Universidad Regional Autónoma de los Andes
–UNIANDES–
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
INFORME DE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PREVIA LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES EN LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA INDÍGENA”
AUTOR:
AB. SEGUNDO FELIPE YUGSI TENELEMA
TUTORES
: DR. LUÍS FERNANDO ÁVILA LINZAN MSC.
DRA. SONIA NAVAS MONTERO MG.
AMBATO – ECUADOR
CERTIFICACIÓN DE ASESORES
En nuestra calidad de asesores del presente trabajo investigativo, certificamos que la investigación cuyo título es “LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA INDÍGENA” fue elaborado por Segundo Felipe Yugsi Tenelema, mismo que cumple con los requisitos metodológicos y científicos que la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, exige, por lo tanto autorizamos su presentación para los trámites pertinentes.
CERTIFICACIÓN DE AUTORIA
Ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro que el contenido de la presente investigación cuyo título es “LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA INDÍGENA”, presentada como requisito previo a la obtención del grado de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, es original de mi autoría y responsabilidad.
Atentamente,
--- Segundo Felipe Yugsi Tenelema
DEDICATORIA
Con verdadera gratitud, dedico este trabajo a mis queridos padres a todos mis hermanos, quienes se han constituidos como verdaderos amigos, y me han confiado para formarme y constituirme como un hombre de bien.
De manera especial a mi esposa y a mis hijos, que brindaron su apoyo incondicional, y la inspiración para concluir un reto más en mi vida profesional.
AGRADECIMIENTO
Una vez culminado el presente trabajo investigativo, dejo constancia de mi sincero agradecimiento al Doctor Luís Fernando Ávila Linzan y la Doctora Sonia Navas Montero, por haber guiado el presente trabajo con intereses y responsabilidad.
RESUMEN EJECUTIVO
La actual Constitución conserva el contenido de la constitución del 1998, agregando algunos elementos, en el sentido que las nacionalidades y pueblos indígenas pueden ejercer sus derechos consuetudinarios en sus respectivas comunidades, es decir hacer justicia indígenas de acuerdo a sus costumbres pero éstas no deben ir en contra de los derechos garantizados en la Constitución ni en instrumentos internacionales. El ejercicio de estos derechos debe contar con el conocimiento, participación y respeto a los derechos humanos. Las decisiones de las nacionalidades y pueblos en materia de justicia deben ser respetadas por el sistema ordinario.
Las leyes que se promulgue en el futuro con respecto a pueblos indígenas deben buscar armonizar, articular con el sistema judicial, para el ejercicio de un verdadero pluralismo jurídico, demostrando la verdadera pluralidad de un país multicultural que no ampara.
El carácter plurinacional del estado significa el reconocimiento constitucional que el Ecuador está conformado por varias nacionalidades y pueblos. Por tanto, toda la institucionalidad estatal debe reflejar este principio de que el Estado está conformado por naciones ancestrales que poseen su propia identidad cultural. Pero la plurinacionalidad no solo significa ese reconocimiento de la diversidad, su contenido de fondo es democratizar el Estado y desechar esa institucionalidad construida desde la visión colonial, uninacional, vertical que constituye un modelo discriminador y homogenizador, es decir, descolonizar al Estado racista, discriminador y excluyente. El Estado plurinacional es una propuesta del movimiento indígena como alternativa al Estado Liberal capitalista.
SUMMARY
The current Constitution preserves the contents of the constitution of 1998, adding some elements, in the sense that the indigenous nations and peoples can exercise their customary rights in their communities, ie do indigenous justice according to their customs but they should not go against the rights guaranteed in the Constitution or in other international instruments. The exercise of these rights must have the knowledge, participation and respect for human rights. The decision of the nationalities and peoples in justice must be respected by the ordinary system.
The laws enacted in the future with respect to indigenous peoples should seek to harmonize, coordinate with the judicial system, to exercise a real legal pluralism, showing the true plurality of a multicultural country that does not protect.
The multinational character of the state constitutional recognition means that Ecuador is made up of various nationalities and peoples. Therefore, all state institutions must reflect this principle that the State is made up of ancient nations have their own cultural identity. But plurinationality not only means that recognition of diversity, its substantive content is to democratize the state and discarding such institutions built since colonial, uninational, vertical view is a discriminative model and homogenizer, ie decolonize racist state discriminator and exclusive. The multinational state is a proposal of the indigenous movement as an alternative to the capitalist Liberal State.
INDICE
CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA...
DEDICATORIA ...
AGRADECIMIENTO ... RESUMEN EJECUTIVO ...
SUMMARY ...
1.1 INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS ... 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 4
PROBLEMA CIENTÍFICO. ... 5
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.- ... 5
OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 5
CAMPO DE ACCIÓN ... 5
LUGAR Y TIEMPO ... 5
LINEA DE INVESTIGACION ... 5
OBJETIVOS: ... 6
OBJETIVO GENERAL ... 6
OBJETIVOS ESPECIFICOS: ... 6
IDEA DEFENDER ... 6
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ... 7
METODOLOGIA INVESTIGATIVA A EMPLEAR ... 8
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS ... 10
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA ... 11
NOVEDAD CIENTÍFICA ... 11
APORTE TEÓRICO ... 11
LOS INDICADORES DE LAS VARIABLES SON: ... 12
Variable Independiente ... 12
Variable Dependiente ... 12
CAPITULO I ... 13
Epígrafe I ... 13
MARCO TEORICO ... 13
1 LA PLURALIDAD JURÍDICA, RECONOCIDA COMO UNA REALIDAD CONSTITUCIONAL ... 13
1.1. El Derecho Indígena en el Ecuador ... 13
1.1.2 El Pluralismo Jurídico en el Ecuador ... 17
1.1. 4 Relación entre el sistema del Derecho Indígena con el sistema de Derecho Ordinario ... 24
1.1.4.1 Del monolitismo Jurídico al Pluralismo Jurídico ... 24
1.1.5 Principios del derecho indígena ... 27
1.1.5.1 Por su naturaleza ... 27
1.1.5.2 Por su Status... 28
1.1.5.3 Sus límites ... 28
1.1.6 Características del derecho indígena ... 28
1.1.6.1 Por la Comunidad ... 28
1.1.6.2 Por la Autoridad ... 30
1.1.6.3 La Gratuidad ... 31
1.1.6.4 Igualitaria ... 31
1.1.6.5 Preventiva. ... 32
1.1.7 Los mínimos jurídicos a ser considerados al momento de administrar justicia ... 32
1.1.7.1 El Derecho a la vida ... 32
1.1.7.2 El Derecho a la libertad... 32
1.1.7.3 El Derecho a la integridad personal ... 33
1.1.7.4 El Derecho a la defensa... 34
1.1.7.5 Derecho a la Participación ... 35
1.1.7.6 El Derecho al Debido proceso ... 35
EPÍGRAFE II ... 38
1.2. LA AUTONOMÍA EN CUANTO A LA COMPETENCIA, JURISDICCIÓN Y LÍMITES QUE DEBEN SER CONSIDERADOS EN LA JUSTICIA INDÍGENA ... 38
1.2.1 EL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA ... 38
1.2.1.1 La Competencia en razón de la materia ... 38
1.2.1.2 La Competencia en razón del territorio ... 39
1.2.1.3 La territorialidad ... 40
1.2.1.4 La Competencia en razón de la persona ... 40
1-2-2 La jurisdicción de las autoridades al administrar justicia en las comunidades ... 41
1.2.3 Límites objetivos: territorio y competencia ... 44
1.2.4 Límites subjetivos de los derechos humanos ... 45
1.2.5 La jurisdicción especial indígena ... 47
1.2.6 Intervención del Estado ... 47
1.2.8 La reparación ... 48
1.2.8 La privación de la libertad en el mundo indígena ... 49
EPIGRAFE III ... 51
1.3 MARCO JURÍDICO DE RELACIÓN INTERCULTURAL QUE AMPARA LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA INDÍGENA. ... 51
1.3.1 Fundamento Legal de la Justicia Indígena ... 51
4.2 La Justicia Indígena en la ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ... 52
1.3.2 Relaciones de la Justicia Indígena con la Justicia Ordinaria, ... 57
1.3.3 Nos bis ibídem ... 58
1.3.4 Indubio pro justicia indígena ... 60
1.3.6 Conclusiones del capítulo primero ... 62
CAPITULO II ... 63
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 63
2.1 CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR A INVESTIGAR ... 63
2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTOS METODOLÓGICO ... 63
2.2.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ... 63
Cuantitativa ... 63
Cualitativa ... 63
2.2.2 TIPOS DE INVESTIGACIÓN ... 64
Investigación Bibliográfica.- ... 64
Aplicada ... 64
Explicativa ... 64
2.2.3 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ... 64
Inductivo – Deductivo ... 64
Histórico – Lógico ... 64
Analítico – Sintético ... 65
Descriptivo – Sistemático ... 65
2.2.4 TECNICAS ... 65
2.2.5 HERRAMIENTAS ... 65
Fichas Bibliográficas ... 65
Fichas Nemotécnicas ... 66
Cuestionarios ... 66
2.2.6 POBLACIÓN Y MUESTRA ... 66
Tabla 1 CUADRO Y GRAFICO ... 67
CAPITULO III ... 80
3. PROPUESTA Y VALIDACIÓN ... 80
3.1. PROPUESTA DEL INVESTIGADOR ... 80
3.2 MARCO PROPOSITIVO ... 80
TITULO ……….……...80
3.3 OBJETIVO ... 80
3.4 JUSTIFICACION ... 80
DESARROLLO ... 80
3.5 Fundamentación teórica.- ... 80
3.5.1 El derecho consuetudinario indígena como un auténtico sistema jurídico. ... 82
3.5.2 El pluralismo jurídico. ... 83
3.5.3 Regulación constitucional del Derecho y la Jurisdicción Indígena. ... 83
3.5.4 Conflictos de competencia entre la jurisdicción nacional y la jurisdicción indígena: el indígena ante el régimen penal. ... 83
3.5.5 Los límites a la jurisdicción indígena ... 84
3.5.6 La Ley de Coordinación de la Jurisdicción Indígena con el sistema Jurídico Nacional. ... 86
3.5.6 Conclusión parcial del capítulo. ... 87
VALIDACION Y EVALUACION DE RESULTADOS ... 88
3.5.6 ANALISIS FINALES DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACION... 90
3.5.7 Conclusiones parciales del capitulo ... 90
CONCLUSIONES GENERALES ... 91
RECOMENDACIONES ... 93
ANEXOS ...
TABLA DE FIGURAS
Tabla 1 CUADRO Y GRAFICO 1…..………..………67
Tabla 2 GRAFICO NUMERO 2 ... ………68
Tabla 3 CUADRO Y GRAFICO 3 ... 69
Tabla 4 CUADRO Y GRAFICO 4. ... 70
Tabla 5 CUADRO Y GRAFICO 5 ... 71
Tabla 6 CUADRO Y GRAFICO 6 ... 72
Tabla 7 CUADRO Y GRAFICO 7 ... 73
Tabla 8CUADRO Y GRAFICO 8 ... 74
Tabla 9 CUADRO Y GRAFICO 9………..86
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS
En las últimas décadas los estados latinoamericanos han venido incorporando de manera paulatina una serie de reformas en sus legislaciones internas, tendientes al reconocimiento de sus derechos como pueblos indígenas, la mayor parte de los países han suscrito para que forme parte de sus legislaciones internas, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, entre otros instrumentos internacionales, creando una nueva corriente de los estados plurinacionales, como una figura jurídica y política.
Para alcanzar este objetivo ha sido un esfuerzo y lucha continua de los pueblos indígenas, para decidir sobre sus formas de regular y mantener su propia cosmovisión, identidad, idioma, religión, que el caso ecuatoriano derechos fundamentales que han sido introducidos y que forman parte del sistema jurídico nacional. Pero a pesar de tal reconocimiento como garantía constitucional que debe ser entendido y traducido como un derecho efectivo, respetado por sus formas de vida, la interrelación entre el derecho indígena y el derecho ordinario dista mucho de ser armoniosa, al contrario el derecho indígena suele ser cuestionado y rechazado dentro de los tribunales de justicia ordinaria; así la realidad no concuerda con el discurso jurídico y político, desconociendo un derecho fundamental reconocida por nuestra legislación, constituyéndose un ejemplo más de la desobediencia en la aplicación estricta de la ley, creando un desfase entre la realidad normativa y la práctica judicial.
En el Ecuador la constitución política de 1998, por primera vez en la historia reconoció derechos fundamentales, que hasta entonces aparentemente se encontraban invisibles, entre estos derechos la administración de la justicia indígena; misma que fue ratificada con algunos alcances en la constitución dictada en Montecristi, en el 2008, un texto eminentemente garantista en teoría; con lo cual surge una nueva concepción de un estado intercultural y plurinacional con la incorporación del pluralismo jurídico, contenido en el artículo 171 de la Constitución.
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como una alternativa a una deficiente y colapsada función judicial dentro del sistema ordinario.
Para un efectivo ejercicio de la administración de la justicia indígena es necesario que exista una compatibilización y armonización del derecho positivo con la costumbre jurídica (derecho consuetudinario). Para la armonización de los dos sistemas jurídicos, es necesario que estos dos sistemas jurídicos se conozcan, respeten y coordinen, pero como se puede observar hasta la actualidad no existe tal coordinación, quizá por desconocimiento o simplemente por voluntad de las autoridades del sistema estatal. Al contrario han confundido el verdadero significado del sistema jurídico consuetudinario que históricamente ha sido ejercido por las comunidades indígenas de nuestro país.
Para los pueblos milenarios el sistema jurídico propio responde a un contexto social, principios de veneración y respeto a la naturaleza, cultura, estructura familiar, una organización jurídica social religiosa, autoridades propias, mismas que están basadas en principios de solidaridad, reciprocadas, colectividad, armoniosa, oral, ejemplifica dora, dinámica y evolutiva. El estado plurinacional se constituye como una organización de gobierno que representa el poder político, económico y social, la coexistencia de varias etnias, reguladas por su derecho propio; a diferencia de un estado tradicional, uninacional, que viene a representar únicamente a sectores dominantes, de un poder político, económico de transición y a intereses individuales y no colectivos.
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basadas en prácticas milenarias, reconocidas y aceptadas dentro de una comunidad indígena.
4
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El desconocimiento y la información tergiversada que difunden los medios de comunicación, confunden a la justicia indígena con la justicia por mano propia, en forma errónea “la justicia por mano propia o linchamiento” es una reacción de venganza, creando una desconfianza por parte de los operadores de justicia, la falta de protección de las autoridades, conlleva a ocasionar graves violaciones de derechos humanos, llegando hasta el asesinato. Son actos que obedecen a situaciones de rabia y desesperación de los diversos sectores de la sociedad, mas no a normas, procedimientos específicos ni ha tradición cultural alguna. Estos actos realizados justicia por mano propia o linchamiento son completamente ilegales y salen del marco jurídico establecido, el control y castigo de estos actos por parte de las autoridades son justificados y legales. El linchamiento no es comparable a la justicia indígena; ni se aproxima, al contrario es desproporcional, arbitrario, contrario a toda expresión del debido proceso y, en consecuencia, no puede ser tolerado.
Según los parámetros de la justicia ordinaria, se afirma que la indígena no cumple el debido proceso, lo que constituye otra forma de discriminación cultural y jurídica. Los procesos de aplicación de la justicia indígena, desde las denuncias hasta las sanciones, se encuentran claramente establecidos, tanto en la tradición oral como en instrumentos escritos, y cada uno cuenta con un término y prácticas específicas definidos. Para comprender esta realidad, es necesaria una interpretación intercultural de las garantías del debido proceso. La aplicación de la justicia indígena implica una serie de prácticas que varían de acuerdo a cada nacionalidad o pueblo y que también pueden ser diferentes al proceso judicial ordinario. Sin embargo, lo importante no solamente son las formas, sino sobre todo que exista garantías que exijan que los conflictos se solucionen con imparcialidad e independencia y que se cumpla el derecho a la defensa ante cualquier acusación.
5
práctica efectiva de la inter-legalidad, como expresión del carácter intercultural del Estado ecuatoriano en el ámbito jurídico.
PROBLEMA CIENTÍFICO.
La inexistencia de normas específicas para determinar las competencias y límites en la Administración de Justicia Indígena en la Legislación Ecuatoriana, genera vulneración a los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.-
OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Derecho Constitucional, Tratados y Convenios Internacionales sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
CAMPO DE ACCIÓN
Justicia Indígena y Derechos Humanos
LUGAR Y TIEMPO
La presente investigación ha sido realizada en el cantón Cañar, durante el primer semestre del año 2014;
LINEA DE INVESTIGACION
6
OBJETIVOS:
OBJETIVO GENERAL
Proponer un documento de análisis crítico jurídico, para determinar la competencia y límites en la Administración de la Justicia Indígena.
OBJETIVOS ESPECIFICOS:
Fundamentar jurídica y doctrinariamente para determinar la competencia y los límites en el ejercicio de la Administración de Justicia Indígena como un derecho constitucional.
Determinar la incidencia referente a la competencia y los límites que deben tener las comunidades indígenas al momento de Administrar Justicia en el cantón Cañar.
Identificar los lineamientos de la propuesta tendiente a determinar cuáles son los límites y sus competencias que deben tener las autoridades al momento de administrar justicia indígena.
Validar la investigación mediante entrevistas y diálogos, a jurisconsultos, autoridades indígenas, y expertos en pluralismo jurídico.
IDEA DEFENDER
7
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
Mediante el presente trabajo investigativo se pretende aportar a una idea clara del concepto y su verdadero significado de la justicia indígena, referente a la competencia y los límites que deben ser considerados al momento de juzgar a un indígena dentro de sus territorios. Al respecto varios autores, así como los pueblos indígenas, han abordado el tema desde diversas perspectivas y enfoques, pero se ha tornado difícil arribar a un estado de conciliación, dada la diversidad cultural de cada comunidad, pueblo y nacionalidad indígenas. Los juristas, antropólogos y sociólogos nominan a la justicia indígena como un derecho indígena, derecho propio o derecho consuetudinario. Frente a esta diversidad de acepciones es preciso aclarar los conceptos considerados como principales que en fin trae las mismas connotaciones, que en general puede ser entendido como el “conjunto de costumbres reconocidas, compartidas y aceptadas dentro de una colectividad”, a diferencia de leyes escritas que emanan de una autoridad política constituida.
La presente investigación recoge conceptos jurídicos, doctrinas, pensamientos de varios autores, investigadores, que nos llevan a tener una idea clara sobre el verdadero sentido de la justicia indígena, los principios rectores que priman al momento a administrar justicia, y al mismo tiempo la debilidades y las fortalezas que se pueden apreciar, es preciso investigar este tema importante al ser un tema novedoso y que ha generado conflictos sociales y hasta políticos en determinados sectores de la sociedad.
Investigación que servirá como un instrumento de apoyo y beneficiara a las autoridades indígenas, para ejercer con mayor conocimiento, un derecho legítimo consagrado en la normativa constitucional, y en respeto a los derechos humanos como principios universales; y, al mismo tiempo evitar la vulneración de derechos aplicando de manera efectiva las sanciones, de igual forma como fuentes de consultas para futuras investigaciones.
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como ejemplo el doble juzgamiento, y sobre todo el estricto respeto al marco constitucional, llevando a una conclusión que la una debe aprender de la otra.
De otra parte es necesario diferenciar de manera clara la justicia indígena con la justicia por mano propia, porque al momento existe serias confusiones llevando a satanizar, un derecho milenario ancestral dinámico, que ha sobrevivido por siglos, y que debe ser un ejemplo para los operadores de justicia del sistema estatal, que nuestros gobernantes ha invertido grandes sumas de dinero, tratando de cambiar o mejorar un sistema saturado, mismo que responde a un contexto social, político y no únicamente a estándares de forma, como es la construcción de grandes edificios, monumentos, centros mal llamados de rehabilitación social, creación de las unidades judiciales, designación de más administradores de Justicia, incremento de pena en las sanciones, que al fin vienen a ser copias de sistemas occidentalistas, dejando a lado nuestra verdadera historia; sino al contrario, responde a estándares de fondo, para aquello se requiere de una política de estado, con la creación de más fuentes trabajo, mejor acceso a los centros educativos, integración familiar, respeto a los sistemas comunitarios, promoción de derechos fundamentales.
METODOLOGIA INVESTIGATIVA A EMPLEAR
La política académica de UNIANDES, orienta el proceso de investigación, a la autorización del paradigma crítico propositivo, y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el objetivo de transformarla.
Se empleara la modalidad de investigación cual y cuantitativa por tratarse de una investigación de carácter social que nos permite utilizar la subjetividad apreciación de los fenómenos y sin embargo de aquello se complementa con la investigación de campo, utilizando formulas, modelos matemáticos y gráficos en la representación objetiva de la investigación de campo, la misma que servirá como fundamento esencial para resolver el problema a investigar.
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El tipo de investigación será descriptiva, explicativa que a más de describir los hechos y fenómenos generan conclusiones y recomendaciones.
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RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
El presente trabajo investigativo se encuentra desarrollado en tres capitulo, que comprenden cada uno de ellos en lo temática siguiente:
En el primer capítulo de la presente investigación encontramos una fundamentación teórica contenida en un breve antecedente de la justicia indígena en el Ecuador, que hace referencia al reconocimiento constitucional del pluralismo jurídico, bajo el paradigma de un estado intercultural y plurinacional, reconociendo expresamente los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas, dejando a un lado un sistema único de administración de justicia, y dando lugar a una nueva corriente del pensamiento jurídico del país, en razón de coexistir varias culturas con sus propias formas de vida, dentro de un mismo territorio, que de acuerdo a la normativa constitucional y como sujetos de derechos, se encuentran inmersos a normas especiales como los Tratados Internacionales como en el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Naciones Unidas entre otras, que garantizar la pluralidad jurídica, y sus propias formas de vida. En este trabajo se trata de exponer de manera más concreta los principios, características, los derechos fundamentales que deben ser respetados al momento de administrar justicia dentro de las comunidades indígenas. De igual forma la competencia, los limites, y la jurisdicción que deben ser considerados, en apego estricto a los derechos consagrados en el marco constitucional, y tratados internacionales.
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Finalizando con un tercer capítulo, en la cual el presente trabajo investigativo cuyo objetivo ha sido diseñar un documento de análisis crítico, jurídico, doctrinal, a fin de dotar a la ciudadanía una herramienta de consulta, que sirva de guía sobre todo para las autoridades del sistema de justicia indígena al momento de administrar justicia, cumplan con los parámetros del respeto a los derechos fundamentales, y de la misma forma para los funcionarios del sistema judicial ordinario, cuando avoquen conocimiento donde se encuentran implicados personas indígenas observen determinadas normas internas, normas constitucionales como los tratados internacionales, a fin de garantizar el ejercicio efectivo del pluralismo jurídico bajo el principio de coordinación y cooperación, encaminando a una convivencia pacífica y entendimientos claros aprendiendo del uno al otro, y sobre todo respetado sus sistemas siempre y cuando se encuentren enmarcados en los principios universales de los derechos humanos, conduciendo a un verdadero Sumak Kawsay, que es el anhelo de todo ciudadano.
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
NOVEDAD CIENTÍFICA
El análisis crítico expuesto en la presente investigación fortalece el conocimiento para futuras investigaciones y para quienes administran justicia en la comunidades indígenas, así también para los operadores de justicia del sistema estatal, para una efectiva coordinación y cooperación entre los dos sistemas de justicia, y de esta forma se instituya un verdadero pluralismo jurídico en el Ecuador, respetando sus autonomías, en virtud que estamos frente a una nueva corriente del pensamiento jurídico instituido.
APORTE TEÓRICO
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ancestrales dentro de sus territorios, mediante normativa constitucional reconoce la diversidad cultural, sobre todo el respeto a los derechos de los pueblos indígenas, derechos que se encuentran garantizados en diversos Tratados Internacionales.
Que de acuerdo al artículo 429 y 436 en sus numerales 1 y 6, es la Corte Constitucional como máximo organismo de control e interpretación constitucional, y la generación de jurisprudencia vinculante en materia constitucional, que también viene a constituirse como una fuente del derecho dentro del sistema jurídico. A pesar que está tal vigencia del pluralismo jurídico desde el año 1998, y que posteriormente ratificado en la Constitución del 2008, existe poco material producido por nuestros Jueces y Tribunales llamados a hacer justicia, esperemos que en el futuro con el trabajo de nuestros jueces se proceda incorporar al sistema de justicia ordinaria precedentes constitucionales para un ejercicio legítimo y sobre todo para generar mayor conocimiento a nuestro sistema estatal y administradores de justicia, bajo el principio de activismo judicial y de una justicia intercultural, y salir de ese perjuicio como meros operadores de justicia que vienen haciendo en forma mecánica, y producir derecho en forma activa y evolutiva, haciendo de una justicia en apego estricto a los derechos humanos, y sobre todo respetando sus autonomías, tal como ordena nuestra carta magna y los tratados internacionales, a fin de alcanzar una verdadera convivencia social, mediante el diálogo intercultural.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
El análisis investigativo que contiene el presente documento determina la competencia, alcances y límites del pluralismo jurídico en el Ecuador, incluso tomando como referencia legislaciones del Derecho Internacional del países Latinoamericanos, y casos prácticos resueltos por nuestros operadores de justicia.
LOS INDICADORES DE LAS VARIABLES SON:
Variable Independiente
Documento de análisis crítico jurídico doctrinal.
Variable Dependiente
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CAPITULO I
EPÍGRAFE I
MARCO TEORICO
1 LA PLURALIDAD JURÍDICA, RECONOCIDA COMO UNA REALIDAD CONSTITUCIONAL
1.1.El Derecho Indígena en el Ecuador
Partimos de la Constitución Política de 1998, que se presentó como una novedad histórica reconociendo derechos fundamentales, sobre todo para los pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador, entre ellos la administración de justica indígena constante en el artículo 191 de la carta magna, mismo que fue ratificado en la Constitución de Montecristi dictada por la asamblea nacional constituyente en el 2008, en una constitución eminentemente garantista de derechos, con el cual surge la nueva teoría o concepción del Estado Intercultural y Plurinacional, con la incorporación del pluralismo jurídico constante en el artículo 171, donde manifiesta que
"Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, en bases a sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de la mujeres, las autoridades aplicaran normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales” (Asamblea Nacional Constituyente, pág. 98).
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción Indígena sean respetadas por las Instituciones y Autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.
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funciones jurisdiccionales, en bases a sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, entonces que, se debe coordinar y cooperar, porque, cada comunidad, cada pueblo tienen muy bien definido los usos y costumbres, como su ámbito territorial, conforme de especificar más adelante, y es mas en la citada norma parte ultima ya viene a regular, cuando dice que dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad, entonces es la Corte Constitucional como único ente del estado y más máxima instancia de control e interpretación constitucional que tiene la atribución de revisar dichas decisiones emanadas por las autoridades indígenas, decisiones que van ser revisado deben ser considerados desde el punto de vista antropológico, porque los usos y costumbres de cada pueblo o nacionalidad, no pueden ser coincidentes, debido a la variedad de etnias existentes dentro de un país pluricultural.
Para la autora Esther Sánchez, los sujetos como grupos sociales, van incorporando conocimientos, nuevas estructuras y clasificaciones en el orden cognitivo que son producto de relaciones sociales cambiantes. Podemos decir que acorde a aportes antropológicos
"todos los pueblos, por más primitivos y salvajes que parezcan, tienen cultura, y el mismo potencial de desarrollo que los altamente evolucionados. Esto significaba que por más caóticas que se presentasen ante el observador europeo - occidental sus costumbres y por más grotescas que parecieran sus ideas, su vida individual y colectiva estaba regida por algún tipo de orden”.
Los pueblos indígenas están regidas por normas y procedimientos muy bien estructurados de esta forma cada pueblo, nacionalidad viene en una constante evolución, por lo tanto debe existir una verdadera convivencia en armonía entre las diferentes culturas y de esta forma alcanzar el verdadero Sumak kawsay;
…..En uno de los órganos de difusión" de la Confederación de las Nacionalidades Indígenas del Ecuador- CONAIE, encontramos que el derecho indígena es "un derecho vivo, dinámico, no escrito, el cual a través de su conjunto de normas regula los más diversos aspectos y conductas del convivir comunitario.
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El derecho indígena, como tiene su propio sistema de legislación, su administración de justicia, sus sistemas carcelarios, por lo mismo tiene también su fundamento, su base, en la costumbre, es decir en el derecho consuetudinario. En el proyecto político de la CONAIE también encontramos una definición que reza: "derecho indígena, es el conjunto de normas y leyes de los pueblos y nacionalidades indígenas para defender y administrar nuestras tierras y territorios, para mantener la paz y el orden en nuestras comunidades indígenas " (Conaie, 1992)
Para el autor Stavenhagen el derecho indígena es "un conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto de un derecho vigente un país determinado". Agrega que, "es un conjunto de normas y reglas de comportamiento y de convivencia social que contribuyen a la integración de una sociedad, al mantenimiento del orden interno y a la solución de conflictos (incluyendo un sistema de sanciones para quienes violen esas normas), que no ha sido creado por el Estado, a través de los órganos correspondientes, en ejercicio de su propia soberanía" (Stavenhagen)
Lo establecido por la CONAIE y por Stavenhagen, ratifica la existencia de una
concepción diferente del mundo, una cultura distinta y una manera de regular normativamente su existencia a través del derecho indígena o consuetudinario. Vemos que, entre los pueblos indígenas existe un derecho que cumple con las características esenciales que el sistema jurídico interno requiere para su existencia; esto es, uso generalizado y prolongado y la convicción de que su práctica asegura la convivencia pacífica de sus miembros.
De este modo tomando de la teoría de los autores antes indicados, Vicente Cabedo, manifiesta el derecho indígena está ligado a tres términos cuyas características son las siguientes:
Derecho, entendido como un conjunto de normas y reglas jurídicas que regulan la convivencia social de una colectividad indígena. Es decir, es un verdadero sistema jurídico y no una mera normativa.
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e) Indígena, como colectividades distintas del resto de la sociedad blanco-mestizo, originarios de un territorio determinado y que mantienen sus propias instituciones económicas, sociales, jurídicas, culturales y organizativas.
El derecho indígena de ayer no es el mismo de hoy, porque está en permanente transición, ligado a un pueblo inmerso en un proceso histórico de cambio. Este pueblo vive su realidad y no pertenece al pasado, como muchos han catalogado a sus legítimas reivindicaciones, al decir que no debemos pretender recuperar nuestros valores y regresar al pasado.
De esta manera, todo sistema jurídico que nace de una determinada comunidad, es respetado de manera natural por sus miembros; y al ser identificado plenamente por la comunidad, ésta legitima su existencia. No luchar por que este derecho sea reconocido y aceptado por la sociedad no indígena, sería como dice Rodolfo Stavenhagen, perder la identidad como pueblo o comunidad "Cuando un pueblo indígena ha perdido la vigencia de su derecho tradicional, ha perdido también una parte esencial de su identidad étnica, de su identidad como pueblo, aun cuando conserve otras características no menos importantes para su identidad". Porque el derecho indígena se va acoplando a las realidades, por ser un derecho oral, no escrito, dinámico y evolutivo, pero es necesario entender términos como la comunidad, pueblo o nacionalidad, el cual no dará mayores elementos para la interpretación de la normativa constitucional.
1.1.1 Comunidad, pueblo y nacionalidad.
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autonomía total deciden su propio sistema político, en la actualidad reconocida como sujeto de derecho en la constitución vigente.
Mientras que Nacionalidad Indígena, podemos entender que los pueblos indígenas son colectividades originarias, conformadas por comunidades o centros con identidades culturales que les distingue de otros sectores de la sociedad ecuatoriana, regidos por sistemas propios de organización social, económica, política y Legal, definición que guardan relación con la concepción que tienen el Convenio 169 de Organización Internacional del Trabajo OIT, en donde el uso del término pueblo “significa el reconocimiento de la identidad especifica de los grupos que se diferencian por las situaciones económicas, sociales y culturales, de los demás sectores de la sociedad nacional y que están regidos por sus propios usos y costumbres, ya sea en forma parcial o total” (Trabajo., "27 de junio del 1989" en la sesion de la Conferencia No. 76") de la definición anotada deducimos como un conjunto colectivo, originario, compuesta por varias comunidades, cada una con diferentes culturas y formas propias de organización social, económica y política que regulan la conducta humana.
Mientras que nacionalidad, en una expresión utilizada para designar a un determinado conglomerado o comunidad humana, de lengua común, culturas y tradiciones particulares, unido por vínculos especiales de homogeneidad cultural, histórica, política, económica, lingüística, que comparten un territorio y están regidos por un mismo gobierno. En conclusión podemos manifestar que los pueblos indígenas asentados en el Ecuador, histórica y socialmente poseen estas características que permite catalogar como un país plurinacional.
1.1.2 El Pluralismo Jurídico en el Ecuador
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positivista del derecho, para dar cuenta de las múltiples formas de regulación existentes en las sociedades.
A partir de la vigencia de la constitución de 1998, posteriormente 2008, el tema del pluralismo jurídico se ha convertido en un tema de interés y de análisis, por cuanto pone en crisis la teoría que de un monismo jurídico en Estados nacionales, para la doctrina y la antropología jurídica: el pluralismo legal es "una situación en la cual dos o más sistemas legales coexisten en un mismo espacio social". De esta forma podríamos definir al Pluralismo Jurídico como "la coexistencia de dos o más sistemas normativos que pretenden validez en el mismo territorio, se justifica por la existencia de diversas culturas, cada una con su propia identidad y racionalidad para concebir el orden, la seguridad y la igualdad” (Illaquiche Raul, (2008)), en conclusión pluralismo Jurídico implica que en un mismo ámbito territorial conviven diferentes sistemas de derechos, que cambian históricamente y que pueden volver con el pasar del tiempo, y que están presentes en las costumbres y en las normas sociales de los distintos pueblos que conforman el territorio nacional.
Este contenido en el marco legal nos da las pautas necesarias a procurar una institucionalización del pluralismo jurídico, a ser analizado desde varios enfoques, así el autor Hoekema hace un análisis del pluralismo jurídico social y el formal unitario.
El pluralismo jurídico social se refiere a la “coexistencia de dos o más sistemas de derecho en su sentido social lo cual no ha sido reconocido por el derecho oficial, constituye una situación que de hecho existen en muchos países”, no obstante, cuando hay reconocimiento por el Estado de la existencia de varios sistemas jurídicos se entra en el ámbito del pluralismo jurídico formal que a su vez se expresa en dos formas diferentes, la de tipo unitario y la de tipo igualitario.
Mientras que “el formal unitario se refiere a la coexistencia de dos o más sistemas de derecho en su sentido social, lo cual ha sido reconocido por el derecho ordinario”. (Hoekema, 1999, pág. 169).Pero el derecho oficial se reserva la facultad de unilateralmente determinar la legitimidad y el ámbito de los demás sistemas de derechos reconocidos
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indígenas se mantienen vigentes, que responden a sus propias formas de vida, en aspectos filosóficos, materiales, simbólicos y culturales, y que responden a una realidad histórica frente a un deficiente e inadecuado sistema de justicia estatal. Referente a lo jurídico-político, que son concebidos como monolíticos y monoculturales, el capitalismo dependiente, el colonialismo interno, el racismo, el autoritarismo y el centralismo burocráticos, y el canon cultural occidental. Sobre esta base se diseñaron políticas económicas, educativas, culturales, lingüísticas, sanitarias, de seguridad, asistencialistas, territoriales fundadas en la exclusión, represión o invisibilización de las maneras de vivir, pensar, actuar y sentir en colisión con los principios nacionalistas liberales. Romper con todos estos vínculos es tarea de una época histórica y no de un proceso político sujeto al ciclo electoral de la democracia liberal. En estas circunstancias, “los proyectos constitucionales transformadores tan sólo son puntos de partida para cambios de época, apertura a nuevos rumbos y nuevas gramáticas de lucha política. Inauguran, en suma, un proceso de transición histórica de largo plazo” (Elisa Cruz Rueda).
El problema de estos procesos es que las sociedades no pueden vivir en el largo plazo, sino en el corto; y a corto plazo es más probable que la vieja política subsista e incluso domine, a menudo disfrazada de nueva política. Es decir, este tipo de proceso de transición paradigmática está sujeto a numerosas perversiones, boicots, desvíos y sus peores adversarios no siempre son quienes se presentan como tales. Ocurre, además, que los que protagonizan la transición en un primer momento rara vez son quienes después la conducen. Y, con esto, el impulso constituyente inicial corre el riesgo de rendirse a la inercia del poder constituido. Es decir, los proyectos constitucionales transformadores están sujetos, mucho más que cualquier otro, a procesos de desconstitucionalización.
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jurídico interno. Sin embargo, hay que señalar que la heterogeneidad interna, que parece ser un problema grave del derecho ordinario, no constituye un problema para la justicia indígena, pues nunca tuvo la pretensión de constituirse como sistema unitario.
La justicia indígena es internamente muy diversa como queda plenamente demostrado en los estudios de caso que forman parte de nuestra investigación. Son enormes las variaciones en el tipo de autoridades que administran la justicia, en la manera de aplicarla, en las orientaciones normativas que presiden la aplicación, en los tipos de litigios para cuya resolución se consideran competentes, en las sanciones que aplican con más frecuencia, en la relación entre oralidad y escritura, en la relativa distancia normativa e institucional. En relación con la justicia ordinaria y en las formas de articulación y cooperación que mantienen con ella. Hay comunidades donde las auto-ridades indígenas resuelven todos los casos relevantes en la comunidad. Hay otras que dialogan y coordinan con la justicia ordinaria para resolver problemas que, en su criterio, no son de su competencia o generan dificultades, y por tanto resulta mejor recurrir a la justicia ordinaria o estatal para fortalecer la comunidad. En síntesis, tenemos una diversidad tanto en los temas que resuelve la justicia indígena, como en las autoridades, los procedimientos, los casos, las sentencias y las sanciones.
Esta diversidad hace que sea más correcto hablar de justicia indígena en plural, es decir, de justicias indígenas tal y como sugiere la expresión “normas y procedimientos propios”. Las justicias indígenas tienen en común el hecho de ser ejercidas en las comunidades por autoridades propias y reconocidas para ello.
La diversidad externa se refiere al pluralismo jurídico en el sentido más convencional. El pluralismo jurídico consiste en el reconocimiento de la existencia de más de un sistema jurídico en el mismo espacio geopolítico del Estado. La justicia indígena constituye uno de los casos más estudiados de pluralismo jurídico y su existencia es reconocida oficialmente, como he dicho, en varios países de diferentes continentes. El pluralismo jurídico no pone en cuestión la unidad del derecho si se establecen mecanismos de coordinación entre la justicia indígena y la justicia ordinaria.
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regulación social, dotado de una lógica propia, diferente y autónoma en relación con otros campos de la regulación social, sean el sistema político o el sistema económico. La teoría de los sistemas de Niklas Luhmann llevó al extremo la teorización de esta autonomía. La profesionalización de la formación y de las funciones jurídicas se considera una expresión de la autonomía del derecho y simultáneamente el garante de su preservación.
La verdad es que la autonomía del derecho surge en el pensamiento jurídico liberal moderno en el preciso momento en que la producción del derecho y la administración de justicia pasan a ser monopolio del Estado, es decir, cuando el derecho se vuelve más vulnerable a la interferencia de los factores y las fuerzas (políticos, económicos, socia-les, culturales) que influyen en la acción del Estado. No es de extrañar, entonces, que la teoría jurídica crítica y la sociología del derecho haya puesto en cuestión el principio de autonomía y se hayan centrado en el análisis de los factores políticos, económicos y culturales que condicionan tanto la producción como la aplicación del derecho moderno.
Para la justicia indígena el problema de la autonomía del derecho no se plantea puesto que ella no se imagina como una dimensión separada de la regulación social de las comunidades. Las autoridades que administran la justicia tienen con frecuencia otras funciones que, a la luz de la lógica de la regulación social moderna, podríamos considerar políticas o económicas. Además, estas funciones tienen a menudo una dimensión espiritual que difícilmente encaja en la imaginación institucional o cultural del derecho ordinario.
1.1.3 Condiciones para la existencia del Pluralismo Jurídico
Para el autor Carlos Ochoa, uno de los autores que ha profundizado el tema del pluralismo jurídico, acogiendo el informe de Martínez Coba a las Naciones Unidas, sostiene que los Estados Nacionales deben posibilitar ciertas condiciones necesarias para la existencia y desarrollo del tema en mención. Así, recomienda:
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Se acepten los criterios de fuero personal y de consideraciones geográfico-demográficas para la aplicación de los sistemas jurídicos existentes, según corresponda a las circunstancias.
Se definan los caminos del pluralismo jurídico y se delimiten espacios culturales en los que no debe interferir el orden jurídico nacional; y se definan también aquellos aspectos que inevitablemente deban quedar regidos por el orden jurídico nacional; y,
Se facilite la utilización por las poblaciones indígenas del orden jurídico nacional y de una pronta administración de justicia indígena en condiciones de igualdad para la protección de sus derechos y libertades.
Con el establecimiento de estas condiciones, lo que el autor nos orienta es que la sociedad más allá de tener un concepto peyorativo del derecho indígena, del derecho consuetudinario o de la administración de justicia que muchas veces es catalogado como sinónimo de "salvajismo" o de procesos "incivilizados" o “primitivos" se adecuen, respeten las culturas y los órdenes jurídicos indígenas; pero, principalmente admitan la existencia de un pluralismo jurídico como un sistema jurídico más dentro del ordenamiento jurídico del país.
Además, con estas consideraciones debe quedar claro que el Derecho Indígena funciona de manera autónoma como un sistema normativo propia de las colectividades indígenas, y más no como de manera distorsionada y equivoca han señalado algunos autores que han escrito sobre el tema, que concluyen aduciendo que la administración de justicia indígena se debe a la inoperancia, lentitud y olvido de la justicia estatal. Así: Para los indígenas, el sistema jurídico no funciona y está lejos geográfica y culturalmente. Los funcionarios y abogados son vistos como injustos corruptos y racistas, ignorantes de la vida y la realidad de los comuneros; los procedimientos son caros, lentos, engorrosos, burocráticos, llenos de escritos en una lengua que ni leen ni acaban de entender. La consecuencia de este hecho es que los indígenas hayan mantenido su propia forma de ejercer justicia, de acuerdo a su derecho propio.
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situación, no han sido sujetos primarios para la ley o, al menos, tal como ha sucedido en los dos últimos siglos, han sido considerados sujetos de segunda, lo que ha ratificado su posición de subordinación social, político, económico, cultural" (Espinosa:2002)
Si bien estas concepciones han servido para acelerar e introducir al debate del pluralismo jurídico y para justificar el caso de los linchamientos que generalmente son reacciones a la ineficiencia de la justicia estatal, no implica que los pueblos indígenas administren justicia como rechazo a la justicia oficial, muy a lo contrario, lo han hecho y siguen haciendo como práctica diaria de convivencia pacífica, y porque "el derecho indígena tiene rasgos que definen a cualquier sistema jurídico, como son los de jurisdicción y competencia”, que se ejerce primeramente en razón de las personas y subsidiariamente en razón del territorio, no debe aplicarse por cuantías, ni por materia porque esto no responde a la realidad, es un sistema en el que las autoridades reciben la noticia de los hechos, los juzgan y tienen poder para ejecutar sus resoluciones. Por lo tanto es un sistema valido eficaz y legítimo. (Módulos Antropología Flacso-Ecuador).
En palabras de Nina Pacari Vega se concluiría que la vigencia de la pluralidad en el Ecuador es una realidad constitucionalmente reconocida, estableciéndose como reto fundamental para toda la sociedad pluricultural ecuatoriana, pero sobre todo para los abogados, jueces, magistrados, comunicadores sociales, el superar las cargas ideológicos de dominación, pues, bajo el escudo de estereotipos, “suelen adjetivar a la justicia indígena como sinónimo de una justicia salvaje" (Vega).
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Como también en América Latina, el pluralismo jurídico abre nuevas perspectivas para comprender la realidad multicultural de los países, y la vigencia de ordenamientos jurídicos diferenciados, tensionados e imbricados a la legalidad del Estado; el tema ha cobrado una nueva dimensión ante las posibilidades actuales de reconocimiento de derecho indígena que ha tenido lugar en varios países latinoamericanos.
El proyecto plurinacional es un proyecto a largo plazo, tal vez irreversible pero sin duda mucho menos lineal de lo que los constitucionalistas del final de la década pasada imaginaron. El aislamiento social y político de los pueblos indígenas puede ser uno de los efectos perversos de los cambios constitucionales y puede llevar a los propios liderazgos indígenas a pensar que el proyecto de plurinacionalidad es sólo un tema indígena y no una cuestión que afecta al país en su conjunto. Si esto sucede, quienes vaticinan el fin del proyecto verán cumplidas sus profecías. Y no tendrán que realizar grandes esfuerzos para que esto suceda.
Por estar ahora relacionada con el proyecto plurinacional, la justicia indígena no dejará de reflejar las vicisitudes de la cuestión de la plurinacionalidad. Junto con las autonomías previstas en las constituciones, la justicia indígena es quizá la cara más visible y, en razón de ello, también la más vulnerable del proyecto plurinacional. Si este fracasa, la justicia indígena seguirá su camino pero progresivamente será desca-racterizada y minimizada. Será reducida a condición de un mecanismo alternativo de resolución de pequeños litigios que al Estado le interesa reconocer o tolerar.
Finalmente cabe anotar que con el reconocimiento constitucional del derecho indígena y del pluralismo jurídico, las autoridades indígenas pueden dirimir y resolver distintos conflictos que se presentan al interior de sus territorios indígenas, conforme a las normas, procedimientos y sanciones del sistema jurídico indígena. Como un sistema innovador dentro de la legislación ecuatoriana; que viene a romper el monismo jurídico para aceptar y reconocer el pluralismo jurídico.
1.1. 4 Relación entre el sistema del Derecho Indígena con el sistema de Derecho Ordinario
1.1.4.1 Del monolitismo Jurídico al Pluralismo Jurídico
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ordinaria o estatal, en la teoría jurídica, los planes de estudios y en la formación profesional de los juristas en las facultades de derecho, en síntesis, en la cultura jurídica dominante. Además, esta cultura jurídica dominante y hegemónica hace que los propios indígenas no siempre reconozcan como verdadera la justicia los modos de resolver litigios y organizar la vida social en sus comunidades.
El reconocimiento plurinacional de la justicia indígena es impugnado porque supuestamente pone en tela de juicio tres principios fundamentales del derecho moderno, eurocéntrico: el principio de soberanía, el principio de unidad y el principio de autonomía.
El principio de soberanía.- Es hoy cuestionado por múltiples factores y la justicia indígena no es, ciertamente, la más serie. Este principio establece que el Estado tiene el monopolio de la producción y aplicación del derecho. Los procesos de integración regional y la transferencia de soberanía que a menudo implican, las condicionalidades impuestas por las agencias multilaterales como el Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, Organización Mundial del Comercio, los contratos económicos internacionales de las empresas multinacionales que operan en los países, son algunas de las actuales restricciones y limitaciones jurídicas que condicionan el monopolio del Estado sobre el derecho.
Desde una visión sociológica, aunque no reconocida oficialmente como tal, la justicia indígena siguió prevaleciendo en los países salidos del colonialismo, dada la deficiente capacidad del Estado para estar presente de manera efectiva en todo el territorio nacional. El reconocimiento oficial que llegó a tener en muchos países, entre ellos el Ecuador, fue el doble resultado de las luchas indígenas que lo reivindicaron en los años 90, y de la constatación de la clase dominante de que ese reconocimiento podría ser funcional para la gestión de los conflictos y el mantenimiento de la paz social.
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principio es hoy cuestionado por muchos factores. Después de décadas de incesante producción jurídica; de caída en desuso de muchas normas internas sin que se haya producido su derogación formal; de decisiones superpuestas a lo largo del tiempo, a veces contradictorias, de los tribunales superiores; después de sucesivas sujeciones de los países periféricos a las imposiciones políticas y jurídicas internacionales, a menudo en contradicción con su derecho ordinario, incluyendo su derecho constitucional; por todas estas razones hoy resulta prácticamente imposible determinar con exactitud y exhaustividad todo el derecho efectivamente vigente en un momento dado. Además, esta incertidumbre se convirtió en un recurso argumentativo de los abogados en la defensa de las causas patrocinadas.
Por otra parte, el propio Estado a lo largo del siglo fue asumiendo nuevas funciones que modificaron su arquitectura institucional estatal. Dado que estas modificaciones no siempre se hicieron con el fin de mantener la coherencia de la acción estatal, la unidad del derecho fue sacudida. Además, “por acción de presiones asimétricas, tanto internas como externas, sobre la actuación del Estado, la regulación estatal llegó a asumir una gran heterogeneidad interna, dando origen al llamado pluralismo jurídico interno” (Ver a propósito Santos, 2003 y 2009.)
Por todas estas razones, la unidad del derecho, entendida como homogeneidad del derecho, no tiene hoy en día mucho sentido. Tiene sentido, por el contrario, si la unidad del derecho significa lo siguiente: partir del reconocimiento de la heterogeneidad interna y externa del derecho para, basándose en ese reconocimiento, crear mecanismos que permitan superar las contradicciones y coordinar las diferencias.
El principio de la autonomía del derecho moderno es uno de los más problemáticos, en sus términos, el sistema jurídico es un campo específico de la regulación social, dotado de una lógica propia, diferente y autónoma en relación con otros campos de la regulación social, sean el sistema político o el sistema económico.
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teoría jurídica crítica y la sociología del derecho haya puesto en cuestión el principio de autonomía y se hayan centrado en el análisis de los factores políticos, económicos y culturales que condicionan tanto la producción como la aplicación del derecho moderno.
En cambio para la justicia indígena el problema de la autonomía del derecho no se plantea puesto que ella no se imagina como una dimensión separada de la regulación social de las comunidades. Las autoridades que administran la justicia tienen con frecuencia otras funciones que, a la luz de la lógica de la regulación social moderna, podríamos considerar políticas o económicas. Además, estas funciones tienen a menudo una dimensión espiritual que difícilmente encaja en la imaginación institucional o cultural del derecho ordinario.
1.1.5 Principios del derecho indígena
1.1.5.1 Por su naturaleza
El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas como sujetos y titulares de derechos colectivos en la normativa constitucional, nace una nueva teoría sobre, estos derechos garantizados. Por tratarse de un derecho autónomo vasado en principios y valores. El derecho Indígena, al no constar con normas escritas y mucho menos codificadas se mantienen en la memoria colectiva a través del mecanismo de la oralidad, la transmisión de saberes, que vienen de generación en generación.
Ahora la justicia indígena por ser un derecho histórico originario de miles y miles de años, no podemos decir que se ha mantenido en forma estática o es rígido, sino al ser un derecho vivo dinámico no puede permanecer en el tiempo, sino es cambiante y se va adaptando a la nuevas realidades sociales, como una respuesta a las nuevas demandas que las comunidades históricas socialmente requieren. Porque cada pueblo cuenta con un pensamiento filosófico, patrimonio intangible que guía la convivencia social de sus pueblos, sustentando el pasado histórico que determina el presente del hoy. Este pensamiento filosófico existe una minina diferencia de un pueblo a otro, sin embargo su estructura y configuración, guardan una estrecha relación.
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dialéctica surge avances, altibajos, retrocesos y a veces saltos inesperados. La concepción es integral holística, considera a la naturaleza hombre y pachamama como un todo que conviven interrelacionados, es un ser vivo total, y cuando uno de estos elementos se alteran también altera todo vulnerando su vitalidad. Todas las sociedades originarias se regían por designios femeninos y consideraban a la tierra como su madre que da nacer, de su vientre da vida y muerte, y la inhumación significa el retorno a su vientre. Así su concepción espiritual cósmica crea en una renovación constante teniendo como madre a la tierra, implicaba que todo lo que existe como plantas, animales y seres humanos no eran sino hijos de la pachamama y sujetos a sus leyes y designios.
1.1.5.2 Por su Status
Podemos definir que el derecho indígena es un “derecho autónomo, soberano, independiente de cualquier sistema jurídico, y no de un derecho subordinado” (Guartambel, 2006, pág. 98), En todo su ámbito de acción, competencia y jurisdicción, como un derecho legítimo que por siglos se encuentra en vigencia.
1.1.5.3 Sus límites
Los estados en la esfera internacional tienen sus fronteras, su soberanía, así también en el Ecuador, al reconocer como un estado pluricultural e intercultural, reconoce a los pueblos y nacionalidades existentes dentro del estado, al reconocer este derecho se garantiza la autonomía de cada pueblo y nacionalidad que tienen jurisdicción y competencia dentro de sus territorios, donde viene ejerciendo la autodeterminación, el ejercicio de la autonomía el autogobierno, que de acuerdo a la Constitución, debe ser respetado por la jurisdicción ordinaria.
1.1.6 Características del derecho indígena
1.1.6.1 Por la Comunidad
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mancomunidad, igualdad, reciprocidad, restributiva, es decir carente de acumulación, libre de todo acaparamiento y especulación, conocida en el mundo andino como la ley del AYNI, y en la Hatun Cañar, conocida como el Randy, normas reconocidas y aceptadas en la comunidad. En esta línea del pensamiento y acción la Declaración de Copenhague, en el encuentro de visiones del Abya Yala, concluye que el principio del desarrollo no comprende solo del factor económico, sino la base del desarrollo, es mantener la unidad comunitaria, fortalecer el mundo espiritual, garantizar la libertad física y mental de los hombres y mujeres que deben estar fundamentados en el respeto del principio mutuo, la hermandad y la equidad en el comportamiento de los bienes y riquezas comunitarias, entre ella la comunidad de idiomas, la comunidad de territorios.
La comunidad de idiomas, que viene a ser la manera de comunicación, de un pueblo a través de la lengua, que en el historia del Ecuador, en la 18 de la 20 Constituciones nacionales, fue reconocida únicamente el idioma castellano como legua de uso oficial, el cual durante todo la historia republicana, ha generado una discriminación y su ulterior desaparición; porque en las escuelas donde los niños utilizaban la lengua de su comunidad, o pueblo ancestral, era maltratado y hasta castigado por sus maestros, y al final terminaba imponiéndose un idioma completamente distinto al de su medio. Pero la lucha constante de los pueblos indígenas, en la Constitución del 1998, fue reconocida a del idioma castellano, otros idiomas de uso oficial, mismo que fueron ratificados en la constitución del 2008, en sus artículos 2, segunda parte que “el castellano es el idioma oficial del Ecuador, el castellano, el kichwa y el Shuar son idiomas oficiales de relación intercultural. Los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indígenas en las zonas donde habitan y en los términos que fija la ley” (Asamblea Nacional Constituyente); de la misma forma en el artículo 57 numeral 1, mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organización social, garantizado como un derecho colectivo de las comunas y comunidades.
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OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas entre otros.
La comunidad de territorios es otro elemento básico para desarrollar sus hábitos y la mayor parte de los pueblos de américa han sido sufrido una lucha constante por la tierra, enfrentamientos continuos y hasta derramamiento de sangre, por un lado los pueblos indígenas consideran como conservar y mantener el equilibrio ecológico; en cambio otro miran como visión capitalista, consideran a la tierra como una mercancía para apropiar y explotar y sacar provecho con un beneficio económico, sin darse cuenta que destruir la naturaleza es autodestruirse uno mismo de esta forma convirtiéndose el hombre como el propio lobo del hombre; Que para los pueblos indígenas consideran con una visión integral como la madre tierra, que nos permite respirar, alimentarse, beber y en fin el desarrollo de la vida en armonía, a diferencia de la cultura occidental que viene a ser eminentemente mercantilista que a nombre de desarrollo se ha venido depredando la mayor parte de la naturaleza. Que al fin como echo histórico la constitución del 2008, reconoce a la naturaleza como un sujeto de derechos, que hasta al momento también ha quedado en simples enunciados, no existe desarrollo de una normativa, que garantice y se cumpla de manera efectiva este derecho fundamental y vital para la existencia del ser humano.
1.1.6.2 Por la Autoridad
La autoridad de los pueblos indígenas son los encargados de velar el bienestar, la tranquilidad y la paz social de la comunidad. Existe la autoridad unipersonal y pluripersonal. Dentro de una familia es el padre quien ejerce la autoridad e impone el castigo; en otros casos es el abuelo quien imparte justicia: en otros pueblos el presidente de la comunidad es los encargados de solucionar las alteraciones.
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No cualquier miembro de la comunidad puede ser autoridad indígena, para aquello es necesario residir en la comunidad, estar casado, por lo general en la gran mayoría son hombres, pero también últimamente la mujer ejercen esta función, a más de ello ser personas respetadas, haber trabajado en la comunidad y tener experiencia y conocimiento fuera del mundo indígena para tramitar y ayudar a las comunidades. A más debe ser honrado, respetado y tener reconocimiento como líder de la comunidad, las autoridades comunitarias para impartir justicia también acuden al consejo de ancianos, quienes con su experiencia brindan asesoramiento para que apliquen de manera efectiva las sanciones de acuerdo a la gravedad de la infracción.
1.1.6.3 La Gratuidad
Por un lado cabe aclarar que el principio de gratuidad, que no es otra cosa, que el acceso a la administración de justicia indígena es gratuito, no tiene costo alguno, en virtud que las autoridades indígenas para asumir sus funciones se comprometen a velar por la tranquilidad, la armonía de sus miembros, mismos que son nombrados en asamblea general, una vez han cumplido con todos los requisitos nominados anteriormente: el acceso a la justicia indígena siempre ha sido gratuita, a deferencia de la justicia estatal, para acceder a la justicia tenían que pagar una tasa judicial, tasa judicial que desapareció hace poco con las últimas reformas, y aparece como un gran novedad en el Código Orgánico de la Función Judicial.
Cuando en la justicia indígena al sido ejercida por su propia comunidad no requiere contratar los servicios de profesionales del derecho, que patrocine que a la postre genera derechos y honorarios por su trabajo. El dinero es absolutamente irrelevante y es más no tiene importancia real lo que si tiene importancia es el equilibrio social, la armonía comunitaria.
1.1.6.4 Igualitaria