidades.
Por lo que se asume que frente a una contratación pública ineficaz sea
preferible cierto grado de tolerancia con unas leves restricciones a la
competencia, si además, se consigue favorecer el bienestar social; entonces,
considerando el bienestar del comunitario, se podría restringir la concurrencia
en ciertos procedimientos, pero habría que analizar cuáles serían los
beneficios que efectivamente tendría el Estado o la sociedad al realizar
procedimientos de contratación, en forma directa, restringiendo el derecho de
competencia y por ende el principio de concurrencia establecido en el Ley.14
La Constitución dispone la priorización de las contrataciones de productos y
servicios nacionales, en especial los de la economía popular y solidaria y la
micro, pequeñas y medianas empresas, lo que se podría considerar una
orientación restrictiva a las contrataciones estatales, lo que se concreta en la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública así: Art. 25.2.
Preferencia a bienes, obras y servicios de origen ecuatoriano, y a los actores
de la Economía Popular y Solidaria y Micro, pequeñas y medianas
14
24
empresas15. En todos los procedimientos previstos en la presente ley, se preferirá al oferente de bienes, obras o servicios que incorpore mayor
componente de origen ecuatoriano o a los actores de la Economía Popular y
Solidaria y Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, mediante la aplicación de
mecanismos tales como: márgenes de preferencia proporcionales sobre las
ofertas de otros proveedores, reserva de mercado, subcontratación
preferente, entre otros. Estas orientaciones realizadas en las directrices sobre
la priorización de la participación de actores de la economía popular y
solidaria o de pequeños, medianos y micro empresarios, son a lineamientos
que podrían considerarse restrictivos a la competencia16.
Analizados estos factores, la concurrencia de ofertas es uno de los factores
que delimita el tipo de contratación que se pretende realizar, pues la
restricción facilitaría el procedimiento para contratar o podría evitar la
concurrencia de ofertas en desigualdad de condiciones, como en el caso de
participación e grandes empresas con pequeños productores que deben ser
parte importante de los procesos de contratación.
1.1.7 Competencia desleal.
La competencia desleal, es uno de los problemas que enfrenta la contratación
pública actual en el Ecuador, pues a pesar de que existe concurrencia de
ofertas en los procedimientos de contratación pública, los proveedores que
tienen prácticas que afectan a la correcta y eficiente competencia de ofertas.
Para conceptualizar a la competencia desleal, se puede mencionar que es
una práctica comercial que no respeta las reglas establecidas por el mercado
y las reguladas por las leyes o establecidas por los usos y costumbres
comerciales, causando perjuicios a consumidores, distribuidores o
competidores, que proponen sus bienes o servicios en el mercado en
aplicación de la normativa vigente.
Nuestro ordenamiento jurídico ya contempla la regulación de las prácticas
desleales; es así que en el Manual de Buenas Prácticas en la Contratación
15
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública- LOSNCP, Registro Oficial Suplemento 395 de 04 de agosto de 2008.
16
25
Pública para el desarrollo del Ecuador17, se ha conceptualizado de la siguiente manera: Se considera desleal el prevalecer en el mercado mediante
una ventaja significativa adquirida como resultado del incumplimiento de una
norma jurídica, como sería una infracción de normas ambientales,
publicitarias, tributarias, laborales, de seguridad social, sanitarias u otras
regulaciones de las autoridades competentes, consecuentemente, se
considera acto desleal cualquier incumplimiento de alguna norma vigente, que
obviamente daría ventajas al proveedor sobre las demás ofertas que se
encuentran en el mercado.
El artículo 27 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de
Mercado, divide a las prácticas desleales en18:
Actos de confusión: determinado como actos de confusión particularmente a la emulación de logos o distintivos de una marca que asocien a un
determinado producto o productor, que esto le conlleva a una confusión
relacionada con los productos que oferta a los clientes, en particular al
Estado.
Actos de engaño: son actos que podrían inducir a confusión del comprador en lo que se refiere a la calidad, cantidad modo de fabricación de determinado
producto o afirmaciones que se hagan sobre el producto o servicio que no sea
exacto, que produzca ventaja sobre otros proveedores.
Actos de Imitación: dentro de los cuales se encuentra el uso de determinada marca, que infrinja los derechos de propiedad intelectual del bien o servicio o
produzca confusión sobre la procedencia de los mismos, estos hechos que
conllevan a ciertos actos delictivos que ocasionan perdidas considerables a
los proveedores.
Actos de denigración: son los actos de demérito hacia terceros proveedores que puedan afectar al prestigio en el mercado, dentro de las
cuales, se encuentra la ocultación de la verdad para menoscabar el crédito
del oferente o hacer aseveraciones sobre la creencia ideológica, religiosa de
17
Manual de Buenas Prácticas en la Contratación Pública para el desarrollo del Ecuador, 2016. 18
