Nuevas reformas de la Ley de Sociedades
de Capital.
(I.- Competencia para acordar el cambio del domicilio social dentro del territorio nacional.- II.- Nuevas exigencias informativas. El denominado Estado de Información no financiera)
El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) ha sido objeto de dos reformas en fechas recientes.
I.- Competencia para acordar el cambio del domicilio social dentro del territorio nacional.
La primera modificación, de la que se ha dado una notable publicidad, incide en un aspecto de cierta transcendencia como es el relativo a la distribución de competencias entre los órganos (junta general y administración) de las sociedades de capital.
El Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional (BOE, núm. 242, de 7 de octubre de 2017), da una nueva redacción al apartado 2 del artículo 285 LSC, cuyo tenor literal es el siguiente:
Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia
En relación con esta nueva regla de atribución competencial, el texto legal quiere destacar dos ideas.
En primer lugar, que la regla general afirma la competencia del órgano de administración para acordar el cambio de domicilio social dentro del territorio nacional, aun cuando tal decisión encierra – evidentemente – una modificación estatutaria.
De otro lado, el texto legal advierte que esa regla general que atribuye la competencia para tal decisión a los administradores sociales puede alterarse mediante un pacto estatutario que reasigne la misma a la junta general.
Ahora bien, para que ese pacto estatutario atribuyendo a la junta general tal competencia sea eficaz se establece la exigencia de que ha de ser expreso.
Con ello se quiere poner fin a cierta discusión generada en la práctica societaria. En la redacción de los estatutos sociales es habitual que se reproduzca, pese a que no tiene sentido, la literalidad de la norma general que respecto de las modificaciones estatuarias acoge el apartado 1 del artículo 285 LSC (Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general). Pues bien, la norma advierte que tal proceder no supone incorporar esa reserva de competencia en favor de la junta general a fin de decidir el traslado del domicilio social.
Dicho de otro modo, si se quiere atribuir a la junta general tal competencia es preciso que los estatutos sociales manifiesten que los administradores sociales carecen de la citada competencia pues ésta se asigna – de modo expreso - a la junta general.
Por último, ha de tenerse presente la Disposición Transitoria Única del citado Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, a cuyo tenor:
A los efectos previstos en el artículo 285.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por este real decreto-ley, se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.
De este modo, el legislador viene a incidir sobre aquellos pactos estatutarios preexistentes y que reasignaban la competencia a favor de la junta general para acordar el traslado del domicilio social dentro del territorio nacional. En este sentido, tales pactos preexistentes carecen de eficacia, y no alteran la competencia atribuida por la Ley a los administradores sociales, pues un pacto estatutario de tal tipo solo surte efecto, a partir de la fecha de entrada en vigor de la reforma, si es posterior a la misma.
II.- Nuevas exigencias informativas. El denominado Estado de Información
no financiera.
La segunda reforma se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de comercio, el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.
Esta reforma incide en el contenido necesario que ha de suministrarse con el denominado Informe de gestión, sin alterar las exigencias materiales o de información que éste ha de satisfacer sino, antes bien, incrementando los aspectos que deben ser objeto de tal información.
La reforma supone la ejecución en el Derecho interno de la Directiva 2014/95/UE, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos.
La idea central que explica esta reforma es relativamente sencilla, pues con ella se impone la necesidad de que se ofrezca ciertas informaciones relativas a aspectos no financieros; esto es, relacionados con la responsabilidad social corporativa.
El nuevo régimen sancionado suscita cinco cuestiones básicas, pues será necesario atender a: I) los sujetos sobre los que recae este deber de información; II) la forma de cumplimento de tal deber; III) el contenido informativo requerido; IV) el alcance del deber impuesto; y V) el control previsto en la Ley que asegura el cumplimiento de tales exigencias.
I) Sujetos afectados por este deber de información
Respecto de sujetos sobre los que recae este deber de información, la nueva redacción dada al apartado 5 del artículo 262 LSC determina que serán aquellas sociedades que se califiquen como “entidades de interés público”1,
1 La noción de “entidades de interés público” se concreta en el artículo 15 del Real Decreto
1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, y que fue modificado por la Disposición Final Primera del Real Decreto 877/2015, de 2 de octubre. De conformidad con esta norma, son “de
interés público” las siguientes entidades:
* Las entidades de crédito, las entidades aseguradoras, así como las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores o en el mercado alternativo bursátil pertenecientes al segmento de empresas en expansión.
conforme con la legislación en materia de auditoría de cuentas, y satisfagan ciertos requisitos.
En concreto, será exigible el deber de ofrecer una particular información no financiera a aquellas “entidades de interés público” que se encuentren en una
de estas dos situaciones:
Que su número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500.
O, bien, que durante dos ejercicios consecutivos reúnan a la fecha de cierre del ejercicio al menos dos de las siguientes circunstancias:
o Que el total de sus activos contabilizados sea superior a 20.000.000.000 euros.
o Que el importe neto de la cifra anual de negocios sea superior a 40.000.000.000 euros.
o Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250.
II) Forma de cumplimento de tal deber.
Las “entidades de interés público” que satisfagan los requisitos señalados
deberán ofrecer la información no financiera requerida, para lo cual podrán actuar de dos maneras.
En primer lugar, podrán ofrecer esa información no financiera como contenidos incluidos en el Informe de gestión, de modo diferenciado y destacando que se trata de un estado de información no financiera.
Pero, también, podrán formalizar esa información de modo separado respecto del Informe de gestión, aportando un Estado de información financiera.
* Las empresas de servicios de inversión y las instituciones de inversión colectiva que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 5.000 clientes, en el primer caso, o 5.000 partícipes o accionistas, en el segundo caso, y las sociedades gestoras que administren dichas instituciones.
* Los fondos de pensiones que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 10.000 partícipes y las sociedades gestoras que administren dichos fondos.
* Las fundaciones bancarias, las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico. * Aquellas entidades distintas de las mencionadas en los párrafos anteriores cuyo importe neto de la cifra de negocios y plantilla media durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, sea superior a 2.000.000.000 de euros y a 4.000 empleados, respectivamente.
* Los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante sea una de las entidades contempladas en las letras anteriores.
III) Contenido informativo requerido.
La LSC no determina directamente cuales son las informaciones que han de suministrarse, sino que lo hace por reenvío a cuanto dispone el Código de comercio (también modificado por este Real Decreto-ley 18/2017).
De este modo, resulta de aplicación el apartado 6 del artículo 49 C.com., por lo que (como contenido del informe de gestión o de manera separada respecto de éste):
El estado de información no financiera consolidado incluirá la información necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación del grupo, y el impacto de su actividad respecto, al menos, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno, e incluirá:
a) Una breve descripción del modelo de negocio del grupo.
b) Una descripción de las políticas que aplica el grupo respecto a dichas cuestiones, que incluirá los procedimientos aplicados para la identificación y evaluación de riesgos y de verificación y control, incluyendo qué medidas se han adoptado.
c) Los resultados de esas políticas.
d) Los principales riesgos relacionados con esas cuestiones vinculados a las actividades del grupo, entre ellas, cuando sea pertinente y proporcionado, sus relaciones comerciales, productos o servicios que puedan tener efectos negativos en esos ámbitos, y cómo el grupo gestiona dichos riesgos.
e) Indicadores clave de resultados no financieros que sean pertinentes respecto a la actividad empresarial concreta. Con el objetivo de facilitar la comparación de la información, tanto en el tiempo como entre entidades, se podrán utilizar especialmente estándares de indicadores clave no financieros que puedan ser generalmente aplicados y que cumplan con las directrices de la Comisión Europea en esta materia.
IV) Alcance del deber de información impuesto.
El suministro de la información no financiera tiene carácter necesario para las “entidades de interés público” que satisfagan los requisitos antes señalados.
Ahora bien, el texto legal matiza el alcance de ese deber en un doble sentido. En primer lugar, y con carácter excepcional, podrá omitirse el cumplimiento de tal deber informativo si, bajo el criterio debidamente justificado de los administradores sociales, la divulgación de esas informaciones pudiera perjudicar la posición comercial de aquella entidad.
De otra lado, la entidad no estará obligada a ofrecer esa información cuando, estando integrada en un grupo de sociedades, tales informaciones se contienen en el informe de gestión consolidado del grupo.
V) Eficacia del deber informativo impuesto.
Este Real Decreto-ley 18/2017 también modifica la redacción dada al artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de cuentas.
La nueva redacción dada a esta norma advierte que se actuará un control formal del cumplimiento de este deber de información, pues el auditor deberá comprobar únicamente que el citado estado de información no financiera se encuentre incluido en el informe de gestión o, en su caso, se haya incorporado en éste la referencia correspondiente al informe separado en la forma prevista en los artículos mencionados en el párrafo anterior. En el caso de que no fuera así, lo indicará en el informe de auditoría.
