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El ámbito del derecho laboral respecto de los jugadores del fútbol profesional colombiano

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Academic year: 2020

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EL ÁMBITO DEL DERECHO LABORAL

RESPECTO DE

LOS JUGADORES DEL FÚTBOL PROFESIONAL COLOMBIANO

DANIEL LOBO-GUERRERO OSPINA CODIGO: 200913499 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES INVESTIGACIÓN DIRIGIDA- INFORME DE INVESTIGACIÓN DIRECTOR: CARLOS F. GONZÁLEZ PUCHE

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TABLA DE CONTENIDO

Pg.

1. INTRODUCCIÓN………... 3

2. CASO YHONNY RAMIREZ ………. 6

2.2 EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y LOS MASC………... 8

3. PROYECTO DE LEY 124/2013C PRESENTADO POR RAFAEL PARDO……. 20

4. CONCLUSIONES……… 28

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1. INTRODUCCIÓN

En los últimos años, se ha venido presentando una constante disputa entre los jugadores del Futbol Profesional Colombiano (FPC) y sus directivos, La Federación Colombiana de Fútbol (FCF o Colfútbol), entidad que rige los reglamentos del fútbol en Colombia, y en un segundo nivel la División Mayor del Fútbol Colombiano o Dimayor, encargada de administrar y reglamentar los torneos de fútbol profesional en Colombia, por reglas laborales, las cuales ha desencadenado una serie de eventos como las protestas de los jugadores y las constantes disputas mediáticas y judiciales.

El fútbol es un fenómeno mundial que cada vez ha tomado más importancia tanto a nivel mundial como a nivel nacional (Colombia). En la última investigación realizada por la FIFA1 se estimó que para el 20062 casi 270 millones de personas alrededor del mundo tenían relación con el fútbol y para Colombia, en ese mismo año, se estimó que casi tres millones de la población (7%) estaban vinculados al mundo del fútbol. Esta importancia fue recientemente abordada por el Gobierno Nacional de nuestro país en cabeza del Ministro del Interior, Aurelio Iragorri Valencia, al presentar la encuesta3 realizada por el Centro Nacional de Consultoría el pasado 27 de febrero del 2014 con el fin de contribuir con el Plan Decenal del Fútbol para erradicar la violencia de este deporte. Una de las principales conclusiones a las que llegaron estas instituciones es que el fútbol es la actividad que integra, cohesiona y transforma a todos los habitantes del país. Según estos, no hay otro deporte que nos identifique más como nación, nos una sin distingos políticos, raza, condición sexual o religión. Así lo manifestó el ministro Iragorri al establecer que “De hecho, para el 72% de los colombianos esta actividad deportiva es importante o muy importante y lo es porque contribuye a alejar a los jóvenes del vicio y la violencia; les da

1

Fédération Internationale de Football Association, máximo órgano del fútbol a nivel mundial

2

FIFA Communications Division. (2007, Mayo 31).FIFA Big Count 2006: 270 million people active in football. Extraído

de http://www.fifa.com/mm/document/fifafacts/bcoffsurv/bigcount.statspackage_7024.pdf

3

Avalada por los miembros de la Comisión Nacional de Seguridad, Comodidad y Convivencia en el Fútbol, que integran,

además, el Ministerio de Educación y el Ministerio de Cultura; Coldeportes, la Policía Nacional y la Unidad Nacional para

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oportunidades, recrea, une al país, enseña disciplina y genera identidad”. Además ratifica que “El elemento de mayor integración en Colombia es el fútbol. Eso se refleja no solamente en la vida cotidiana, sino en la importancia comercial que tiene este deporte a nivel nacional. El 92% de los colombianos ve fútbol por televisión. Se podría decir que el país se paraliza cuando se transmiten los partidos”.

Esta misma posición ha sido adoptada por la Corte Constitucional al establecer que:

“El deporte profesional ocupa un lugar complejo en el ordenamiento constitucional puesto que, tal y como lo ha señalado esta Corporación, es una actividad que tiene

diversas dimensiones, ya que es un espectáculo, una forma de realización personal,

una actividad laboral y una empresa. De un lado, es un espectáculo público, por lo

cual se relaciona con el derecho a la recreación de los miembros de la comunidad.

De otro lado, los jugadores profesionales no sólo ejercitan el deporte como un

medio de realización individual sino que son personas para quienes la práctica del

deporte es una ocupación laboral, por lo cual esta actividad es una expresión del

derecho a escoger profesión u oficio y cae en el ámbito del derecho del trabajo y de

la especial protección al mismo prevista por la Constitución” (C-320 de 1997).

Es evidente entonces que este grupo poblacional tiene una gran relevancia en nuestro país y se le debe dar la importancia correspondiente a la profesión que desarrollan. Es por esto que su regulación frente a las relaciones laborales debe ser clara, explicita y se debe cumplir a cabalidad, situación que en este momento no se da, generando así la incertidumbre sobre la forma como hoy en día se debe regular dicha relación.

El problema principal radica en que el ámbito deportivo está entrando en conflicto con el ámbito laboral pues está entrando a regular aspectos puramente contractuales y laborales, por medio de tribunales y comisiones las cuales no están calificadas para esto, lo cual afecta los derechos fundamentales de los futbolistas. Lo anterior ocurre, debido a que, y a diferencia de lo que considera la gran mayoría de las personas, los deportistas son a fin de cuentas también trabajadores que celebran contratos laborales al igual que cualquier otro

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trabajador de Colombia y segundo, como consecuencia de la falta de norma especial, pues no existe una regulación laboral especial del jugador, los jugadores del fútbol colombiano se rigen tanto por la normatividad deportiva como por la normatividad del trabajador colombiano, creándose una situación de incertidumbre en el cual el futbolista queda en estado de inferioridad y de indefensión.

Así entonces, planeo primero responder las siguientes preguntas: 1. ¿Son los jugadores de fútbol deportistas o trabajadores? y 2. ¿Es constitucionalmente viable que el jugador tenga que ver sus derechos laborales afectados debido a que se debe regir por una normatividad especial como lo es la normatividad deportiva? Mi primera propuesta girara en torno a demostrar que los futbolistas, como trabajadores que efectivamente son, no pueden ver sus derechos fundamentales afectados dado a que se rigen por una normatividad deportiva que les impone ciertas obligaciones específicas, como actualmente está ocurriendo, pues como bien se sabe los derechos fundamentales y la constitución priman por encima de todo lo demás. Después, entrare a demostrar cómo esta violación ocurre debido a que las Comisiones de la FCF y la Dimayor se autoproclaman competentes para resolver todo tipo de controversias que existan entre los jugadores y los clubes, desconociendo así el hecho de que ciertas materias como la laboral gozan de especial protección y solo pueden ser resueltas por un juez.

Para respaldar la anterior hipótesis, procederé a analizar el caso del jugador Yhonny Ramirez, en el cual se puede ver claramente el vacío y la incertidumbre jurídica que hay como consecuencia del choque y coexistencia que existe entre la regulación deportiva y la laboral y de la extralimitación de las comisiones mencionadas anteriormente, en la cual el deportista se encuentra en una situación de inferioridad y vulnerabilidad. Pasó seguido, analizare el proyecto de ley presentado por el Ministro de Trabajo, Rafael Pardo, el cual buscaba solucionar la anterior situación pero por las razones que expondré, no cumplió con ese objetivo. Finalmente y manera de conclusión, hare un breve resumen crítico y conjuntamente propondré lo que a mi juicio considero que pueden ser unas soluciones o alternativas para enderezar el problema en cuestión.

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2. CASO YHONNY RAMIREZ:

El caso de Yhonny Ramirez sirvió para abrirle los ojos a la comunidad colombiana sobre el grave problema que existe y me basare en este para sustentar mi hipótesis.

Yhonny Ramirez fue prestado4 por el Chico F.C. a Millonarios en enero de 2012, por lo cual los dos clubes celebraron un convenio deportivo5. Para suspender el contrato laboral con el Chico, este club le concedió licencia no remunerada al futbolista, quien celebro entonces un contrato a término fijo con Millonarios hasta el 31 de diciembre de 2012. En el convenio deportivo se estableció que si Millonarios quería hacer uso de la opción de compra tendría que pagar la suma de $500 millones antes del 15 de diciembre del 2012.

El jugador pudo constatar en Millonarios que un club profesional de fútbol si puede cumplir con sus obligaciones y pagar un salario integral y disfrutar de toda la protección y cobertura al cotizar sobre todo su salario, aspectos los cuales no ocurrían con el Chico, razón por la cual el 15 de noviembre de 2012 decidió dar por terminado su contrato con Chico por justa causa. Entre algunas de las vulneraciones a sus derechos, que alego el jugador en su carta de terminación, estaban: 1. Que a pesar de que se ganaba 9 millones y medio de pesos al mes, el Chico solo cotizaba su salario sobre el SMLV; 2. El club no pagaba la seguridad social de manera oportuna y; 3. Jamás recibió el pago de primas, cesantías o pago de vacaciones. Por lo anterior, el jugador decide firmar un nuevo contrato laboral con

4

“Entenderla como una forma atípica de desarrollo del contrato laboral, de tal manera que, de modo similar a algunas

regulaciones previstas en otros ordenamientos nacionales, se permite que un deportista entre a desplegar actividades en

otro club, mientras el club de origen conserva los derechos deportivos. Se debe contar con el consentimiento expreso del respectivo deportista, y la transferencia no puede traducirse en un desmejoramiento de sus condiciones de trabajo” C-320

de 1997

5 “El Convenio Deportivo es el instrumento expedido por el club de origen o por el jugador, según el caso, por medio del

cual se autoriza su inscripción” (Artículo 17, Estatuto del Jugador de la FCF).

“La inscripción es el acto por medio del cual se habilita a un jugador para actuar en los torneos oficiales sean de carácter profesional o aficionado” (Artículo 13, Estatuto del Jugador de la FCF)

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Millonarios por tres años y formalizo mediante convenio deportivo la venta de sus derechos deportivos6 a Millonarios por 450 millones estando estos aun en cabeza de Chico F.C.

El jugador procede entonces a presentar tutela para que se ordenara la entrega de sus derechos deportivos bajo su titularidad, la cual fue resuelta el 18 de febrero por el juzgado segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales a su favor. Esta decisión fue impugnada por Chico y en decisión del 3 de abril del 2013 el Juzgado 18 laboral del Circuito revoco la decisión de primera instancia y no tutelo el derecho al trabajo y al libre desarrollo de su personalidad que fueron invocados por el jugador.

Finalmente, y lo que nos concierna para esta investigación, el 30 de julio de 2013 la Comisión Disciplinaria de la Dimayor abre apertura de investigación en contra de Yhonny Ramirez por violación de los reglamentos de la Federación y de la FIFA, en especial el artículo 12 del Código Disciplinario de la Federación Colombiana de Fútbol que establece la prohibición para los jugadores de “recurrir a la jurisdicción ordinaria” y señala que los jugadores “están en la obligación de someter sus diferencias a la decisión de los órganos jurisdiccionales deportivos7 y no podrán someter una disputa ante tribunales ordinarios, a menos que se especifique en la reglamentación FIFA”. Podemos ver entonces que se le impone una prohibición a los jugadores de fútbol de recurrir a la jurisdicción ordinaria y que por lo tanto para resolver sus disputas y problemas deben acudir a unas instancias y comisiones especiales, como lo son la Comisión de la FCF y la Comisión del Estatuto del Jugador.

Con los anteriores hechos en mente, entrare a examinar el contenido y el alcance del derecho de acceso a la justicia, para luego estudiar su relación con los mecanismos

6

Es la facultad que tiene un club para autorizar la inscripción, participación o actuación de un deportista. En virtud de esta

posibilidad, la ley establece que ese deportista puede ser prestado a otro club, a cambio de una contraprestación o a título

gratuito. Esta situación se formaliza a través de los llamados convenios deportivos, en los cuales se establece el préstamo

temporal o definitivo de un jugador. (Artículo 34, Ley 181 de 1995)

7

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alternativos de solución de conflictos (MASC) y en especial la posibilidad de que las partes en un contrato establezcan cláusulas compromisorias, por medio de las cuales se comprometen a resolver sus conflictos ante una instancia arbitral, como podríamos considerar que es, en gracia de discusión, la Comisión del Estatuto del Jugador. Digo en gracia de discusión pues no es para nada claro que esa comisión reúna los atributos mínimos de un tribunal de arbitramento pero, como lo mostrare, incluso si fuera un tribunal de arbitramento, no por ello dejarían de violarse los derechos fundamentales laborales y el acceso a la justicia, entre otros.

2.2 El derecho de acceso a la justicia y los MASC

El derecho de acceso a la justicia es un derecho fundamental consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política de 1991, reiterado así por la Corte Constitucional en sentencias T-292 de 1999, T-1171 de 2003, T-084 de 2004 y C-543 de 2011, cuya importancia fundamental radica en el hecho de que cumple una función esencial para garantizar el goce efectivo de los otros derechos fundamentales. Así, el acceso a la justicia es una especie de derecho a tener derechos, por cuanto si alguien es teóricamente titular de un derecho pero carece de una posibilidad de reclamarlo ante una autoridad imparcial e independiente, esto es, ante un juez, entonces en realidad, en la práctica, carece del derecho que le ha sido teóricamente reconocido. Esto demuestra la centralidad e importancia que tiene el acceso a la justicia en una democracia, pues de él depende en cierta medida que los otros derechos de las personas sean garantizados efectivamente.

Así lo ha manifestado la Corte Constitucional al enfatizar que el Estado no solo debe garantizar formalmente el acceso a la justicia sino que debe asegurarlo también materialmente. Esta distinción consiste en que el acceso a la justicia formal es “la facultad del particular de acudir físicamente ante la Rama Judicial de modo que se reciban sus demandas, escritos y alegados y se les dé trámite” (Sentencia T-292 de 1999), mientras que el acceso a la justicia desde un punto de vista material tiene implicaciones más amplias, pues no debe entenderse “en un sentido netamente formal, sino que radica en la posibilidad

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real y verdadera, garantizada por el Estado, de que quien espera la resolución de un proceso, la obtenga oportunamente” (Sentencia T-577 de 1998). Lo anterior nos permite concluir que existen diversas formas de violar este derecho, aspecto sobre el cual la Corte ha establecido que existe una violación de este derecho cuando “la ley, la reglamentación, los jueces o sus decisiones, entre otros casos: i) impidan que se profiera una decisión de fondo ii) cuando establecen trabas irrazonables para acudir a la justicia iii) no observen los términos procesales sin justificación al respecto iv) no existieran instrumentos procesales que le permitan a los afectados acudir al Estado para resolver sus conflictos y, v) autoricen conflictos indefinidos, esto es, cuando no respeten la cosa juzgada ni la definición ultima de un conflicto” (Sentencia T-766 de 2008, Fundamento 29).

Sin embargo, es necesario aclarar que lo anterior no impide que se establezcan ciertos requisitos que un particular deba cumplir para poder acceder a los jueces, pues tales requisitos son formas de racionalizar el servicio público de administración de justicia. Por lo tanto, si esos requisitos son razonables y proporcionados, son entonces compatibles con el derecho de acceso a la justicia. Sobre este aspecto, ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-648 de 2001 que:

“Corresponde a la Corte establecer si dicha limitación es proporcionada. En

relación con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar

sobre este tipo de disposiciones que introducen límites a los derechos

fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no

solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legitima, sino que también

debe establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad”.

Bajo esta línea de pensamiento, la jurisprudencia constitucional ha establecido que son admisibles otros mecanismos para solucionar las controversias entre personas, como lo son el arbitramento, la amigable composición o la conciliación, por solo mencionar algunos de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC). En efecto, los MASC no solo tienen expreso reconocimiento constitucional en el artículo 166 de la Constitución

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Política, que señala que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” sino que además dichos mecanismos deben ser considerados como complementarios de la justicia judicial. Por ello, la Corte Constitucional ha señalado, por ejemplo, que el arbitramento es “un mecanismo alternativo de solución de conflictos autorizado por la Constitución (Art. 116 CP), a través del cual, previa autorización del legislador, las partes pueden investir a los particulares de la función de administrar justicia” (Sentencia C-713 de 2008).

Sin embargo, la Corte Constitucional ha precisado que no cualquier forma de regulación de los MASC es compatible con la Constitución y con el derecho de acceso a la justicia, y por ello ha validado ciertas regulaciones, como la posibilidad de establecer el intento de conciliación como requisito de procedibilidad en materia civil (Sentencia C-1195 de 2001), o la posibilidad de que la ley señale que en las sociedades por acciones simplificadas (SAS) deba acudirse a un arbitramento para solucionar las controversias entre los socios y los administradores siempre y cuando esta regla haya sido establecida en los estatutos de la sociedad (Sentencia C-014 de 2010). La Corte Constitucional considero que en ambos casos esas regulaciones eran proporcionadas y respetaban los principios constitucionales de los MASC. Por otro lado, la misma corte ha concluido que ciertas regulaciones de los MASC son inconstitucionales por desconocer el derecho de acceso a la justicia. Por ejemplo, concluyo que el establecimiento de la tentativa de conciliación como requisito de procedibilidad en materia laboral era inconstitucional (Sentencia C-893 de 2001), entre otras cosas, por cuanto esa exigencia desconocía las especificidades de las relaciones laborales y en especial los desequilibrios de poder entre patronos y los trabajadores. Igualmente, la Corte ha considerado que la imposición del arbitraje obligatorio es inconstitucional, pues viola el principio de voluntariedad que lo rige.

Así, conforme a lo anterior, podemos llegar a las siguientes conclusiones parciales: i) el derecho de acceder a la justicia es fundamental y debe ser garantizado no solo formalmente

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sino también materialmente; ii) es posible establecer requisitos para acceder a la justicia pero estos deben ser razonables y proporcionados para ser compatibles con el derecho de acceso a la justicia; iii) no es incompatible con el derecho de acceso a la justicia que las partes prevean MASC, pero ciertas regulaciones de los MASC son inconstitucionales y violan el derecho de acceso a la justicia.

De lo anterior nos surge la siguiente pregunta: ¿Pueden o no las partes de una relación laboral, como lo es el presente caso de Yhonny Ramirez y Chico F.C, aceptar recurrir a un mecanismo alternativo como el arbitramento para resolver sus disputas? Para responder esta pregunta planteada procederé a examinar las características, posibilidades y límites del arbitramento como forma alternativa de acceder a la justicia en materia laboral.

La Corte Constitucional ha analizado en múltiples oportunidades las características del arbitramento como forma alternativa de resolución de conflictos. En la reciente sentencia C-330 del 2012, señalo que “son inmanentes a la figura del arbitramento, las siguientes características: (i) la voluntariedad; (ii) la temporalidad; (iii) la excepcionalidad; (iv) fungir como un mecanismo alternativo de solución de controversias; y ser (v) una institución de orden procesal”. Para efectos de esta investigación me limitare a examinar la voluntariedad, la temporalidad y su carácter excepcional.

En cuanto a la voluntariedad, el arbitramento requiere que las partes voluntariamente decidan que no van a acudir a la justicia estatal para resolver sus controversias sino que van a hacerlo por la justicia arbitral. Por ejemplo, en la Sentencia C-330 de 2000, la Corte Constitucional reitero que el “arbitramento es voluntario” pues la “decisión de presentar las disputas surgidas en una relación en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes”. Por ello la Corte Constitucional ha reiterado que la “voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptara el tribunal arbitral” (Sentencia C-330 de 2012).

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Un caso particularmente relevante frente a este tema de la voluntariedad y para esta investigación es la Sentencia C-1140 de 2000 que se pronunció sobre los artículos 35,36 y 37 de la Ley 546 de 1999, que regulaban la conformación y el funcionamiento de tribunales de arbitramento pactados en contratos de crédito para construcción o adquisición de vivienda con entidades financieras. En esa sentencia, la Corte Constitucional concluyó que esa regulación era inconstitucional por desconocer la voluntariedad del arbitramento, pues se trata de contratos de adhesión que las partes débiles en el contrato no pueden modificar, y en esa medida implicaban un desconocimiento del acceso a la justicia. Debido a la importancia y similitud que tiene, conviene transcribir in extenso el análisis de la Corte Constitucional8 que dice así:

“Para la Corte es palmaria la inconstitucionalidad de los artículos 35, 36 y 37 de

la Ley 546 de 1999, acusados en este proceso.

El artículo 35 propicia que las entidades financieras que otorguen créditos para la

construcción y adquisición de vivienda, de acuerdo con lo dispuesto en la ley,

pacten con los deudores de dichos créditos cláusula compromisoria o compromiso,

con el objeto de deferir a un tribunal de arbitramento lo relacionado con el

cumplimiento y la ejecución forzada de las obligaciones derivadas de dichos

créditos.

Estima esta Corporación que la implantación de ese sistema destinado a resolver

los conflictos contractuales que se presenten con ocasión del crédito para

adquisición de vivienda, viola el derecho de acceder a la administración de justicia

(artículo 229 de la Constitución Política), el principio de igualdad (artículo 13

8

Nótese que en este caso la ley no obligaba a que las partes pactaran esa cláusula compromisoria sino que la Corte

Constitucional declaró inconstitucional la simple previsión legislativa de que en esos contratos de adhesión existieran esas

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ibídem) y el objetivo constitucional de un orden justo (Preámbulo), además de

frustrar -por contera- el ejercicio del derecho a una vivienda digna (art. 51 C.P.).

En primer lugar, debe resaltarse que en la aludida materia operan los contratos por

adhesión, en los cuales el acreedor impone las condiciones del acuerdo contractual,

mientras que el deudor -parte débil de la relación- limita su papel a la aceptación

de las reglas previamente establecidas por el primero.

Es indiscutible que quien pide el préstamo para la adquisición de vivienda se ve

sometido a las imposiciones contractuales de las entidades financieras. Así las

cosas, la expresa alusión legal a que "solamente por solicitud expresa del deudor

podrá pactarse el procedimiento de arbitramento" resulta ser una inocua garantía

para evitar que éste se vea presionado y obligado a suscribir una cláusula

compromisoria, si se tiene en cuenta la frágil posición que él ocupa en la relación

convencional.

En efecto, muy fácilmente, bajo la modalidad de formatos preimpresos, quien pide

el préstamo se ve abocado a suscribir la cláusula compromisoria por temor a que

no se le otorgue el préstamo, y así la parte más fuerte de la relación contractual

termina imponiendo su exclusiva voluntad, aunque pueda en apariencia presentarse

una realidad distinta.

Y después, en los términos de la normatividad impugnada, la institución financiera

-que en principio sufraga los honorarios de los árbitros- los escoge, o los impone.

De la normatividad demandada no surge directamente la regla aplicable a la forma

en que han de ser escogidos los árbitros, y por tanto ello resultaría de la manera en

que se redacte la cláusula contractual respectiva, la cual, incluida en un contrato

por adhesión, deja de nuevo indefenso, también en ese punto, al usuario.

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Aunque las anteriores afirmaciones serían suficientes para declarar la

inexequibilidad de las normas en referencia, en todo caso es importante anotar que,

en relación con el artículo 36 de la Ley objeto de análisis, también resulta

ostensiblemente inconstitucional que una de las partes tenga la efectiva capacidad

de sustraer de manera absoluta esta clase de procesos del normal conocimiento de

la justicia ordinaria. El artículo 116 de la Constitución, al prever la posibilidad del

arbitramento, lo contempla como extraordinario, puesto que, además de hacerlo

transitorio, exige la "habilitación" por las partes, lo que significa que, por

definición, debe ser convenido, no impuesto. Y, con base en el principio que obliga

al juez -con mayor razón al de constitucionalidad- a velar por la prevalencia del

Derecho sustancial (art. 228 C.P.), esta Corte no puede pasar inadvertida la

circunstancia del desequilibrio efectivo entre los contratantes en los préstamos

hipotecarios, ni la falta de reglas claras en la normatividad objeto de examen, que

permitieran llegar a genuinos y reales acuerdos en un plano de igualdad.

Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los pactos arbitrales

per se, pues tales cláusulas y los tribunales de arbitramento, como mecanismos

alternativos de solución de conflictos, constituyen valioso instrumento para

alcanzar el orden y la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la

indispensable condición de efectividad consistente en que las partes en

controversia tengan plena libertad para decidir acerca de si acuden o no a ese

medio, y nunca porque así lo imponga la parte más fuerte, porque entonces dicha

figura pierde su razón de ser, resulta distorsionada su finalidad, y a la postre se

convierte en motivo adicional de querella social, pues es muy probable que la

parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral -por fuerza de las

aludidas circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad.

En consecuencia, se declarará la inexequibilidad de los artículos 35, 36 y 37

(15)

Este criterio ha sido reiterado en sentencias posteriores, en donde la Corte Constitucional ha invocado ese precedente para reafirmar que en contratos de adhesión, dada su naturaleza, no es posible prever cláusulas compromisorias pues esto implica obstaculizar el acceso a la justicia y desconocer el principio de voluntariedad del arbitramento por las siguientes razones: i) “la parte débil simplemente consiente en las reglas prefijadas” ii) dada la desigualdad de las partes, “y dada la ausencia de reglas claras que permitan llegar a acuerdos reales y genuinos sobre la atribución de competencia a tribunales arbitrales, las normas que propician la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos desconocen el carácter extraordinario que la Constitución asigna al arbitramento, que exige una habilitación libremente acordada por las partes, y no la imposición por una de ellas”, y por ello iii) “los tribunales arbitrales han de ser convenidos libremente por las personas que participan en la relación negocial, y no asignadas por la más fuerte” ( Sentencia C-330 de 2012).

Dejando en pausa el anterior análisis, para retomarlo más adelante, entramos a mirar la segunda característica, el cual establece que el arbitramento debe ser temporal. Lo anterior debido a que está previsto para resolver ciertos conflictos específicos sin que implique un desplazamiento permanente de la justicia judicial del Estado por la justicia arbitral. Por eso la Corte Constitucional ha señalado que “no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores” (Sentencia T-057 de 1995).

Por último, la excepcionalidad del arbitramento hace referencia al hecho de que esta figura no puede desplazar en forma general a la justicia ordinaria y que no todos los asuntos pueden ser sometidos a arbitramento, pues “existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas” (Sentencia C-060 de 2001). Por ejemplo, en la Sentencia C-242 de 1997 la Corte Constitucional señalo que no pueden someterse a decisión arbitral los temas relacionados con el estado civil de las personas e igualmente la misma corte ha manifestado que no puede someterse a arbitramento el control de legalidad de los actos administrativos

(16)

(Sentencia C-1436 de 2000). Podemos ver entonces que existen aspectos que se escapan materialmente de la competencia de los tribunales de arbitramento, y es aquí donde quiero mencionar uno que es de vital importancia para la presente investigación, el cual es la imposibilidad de someter a justicia arbitral “el conjunto de derechos mínimos de los trabajadores puesto que tales derechos tienen reserva judicial por su carácter irrenunciable” (Sentencia C-060 de 2001).

Con lo anterior, podemos entonces concluir que la previsión de una cláusula compromisoria es posible siempre y cuando: i) sea realmente voluntaria, lo que implica que no cabe en contratos de adhesión, pues en este caso implica la imposición de una parte fuerte sobre la más débil, lo cual desconoce el principio de voluntariedad del arbitramento y viola el derecho de acceso a la justicia; ii) el arbitramento no puede implicar una sustitución permanente de la justicia ordinaria pues esto implicaría desconocer el carácter temporal que debe tener el arbitramento; y iii) la justicia arbitral no puede conocer de ciertas materias, que están reservadas constitucionalmente a los jueces, entre las cuales se encuentran las controversias relativas a los derechos mínimos de los trabajadores.

Con lo anterior en mente, y para responder la pregunta planteada anteriormente, es necesario entender que la Comisión del Estatuto del Jugador de la Dimayor y la Comisión del Estatuto del Jugador de la Federación son una suerte de instancias arbitrales para resolver las controversias que surjan entre los mismos clubes y entre los jugadores y los clubes, ejerciendo así estos como tribunales de arbitramento. Con esto claro, y para dar respuesta a la pregunta, considero que estos tribunales de arbitramento están obrando y actuando bajo unas previsiones que son inconstitucionales y violan los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al trabajo de los jugadores de fútbol. En específico, esta violación e inconstitucionalidad se ven reflejados en el artículo 12 del Código Disciplinario de la Federación Colombiana de Futbol según el cual los jugadores no pueden “recurrir a la jurisdicción ordinaria” ya que “están en la obligación de someter sus diferencias a la decisión de los órganos jurisdiccionales deportivos”.

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Esta conclusión encuentra su sustento en dos razones principales. La primera radica en que estas Comisiones se proclaman, por medio de reglamentaciones privadas como lo es el Estatuto del Jugador de la Dimayor, competentes para conocer y decidir sobre “Disputas relacionadas con el contrato de trabajo entre Colfutbol, una liga o un club y un miembro” (Artículo 37, numeral 4 del Estatuto del Jugador de la Dimayor). Al autoproclamarse competentes para conocer este aspecto, están entrando a conocer y decidir sobre aspectos laborales, los cuales, como ya mencione anteriormente, cuentan con una reserva constitucional que establece que tales aspectos deben ser conocidos y resueltos solo por jueces especiales de este tema, lo que constituye así entonces una violación al debido proceso y una violación a los derechos laborales de los jugadores. La segunda razón radica en el hecho de que ese Código Disciplinario de la Federación Colombiana de Futbol es una suerte de contrato de adhesión impuesto a los jugadores ya que ninguna persona podrá ser jugador profesional de futbol en Colombia si no acepta ese código disciplinario. Además, ningún jugador individual tiene la posibilidad de modificar las cláusulas de ese código ya que si intenta hacerlo simplemente no podrá jugar fútbol. Se ve entonces que en ese contrato de adhesión las partes fuertes son los clubes profesionales y sus asociaciones (la Dimayor y la Federación), puesto que son ellos los que establecen las reglas. A su vez, estas reglas deberían limitarse únicamente a lo disciplinario pero esto no ocurre ya que imponen una cláusula compromisoria a los jugadores profesionales, como lo es la obligación de someter sus diferencias a los órganos jurisdiccionales deportivos. Es claro entonces que los jugadores no aceptan voluntariamente estos códigos disciplinarios, lo que se transforma en una violación al principio de voluntariedad del arbitramento, pues estamos frente a un contrato de adhesión, en el cual ese tipo de cláusulas compromisorias es inconstitucional, como bien lo ha señalado la Corte Constitucional en la mencionada jurisprudencia.

Para reforzar esta conclusión, procederé a hacer el siguiente ejercicio de transcribir las consideraciones de la Corte Constitucional de la Sentencia C-1140 DE 2000 (sobre la inconstitucionalidad de la previsión de tribunales de arbitramento en los contratos de adquisición de vivienda) pero reemplazando ciertas expresiones como “entidad financiera”

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por “club profesional” y “deudor” por “futbolista”, entre otras. El texto quedaría entonces así:

En primer lugar, debe resaltarse que en la aludida materia operan los contratos

por adhesión, en los cuales el acreedor (léase el club profesional) impone las

condiciones del acuerdo contractual, mientras que el deudor (léase el futbolista)

-parte débil de la relación- limita su papel a la aceptación de las reglas previamente

establecidas por el primero.

Es indiscutible que quien pide el préstamo para la adquisición de vivienda (léase el

futbolista) se ve sometido a las imposiciones contractuales de las entidades

financieras (léase el club profesional). Así las cosas, la expresa alusión legal a que

"solamente por solicitud expresa del deudor (léase el futbolista) podrá pactarse el

procedimiento de arbitramento" resulta ser una inocua garantía para evitar que

éste se vea presionado y obligado a suscribir una cláusula compromisoria, si se

tiene en cuenta la frágil posición que él ocupa en la relación convencional.

En efecto, muy fácilmente, bajo la modalidad de formatos preimpresos, quien pide

el préstamo (léase el futbolista) se ve abocado a suscribir la cláusula

compromisoria por temor a que no se le otorgue el préstamo (léase el contrato de

fútbol), y así la parte más fuerte de la relación contractual termina imponiendo su

exclusiva voluntad, aunque pueda en apariencia presentarse una realidad distinta.

Y después, en los términos de la normatividad impugnada, la institución financiera

(léase el club profesional) -que en principio sufraga los honorarios de los árbitros-

los escoge, o los impone.

De la normatividad demandada no surge directamente la regla aplicable a la forma

en que han de ser escogidos los árbitros, y por tanto ello resultaría de la manera en

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por adhesión, deja de nuevo indefenso, también en ese punto, al usuario (léase el

futbolista).

Aunque las anteriores afirmaciones serían suficientes para declarar la

inexequibilidad de las normas en referencia, en todo caso es importante anotar que,

en relación con el artículo 36 de la Ley objeto de análisis (léase el artículo 12 del

Código Disciplinario de la Federación Colombiana de Fútbol) también resulta

ostensiblemente inconstitucional que una de las partes tenga la efectiva capacidad

de sustraer de manera absoluta esta clase de procesos del normal conocimiento de

la justicia ordinaria. El artículo 116 de la Constitución, al prever la posibilidad del

arbitramento, lo contempla como extraordinario, puesto que, además de hacerlo

transitorio, exige la "habilitación" por las partes, lo que significa que, por

definición, debe ser convenido, no impuesto. Y, con base en el principio que obliga

al juez -con mayor razón al de constitucionalidad- a velar por la prevalencia del

Derecho sustancial (art. 228 C.P.), esta Corte no puede pasar inadvertida la

circunstancia del desequilibrio efectivo entre los contratantes (léase los futbolistas)

en los préstamos hipotecarios (léase contratos laborales), ni la falta de reglas

claras en la normatividad objeto de examen, que permitieran llegar a genuinos y

reales acuerdos en un plano de igualdad.

Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los pactos arbitrales

per se, pues tales cláusulas y los tribunales de arbitramento, como mecanismos

alternativos de solución de conflictos, constituyen valioso instrumento para

alcanzar el orden y la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la

indispensable condición de efectividad consistente en que las partes en

controversia tengan plena libertad para decidir acerca de si acuden o no a ese

medio, y nunca porque así lo imponga la parte más fuerte, porque entonces dicha

figura pierde su razón de ser, resulta distorsionada su finalidad, y a la postre se

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parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral -por fuerza de las

aludidas circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad.

El anterior ejercicio nos demuestra que el hecho de que se le prohíba a un jugar de fútbol acudir a la justicia ordinaria, por vía de un reglamento disciplinario, el cual es impuesto como contrato de adhesión incorporado al contrato de trabajo de los jugadores, es claramente inconstitucional por violar el principio de voluntariedad del arbitramento y el derecho fundamental de acceso a la justicia. Incluso si el jugador hubiera consentido expresamente que las controversias derivadas no serían tramitadas ante la justicia ordinaria, esa cláusula seria nula por referirse a los derechos mínimos de los trabajadores, que es un tema que, como se explicó anteriormente, queda constitucionalmente excluido de la justicia arbitral puesta está reservado a los jueces. Así las cosas, esta cláusula es abiertamente inconstitucional y por esta vía viola igualmente el derecho al trabajo de los futbolistas pues les impide reclamar ante los jueces la garantía de sus derechos laborales, quedando sometidos a una instancia de resolución de conflictos que es controlada totalmente por los clubes profesionales y los directivos del deporte.

Con el anterior análisis finalizado, procederé ahora a analizar el proyecto de ley 124/2013C impulsado por el Ministro de Trabajo, Rafael Pardo, por medio del cual se buscaba se buscaba regular las relaciones laborales de los futbolistas profesionales para dar solución a la problemática planteada.

3. PROYECTO DE LEY 124/2013C PRESENTADO POR RAFAEL PARDO

La FIFA establece en el artículo 1, numeral 13 de su Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores que “cada asociación deberá establecer en su reglamento los medios apropiados para proteger la estabilidad contractual, con el debido respecto a la Legislación Nacional obligatoria (laboral) y a los convenios colectivos”. De esta misma forma, la Corte Constitucional en sentencia C-320 de 1997 ha argumentado que:

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“es indudable que muchos de los anteriores problemas derivan de la ausencia de

una regulación legal suficiente y acorde con la Constitución del complejo tema del deporte

profesional, sector económico que tiene rasgos muy característicos. Así, se trata de un

mercado muy especializado, en donde existen grandes diferencias de talento entre los

jugadores, las cuales tienen notables consecuencias sobre los resultados de las

confrontaciones. Además, es muy usual que los partidos se desarrollen en días y horas que

son festivos para el resto de los trabajadores, precisamente para permitir que el público

pueda asistir a los espectáculos. Finalmente, las carreras de los deportistas son en general

de corta duración, pues no se prolongan más allá de unos pocos años. Estas

peculiaridades, y otras más, no sólo justifican sino que hacen deseable que, obviamente

dentro del respeto de los principios constitucionales en materia laboral (CP arts. 25 y 53),

el Legislador prevea una regulación específica que tome en consideración el carácter

especial de este sector económico y de la relación laboral del deportista profesional”

(Sentencia C-320 de 1997).

Podemos ver entonces que el tema requiere de una regulación específica, única y especial y que además tal regulación debe contener el desarrollo de los principios de estabilidad contractual para Colombia, respetando la Constitución Política y nuestra normativa laboral.

Con lo anterior en mente, procederé a demostrar como el Proyecto de Ley del señor Rafael Pardo no cumple con los anteriores requisitos. Para hacer esto, demostrare como varios de los artículos del mencionado proyecto no solo violan los derechos fundamentales de los trabajadores (jugadores) sino que además el proyecto en su totalidad no soluciona la problemática que surge como consecuencia de la intromisión de la regulación deportiva en el ámbito laboral.

Dentro de la exposición de motivos del proyecto se incluye como una de las justificaciones de esta iniciativa gubernamental la de desarrollar los principios de estabilidad contractual de la FIFA que se incluyen en el estatuto y la transferencia de jugadores. Sin embargo, el proyecto no incluye desarrollo alguno de los artículos 13 al 16 y el 18 del Reglamento

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sobre el Estatuto y Transferencia de jugadores de la FIFA (cumplimiento de contratos, rescisión de contratos por justa causa, rescisión de contratos por causa deportiva justificada, restricción de rescisión de contratos durante la temporada, disposiciones especiales relacionadas con los contratos entre jugadores profesionales y clubes) y solamente desarrolla el artículo 17 de este reglamento que establece las “consecuencias de la ruptura de contratos sin causa justificada” e incluye la posibilidad de que le sean impuestas sanciones económicas y deportivas a los jugadores y clubes.

Desarrolla este artículo 17 del reglamento de la FIFA por medio del artículo 14 del proyecto de ley, el cual establece lo siguiente: “Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa: En los contratos de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios que, comprenderá para la parte responsable, el pago del valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato. Las partes podrán pactar en el contrato la cuantía de la indemnización derivada de la terminación del contrato sin justa causa, sin exceder la cuantía mencionada en el presente artículo”. Esta propuesta de que le sean impuestas sanciones económicas y deportivas a los jugadores como consecuencia de la ruptura del contrato sin causa justificada, va en contra de la constitución y por lo tanto es inconstitucional, tal y como lo demostrare a continuación.

La legislación nacional ha sido contundente en rechazar la imposición de sanciones económicas o indemnización de perjuicios a los trabajadores que den por terminado los contratos de trabajo, aun sin justa causa, argumentando que tal situación viola el derecho fundamental al trabajo contenido en la Constitución Nacional y viola el principio de estabilidad en el empleo. Esta posición se ve reflejada con la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, por medio del cual en su artículo 28 modifica el artículo 68 del Código Sustantivo de Trabajo, eliminando así la obligación de indemnización a cargo de cualquier trabajador Colombiano por terminar un vínculo laboral. Con esto en mente, vemos que el artículo en mención no solo va en contra de lo establecido por la Ley 789 de 2002, el cual es un derecho mínimo adquirido, sino que además trata de equiparar una indemnización a

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cargo del empleador y del trabajador (parte más débil). La anterior equiparación llevaría a que el trabajador se convierta en un cierto tipo de esclavo, porque no teniendo las mismas condiciones económicas que el empleador, se ve obligado a permanecer en un contrato de trabajo así no lo quiera, viendo comprometida su libertad por una condición económica que le impide cambiar de trabajo. Por lo tanto, es claro que este artículo no solo va en contra del artículo 68 del Código Sustantivo de Trabajo, sino que también transgrede el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia junto con los artículos 11 y 13 de CST, en la medida en que afecta los derechos y garantías mínimas consagradas a favor de los trabajadores colombianos, tratando a los futbolistas como si estos no fueran trabajadores.

Por otro lado, esté artículo tendría otras implicaciones serias que afectan de manera negativa al jugador, las cuales abordare usando como ejemplo el caso internacional de Francelino da Silva Matuzalem. Francelino era jugador del equipo de fútbol Ucraniano FC Shakhtar Donestk y decide dar por terminado su contrato laboral sin justa causa y sin darle previa notificación al equipo. Posteriormente decide celebrar un nuevo contrato con el Real Zaragoza SAD, equipo español. A raíz de esto, el FC Shakhtar Donetsk decide acudir a la Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA, la cual sanciono tanto al jugador como al Real Zaragoza SAD con una multa de 11,858,934 euros con un interés del 5% el 19 de mayo del 2009. El 14 de julio de 2010, el Secretario Adjunto del Comité Disciplinario de la FIFA informo al jugador y al Real Zaragoza SAD que: 1. Que debido al no cumplimiento del fallo del 19 de mayo del 2009, las medidas disciplinarias correspondientes fueron impuestas y 2. Que las sanciones correspondientes de acuerdo con el artículo 64 del Código Disciplinario de la FIFA (edición 2009) fueron impuestas. En virtud de lo anterior, se le ordena al jugador a pagar una multa junto con el club dentro de un tiempo límite de 90 días, y además una prohibición al jugador de realizar cualquier actividad relacionada con el fútbol, prohibición la cual hace efectiva o no su antiguo empleador, ósea el FC Shakhtar Donetsk, dependiendo si el jugador hace el correspondiente pago o no.

En virtud de la anterior situación, el jugador decide acudir a la Ley Civil Suiza (lugar donde queda la sede de la FIFA) apelando tales sanciones y argumentó que de proceder las

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sanciones impuestas, seria sujeto a una prohibición de trabajar como jugador de fútbol a nivel mundial y que tal sanción se le aplicaría de manera permanente ya que él no está en condiciones de pagar la suma impuesta. Así mismo, ve una grave violación de la libertad de profesión garantizada por la Constitución Federal Suiza (BV) y a nivel mundial por medio de tratados internacionales, así como una excesiva limitación de la libertad personal. Frente a este último aspecto, vale la pena resaltar que en la mayoría de los países, como sucede en Suiza y Colombia, la personalidad, como un valor legal fundamental del ser humano, requiere protección legal y es por esto que en la mayoría de los países está protegido constitucionalmente a través de la garantía del derecho a la libertad personal, lo que abarca todas las libertades que constituyen las manifestaciones elementales del desarrollo de la personalidad, además del derecho a la integridad física y psíquica o la libertad de movimiento (BV, artículo 10 y Constitución Política de 1991 de Colombia, artículo 16 ). Además, argumenta el jugador, el libre desarrollo de la personalidad también está garantizado por el derecho constitucional a la libertad económica, el cual particularmente, contiene el derecho a elegir libremente una profesión, de acceder y ejercer una actividad ocupacional libremente (BV, artículo 27 y Constitución Política de 1991 de Colombia, artículo 26).

Además, el libre desarrollo de la personalidad, no solo está protegida exclusivamente contra una violación hecha por el estado sino, también por personas privadas (BV, artículo 27 y Constitución Política de 1991 de Colombia, artículo 16). Generalmente se reconoce en él, que una persona legalmente no puede comprometerse a renunciar por completo a su libertad y que existen límites a la restricción de la propia libertad, por lo que una limitación contractual de la libertad económica se considera excesiva.

Considera así el Tribunal Federal Suizo que las medidas y sanciones tomadas por federaciones deportivas, gobernadas por la ley Suiza (como lo es el caso de la FIFA), que gravemente lastimen el desarrollo de los individuos que practican el deporte como un profesión y las cuales no aseguren un curso correcto de los juegos pero que en realidad usurpen los intereses legales de la persona en cuestión, esta sujetas al control judicial de

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acuerdo con la jurisprudencia (Sentencia del 7 de Noviembre de 2011, 4A_246, Tribunal Federal Suizo).

Lo anterior es aplicable en particular cuando las sanciones impuestas por una federación impactan gravemente el derecho personal de desarrollo económico. Considera este tribunal que la prohibición de continuar realizando actividades económicas y de otro tipo, le privaría al jugador la posibilidad de obtener ingresos económicos por medio de su actividad tradicional que le permitan pagar su deuda. Así, considera que la amenaza de una prohibición ocupacional ilimitada basada en el Artículo 64 (4) del Código Disciplinario de la FIFA, constituye una intromisión evidente agravada de los derechos de privacidad del jugador y no tiene en cuenta los límites de compromisos jurídicos fundamentales consagrados en el Articulo 27 (2) de Código Civil Suizo. Por lo tanto, encuentra el tribunal que si el pago no se realizara, la sentencia llevaría al demandante no solo a ser sometido a la arbitrariedad de su previo empleador, sino también a la invasión de su libertad económica de tal modo que los cimientos de su libertad económica estarían en peligro sin ninguna justificación.

Tomando la argumentación hecha por el Tribunal Federal Suizo, la cual es totalmente compatible para la presente situación con la legislación nacional Colombiana, es claro que el proyecto de ley al tratar de introducir la posibilidad de que se puedan imponer sanciones económicas y deportivas a los jugadores estaría no solo violando los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16, CP) y al trabajo (artículo 25, CP) sino que además le estaría poniendo en una situación sin salida, pues como bien lo argumento el Tribunal Federal Suizo, el jugador no tendría de donde sacar la plata para pagar la sanción dado a que se le está privando de ejercer su profesión.

Aclarado lo anterior, por otro lado considero que el proyecto de ley no resuelve la problemática de la coexistencia de los convenios deportivos con los contratos de trabajo entre los clubes y los jugadores.

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Como ya se estableció, las relaciones entre los jugadores y los clubes en el marco de la legislación vigente recaen sobre dos ámbitos jurídicos diferentes: el primero es la relación que tiene que ver con aspectos deportivos, incluidos los disciplinarios, los cuales intenta regular el proyecto de ley en su artículo 15. El otro aspecto, y el más importante, el cual constituye el objeto que justifica esta iniciativa, es el laboral tendiendo como eje el contrato de trabajo. Por lo tanto, como bien lo considero la Corte Constitucional en la jurisprudencia mencionada, es necesario crear una regulación especial que logre unificar de manera armoniosa estos dos ámbitos, con el fin de proteger al jugador. Este aspecto no lo logra cumplir el proyecto de ley ya que este sigue permitiendo la coexistencia de dos instrumentos que regulan las relaciones contractuales entre clubes y jugadores (contrato de trabajo y convenio deportivo). Si se permite esto, todo esfuerzo por regular estas relaciones será en vano, porque como en el caso de Ramírez, mediante los convenios deportivos se podrá limitar el derecho al trabajo de los jugadores colombianos lo que constituye una clara violación de las normas laborales y constitucionales.

El proyecto pretende por medio de la cesión temporal (artículo 10) o transferencia definitiva (artículo 11) resolver esta dicotomía, pero esto no se logra. En primer término, porque en el proyecto no se deroga o prohíbe que entre clubes y jugadores se continúen celebrando convenios deportivos en los que se pueden fijar sumas de dinero para cancelar el préstamo o venta de los derechos deportivos, acuerdos que además de posibilitar la elusión de los empleadores con relación a los pagos que recibe el futbolista como contraprestación directa por la actividad que desarrolla, mantiene que en el evento que surja una controversia esta deba ser resuelta por medio de los tribunales privados que la Federación ha constituido para este efecto, aspecto el cual, como fue analizado anteriormente, es inconstitucional.

Se debe buscar una ley que defina de una vez por todas como se hizo en España, en Brasil y en la reglamentación de la FIFA, si los jugadores de futbol son deportistas y se regulan por normas deportivas o si son trabajadores y se regulan en su totalidad por la normativa laboral y de manera especial por una ley que “regula la relación laboral de los futbolistas

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profesionales”, aspecto que no se cumple con el proyecto. Si se logra hacer esto, se puede definir de una vez si las relaciones contractuales entre jugadores y clubes quedan integralmente reguladas en un solo instrumento jurídico como lo es el contrato de trabajo, lo que implicaría que los conflictos que surjan de su cumplimiento serán dirimidos por la jurisdicción ordinaria laboral, o si por el contrario estas relaciones deben regirse por la normatividad deportiva, lo que implicaría que los conflictos que surjan de su cumplimiento sean resueltos por una cámara de Resolución de Disputas, siempre y cuando este se pacte colectivamente.

Otra crítica a este proyecto de ley es que en su artículo 99, que trata sobre la jornada laboral, no se consideran los tiempos de concentración previos a los partidos y de desplazamiento hasta el lugar donde se llevan a cabo los partidos como parte de la jornada máxima laboral, dejando en grave riesgo que en el evento que se presente un accidente durante estos desplazamientos y concentraciones que realizan los futbolistas para el cumplimiento de su actividad, en vehículos que proporciona el empleador, no sean considerados como accidentes de trabajo. Sobre este tema, la jurisprudencia (Sentencia C-453 de 2002) ha establecido que cuando un trabajador se desplaza al sitio de trabajo o al lugar que ordena su empleador en un vehículo que proporciona o paga el empleador, el trabajador está subordinado y el tiempo de su desplazamiento hace parte de su jornada de trabajo. Sin embargo, tal y como quedo redactado este artículo, se está vulnerando a los futbolistas derechos reconocidos a otros trabajadores en la jurisprudencia constitucional (cosa juzgada constitucional) especialmente a lo previsto en la Sentencia C-453 de 2002. Cabe anotar que

9

“Artículo 9°. Jornada laboral y descansos. La jornada del futbolista profesional comprenderá toda prestación efectiva de

sus servicios en partidos de competencia, de acuerdo con el calendario deportivo y el tiempo en que esté bajo las órdenes

directas del club empleador, a efectos de entrenamiento o preparación física y técnica para la misma.

La duración de la jornada será la fijada en el contrato individual, convención o pacto colectivo, respetando en todo caso

los límites máximos fijados en la legislación laboral.

Los tiempos de concentración previos a los partidos de competencia o actuaciones deportivas y de desplazamiento hasta el

lugar de celebración de las concentraciones, no se computan en la jornada máxima laboral. En todo caso, se garantizará el

descanso necesario para los futbolistas profesionales. Sin perjuicio de lo anterior, los futbolistas profesionales tendrán

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la mayoría de los clubes de segunda división se desplazan únicamente por vía terrestre y que durante los mismos están presentes todos los supuestos que constituyen una relación laboral.

Finalmente, el proyecto no desarrolla unos principios que la FIFA establece en su reglamento que en mi juicio son fundamentales para proteger al jugador, como lo son:

1. Que no se admita como causal de terminación de un contrato el bajo rendimiento del futbolista.

2. Que la validez de un contrato no esté sujeta a los resultados de exámenes médicos o de un permiso de trabajo.

3. Que la validez de un contrato no se supedite a la expedición de un certificado de transferencia nacional o internacional.

4. Que anualmente el club debe realizar un examen médico de ingreso y al inicio de cada temporada, el cual deberá ser realizado por médicos especializados en medicina deportiva. El examen deberá incluir una revisión por sistemas cardiovascular, respiratorio, osteomuscular, gastrointestinal, neurológico, ojos y oral. Así mismo, el Club es responsable por el seguimiento médico del jugador para lo cual deberá adoptar las medidas medicas necesarias en el desarrollo de sus programas de entrenamiento y competencias.

4. CONCLUSIONES:

Como se puede apreciar, es claro que la situación del jugador de fútbol profesional colombiano es muy delicada. Las particularidades propias de este oficio han llevado a que la Corte Constitucional y otros actores hayan exigido que se cree una regulación especial que abarque y regule en su totalidad todos los ámbitos concordantes con este, con el fin de proteger al jugador y lograr una estabilidad y armonía que ahorita no existe. Para lograr lo anterior, como lo argumente anteriormente, es necesario crear una regulación especial en la cual, o se dé unión al ámbito deportivo y al ámbito laboral de manera armoniosa que se complementen y no interfieran el uno con el otro, o por el contrario que se determine de

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una vez por todas si los jugadores se rigen por la normatividad laboral o por la deportiva. Para lograr lo anterior, lo primero que debe definir la legislación nacional es si el jugador de fútbol es un deportista, un trabajador o ambos. En mi opinión personal, y como lo argumente y demostré durante todo esta investigación, el jugador de fútbol es tanto un deportista como un trabajador, y es precisamente por esta particularidad que existe la necesidad urgente de crear una normatividad especial para este grupo poblacional la cual unifique tanto lo deportivo como lo laboral, pues como se está regulando esta profesión hoy en día, se está afectando y violando los derechos fundamentales de los futbolistas.

Además, existe la necesidad urgente de solucionar una situación claramente preocupante, la cual es la violación inminente que sufren los jugadores de su derecho al debido proceso. El derecho fundamental al debido proceso se encuentra en el artículo 29 de la Constitución así: “Artículo 29. El debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (subrayado fuera de texto). Como puede apreciarse, el debido proceso comprende que quienes resuelvan los conflictos en principio son los jueces o tribunales competentes. Sobre este punto, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: “así pues, la vigencia de un Estado Social de Derecho impone la facultad jurisdiccional de tomar decisiones obligatorias, las cuales, para que sean aceptadas, deben adoptarse con fundamento en reglas que determinan cuales autoridades están autorizadas para tomar las decisiones obligatorias y cuáles son los procedimientos para obtener una decisión judicial. (…) Pues bien, del derecho a la defensa se desprende entre otros los principios del juez natural imparcial” (Sentencia T-416 de 1998)(Subrayado fuera de texto).

Como puede verse, el debido proceso comprende el ser juzgado por un juez natural imparcial. En ese sentido, esta norma comprende implícitamente que en principio la función jurisdiccional esta en cabeza de los jueces así: “ la exigencia de un juez competente, independiente e imparcial remite necesariamente a la noción de “juez natural” que tiene en el ordenamiento jurídico colombiano un significado preciso, esto es, aquel a

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quien la constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto” (Sentencia T-416 de 1998) (Subrayado fuera de texto). Este principio constituye elemento medular del debido proceso, en la medida en que desarrolla y estructura el postulado constitucional establecido en el artículo 29 superior.

Vemos entonces que el debido proceso contiene la garantía de un juez competente, independiente e imparcial. Así, no cualquier persona puede apropiarse de la facultad de proferir decisiones de obligatorio cumplimiento. Para la presente investigación, es claro entonces que se intenta someter a un trabajador (futbolista profesional) a una jurisdicción de tribunales privados, que no tiene facultades para conocer, juzgar y mucho menos condenar a pagar, o a imponer sanciones para poder trabajar, que surgen del supuesto incumplimiento de un contrato privado.

Al respecto, el artículo 116 constitucional determina lo siguiente:

“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el

Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales

y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El

Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley

podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas

autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la

instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos

transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en

las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes

para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”

En el presente caso, las Comisiones del Estatuto del Jugador se están declarando competentes para resolver un conflicto, arrogándose la posibilidad de tomar decisiones de carácter de cosa juzgada como si fueran jueces. En las decisiones de las Comisiones mencionadas, jamás sustentan su competencia en las normas de carácter constitucional,

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desconociendo el carácter de norma de normas de la Constitución Política. Se arrogan facultades y jurisdicción sobre materias que solamente le corresponde conocer y decidir a los jueces de la Republica de Colombia, como lo es el ámbito laboral.

Lo anterior ocurre debido a que consideran los miembros de estas comisiones que el acuerdo de voluntades, ósea el acto de inscripción del jugador mediante el cual se compromete el jugador a cumplir los reglamentos que fijan unilateralmente los miembros de la Dimayor y la FCF, les otorga la competencia necesaria. Sin embargo, considero que las comisiones no pueden ser jueces y ni siquiera árbitros por cuatro razones: 1. Los jugadores no pueden negociar o expresar su voluntad en el acto de inscripción. Si bien asumen cumplir los compromisos profesionales y adquieren unas obligaciones, estos no pueden desconocer la Constitución. En ese sentido, si no hay una declaración expresa, libre y voluntaria para permitir que un tercero resuelva un conflicto, no hay lugar a la constitución del arbitramento. Esta libertad y voluntariedad, como ya fue analizada anteriormente, no está presente cuando los jugadores firman los contratos que son creados unilateralmente por la Dimayor y la FCF en la cual incluyen una cláusula compromisoria; 2. El acto de inscripción está previsto como un “acto administrativo por medio del cual un deportista se vincula formalmente al futbol profesional o aficionado” (Artículo 5, Estatuto del Jugador de la FCF). Esto permite apreciar la imposibilidad de negociar el acuerdo, en la medida en que un acto administrativo es por antonomasia una declaración de la voluntad unilateral. Lo anterior además contiene un agravante mayor: si no se registra a una persona natural como jugador profesional, ésta no podrá ejercer su profesión; 3. Los jugadores de futbol (trabajadores) no participan en el nombramiento de los miembros de las Comisiones que van a resolver los conflictos que los afectan, con lo que los jueces no resultan imparciales (son nombrados por la Dimayor y la Federación, es decir, por los empleadores) y 4. La Dimayor y la Federación (desconociendo la Constitución) fundamentan su competencia en los reglamentos de la FIFA, que también son privados y desconocen la legislación nacional. Lo anterior debido a que, si bien el Código de Procedimiento del Trabajo establece en su artículo 130 que “ Los patronos y los trabajadores podrán estipular que las controversias que surjan entre ellos por razón de sus relaciones de trabajo sean

Referencias

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