Roj:
STSJ CAT 8787/2019
- ECLI:
ES:TSJCAT:2019:8787
Id Cendoj:08019330042019100401
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede:Barcelona Sección:4 Fecha:01/10/2019 Nº de Recurso:595/2017 Nº de Resolución:539/2019 Procedimiento:Contencioso
Ponente:MARIA LUISA PEREZ BORRAT
Tipo de Resolución:Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 595/2017 Parte actora: Herminia Parte demandada: FREMAP
SENTENCIA nº 539/2019
Ilmos. Sres.: PRESIDENTE
DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA DÑA. NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En Barcelona, a uno de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Herminia , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Beatriz de Miquel Balmes, y asistido por el Letrado D./ª.Santiago Signes Ruiz, contra la Administración demandada FREMAP, representada por el Procurador D. Pedro M. Adán Lezcano y asistida por el Letrado D. Francesc Samso Bardes.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
TERCERO.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.
CUARTO.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.
QUINTO.- Si bien en la providencia de fecha 4 de julio de 2019, se disponía que el señalamiento tendría lugar el 17 de septiembre de 2019, ello se debió a un error por hallarse la ponente en dicha fecha de permiso oficial por formación; en consecuencia, al amparo del art. 267 de la LOPJ, se rectifica dicho error material a todos los efectos, habiendo tenido lugar el señalamiento para votación y fallo el 25 de septiembre de 2019.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demanda efectúa una alegación previa sobre las medidas que pudieran estar articulándose para mejorar los sistemas de detección de errores médicos y elaborar las recomendaciones futuras relacionadas también con las explicaciones que ha recibido la demandante.
Alega que la Mutua demandada ha hecho oídos sordos a su reclamación y, en función del doc. 1 (31 páginas), pasa a exponer los hechos siguientes:
(i) El 27 de mayo de 2015 sufrió una caída de una escalera en su centro de trabajo y fue dirigida a la mutua de enfermedades laborales y profesionales FREMAP, donde tras una exploración clínica y radiológica fue diagnosticada de esguince tobillo derecho y fue tratada mediante vendaje elástico y antiinflamatorios. (ii) El 1 de junio de 2015, se le dio el alta médica y laboral.
(iii) El 23 de junio de 2015, acudió por persistencia del dolor en cara externa del tobillo derecho, indicando RHB por 7 días sin baja laboral.
(iv) El 6 de julio de 2015 se indició RH B y RNM tobillo derecho por persistencia del dolor.
(v) El 9 de julio de 2015, le fue realizada RNM con resultado de lesión fibrilar grado II LPAA (Ligamento Peroneo Astragalino Anterior) con distensión de ligamento deltoideo. Edema perimaleolar interno. Discreta Tenosinovitis del tibial posterior y más dudosa del flexor largo 1º dedo.
(vi) El 16 de julio 2015, fue visitada de nuevo. Presentaba persistencia del dolor insistiendo en el tratamiento farmacológico y la RHB y causó baja laboral.
(vii) El 6 de agosto de 2015, insistía en el mismo tratamiento.
(viii) El 4 de septiembre de 2015, fue derivada a Traumatología para valoración del dolor e inestabilidad. (ix) El 16 de septiembre de 2015, se indicó artroscopia para reanclaje de LPAA, preoperatorio y firma del Consentimiento Informado.
(x) El 13 de octubre de 2015, se realizó artroscopia con reanclaje de LPAA, causando alta hospitalaria el 14 de octubre. Siguió controles en la mutua Fremap y el 11 de noviembre de 2015 se retiró la inmovilización enyesada y se colocó férula.
(xi) El 11 de diciembre de 2015, se retiró la férula y comenzó RHB. (xii) El 6 de febrero de 2016, se produjo alta médica y laboral.
(xiii) El 19 de febrero de 2016, acudió por reagudización del dolor pautando antiinflamatorios. Se indicó RNM cuyo resultado fue tendinitis tibial posterior y edema tarsiano.
(xiv) El 24 de febrero de 2016, se realizó RHB antiinflamatoria. (xv) El 18 de marzo de 2016, se la dio el alta definitiva.
(xvi) El 13 de octubre de 2016 formuló reclamación por responsabilidad patrimonial (doc. 3), que no ha dictado Resolución expresa.
Entiende que ha habido una actuación negligente en la actividad asistencial de la Mutua y reclama por los daños causados, por 8.118,99 euros, según peritaje aportado de un médico especialista en Valoración del Daño Corporal.
Fundamenta el nexo causal en que hubo una demora al aplicar el tratamiento quirúrgico a un esguince grado III del ligamento externo del tobillo derecho con rotura completada de LPAA. Cifra la demora en 4-5 meses al ocurrir el accidente el 27 de mayo de 2015 y realizarse la artroscopia el 13 de octubre de 2015. De haberse realizado la prueba en mayo de 2015, hubiera sido objeto de operación e intervención quirúrgica sin demorarlo 4 meses, prueba que estaba al alcance de la ciencia y era necesaria conforme al cuadro médico que presentaba
la paciente por lo siguiente: (i) Presentaba esguince grado III del ligamento lateral externo con rotura completa de LPAA, según queda patente en la artroscopia realizada; (ii) este tipo de lesión no tiene solución mediante el tratamiento conservador (reposo, medicación y/o RHB), ya que el ligamento está totalmente roto y la inestabilidad secundaria solo es tratable mediante la cirugía para reanclar el ligamento; (iii) la paciente fue diagnosticada erróneamente de esguince grado I, ya que fue dada de alta médica y laboral el 1 de junio de 2015, a los 5 días de sufrir el accidente; (iv) a pesar de que en el mes de julio ya se observó inestabilidad (dolor y laxitud a la exploración) insistiendo en el tratamiento conservador hasta que se realizó la artroscopia (13 de octubre de 2015).
Por otra parte, añade, es evidente el retraso importante en realizar el único tratamiento eficaz ante una rotura completa de ligamento, como es el reanclaje con cirugía y que si 2 meses después del accidente al tratamiento conservador no ha resultado eficaz, no tiene sentido insistir en el mismo tratamiento, porque no va a mejorar el cuadro. En el caso de la paciente el cuadro solo mejoró con la cirugía y pudo reincorporarse a sus actividades habituales a los 4 meses de la misma, tras 2 meses de inmovilización y 2 de RHB, que es lo habitual en estos casos. La exploración actual de la paciente destaca un dolor residual en la cara externa del tobillo que le llevó a estar de baja durante el año 2016, concluyendo que el tratamiento dispensado por la Mutua solo derivó en un alargamiento de la incapacidad temporal por posponer la cirugía hasta el mes de octubre de 2015. A tales efectos examina diversas Sentencias de diversos órganos jurisdiccionales.
Reclama por el periodo de incapacidad durante los días que no debió de padecer (139 x 58,41) la suma de 8.118,99 euros. Aduce también que como consecuencia de la cojera, está imposibilitado de subir escaleras, realizar ningún tipo de trabajo en el que se requiera equilibrio, sujeción o uso de la fuerza, lesiones que no son consecuencia de fuerza mayor por lo que la recurrente no tiene la obligación de soportarlo, ya que podían haber sido previstos y eran evitables según el estado del conocimiento de la ciencia de las técnicas existentes actualmente.
Sobre la actualización de la deuda o por los intereses para calcular dicha actualización de la deuda cita las SSTS de 9 de mayo de 2005; RJ 4902 y de 18 de febrero de 1998, RJ 1679.
Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia que estime que hubo mala praxis médica en las actuaciones médicas realizadas por MUTUA FREMAP y que se le reconozca el derecho a percibir una indemnización de 8.917,76 euros, más los intereses de demora a contar desde la reclamación administrativa, solicitando la imposición de las costas a la Administración demandada.
SEGUNDO.- En relación con las alegaciones previas de la demanda, señala que son consideraciones teóricas que no tienen encaje en este asunto porque la paciente estuvo en todo momento informada, pues el personal médico de la Mutua informaba de cada prueba, su resultado, la decisión, la evolución del tratamiento, etc.. Alega en segundo lugar la falta de legitimación pasiva "ad causam", negando los hechos de la demanda que no sean expresamente admitidos y que circunscribe en: (i) la caída de la recurrente que ocasionó las lesiones
y (ii) el tratamiento de las lesiones sufridas por la actora llevado a cabo por FREMAP.
La demandada niega que haya existido mala praxis porque los servicios de FREMAP actuaron con absoluta diligencia, ajustándose a los protocolos profesionales, ya que en supuestos como el actual: (i) se recomienda realizar siempre un tratamiento conservador, ya que en muchos casos permite una correcta curación y cicatrización; (ii) no todas las roturas completas de LPAA del tobillo precisan de una cirugía, porque la gran mayoría se recuperan completamente con el tratamiento conservador; (iii) se recomienda realizar un tratamiento quirúrgico en los casos que no se mejora clínicamente, tras unos 2 meses de tratamiento conservador.
En consecuencia, los médicos de FREMAP hicieron un correcto tratamiento y una correcta praxis médica de las lesiones sufridas por la demandante, con remisión a los estudios del Dr. Camilo , que en parte transcribe, anunciando pericial por no haberla podido aportar con la contestación a la demanda.
Tras citar diversas Sentencias de distintos órdenes jurisdiccionales, solicita que se desestime el recurso con expresa imposición de costas a la demandante.
TERCERO.- Vistas las alegaciones de ambas partes, en este recurso debemos dilucidar si ha existido mala praxis por la asistencia médica de FREMAP a la demandante en el tratamiento dispensada como consecuencia de un accidente laboral. Se pautó un tratamiento conservador inicial hasta la intervención quirúrgica, que ha sido considerada por la demandante como demora constitutiva de mala praxis ad hoc.
En este caso, son determinantes las pruebas periciales aportadas por ambas partes, a la sazón contradictorias, y las versiones dadas por los testigos en el acto del juicio.
No obstante, con carácter previo hemos de poner de relieve el exceso en el que incurre la parte demandante en su escrito de conclusiones al considerar numerosas afirmaciones fácticas que debieron sustentar, en su caso, la demanda, siendo que en ella lo que se imputa es el retraso, no la falta de capacidad técnica del personal médico de la mutua (sobre la que no hay prueba alguna) que intervino en la asistencia médica dispensada. En relación con la prueba pericial del Dr. Celso , hemos de precisar que no tiene la especialidad en Trautmatología, pues es un médico especialista en valoración del daño corporal. De todos modos, tampoco el Dr. Clemente tiene dicha especialidad sino que también la tiene en Valoración del Daño Corporal.
El informe del Dr. Celso no deja claro en base a qué indicios y criterios médicos de los existentes y aplicables en el momento de dispensar la asistencia médica, que es lo que se ha de dilucidar, cabe afirmar que la actora tuvo desde un primer momento un esguince grado III y no un esguince grado I y que los síntomas y datos o pruebas objetivas debían llevar necesariamente a tal apreciacióon.
Por otra parte, estamos ante un informe elaborado en retrospectiva y por lo tanto una vez se ha tenido conocimiento a posteriori de que existía dicho esguince grado III.
Lo que sí queda claro de este informe es que cuando se hizo la artroscopia tenía un esguince grado III. Este tipo de esguince no tiene solución con tratamiento conservador (reposo, medicación y/o RHB), ya que el ligamento está totalmente roto y la inestabilidad secundaria solo es tratable mediante al cirugía para reanclar el ligamento, concluyendo que la paciente había sido diagnosticada erróneamente de un esguince grado I y que posteriormente fue diagnosticado como esguince grado III, sobre la base de que no es normal que un esguince de grado I derive en un esguince de grado III.
En cambio, el Dr. Clemente , sostiene que el esguince de la recurrente no podía ser considerado desde el inicio como de grado III, ya que no se describen las características del mismo en el informe inicial ni en los evolutivos iniciales (la paciente manifestó dolor y edema leve, pero no se evidenció la presencia de un mayor edema, un hematoma o inestabilidad e imposibilidad de caminar es fiable; ello permite reproducir un diagnóstico de esguince grado I). Además, los hallazgos normales habitualmente no se mencionan en caso de no existir en la exploración.
En relación con la necesidad de realizar una RNM, también ambos peritos llegan a conclusiones contradictorias, pues el Dr. Clemente niega que estuviera indicada en el presente caso, pues se trataba de una paciente con edema que configuraba un esguince grado I hasta transcurridas 6 semanas. Es más, en el caso de que se hubiera realizado una RNM el tratamiento hubiera sido el mismo acogiendo las recomendaciones de la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología (SECOT) y de la American Academy of Orthopaedic Surgeons (AAOS).
En relación a si es normal que una vez el paciente se ponga en manos de un centro médico se agrave el daño, el Dr. Clemente afirma que la norma en el tratamiento de un esguince de tobillo es el tratamiento conservador del mismo y que el daño se agrave "depende de numerosos factores que, en el caso del tratamiento conservador, reglado y según establecen las recomendaciones científicas, no depende del centro médico".
Por otra parte, el perito de la actora viene a sostener que pasar de un grado I a un grado III no es "normal"; pero una cosa es que no sea normal y otra distinta que no quepa dicha evolución agravada y, lo que es más importante, que la lesión se agrave por causa imputable al centro hospitalario. Si no es normal dicho agravamiento y no cabe apreciar error de diagnóstico inicial (pues no hay prueba alguna de ello) no cabe más que concluir que no hubo retraso en el diagnóstico inicial sino que éste fue correcto pero la patología de la demandante empeoró, descartando que se estuviera ante una lesión originaria de grado I, pues como nos dice el perito de la demandada el día de la visita inicial (27 de mayo de 2015) la paciente tenía un grado I (edema leve, sin otros signos).
La RNM, que se llevó a cabo el 9 de julio de 2015 (antes de transcurrir los 2 meses de tratamiento conservador que el protocolo exige) evidenció que tenía un grado II y el 16 de septiembre de 2015, se objetivó un signo del "cajón" (inestabilidad, propia del grado III). Luego, no hubo error de diagnóstico sino evolución de la enfermedad agravándose pues la norma es que un esguince grado I ha de tener una buena evolucionar, pero depende de numerosos factores.
El Dr. Clemente , se amparaba en las recomendaciones de dichas entidades que el tratamiento conservador es la pauta recomendada para todos los esguinces de tobillo. La RNM estaba indicada tras 6 semanas, por ser una paciente que permanecía sintomática.
La historia clínica evidencia que sí fue tratado, de forma conservadora inicialmente, evolucionando favorablemente hasta cursar el alta inicialmente (el 1 de junio de 2015) con recaída a los 22 días de trabajo (el 23 de junio de 2015) con persistencia del dolor el 6 de julio de 2015, esta vez con un edema sin equimosis,
por lo que entonces, ya en tiempos adecuados, se le solicitó la RNM, tal como indicaban las recomendaciones para esta patología y ante la mala evolución se derivó al cirujano, Dr. Eusebio (intervención quirúrgica que se realizó ante la mala evolución).
Este informe del Dr. Clemente se ajusta a lo que resultaba de la historia clínica y a los protocolos de la SECOT y la AAOS.
De todo ello, podemos concluir que la rotura fibriliar (rotura completa de LPAA) se da desde el inicio (25 de mayo de 2015), cuya solución posterior fue la quirúrgica en septiembre, siendo este el retraso que se imputa sin que conste efectivamente que se produjera tal retraso ni que se produjera ningún defecto del consentimiento informado ni de mala praxis ad hoc.
A esta misma conclusión lleva la interpretación de los dos testigos propuestos por la actora que fueron quienes la asistieron en todo el proceso asistencial y de cuya exposición no se evidencia mala praxis ad hoc. En definitiva, resultando más convincente el informe pericial del Dr. Clemente , que el informe del Dr. Celso , hemos de concluir que el recurso ha de ser desestimado.
CUARTO.- El art. 139 de la LJCA dispone que las costas se impondrán a la parte que vea desestimadas todas sus pretensiones, siendo que en este caso se desestima la demanda por lo que procede imponer las costas a la parte actora, con el límite máximo de 800 euros (IVA incluido).
F A L L A M O S
1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Doña Herminia interpuesto contra la Resolución objeto del presente.
2º) Imponer las costas causadas a la parte demandante con el límite máximo establecido en el último fundamento de derecho de la presente.
Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª. Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.
El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939-0000-85-0595-17, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANBTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el T.S.J. SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Sección 4ª NIF: S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939- 0000-85-0595-17, en ambos casos con expresa indicación del nùmero de procedimiento y año del mismo.
Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.
Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.
PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/ª. Magistrado/a Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 de octubre de 2019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.