Límites y paradojas del derecho de alimentos

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LÍMITES Y PARADOJAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

Presentado por: Francisco Canossa Chaves

Director de tesis: Lilia Zabala Ospina

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Introducción

El sistema jurídico colombiano ha establecido por vía legal un régimen general de alimentos, dándole una especial protección a los niños, niñas y adolescentes mediante disposiciones normativas y con la supra norma. Dicha protección se ha establecido en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado. En el caso particular de la protección de los alimentos, tratándose de menores, la Constitución Política de Colombia la ha garantizado como un derecho fundamental, siendo desarrollada legislativamente mediante el régimen de alimentos establecido en el Código Civil y la adopción de normas especiales, en particular las dispuestas en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Es ahí donde el operador jurídico cuenta con medidas encaminadas a la protección del derecho de alimentos en cabeza de los menores, imponiendo dicha obligación a una persona, dentro de una multiplicidad de opciones, la cual es determinada observando el orden de prevalencia establecido en el régimen de alimentos. Presupuesto en el que se encuentra que las personas que ostentan la categoría de abuelos por vínculos naturales o jurídicos, pueden verse avocadas a cumplir con dicha obligación. Escenario en el que el juez no debe aplicar silogísticamente la norma sino que debe ser interpretada a la luz del caso especifico y de los principios constitucionales, en cuanto que en casos como el descrito encontramos la posible colisión entre la protección especial del menor y del adulto mayor, así como que mientras se garantiza el derecho a los alimentos a favor del alimentario, se puede afectar el derecho fundamental al mínimo vital del adulto mayor.

Es en ese escenario que el presente escrito pretende dar cuenta de una interpretación sistemática del régimen de alimentos, a la luz los sujetos encargados de su protección al tratarse de casos en el que el alimentario es un menor, así como del alcance del derecho y la obligación de alimentos frente a sujetos de especial protección, lo que implica el estudio de derechos como el mínimo vital. El estudio anterior, permite presentar el estado normativo en la materia de manera coherente con los principios constitucionales y busca dar una respuesta frente a la problemática de imponer la obligación a sujetos de especial protección, con cuya medida se afecten sus derechos. Con tal objetivo de presente, se desarrollara: i. La familia y el Estado como instituciones de protección y su obligación de dar alimentos; ii. La

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obligación de dar alimentos; iii. La protección especial de las niñas y niños y el deber de dar alimentos; iv. El adulto mayor como sujeto de especial protección constitucional y la garantía de su mínimo vital; v. El deber del Estado de dar alimentos; y finalmente, vi. La imposición del deber de dar alimentos a favor de los niños y niñas en cabeza de un adulto mayor como una restricción inconstitucional frente a los derechos del alimentante.

La familia y el Estado como instituciones de protección y su obligación de dar alimentos.

En Colombia, “[el] derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria se radica por la ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia. Así, la obligación alimentaria se establece sobre tres condiciones fundamentales: i) la necesidad del beneficiario; ii) la capacidad del obligado para brindar la asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia y, iii) el especial deber de solidaridad que existe entre uno y otro en atención a sus circunstancias recíprocas.” (Corte constitucional. 2009).

Por ende, en lo que respecta a las normas especificas en materia de criminalización de la inasistencia alimentaria señala Moya que, su fundamento responde a: “por una parte, el discurso revela una pretensión (…) salvar un modelo familiar cuya crisis era ya irreversible”, así mismo, a través de las “formulas jurídicas que emplearon fijaron limites de extencionalidad, lo que desmiente que haya querido reconstruirse el modelo de familia aniquilado, pues tomaron como base normativa el texto de Ulpiano reproducido en lo esencial en el Código Civil” (Moya. 2007. P. 75). El efecto de lo anterior sería una pretensión de excluir al Estado de su responsabilidad con respecto a la asistencia

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alimentaria frente a quienes lo requieran bajo la motivación de la norma en la seguridad social. Sin embargo, dentro del andamiaje institucional y dogmatico del actual sistema jurídico colombiano, se ha partido de la noción de que dicha responsabilidad se encuentra inicialmente en cabeza de la familia y de manera subsidiaria debe ser asumida por el Estado.

La contextualización, historia y motivación de las normas que han dado lugar a la institución de la inasistencia alimentaria nos permite entender la intencionalidad y funcionamiento de la norma, así como la manera en que opera la familia y el Estado como sujetos que garantizan los alimentos. Por ello, es pertinente iniciar el análisis del caso objeto de estudio determinando algunos de los principales aspectos que han dado lugar a dicha institución, abordando desde su origen hasta el derecho colombiano actual. Al respecto, el registro histórico más antiguo con que contamos de una regulación jurídica completa del derecho de alimentos se encuentra en un texto del Digesto, atribuido a Ulpiano (Alburquerque. 2010), se atribuye del surgimiento de tal obligación a la aequitas y la caridad de la sangre; debe precisarse que, “el derecho de alimentos surge cuando la familia fuertemente cohesionada fue desplazada por otra que extraña los lazos de unidad sólida que tiende a la dispersión y, más que ello, a la desaparición” (Moya. 2007. P. 49) (Véase también: Alburquerque. 2010); es así que, el derecho de alimentos surge como “una necesidad política concreta de procurar mantener el estatus que antes estaba asegurado por la consistencia y solidez de la organización familiar de raigambre gentilicia, ancestral, patriarcal, cerrada y autosuficiente” (Moya. 2007. P. 50) (frente al papel de la familia en la construcción del Estado véase: Coulanges. 1864).

Ahora bien, en lo que corresponde al concepto de familia y el régimen de alimentos en Colombia, debe anotarse que ésta institución en el país sufrió una cristianización en el siglo XVI, en la cual se busca “un modelo de organización familiar especifica, nuclear, sólida, compenetrada en torno a un factor común, con vocación de permanencia, una especia de fila de personas atadas emocionalmente, que se cierran frente al riesgo” (Moya. 2007. P. 50). Durante el siglo XX la familia sufre cambios con el incremento del número de integrantes, con graves legados como la desprotección manifiesta de los menores por parte

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de los padres y el Estado, efecto que se le imputa a la usencia de normatividad de paternidad responsable (Rodríguez. 2004. P. 285).

Los anteriores postulados permiten evidenciar que la familia y el Estado han tenido una profunda relación, la cual ha variado de conformidad al momento histórico, generando diferentes acuerdos y concepciones de ésta, asimismo ha sido objeto de cambio la motivación de las normas que han dado lugar a la tipificación de la inasistencia alimentaria y responsabilidad pecuniaria, pasando por fundamentos que radican desde deberes morales a intereses de conservación del Estado.

Es así que termina por configurarse el derecho a la familia en general y de la asistencia alimentaria en particular sobre un discurso moral frente a los valores y deberes de los miembros de ésta para con sus filiales (Moya. 2007. P. 73). Sin embargo debe anotarse que, en el derecho romano existía un Estado con un sistema de seguridad social frente al abandono, mientras que la concepción cristiana de familia se aleja de tal postulado y excluye en principio la corresponsabilidad del Estado en la asistencia alimentaria, para que sea establecida de manera subsidiaria.

En lo referente al deber del Estado frente a los alimentos, en el sistema jurídico colombiano el Estado no evade la responsabilidad de prestar asistencia alimentaria, ella se encuentra condicionada a la no existencia de la solidaridad que recae en primera instancia en la familia (ver, Constitución Política, Artículo 42 y siguientes.). Al respecto La Corte Constitucional ha indicado que, el deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social, o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, lo que implica que es en este último escenario donde el Estado y la familia comparten la responsabilidad.

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Es claro que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones. Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental. Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria”.

Así las cosas tenemos que, la familia siempre ha estado sujeta de una especial protección, aunque las razones implícitas cambien de un momento histórico a otro, en el caso colombiano ella goza de ésta por ser la base de la estructura social. De ello se deriva que el legislador haya adoptado medidas para que en principio sea la familia a través del principio de solidaridad la llamada a proteger a sus miembros, en el caso objeto de estudio mediante el deber de dar alimentos; Ello sin evadir la responsabilidad del Estado al respecto, el cual cumple un papel subsidiario para garantizar el derecho en los casos en los que la estructura familiar no logre cumplir dicha finalidad.

La obligación de dar alimentos

El fundamento de la obligación alimentaria encuentra su acopio en el principio constitucional de la solidaridad, del cual se derivan obligaciones y cargas susceptibles de ser reclamados coercitivamente y con el apoyo del Estado, como del principio de equidad, en la medida en que “cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente” (Corte Constitucional, 2002). En ese sentido debe entenderse que el reconocimiento y concreción de las obligaciones alimentarias, en cuanto a la protección de los menores se vincula con el deber de protección que para con ellos tiene el Estado, la sociedad y la familia; con el objeto de garantizar la efectividad de los derecho fundamentales reconocidos en la Constitución.

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El Código Civil reglamenta el derecho a alimentos que le asiste a ciertas personas para exigir de otras el suministro de lo necesario para vivir, cuando ellas mismas no tienen ni la capacidad ni los medios para procurárselo por sí mismas. Por ende, encontramos que la obligación de alimentos exige la situación fáctica de la existencia de una situación de hecho que, por estar contemplada en una norma jurídica, genera consecuencias en el ámbito del derecho. Los alimentos pueden clasificarse en: voluntarios, esto es, aquellos que se originan por un acuerdo entre las partes o una decisión unilateral de quien los brinda; y legales, es decir, aquellos que se deben por ley. Estos, últimos, se clasifican en cóngruos y necesarios. Los primeros son "los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social", y los segundos, los que "le dan lo que basta para sustentar la vida" (artículo 413 del Código Civil).” Debe anotarse que en el caso de los alimentos que se deben a los menores existen normas especiales adoptadas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuya noción que será abordada en el siguiente acápite permite señalar que, debe entenderse que la prestación de alimentos no sólo comprende el suministro de lo estrictamente necesario para vivir, sino, además, todo aquello que se requiere para llevar una vida digna.

En lo concerniente a la obligación de dar alimentos, debe observarse que la jurisprudencia constitucional ha reconocido una serie de características, a saber: 1. La obligación alimentaria no es una que difiera de las demás de naturaleza civil, por cuanto presupone la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en derecho. 2. Su especificidad radica en su fundamento y su finalidad, pues, la obligación alimentaria aparece en el marco del deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios. 3. El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: i) la necesidad del beneficiario y ii) la capacidad del obligado, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. 4. La obligación de dar alimentos y los derechos que de ella surgen tiene unos medios de protección efectiva, por cuanto el ordenamiento jurídico contiene normas

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relacionadas con los titulares del derecho, las clases de alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la obligación, los alimentos provisionales; el concepto de la obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para el efecto, y el trámite judicial para reclamar alimentos para mayores de edad, todo lo cual permite al beneficiario de la prestación alimentaria hacer efectiva su garantía, cuando el obligado elude su responsabilidad(Corte Constitucional, 2002).

Teniendo en consideración que el derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a dar lo necesario para su subsistencia cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La jurisprudencia ha sido uniforme en señalar de reiterar las tres condiciones fundamentales de este, anotadas en el primer acápite. (Corte Constitucional, 2009, 2008 y 2004).

La protección especial de las niñas y niños y el deber de dar alimentos.

El sistema jurídico colombiano a partir de la Constitución Política de 1991 ha dado una protección especial a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, los que han sido consagrados en la supra norma con el rango de fundamental al tenor del artículo 44. Derechos que dando aplicación a los principios de protección especial y del interés superior, prevalecen sobre los derechos de los demás. Debe precisarse que de conformidad al artículo en cita son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Siendo la familia, la sociedad y el Estado sobre quienes recae la obligación de asistir al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el pleno ejercicio de sus derechos.

Dicha protección especial sobre los menores ha sido también objeto de protección por parte de la comunidad internacional, escenario donde se han adoptado instrumentos como la Convención sobre los Derechos del Niño (1989);el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

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(1966), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), todos ellos ratificados por Colombia y en los que se establece la primacía de los derechos de los niños.

La manera como se ha materializado por excelencia la primacía de los derechos de los menores ha sido el interés superior del menor, el cual encuentra su desarrollo desde finales de la década de los 50, cuando se adoptara tal principio por la Declaración de los Derechos del Niño (1959), la cual estableció al tenor del artículo 2 que: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño”.

En el ordenamiento interno, el legislador ha establecido los estándares normativos internacionales del interés superior del menor, en particular en el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), prescribiendo diversas normas para la protección del menor. Dicha Ley establece en el artículo 1 que el Código tiene como finalidad “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”; en el mismo sentido, el artículo 2º establece como objeto de la ley mencionada “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes”; por su parte, los artículos 4º y 6º establecen que las normas del código son de orden público y de carácter irrenunciable, y que las normas constitucionales y de tratados o convenios internacionales de derechos humanos hacen parte integral del código y sirven “de guía para su interpretación y aplicación”; Finalmente, el artículo 9º consagra la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en caso de conflicto con derechos de otras personas.

Igualmente, el Código de la Infancia y la Adolescencia estableció de manera taxativa el interés superior del menor al tenor de su artículo 8 el cual establece que, “Se entiende por

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interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

Al respecto, la Corte Constitucional colombiana en reiteradas oportunidades se ha ocupado del contenido y alcance del interés superior del menor. Poniendo el Alto Tribunal de manifiesto la coherencia entre los instrumentos internacionales y el ordenamiento interno respecto al interés superior del menor (Corte Constitucional, 2010). Asimismo ha indicado en la sentencia T-514 de 1998 que este principio comporta un reconocimiento de una “caracterización específica”para el niño, que encuentra su fundamento en la naturaleza prevalente de sus derechos, imponiendo la obligación de especial protección a la familia, la sociedad y el Estado. En ese sentido, la Corte Constitucional, agregó que “el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño (…) propende por el cumplimiento de fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad (…)” (Corte Constitucional, 2001). De lo que se infiere que el contenido del interés superior del menor, y el carácter prevaleciente de sus derechos debe determinarse dentro de las circunstancias específicas de cada caso, en lugar de entenderse como un mandato abstracto de aplicación mecánica (Véase al respecto: Corte Constitucional 2003 y 2004).

Para determinar la manera cómo opera el interés superior del menor, la Corte ha indicado que “Las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un menor de edad –incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos

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científicos y técnicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión.” (Corte Constitucional, 2004)

El estudio particular del interés superior del menor en los casos de alimentos ha estado vinculado con la noción delderecho fundamental de los menores a recibir alimentos, derivado del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, donde se ha establecido como fundamental “la alimentación equilibrada”. Noción que ha estado estrechamente vinculada con los preceptos sobre la materia dispuestos en el Código Civil y el Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual trasciende de la noción originaria de Ulpiano para encerrar todo lo necesario para el desarrollo físico, sicológico, espiritual, moral, cultural y social del niño y adolescente. De lo que se infiere que la otorgación del derecho a los alimentos tiene una finalidad protectora integral basada en el interés superior del menor (Véase al respecto, Corte Constitucional, 2010).

Sobre el régimen de alimentos para los menores

El Código Civil ha establecido un régimen de alimentos el cual como se señalo líneas atrás se clasifica en congruos y necesarios. Los primeros entendidos como aquellos que “habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social” y los necesarios, que son aquellos encaminados a sustentar la vida (Artículo 413). Asimismo, determina quienes ostentan la calidad para ser titulares del derecho de alimentos, a saber: el cónyuge; los descendientes; los ascendientes; del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa; los hijos naturales y a los nietos naturales; los ascendientes naturales; los hijos adoptivos; los padres adoptantes; los hermanos legítimos; el que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada (Artículo 411).

En lo que respecta al contenido del derecho de alimentos tratándose de los menores, la legislación ha venido estableciendo una concepción amplia de lo que incluye el derecho estableciendo en el artículo 133 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) una

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definición de los alimentos al siguiente tenor:“Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instrucción del menor. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.”

Aunque la norma del Código del Menor fue derogada por el artículo 24 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), se mantuvo una definición amplia del contenido del derecho de alimentos, estableciendo la nueva norma que: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.”

En síntesis puede entenderse el derecho de alimentos como “aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria está entonces en cabeza de la persona que, por mandato legal, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos”(Corte Constitucional, C-156 de 2003)

En lo concerniente a quien es el obligado a dar los alimentos, dado que una persona puede ostentar varias de las calidades que señala el artículo 411 del Código Civil, dicha norma ha establecido un orden taxativo de prevalencia en el artículo 416. Así las cosas, dentro del presupuesto fáctico de que quien pida alimentos se trate de un menor, el sujeto sobre el que recaería la acción serían en principio los ascendientes y los ascendientes naturales (Artículo 416).

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Es dentro de los ascendientes que causa especial interés como tema central de la presente tesis que podemos ubicar a los abuelos, quienes en muchos casos ostentan la calidad de adulto mayor, sobre quienes deriva dicha obligación, tal como se infiere del artículo 416 del Código Civil. Igualmente, encontramos que ese mismo estatuto ha establecido norma especial sobre la responsabilidad de los abuelos al tenor del artículo 260, en el sentido de establecer que, “La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos por una y otra línea conjuntamente. El juez reglará la contribución, tomadas en consideración las facultades de los contribuyentes, y podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan”.

Debe advertirse que dentro del presente régimen jurídico de los alimentos, se ha entendido que no basta con ostentar la calidad de sujeto legitimo para reclamarlo, sino que para realizarlo se ha establecido que se deben reunir las siguientes condiciones: 1. que una norma jurídica otorgue el derecho a exigir los alimentos; 2. que el peticionario carezca de bienes y, por tanto, requiera los alimentos que solicita; 3. que la persona a quien se le piden los alimentos tenga los medios económicos para proporcionarlos. Igualmente, en el ámbito procesal se debe demostrar el parentesco o la calidad de acreedor del derecho de alimentos y probar que se carece de bienes de tal forma que no puede asegurarse su subsistencia(Corte Constitucional, 2001)

Así las cosas tenemos que el concepto del derecho de alimentos va más allá de las necesidades alimentarias propias para subsistir, para encerrar en él una serie de garantías encaminadas al desarrollo multidimensional del menor y el goce efectivo de sus derechos. Derecho que para el caso objeto de estudio puede ser reclamado por los hijos o nietos menores frente a sus ascendientes, quienes pueden tener la calidad de adulto mayor.

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El adulto mayor como sujeto de especial protección constitucional y la garantía de su mínimo vital.

Dentro del sistema jurídico colombiano, el legislador mediante el literal b del artículo 7 de la Ley 1276 de 2009 ha definido al adulto mayor como: “aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen”.

El adulto mayor fue considerado por el constituyente primario como un sujeto de especial protección, estableciendo el deber del Estado, la sociedad y la familia de su protección y asistencia (artículo 46, Constitución Política). La Corte Constitucional ha venido haciendo dentro de su jurisprudencia en la materia una interpretación sistemática del artículo 46 de la Norma Fundamental con los artículos 1, 2, 13 y 47, de cuyo ejercicio hermenéutico se ha establecido que “no se trata una cláusula vacía ni una afirmación retórica; es un verdadero mandato que impone a las autoridades y a la sociedad deberes de especial diligencia, cuidado, atención y solidaridad para con las personas que, por el transcurso del tiempo, han accedido a la condición de sujetos de especial protección constitucional en tanto adultos mayores, y deben afrontar las especiales necesidades y vulnerabilidades propias de la vejez” (Corte Constitucional, 2012).

En ese sentido, la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado frente a las consecuencias jurídicas y prácticas de la protección que se le ha dado al adulto mayor. Al respecto, la Corte ha explicado que “aunada a la experiencia y sabiduría que el paso de los años aporta al individuo, sus facultades físicas pueden verse disminuidas y en tal sentido colocar a las personas en circunstancias de especial vulnerabilidad” (Corte Constitucional, 2007). Siguiendo con esa idea, la Corte ha señalado que las necesidades vitales del sujeto varían en esta etapa de la vida, lo que conlleva a un imperativo especial amparo dirigido a garantizar el desarrollo en condiciones dignas de los adultos mayores (Corte Constitucional, 2007).

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Es dentro de ese escenario que la Corte Constitucional ha protegido en diferentes ámbitos los derechos del adulto mayor como un sujeto de especial protección. Causa especial interés para hacer el análisis de problema académico que acá se estudia el concepto del mínimo vital. Al respecto, “ de acuerdo con la jurisprudencia, debe ser evaluado desde un punto de vista desde de la satisfacción de las necesidades mínimas del individuo, por lo cual es necesario realizar una evaluación de las circunstancias de cada caso concreto, haciendo una valoración que se encamine más hacia lo cualitativo que a lo cuantitativo, verificándose que quien alega su vulneración tenga las posibilidades de disfrutar de la satisfacción de necesidades como la alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y la recreación, como mecanismos para hacer realidad su derecho a la dignidad humana. (…) El derecho al mínimo vital ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional como un aspecto de naturaleza fundamental relacionado con la dignidad humana y que es especialmente relevante cuando su titular es una persona de la tercera edad” (Corte Constitucional, 2011)

Con el objeto de garantizar el mínimo vital del adulto mayor frente a obligaciones pecuniarias, al tratarse de sujetos que derivan su sustento de la mesada pensional, existe normatividad relativa a los descuentos máximos permitidos a éstas. El Decreto 994 de 2003 (modificatorio del Decreto 1073 de 2002), estipula que los descuentos que se realicen a las mesadas pensionales por obligaciones alimentarias no pueden ser de tal entidad que impliquen que el beneficiario reciba menos del 50% de la suma que por este concepto le corresponde.

Sobre el particular, el ejercicio hermenéutico del juez constitucional ha señalado que debe armonizarse las disposiciones sobre la seguridad social, el derecho al mínimo vital y el derecho a la vida digna, frente a los descuentos que se realicen a la mesada pensional (Corte Constitucional, 2004). Sin embargo, determinar si existe una vulneración al derecho al mínimo vital no corresponde a un elemento objetivo, sino que debe hacerse una valoración del caso particular, al respecto se indicó la sentencia SU-995 de 1999: “[L]a valoración del mínimo vital del pensionado no es una calificación objetiva, sino que depende de las situaciones concretas del accionante. Por consiguiente, el concepto de

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mínimo vital no se identifica con el monto de las sumas adeudadas o a “una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo”. De ahí pues que la jurisprudencia ha considerado que son factores importantes, pero no exclusivos, para su análisis, la edad del pensionado y la dependencia económica de la mesada pensional” (Corte Constitucional).

Debe precisarse, que tratándose de cargas impuestas a la pensión, no solo se pone en riesgo una afectación del derecho al mínimo vital, sino que constituye un contra sentido de la finalidad del sistema de seguridad social. Lo anterior, debido a que la pensión constituye un sistema de protección del individuo contra diferentes riesgos (Corte Constitucional, 1999), siendo el sistema pensional el mecanismo por excelencia de proteger a la persona contra los riesgos de la vejez.

Sobre la materia, la Constitución Política de 1991 constitucionalizó la seguridad social en los artículos 48 y 49. Se ha entendido que el fundamento de la protección constitucional al sistema de seguridad social corresponde a razones de justicia material, lo que llevó “al constituyente a vincular al Estado con la garantía de la dignidad de quienes, al término de su vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a la construcción de la riqueza nacional, merecen de la sociedad, no sólo un justo reconocimiento sino una pensión equivalente a un porcentaje de su salario, para asegurar una vejez tranquila. Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social”. Derecho, que ha sido objeto de protección internacional en diferentes disposiciones como el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1976, establece que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, el cual se entiende como parte del bloque de constitucionalidad de conformidad al artículo 93 de la supra norma (Corte

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Constitucional, 2004). Para el desarrollo de dicho objetivo, el legislador creó el sistema de seguridad social integral mediante la Ley 100 de 1993.

El deber del Estado de dar alimentos

El ordenamiento jurídico interno se encuentra fundado sobre el concepto de Estado Social de Derecho, dentro de cuyas consecuencias principales se encuentra la de garantizar el acceso material a los derechos reconocidos en el texto constitucional (Corte Constitucional, 2008), lo que se materializa en particular, en la garantía de la igualdad material y en la efectividad de los derechos fundamentales y los derechos sociales y económicos, dentro de lo que encontramos el derecho fundamental del alimento en el caso de los menores.

Frente al particular, los instrumentos jurídicos internacionales no solo han consagrado la protección especial del menor, sino que han establecido en cabeza del Estado el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos, en particular los que derivan de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991), que para el caso particular del deber de dar alimentos impone al Estado la obligación de procurar que los padres cumplan con el pago de los alimentos a favor de sus hijos, sin permitirles renunciar a sus obligaciones (Observatorio de Justicia Constitucional, 2013). Lo cual se ha materializado mediante disposiciones como el Código del Menor y el Código de la Infancia y la Adolescencia, con lo que no se agota la obligación.

Sobre el particular del deber de dar alimentos por parte del Estado, debe anotarse que, el artículo 46 de la Norma Fundamental en concordancia con los artículos 1, 2, 13 y 47, ha establecido que no se trata meramente de imponer a las autoridades y a la sociedad deberes de especial diligencia, cuidado, atención y solidaridad para con las personas que por su condición así lo requieran (Corte Constitucional, 2012).

Dicho deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. Por ende, corresponde al Estado garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en

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circunstancias de inferioridad. Lo cual se estructura desde dos enfoques, de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social, o de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

En ese sentido, el artículo 46 de la Constitución Política de Colombia ha establecido que la obligación de garantizar los derechos de los menores se encuentra en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado. Operando para éste último la obligación de manera subsidiaria en el caso de alimentos y de corresponsabilidad en términos generales, de conformidad a lo establecido en el artículo 10 del Código de la Infancia y la adolescencia. El legislador ha desarrollado el tema en el sentido de establecer que un régimen especial de protección del derecho de alimentos, imponiendo al Estado la obligación indirecta de adoptar políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos (Artículo 7, Código de la Infancia y la Adolescencia); y de manera directa se ha ampliado el ámbito de las obligaciones del Estado, ello en cuanto el Código del Menor establecía que esta operaba de manera subsidiaria, en el siguiente sentido: “Cuando los padres o las demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no estén en capacidad de hacerlo, los asumirá el Estado con criterio de subsidiariedad” (Artículo 3) ha imponer la corresponsabilidad del cuidado del menor en la familia y el Estado (Código de la Infancia y la Adolescencia).

La imposición del deber de dar alimentos a favor de los niños y niñas en cabeza de un adulto mayor como una restricción inconstitucional frente a los derechos del alimentante.

El escenario jurídico hasta acá planteado permite señalar que en Colombia se puede dar el presupuesto factico en que los menores reclamen alimentos a sus abuelos, quienes en ambas situaciones pueden constituirse como sujetos de especial protección. Situación en la que los jueces se encuentran enfrentados a la aplicación del mandato legal propio del régimen de alimentos y las reglas especiales para el caso de los menores. Quienes al aplicar el derecho pueden vulnerar los derechos del adulto mayor, dado que se encuentra una tensión en lo que

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respecta a el derecho fundamental de los alimentos del menor, así como su especial protección; en contra posición del derecho al mínimo vital, vida digna y seguridad social del alimentario.

Frente al particular debe advertirse que tal como se anotó anteriormente, la especial protección del menor y del adulto mayor son garantías constitucionales que derivan de la situación de vulnerabilidad en la que estos se encuentran. Así mismo, que la aplicación del interés superior del menor y del derecho al mínimo, no responden a derechos con un contenido específico en abstracto sino que deben ser interpretados a partir del caso en concreto. Ahora, frente al presupuesto fáctico en concreto, como se demostrara en el presente escrito, tenemos que estamos frete a sujetos con igualdad de protección constitucional; de la cual la colisión de derecho no puede conllevar a decisiones que conlleven al menoscabo de los que ostenta uno de ellos, dado que, conforme a la estructuración del régimen de alimentos la medida sería desproporcionada en cuanto carece de idoneidad por encontrarse otros medios de protección.

Para resolver el asunto en cuestión, al tratarse de la colisión entre derechos que derivan de la supra norma, debe precisarse que las reglas tradicionales relativas a resolver las antinomias jurídicas no son procedentes. En consecuencia se hace necesario acudir a la teoría de la proporcionalidad desarrollada por Alexy (2007), la cual ha sido acogida e integrada al sistema jurídico colombiano por vía jurisprudencial, como un criterio para resolver la colisión o conflicto entre derechos (Corte Constitucional, 2009).

La ponderación ha sido entendida dentro del sistema jurídico colombiano como un mecanismo para objetivizar las decisiones del juez constitucional, cuando se encuentre en presencia de disposiciones que limitan derechos o principios constitucionales y tiene como objetivo la protección de éstos frente a limitaciones excesivas, desproporcionadas e injustificadas (López, 2009). En ese sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que el test de proporcionalidad es adecuado aplicarlo ante una norma que “(…) restringe derechos o principios fundamentales, pues su objetivo es establecer si la finalidad perseguida con la respectiva norma justifica tal restricción, y si su contenido, en cuanto limita el ejercicio de

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aquellos, es proporcional a la restricción impuesta” (1997). Dicho test se encuentra estructurado a partir de tres pasos: 1. En primer lugar es necesario verificar la legitimidad de la finalidad que la norma pretende alcanzar; 2. Se debe analizar si la restricción de derechos es “idónea” o “adecuada”, sucesivamente si es necesaria o indispensable y; 3. Si es proporcionada.

En el caso objeto de estudio, encontramos que es legitima la finalidad perseguida por la norma. Obsérvese que con el deber de dar alimentos a los niños, niñas y adolescente por parte de los abuelos, se busca garantizar el derecho fundamental a la alimentación del menor, quienes dentro del sistema jurídico interno e internacional ostenta una especial protección mediante la prevalencia de sus derechos y de la garantía del interés superior del menor, asuntos que no solo ostentan una relevancia constitucional, sino que tienen mandato expreso de ser sujetos de una especial protección. En consecuencia tenemos que es legítimo el fin perseguido por la Constitución y necesario para la garantía y efectividad de los derechos del menor.

En lo concerniente a la idoneidad de la norma, entendida como que los medios previstos son adecuados para lograr el fin legítimo perseguido se debe señalar que, la norma busca que se garantice no solo los alimentos, sino todos los demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social. Entendiendo la norma, por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. De ello se infiere que el contenido de la norma es coherente e idóneo con la finalidad constitucional de la protección especial del menor y del interés superior del menor, en aras de garantizar el desarrollo armónico e integral del sujeto objeto de protección.

Por otra parte, la norma impone en primera instancia el deber de dar alimentos en una pluralidad de personas que pertenecen a la familia, sobre las cuales configura dicha obligación aplicando la prevalencia legal establecida en el Código Civil. Esto es adecuado con el diseño estructural que Colombia ha establecido en la Constitución Política mediante

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el cual se ha establecido a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, cuya consecuencia deriva en una serie de derechos y garantías, pero también, una serie de obligaciones que derivan del principio de solidaridad y del diseño estructural. Entre tales deberes encontramos la protección de asistencia en materia de alimentos para con quienes se tiene vínculos familiares naturales o jurídicos. Obligación que en caso de falla el sistema de protección familiar recae en cabeza del Estado.

En cuanto a la necesidad, aunque pueden existir una multiplicidad de medios para garantizar el derecho, como atribuir la obligación de manera principal en cabeza del Estado, posición que se discutió en la sentencia de la Corte Constitucional C-029 de 2009 que resuelve la constitucionalidad del delito de la inasistencia alimentaria (artículo 233 del Código Penal), es claro que por el diseño de la sociedad colombiana (la familia es la institución sobre la que se estructura la organización Estatal) se deba obligar a la familia en primera instancia.

Sin embargo, escenarios constitucionales derivados de la norma como el del deber de dar alimentos cuando el alimentante es un adulto mayor y con cuya decisión afecta su mínimo vital, debe ser asunto de ponderación frente al caso particular, dado que así es la manera como opera el interés superior del menor y el derecho al mínimo vital. Debe anotarse que tanto el menor como el adulto mayor son sujetos de especial protección por su condición de vulnerabilidad. Por otra parte, la decisión garantizaría el derecho a los alimentos del menor mientras que afectaría el derecho de subsistencia del adulto mayor, es decir, existe una identidad de derecho garantizado con derecho afectado de dos sujetos con una protección especial.

En consecuencia, el operador jurídico al momento de aplicar el régimen jurídico de alimentos debe observar que dentro de la pluri-ofesividad de sujetos sobre la que puede recaer la acción, se aplique el sistema de prevalencia establecido, y en cada caso particular, en especial al tratarse de sujetos de especial protección como el adulto mayor, no se afecte el derecho al mínimo vital, limite a la obligación de alimentos como lo ha establecido la Corte Constitucional bajo el entendido de que debe tenerse en cuenta “la capacidad del

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obligado, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”(Corte Constitucional, 2009). De lo contrario, sería inconstitucional la medida adoptada por la autoridad, dado que en caso de que la imposición de dar alimentos con la implicación de vulnerar el derecho a la subsistencia de un sujeto de especial protección trasgrede la proporcionalidad de la medida, en cuanto que: 1. La medida causa una afectación sobre un derecho y sujeto de iguales calidades que de quien se protege; y, 2. La medida no es necesaria en cuanto se puede continuar aplicando el orden de prevalencia o la responsabilidad subsidiaria del Estado.

En conclusión, se encuentra que desde la adopción del Código Civil, se ha establecido dentro del sistema jurídico colombiano la adopción de normas encaminadas a proteger el derecho de alimentos. Las cuales han sido ampliadas con disposiciones especiales para proteger y definir el derecho de alimentos de los menores, mediante el Código del Menor y posteriormente con el Código de la Infancia y la Adolescencia. Normas que adquieren especial relevancia dentro derecho colombiano actual, en cuanto permiten tener un desarrollo legislativo del derecho fundamental de alimentos de los menores.

Ahora bien, el medio para instrumentalizar el derecho de alimentos corresponde a las normas especiales del proceso de alimentos para los menores. Dichas normas, constituyen el medio por el cual la administración de justicia aplica los derechos sustanciales que acá se han tratado. Al respecto debe advertirse que, las normas que versan sobre alimentos y aplicables al escenario factico estudiado, prima facie no constituyen preceptos jurídicos inconstitucionales. Pero, ello no implica que el operador jurídico pueda hacer una aplicación silogística de la norma, por el contrario, la aplicación normativa para resolver casos en los que se encuentren de por medio los derechos de los menores, implica que se debe hacer un análisis del interés superior del menor frente al caso particular; ejercicio hermenéutico que también debe realizarse al tratarse de personas que se encuentran dentro de la categoría del adulto mayor cuando se encuentre comprometido su derecho al mínimo vital. Tal interpretación debe estar encaminada a salvaguardar los intereses del menor, sin trasgredir el derecho fundamental del mínimo vital del adulto mayor, dado que, ello

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constituye un límite frente al deber del alimentante dentro del presente escenario, para que la medida establecida no constituya una decisión inconstitucional.

El reto para el derecho es establecer normas que vinculen al operador jurídico en ese sentido, estableciendo principios hermenéuticos para la aplicación de la prevalencia, sin afectar derechos fundamentales del alimentante, en particular en el caso de las personas que ostentan la calidad de adulto mayor cuando es afectado su mínimo vital. Al respecto, también se deben adoptar normas encaminadas a indicar a la administración de justicia la manera como debe operar la aplicación de la obligación de dar alimentos cuando se trate de medidas que recaen sobre el sistema de seguridad social en pensiones, más aun, cuando el adulto mayor solo reciba un salario legal vigente, en otras palabras, que se fije un tope inembargable a los abuelos equivalente a un salario mínimo, ya que como se mencionó durante el desarrollo del presente, de no ser así, se puede transgredir el derecho del mínimo vital.

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Referencias

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• Alexy, R. (1992). Teoría general del derecho. Bercelona: Gedipsa.

• Arboleda Vallejo, M. (2006). Manual de derecho penal . Bogotá : Leyer.

• Beccaria, C. De los delitos y de las penas . Bogotá : Esquilo.

• Bourdieu, P. (2000). La fuerza del derecho. Bogotá: Siglo del hombre.

• Código Civil

• Código del Menor

• Código de la Infancia y la Adolescencia

• Constitución Política de Colombia

• Convención de los Derechos del Niño

• Corte Constitucional. (1992). Sentencia T-426 de 1992. Bogotá .

• Corte Constitucional. (1997). Sentencia C309 de 1997. Bogotá .

• Corte Constitucional. (2001). Sentencia C -919 de 2001. Bogotá .

• Corte Constitucional. (2003). Sentencia C- 156 de 2003. Bogotá .

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• Corte Constitucional. (2007). Sentencia C-1021 de 2007. Bogotá .

• Corte Constitucional. (2009). Sentencia C-029 de 2009. Bogotá .

• Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (2012). Concepto 134. Bogotá

• Observatorio de Justicia Constitucional - Defensoría del Pueblo de Colombia (2013). Protección constitucional a la infancia y derechos fundamentales de los niños y las niñas. Bogotá, Defensoría del Pueblo.

• López Medina, D. (2009). El derecho de los jueces. Bogotá: Legis.

• Moya, M. (2007). Los fallos penales por inasistencia alimentaria. Bogotá : Universidad Santo Tomás.