Los mecanismos de prevención y detección del lavado de activos en el sector asegurador colombiano

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(1)LOS M ECANISM OS DE PREVENCIÓN Y DETECCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS EN EL SECTOR ASEGURADOR COLOM BIANO. JULIANA ANZOLA HERNÁNDEZ. INVESTIGACIÓN DIRIGIDA. DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN: M ARÍA CLAUDIA ORTIZ VALERO. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2005.

(2) TABLA DE CONTENIDO. Página. I. INTRODUCCIÓN- Descripción del problema de investigación y marco teórico.. 1. II. FUNCIONAM IENTO DEL SECTOR ASEGURADOR COLOMBIANO. 6. III. ANTECEDENTES DE LA IM PLEM ENTACIÓN DEL SIPLA. 13. IV. NORMATIVIDAD DEL SIPLA. 27. V. ANÁLISIS NORM ATIVIDAD DEL SIPLA. 35. VI. CONCLUSIONES. 46. VII. ANEXO- Tipoligías de lavado de activos en el sector asegurador.. 51. VIII. BIBLIOGRAFÍA. 56.

(3) I. INTRODUCCIÓN. La prevención del lavado de activos o blanqueamiento de capitales se ha convertido en un tema de gran importancia a nivel mundial durante los últimos años. La tendencia actual es hacia la criminalización del lavado de dinero en todo el mundo, y ésta fuerte lucha tiene razones de fondo: prevenir otro tipo de delitos como el terrorismo, la corrupción, el narcotráfico, el contrabando, la extorsión, y el secuestro. Teniendo en cuenta que la motivación del delincuente es el enriquecimiento personal a través de medios ilícitos, han cobrado gran importancia las políticas y los mecanismos de control para evitar que dichas ganancias queden intactas y puedan ser utilizadas por el delincuente para su gozo personal o como capital operacional para seguir delinquiendo. 1. El lavado de activos o blanqueamiento de capitales consiste “en el proceso de ocultamiento de fondos de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y los subsiguientes actos de simulación respecto de su origen, para hacerlos aparecer como legítimos.” 2.. La conducta descrita anteriormente, es un proceso que comprende de tres etapas: 1. La acumulación o colocación; 2. La estratificación u ocultamiento; y 3. La integración o reinserción.. 1. ECHEVERRÍA, Pedro Luís. Reseña del desarrollo de sistemas nacionales cont ra la legitimación de recursos de procedencia ilícita en el sistema financiero y en los mercados de capital es de algunos país es de Améri ca Latina. Banco Interamericano de Des arrollo Sostenible, división de infraestructura y mercados financieros. Washington, D.C., noviembre de 2001. P. 10. Disponible en Web: http://www.iadb.org/sds/doc/IFM%2DSN%2DS.pdf 2 ALBA, Ricardo M. Programa y manual uni forme para l a prevención del lavado de activos en América Latina. El Dorado, Panamá: Agrica/Lex Corp., Inc, 2002-2003. P. 16.. 1.

(4) La colocación consiste en que el delincuente introduce el dinero procedente de actividades ilícitas en el sector financiero, con la finalidad de alejar la relación del dinero con el delito del que proviene.3 Esta colocación física de la moneda en el sistema financiero busca la diversificación de los fondos a través de una serie de transacciones y la integración de los recursos a la cadena comercial legal. 4. La segunda etapa de estratificación u ocultamiento, consiste en que el lavador procura que el rastro del dinero no se pueda detectar por auditores, fiscales, jueces y autoridades en general. 5 Para este fin, los lavadores de dinero continúan separando las ganancias de sus orígenes ilícitos después de haber ingresado los fondos al sector financiero. Esto lo hacen mediante una serie de operaciones financieras semejantes a las que legítimamente se hacen a diario. 6 Estas transacciones consisten en el traslado de dichos fondos a otras entidades bancarias, tanto en el país como en el exterior, en lo posible a países reconocidos como paraísos financieros, con laxos controles en la introducción de dicho dinero y con estricto rigor de la reserva bancaria. 7. El último paso consiste en regresar el dinero al mercado de donde inicialmente salió, una vez ha sido blanqueado en la economía del país, para el usufructo de los delincuentes.8 De esta forma, el dinero líquido se convierte en bienes muebles o inmuebles o en negocios de. 3. ECHEVERRÍA, Pedro Luís. Op. cit., P. 10. HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. El lavado de activos. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá. 1997. P. 19. 5 Ibíd., P. 19. 6 . ECHEVERRÍA, Pedro Luís. Op. cit., P. 10. Operaciones legítimas tales como transacciones el ectrónicas por medio de las cuales los fondos pueden movilizars e rápidamente a través de una diversidad de cuentas bancarias (El lavado de dinero en América Latina: ¿Qué sabemos de él? Disponible en: http://www.iadb.org/res/publications/pubfiles/pubB-2005S_7696.pdf 7 HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Op. cit., P.20. 8 ECHEVERRÍA, Pedro Luís. Op. cit., P. 10. 4. 2.

(5) fachada, aparentemente ajenos a las actividades ilícitas,9 operaciones que dificultan aún más el rastreamiento de los dineros ilícitos, dado que no suponen el uso de efectivo. 10. Son muchos los mecanismos que los delincuentes utilizan para el blanqueamiento de capitales, sin embargo, el sector financiero se ha caracterizado por ser especialmente vulnerable al ser utilizado sin su consentimiento ni conocimiento para el lavado de activos. El sector financiero recibe y canaliza buena parte del flujo de capitales de la economía, lo cual facilita que el dinero de procedencia ilegal se confunda con recursos de origen legal. 11. Dentro del gran mundo del sector financiero, existen diversos sectores que aunque su actividad económica general es la prestación de servicios financieros, tienen especialidades diferentes. El sector asegurador hace parte del sector financiero y recientemente las autoridades financieras internacionales han detectado que también es susceptible de ser utilizado para la comisión de este delito y temen que las aseguradoras puedan constituir un eslabón débil en la lucha contra el lavado de activos. 12. 9. HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Op. cit., P.20. Ibíd., P. 21. 11 http://www.latinbanking.com/lavado/cap9.php#SectorF. “ Las entidades financieras al recibir los depósitos del público son los principales agentes para la trans ferencia del dinero, por lo cual resulta obvio que l a fase inicial del depósito sea un instrumento fundamental para los blanqueadores, quienes pueden estar repartiendo recursos ilícitos a través de trans ferencias, aparent emente lícitas por medio de instituciones financieras.” Cita disponible en: OLANO GARCÍA, Hernán Alej andro. El control interno como mecanismo de prevención de lavado de activos en: Primer simposio creditario sobre l a prevención de lavado de activos. Caja Agrari a. Bogota, enero de 1997. P. 108. 12 FLEMING, Charles. Lavado de dinero tiene nuevo frente: los seguros. The Wall Street Journal. Paris. “Las entidades bancarias fueron las primeras en estar sujetas a controles estrictos y constantes, pero ahora el lavado de dinero ha ampliado su actividad al resto de l a industria de servi cios financieros” incluyendo aseguradoras, dijo Jean- Louis Fort, presidente de la FATF – GAFI12 . 10. 3.

(6) En Colombia, se han implementado varios mecanismos de prevención y control del lavado de activos en el sector financiero, entre esos, la obligación legal a las entidades financieras de implementar un Sistema Integral para la Prevención del Lavado de Activos (SIPLA). Sin embargo, se trata de una normatividad general para todo el sector financiero.. Es decir que responde al reconocimiento de que las instituciones financieras, entre estas las aseguradoras, pueden ser utilizadas para el lavado de activos, pero no ha atendido la especificidad de los servicios y actividades desarrolladas por los diferentes agentes del sistema financiero, en razón de lo cual el presente trabajo pretende verificar si el marco normativo del SISTEM A INTEGRAL EN LA PREVENCION DEL LAVADO DE ACTIVOS (SIPLA) facilita su aplicación en el sector asegurador colombiano, o si por el contrario, su pretensión de regular el sector financiero en su totalidad genera dificultades en su aplicación.. Teniendo en cuenta que la normatividad debe ser coherente con la realidad de los entes regulados, los objetivos de esta investigación son: a) verificar si la implementación del SIPLA es coherente con la actividad económica que desarrolla el sector asegurador; b) si ofrecen claridad suficiente para facilitar la aplicación del sistema en mención; y c) si hay vacíos jurídicos que dificultan la aplicación de la normatividad que regula al SIPLA.. Para llevarlo a cabo se revisará la poca doctrina existente en Colombia sobre el tema, complementada con fuentes internacionales; téngase en cuenta que debido a que el sector seguros hasta ahora se está considerando vulnerable de ser utilizado para el lavado de. 4.

(7) activos, resulta bastante escasa. El vacío teórico se intentará suplir con visitas a diferentes agentes del sector financiero.. Para una mejor ilustración del tema, se incluye un anexo referente a las tipologías del lavado de activos identificadas en el sector asegurador.. 5.

(8) II. FUNCIONAM IENTO DEL SECTOR ASEGURADOR COLOMBIANO. Los seguros cubren la necesidad de protección de los acontecimientos futuros e inciertos, que afectan a la persona (seguros de vida, fallecimiento, enfermedad, accidentes), sus bienes básicos (hogar, vehículos), su actividad profesional, comercial o industrial, o su patrimonio en general (responsabilidad civil) 13.. El contrato de seguro, es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva por el cual una entidad, el asegurador, asume el ries go de que ocurra un acontecimiento futuro e incierto, al menos en cuanto al tiempo en el caso de los seguros de vida, obligándose a realizar una prestación pecuniaria determinada o determinable cuando el riesgo se haya convertido en siniestro, a cambio de que el tomador le dé una suma de dinero (prima) de forma periódica. De las anteriores características del contrato de seguro se retomará la consensualidad para identificar si existe alguna contradicción entre las normas de derecho comercial y la normatividad que regula el SIPLA.. En Colombia, el contrato de seguro está regulado en el título V del Código de Comercio.. Las partes que suscriben este tipo de contratos son: el tomador y el asegurador.. 13. Seguros y Fondos de Pensiones. Disponible en: http://portal.minhac.es/Minhac/Temas/Economia/Seguros+y+Fondos+de+Pensiones/default.htm. 6.

(9) 1. El tomador es aquella persona natural o jurídica que obrando por cuenta propia o ajena traslada los riesgos a un tercero, el asegurador,. con el que establece una relación. contractual. Si el tomador obra por cuenta propia se entiende como asegurado o afianzado y es el titular del interés asegurable. Por el contrario, si obra por cuenta ajena, el titular del interés asegurable es un tercero denominado beneficiario. 14. En virtud del contrato de seguro, el tomador asume las siguientes obligaciones: pagar la prima15; declarar el estado de ries go 16; preservar el estado del riesgo 17; declarar los seguros coexistentes18; y la de garantía. 19 Adicionalmente, una vez ocurrido el siniestro, el asegurado esta obligado a evitar su extensión, y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas. 20 También esta obligado a dar noticia al asegurador de la ocurrencia. 14. Un ejemplo de esto es cuando una persona toma un seguro de vida y paga la póliza, pero especi fica en el contrato que en caso de ocurri r el siniestro el benefici ario es el cónyuge. 15 Art. 1066 del Código de Comercio colombiano. 16 Art. 1058 del Código de Comercio colombiano. 17 Art. 1060 del Código de Comercio colombiano. 18 Art. 1076 del Código de Comercio colombiano. 19 Se entiende por garantía la prom esa en virtud de la cual el as egurado se obliga a hacer o no hacer determinada cosa, o a cumplir det erminada exigencia, o mediante la cual afi rma o niega la existencia de determinada situación de hecho. La garantía debe constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Puede expresars e en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarl a. La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictament e. En caso contrario, el contrato será anulabl e. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la cel ebración del contrato, el asegurador puede darlo por terminado desde el momento de la infracción. (Art. 1061 del Código de Comercio colombiano). Se excusa el no cumplimiento de la garantía cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento ha llegado a significar violación de una ley posterior a la celebración del cont rato. (Art. 1062 del Código de Comercio colombiano). Cuando se garantice que el objeto asegurado está en buen estado en un día determinado, bastará que lo esté en cualquier momento de ese dí a. (Art. 1063 del Código de Comercio colombiano). Si, por ser col ectivo, el seguro versa sobre un conjunto de personas o interes es debidament e identi ficados, el contrato subsiste, con todos sus efectos, respecto de las personas o intereses extraños a la infracción. Pero si entre las personas o intereses sobre que versa el s eguro existe una comunidad tal que permita considerarlos como un solo riesgo a la luz de la técnica aseguradora, las sanciones de que tratan los artículos 1058 y 1060 de Código de Comercio inciden sobre todo el contrato. (Art. 1064 del Código de Comercio colombiano). 20 Art. 1074 del Código de Comercio colombiano.. 7.

(10) del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo haya conocido o debido conocer. 21. Es importante resaltar para los fines de esta investigación, que el artículo 1078 del Código de Comercio establece que “la mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamación o comprobación del derecho al pago de determinado siniestro, causará la pérdida de tal derecho.” La importancia radica en el doble beneficio que se obtiene de una oportuna detección del uso de los contratos de seguro como medio de lavado, dado que si se detecta el delito de lavado de activos al momento de la reclamación, no sólo se detiene a la comisión de un delito sino que además, la compañía aseguradora se exime de la obligación de pagar el siniestro siendo esto beneficioso en términos comerciales. Adicionalmente, se obtiene un indicador de efectividad, en la medida en que la normatividad del SIPLA está encaminada a la prevención, ya que si el lavado de activos se detecta en el momento de la reclamación significaría que las medidas de control y prevención o no funcionan adecuadamente o no resultan ser las apropiadas. .. 2. El asegurador es la persona jurídica que asume los ries gos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos.22 En Colombia, pueden operar dos tipos de compañías de seguros: las compañías o cooperativas de seguros generales, que son aquellas que por regla general se dedican a la explotación de los denominados seguros de daños 23,. 21. Art. 1075 de Código de Comercio colombiano. En este artículo también se establece que este término podrá ampliarse, más no reducirse por las partes. El asegurador no podrá alegar el ret ardo o la omisión si, dentro del mismo plazo, interviene en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro. 22 Art. 1037 del Código de Comercio colombiano. 23 En el seguro de daños tiene interés asegurable toda persona cuyo pat rimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo. Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero. (Art. 1083 del Código de Comercio colombiano). Sobre una misma cosa. 8.

(11) de responsabilidades o de personas (que no generen obligaciones a largo plazo); y las compañías o cooperativas de seguros de vida, las cuales por regla general, explotan los denominados seguros de personas24. Estas sociedades tienen la exclusividad para comercializar seguros que generen obligaciones de largo plazo (pólizas de vida individual y/o pensiones).. La obligación principal del asegurador consiste en pagar el valor de la indemnización en los términos del contrato, en caso de que ocurra el siniestro.25 También, con fines meramente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento que contiene el contrato de. podrán concurrir distintos intereses, todos los cual es son as egurabl es, simultánea o sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos. El contrato de seguro de daños, es m eram ente indemnizatorio de todo o parte del perjuicio sufrido por el as egurado, o puede entrañar ganancia, pero solo para el asegurador. Es por esta razón por la cual en el caso de pres entars e el ri esgo, el tomador no pueda reclamar del as egurador suma mayor que la asegurada, así el daño haya sido superior, ni cifra que exceda del monto del daño, aunque el valor asegurado fuese mayor. (Comentario en el art. 1088 del Código de Comercio compilado, concordado y anotado por Hildebrando Leal Pérez, Editorial Leyer. Bogotá. 2000. P.324). El interés deberá existir en todo momento, desde la fecha en que el asegurador asuma el ri esgo. La desaparición del interés llevará consigo la cesación o extinción del s eguro, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1070,1009 y 1111. (Art. 1086 del Código de Comercio colombiano). Este tipo de seguro está regulado por el capítulo II dentro del Título V del Código de Comercio. 24 En el seguro de personas, toda persona tiene interés asegurable en: 1. Su propia vida; 2. En l a de l as personas a quienes legalmente pueda reclamar alimentos; y 3. En las de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de una evaluación cierta. En los seguros individuales sobre l a vida de un t ercero, se requiere el consentimiento escrito del asegu rado, con indicación del valor del seguro y del nombre del benefi ciario. Los menores adultos darán su cons entimiento personalmente y no por conducto de sus represent antes legales. En defecto del interés o del cons entimiento requerido, o en caso de suscripción sobre la vida de un incapaz absoluto, el contrato no producirá efecto alguno y el asegurador estará en la obligación de restituir las primas percibidas. Sólo podrá retener el importe de sus gastos, si ha actuado de buena fe. (Art. 1137 del Código de Comercio colombiano). En los seguros de personas, el valor del interés no tendrá otro límite que el que libremente le asignen las partes contratant es, salvo en cuanto al perjuicio a que se refiere el ordinal 3 del art. 1137 sea susceptible de evaluación ciert a. (Art. 1138 del Código de Comercio colombiano). Este tipo de s eguro est á regul ado por el capítulo III dentro del Título V del Código de Comercio. 25 El pago debe ser efectuado dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudici almente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el art. 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o benefi ciario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certi ficado como bancario corriente por l a Superintendencia Bancari a aumentado en la mitad. (Código de Comercio colombiano. Art. 1080- modifi cado por la l ey 510 de 1990, art. 111, par.).. 9.

(12) seguro, el cual se denomina póliza 26, el que por regla general debe redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. 27. Son elementos esenciales del contrato de seguro: 1. El interés asegurable; 2. El ries go asegurable; 3. La prima o precio del seguro; y 4. La obligación condicional del asegurador. En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno. 28. El contrato de seguro se puede suscribir directamente con las compañías de seguros, o a través de unos intermediarios. Existen dos tipos de intermediarios de seguros: los corredores de seguros, que son sociedades anónimas cuyo objeto social es el ofrecimiento de seguros, la promoción de la celebración de contratos de seguro y la obtención de su. 26. Las entidades aseguradoras deben radicar en la Superintendencia Bancari a el modelo de las pólizas con sus anexos que ofrecen habitualment e al público con antelación a la fecha prevista para iniciar su utilización. Igualmente cuando se efectúen modi ficaciones a dichos modelos se debe enviar un ejemplar completo. La Superintendencia Bancaria deposita de manera ordenada por entidad y ramo y en orden cronológico, los modelos pólizas y anexos que se remiten. (Numeral 1.2.3.1 Capítulo Segundo, Título VI de la Circular Externa 007 de 1996. La aprobación previa de pólizas y tari fas por part e de la Superintendenci a Bancari a sólo es necesari a cuando s e trat a de la autorización inicial a una entidad as eguradora o de la correspondi ente para la explotación de un nuevo ramo. (Art. 184, no. 1 EOSF). 27 Art. 1046 del Código de Comercio colombiano. La póliza de s eguro debe expresar adem ás de l as condiciones generales del contrato: 1. La razón o denominación social del as egurador; 2. El nombre del tomador; 3. Los nombres del asegurado y del benefici ario o la forma de identi ficarlos si fueren distintos al tomador; 4. La calidad en que actúe el tomador del s eguro; 5. La identi fi cación precisa de l a cos a o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro; 6. La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras; 7. La suma asegurada o el modo de precisarla; 8. La prima o el modo de calcularla y la form a de su pago; 9. Los riesgos que el asegurador toma a su cargo; La fecha en que se extiende y la fi rma del asegurador; y 11. Las demás condiciones particulares que acuerden los contratant es (art. 1047 del Código de Comercio colombiano). Así mismo hacen parte de la póliza la solicitud de seguro firmad a por el tomador, y los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza (art. 1048 de Código de Comercio colombiano). La póliza puede s er nominativa o a la orden. La cesión de la póliza nominativa requiere aqui escencia previa del as egurador para que produzca efectos, por el contrario la cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El asegurador podrá oponer contra el cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra el tomador, asegurado o beneficiario (art. 1051 del Código de Comercio colombiano). 28. Art. 1045 del Código de Comercio colombiano.. 10.

(13) renovación; y los agentes y agencias colocadoras de seguros. Los agentes colocadores de pólizas de seguros son las personas naturales que promueven la celebración de contratos de seguro y la renovación de los mismos en representación de una o varias compañías de seguros. Estos pueden ser dependientes, es decir que han celebrado un contrato de trabajo para desarrollar la labor de agente colocador con una compañía; o, independientes, que son aquellos quienes por sus propios medios, se dedican a la promoción de pólizas de seguros, sin encontrarse subordinados a la compañía de seguros, en virtud de un contrato comercial de representación.29. Por otra parte, con el fin de dispersar los riesgos asumidos las compañías aseguradoras, se aseguran con las reaseguradoras a través del contrato de reaseguro. Este tipo de contrato, consiste en que el reasegurador 30 contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá ningún efecto. La responsabilidad del reasegurador no cesa, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro. Estos términos no pueden ser modificados por las partes.31 Este contrato no es a favor de un tercero. El reasegurador no tiene. 29. Los agentes y agencias de seguros no son vigilados por la Superintendencia Bancaria de Colombia. Ley 510 de 1999. 30 Son aquellas entidades cuyo obj eto social consiste en el desarrollo de operaciones de reaseguro. En l a actualidad no existen sociedades de reaseguro debidamente constituidas en los términos del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Las que operan son reaseguradotas en el exterior, pero sus operaciones en Colombia se rigen por las normas colombianas y son vigiladas por la Superintendencia Bancari a de Colombia. 31 Art. 1134 del Código de Comercio colombiano.. 11.

(14) obligaciones frente al asegurado y por lo tanto el asegurado carece de acción directa contra este.32. La actividad aseguradora en Colombia es vigilada por la Superintendencia Bancaria, que es un organismo de carácter técnico adscrito al M inisterio de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual se ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora en Colombia. 33 Esta actividad, es de interés público y por esta razón, solo puede ser ejercida en el país con previa autorización de Estado.34 Cualquier persona que desee desarrollar el negocio de los seguros o reaseguros en Colombia debe contar con previa autorización de la Superintendencia Bancaria, 35 y debe constituir en el país una entidad bajo la forma de sociedad anónima mercantil o asociación cooperativa, una vez obtenida dicha autorización. 36 Teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia Bancaria es quien autoriza las modalidades y los ramos bajo los cuales las entidades pueden operar.37. 32. Art. 1135 del Código de Comercio colombiano. Art. 325, numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 34 Constitución Política colombiana, art. 335. 35 Art. 39 y 108, numeral 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 36 Los requisitos para constituir una entidad aseguradora están consagradas en el Capítulo I, parte Tercera del EOSF y Numeral 1, Capítulo Primero, Título I de la Circular Externa 007 de 1996 de la Superintendencia Bancari a, disposiciones que contienen el procedimiento que debe seguirse para tales fines. 37 A partir del 1 de enero de 2003, los ramos bajo los cuales se pueden operar los diversos productos son los siguientes: Automóviles, SOAT, cumplimiento, responsabilidad civil, incendio, terremoto, sustracción, transporte, corriente débil, todo riesgo contratista, manejo, lucro cesante, montaje y rotura de maquinari a, aviación, navegación y casco, minas y petróleos, vidrios, crédito comercial, crédito a la exportación, agrícol a, semovientes, desempleo, hogar, exequias, accidentes personales, colectivo vida, educativo, vida grupo, salud, enfermedades de alto costo, vida individual, prevención de invalidez y sobrevivenci a, riesgos profesional es, pensiones Ley 100, pensiones voluntarias, pensiones con conmutación pensional (Circular Externa 052 de 2002 de la Superintendencia Bancari a de Colombia). 33. 12.

(15) III. ANTECEDENTES QUE DIERON LUGAR A LA IM PLEM ENTACIÓN DEL SIPLA. Las primeras leyes en torno al lavado de activos fueron concebidas en los Estados Unidos de Norteamérica.. Es importante resaltar que en 1970, aunque no se había establecido el lavado de activos como un tipo penal, se expidió la ley de Secreto Bancario de Estados Unidos de Norteamérica que obligó a reportar las transacciones en efectivo mayores a diez mil dólares, al igual que a quienes portaran más de cinco mil dólares al cruzar la frontera. 38. En 1986, fue sancionada por el Presidente Ronald Reagan la ley para el Control de Lavado de Dinero (M LCA). Esta ley fue la primera norma jurídica promulgada por una nación en tipificar penalmente el lavado de dinero procedente de actividades ilícitas. La promulgación de esta ley es el inicio de un proceso de creación de normas para combatir el lavado de activos en el ámbito internacional. 39. 38. El secreto bancario o reserva bancaria es un deber que surge de las relaciones comerciales, perfect as o imperfectas entre los bancos y sus clientes, que obligan a las entidades a guardar silencio, es decir, a no divulgar o revelar aquella información sobre sus clientes y las operaciones que ha realizado o ha estado a punto de realizar con sus clientes. Es importante aclarar que el deber de discreción surge desde el momento en que el cliente deposita en un banquero su confianza y le revela sus planes y proyectos para adquirir o utilizar los productos o servi cios bancarios, sin que s ea necesario que se perfeccione algún negocio entre ambos (SAÉNZ MONTERO, Manfred. El secreto bancario y el lavado de dinero en Costa Rica. Disponible en: http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/ revista/REVISTA%2013/saenz13.htm.). Esta ley, fue la primera normatividad que le impuso límites al secreto bancario y determinó que no es un derecho absoluto. La Ley sobre secreto bancario de 1970 fue pionera para que l a comunidad internacional, a través de diversas instituciones, recomendaran límites a la res erva bancaria como uno de los mecanismos de prevención para el lavado de activos. Diferentes país es del mundo, entre esos Colombia, han adoptado según su sistema jurídico dichos límites a la reserva bancaria. Los países que no han adoptado dichos límites, y por el contrario la reserva bancaria es estricta, son considerados como paraísos financieros. 39 ALBA, Ricardo M. Programa y manual uniforma para la prevención del lavado de activos en América Latina. El Dorado, Panamá: Agrica/Lex Corp., Inc, 2002-2003. P. 42.. 13.

(16) 1. ANTECEDENTES INTERNACIONALES. Desde 1988 la comunidad internacional, a través de diferentes instituciones, ha venido desarrollando un marco normativo, orientado a prevenir la utilización del sistema financiero para el blanqueamiento de capitales provenientes de actividades ilícitas.40. La primera norma que se estableció al respecto a nivel internacional, fue La Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Narcóticos y Sustancias Psicotrópicas aprobada en Viena en diciembre de 1988. Con esta norma comenzó el proceso de penalización del lavado de activos en los diferentes países que la ratificaron, ya que esta impone la obligación de tipificarlo específicamente como delito dentro de sus sistemas penales. En esta convención, ratificada por Colombia mediante la Ley 67 de 1993, se establecen medidas como a) la identificación, el embargo preventivo y el decomiso de las utilidades y de los bienes adquiridos mediante el tráfico de drogas; b) la imposibilidad de invocar el secreto bancario en las investigaciones judiciales relativas al lavado de activos; c) la penalización de conductas relacionadas con el tráfico de drogas; d) la prohibición de cualquier clase de protección o beneficios para los traficantes; y e) el compromiso de las partes del convenio de eliminar o reducir la demanda ilícita de estupefacientes y psicotrópicos. Como se puede apreciar a partir de las operaciones listadas el único. 40. ECHEVERRÍA, Pedro Luís. Reseña del desarrollo de sistemas nacionales contra la legitimación de recursos de procedencia ilícita en el sistema financiero y en los mercados de capital es de algunos país es de Améri ca Latina. Banco Interamericano de Des arrollo Sostenible, división de infraestructura y mercados financieros. Washington, D.C., noviembre de 2001. P. 18. Disponible en Web: http://www.iadb.org/sds/doc/IFM%2DSN%2DS.pdf. 14.

(17) propósito de la ley era combatir el lavado de dinero proveniente del narcotráfico, dejando de lado otras actividades ilícitas.. Posteriormente, el Comité de Regulaciones Bancarias y Prácticas Supervisoras de Basilea 41 expidió, el 12 de diciembre de 1988, la Declaración de los Principios de Basilea. Esta declaración se refirió a la actividad bancaria, determinando que las directivas de los bancos deben implementar políticas generales y de procedimiento dentro de sus entidades, con el fin de colaborar en la supresión del lavado de dinero a través del sistema bancario nacional e internacional. También determinó que se debe reforzar las prácticas existentes en los bancos y estimular la vigilancia contra el uso criminal del sistema mediante la implementación de controles preventivos efectivos y la cooperación con las autoridades competentes; y que los bancos deben hacer esfuerzos razonables para establecer la verdadera identidad de todos los clientes que requieren los servicios de la institución. Especial atención se deberá dar a la identificación de los titulares de todas las cuentas y de aquellos que hacen uso de las facilidades de seguridad. Todos los bancos deben adoptar procedimientos efectivos para obtener la identificación de los nuevos clientes. Finalmente, debe ser una política explícita del banco que importantes transacciones no se efectúen con clientes que no produzcan evidencia de su identidad o cuando se tengan buenas razones para suponer que están asociadas con actividades ilícitas.42. 41. Compuesta por el grupo de los once, (represent antes de los bancos cent rales de Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, Holanda, Suiza, Reino Unido, Estados Unidos y Luxemburgo. 42 OLANO GARCÍA, Hernán Alej andro. El control interno como mecanismo de prevención de lavado de activos en: Primer simposio creditario sobre la prevención de lavado de activos. Caja Agraria. Bogotá, enero de 1997. P. 114 y 115.. 15.

(18) En 1990, el Grupo de Trabajo de Acción Financiera (GAFI)43 diseñó cuarenta recomendaciones en relación con el lavado de dinero. Al igual que las normas anteriormente explicadas, esta directriz resalta la importancia de la tipificación del lavado de dinero, la identificación del cliente, de reforzar los controles internos, auditoría y capacitación del personal bancario, así como la ineludible cooperación internacional en el control de esta actividad ilícita. Su principal aporte fue el incentivo para denunciar transacciones sospechosas, las cuales define como operaciones complejas e inusualmente grandes, así como la denuncia de todos los patrones de operaciones inusuales, que no tengan un objeto económico aparente o legítimo visible. También se recomendó la creación de las unidades de inteligencia financiera UIF, con el fin de que adopten medidas de prevención y control. Es a partir de estas recomendaciones que se comienza a hablar de instituciones financieras en general y no solo del sector bancario como se había hecho en las normas anteriores. En 1996, las recomendaciones fueron revisadas por primera vez para reflejar la evolución de las tipologías del lavado, tras lo cual han sido endosadas por más de 130 países y se constituyen en el estándar internacional anti- lavado. 44. 43. El GAFI es un grupo intergubernamental que establ ece estándares, y desarrolla y promueve políticas para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Actualmente cuenta con 33 miembros: 31 países y dos organizaciones internacional es; más de 20 obs ervadores: cinco grupos regional es estilo GAFI y más de 15 organismos o grupos internacional es. 44 Las Cuarenta Recomendaciones. SEPBLAC Disponible en: http://www.sepblac.es/espanol/inform es_y_publicaciones/40recogafi.pdf. 16.

(19) El Comité de M inistros del Consejo de Europa45, convocado el 8 de noviembre de 1990 en la ciudad francesa de Estrasburgo, adoptó el Convenio sobre blanqueo, investigación, embargo y decomiso del producto de delitos; el cual se estableció como un cuerpo normativo autónomo y fue el primero con carácter jurídicamente vinculante. Así mismo, el Consejo extendió el acceso de esta norma a países no europeos, invitando a cualquier Estado a que lo adoptara. Se dispuso la obligación de tipificar el blanqueo de capitales, ampliando este delito a cualquier actividad ilícita y no solo al narcotráfico. Es decir, que su objetivo es atacar la existencia de las ganancias ilícitas y no la cualidad concreta del delito previo, estableciendo al blanqueamiento de capitales como un delito autónomo. Esta norma determina básicamente, la importancia del comiso de los bienes procedentes de actividades ilícitas con el convencimiento que es la mejor forma de atacar las organizaciones criminales internacionales.. 45. El Consejo de Europa es la organización política m ás antigua (1949) del continente: engloba a 46 países, entre los cuales se encuent ran 21 Estados de Europa central y oriental. Ha admitido la candidatura de Belarús y ha concedido el estatuto de observador a otros 5 Estados (Santa Sede, Estados Unidos, Canadá, Japón y Méjico). Es distinto de la Unión Europea de los "25", aunque ningún país se ha adherido nunca a la Unión sin pertenecer antes al Consejo de Europa. Tiene su sede en Estrasburgo (Franci a). El Consejo de Europa fue creado con el fin de: defender los derechos humanos y la democracia parlam entaria y as egurar la preeminencia del Estado de derecho, concluir acuerdos a escala europea para armonizar las prácticas sociales y jurídicas de los Estados miembros, favorecer la conci entización del concepto de identidad europea bas ada en los valores comunes más allá de las di ferencias culturales. Desde 1989, el Consejo tiene la misión particular de: constituirse como punto de referencia político y como el guardián de los derechos humanos para las democracias postcomunistas de Europa, ayudar a los países de Europa central y oriental a poner en marcha y a consolidar las reformas políticas, legislativas y constitucionales paralel amente a las reform as económicas, y proporcionar los conocimientos y actitudes especí ficos en ámbitos como los derechos humanos, la democracia local, la educación, la cultura o el medio ambiente. El Comité de Ministros es uno de los órganos principales del Consejo y está compuesto por los 46 ministros de Asuntos Exteriores o sus delegados con sede en Estrasburgo (Embajadores/Represent antes permanent es), órgano de decisión de la Organización. Disponieble en: http://www.coe.int/T/ES/Com/About_Coe/default.asp?L=ES. 17.

(20) El 10 de junio de 1991, el Consejo de la Unión Europea promulgó la Directiva sobre la prevención del uso del sistema financiero con propósitos de lavado de dinero. La finalidad, es asegurar la integridad y limpieza del sistema financiero. Adicionalmente, se advirtió la necesidad de identificar los clientes, rechazar las transacciones sospechosas, denunciar sin reservas el lavado de dinero ante las autoridades competentes, la obligación de capacitar a sus empleados y la estructuración de controles internos, conservar durante cinco años los documentos relacionados con la identificación y registrar transacciones de todo tipo, y el establecimiento de denuncias de transacciones sospechosas. Esta norma fue reforzada por la Conferencia del Consejo de Europa realizada en 1992, en la que adicionalmente se indicó que para finales de 1993, toda nación de la Comunidad Europea tipificaría el blanqueamiento de capitales.. Otro esfuerzo internacional por combatir el lavado de activos lo hizo la Organización de los Estados Americanos (OEA) 46, que en marzo de 1992 adoptó el reglamento modelo de la Comisión Interamericana contra el Abuso de las Drogas (CICAD)47, el cual buscaba establecer una ley modelo para controlar el lavado de activos. Esta ley modelo, busca tipificar y penalizar el lavado de activos en todos los Estados Americanos. Para este fin, establece los procedimientos pertinentes para congelar y embargar bienes; procura impedir 46. La Organización de los Estados Ameri canos (OEA) reúne a los países del hemis ferio occidental para fortalecer la cooperación mutua y defender los intereses comunes. Es el principal foro de la región para el diálogo multilateral y la acción concertada. Colombia es uno de los 35 países miembros que la componen. Disponible en: http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=S&sLink=../../documents/spa/oasinbrief.asp 47 Por medio de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), las naciones del hemisferio están fortaleci endo sus leyes para combatir el narcotráfico, aumentando los programas de prevención y tomando otras medidas para erradi car el tráfi co de narcóticos ilegales, químicos relacionados y armas de fuego. El Mecanismo de Evaluación Multilateral (MEM), que controla el progreso de este es fuerzo en cada uno de los países y en la región en general, ha aumentado signi ficativamente l a cooperación en este campo. Al compartir inform ación sobre los logros, obstáculos y estrategias, los países tienen una idea más clara de las necesidades y problem as, e identifican sectores que requieren estrecha coordinación, mejor legislación, mayor investigación y recursos adicionales. Disponible en: http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=S&sLink=././documents/spa/oasinbrief.asp. 18.

(21) la utilización de los sistemas financieros para el lavado, conversión o transferencia de activos relacionados con el narcotráfico (para lo cual limita la apertura de cuentas ficticias o a nombre de testaferros); y recomienda la total identificación del cliente y que las instituciones financieras retengan por más cinco años la documentación después de realizada la transacción, con el fin de que se pueda reconstruir. También reconoce la importancia de fortalecer la colaboración internacional en materia de investigación y procedimientos, y que el secreto bancario debe ceder para permitir que se comparta la información con las autoridades competentes. Igualmente, la relevancia de reportar las operaciones sospechosas y las define como aquellas transacciones grandes, complejas, poco comunes o transacciones significativas, sin ningún propósito económico legal o aparente. El documento también establece el concepto jurídico de responsabilidad técnica penal de las sociedades anónimas, las instituciones financieras, sus funcionarios, empleados, o agentes que puedan ser civil o penalmente sancionados.. Ya para terminar el panorama de la normatividad de ámbito internacional que antecedió al SIPLA, se debe hacer referencia a la Conferencia M inisterial concerniente al lavado de dinero e instrumentos del delito de la Cumbre de las Américas48 que se celebró en Buenos Aires, Argentina, el 2 de diciembre de 1995. Esta conferencia es el antecedente. 48. Las Cumbres de las Américas reúnen a los Jefes de Estado y de Gobi erno del Hemis ferio occidental para discutir sobre consensos comunes, búsqueda de soluciones y des arrollo de una visión compartida para el futuro de la región en las áreas económicas, sociales y políticas. El proceso es guiado por principios políticos compartidos y por mecanismos institucionales establecidos. Los principios políticos del proceso dictan que éste debe incluir a l as 34 naciones de las Am éricas con gobiernos el egidos democráticamente que operen con economías de mercado libre, que lleven a cabo negociaciones internacionales multilaterales con bases igualitarias y que tomen decisiones por consenso. Los mecanismos institucionales son los órganos a cargo de liderar el proceso, toma de decisiones, implementación y seguimiento. Diaponible en: http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=S&sLink=../../documents/spa/oasinbrief.asp. 19.

(22) internacional inmediato y más influyente en la decisión de implementar el SIPLA en Colombia. En ella se recomendó la implementación de un plan estratégico que comprendía acciones jurídicas y reguladoras y unas medidas de aplicación de las leyes. Entre las acciones jurídicas se reafirmó la importancia de tipificar el lavado de activos y lograr la identificación, incautación y decomiso del producto e instrumentos de tales delitos, cooperando con la comunidad internacional en el intercambio de información y de pruebas, adoptando sistemas de vigilancia electrónica para facilitar la identificación y el enjuiciamiento de los delincuentes y decomisar el producto de las actividades ilícitas. Igualmente, buscar que todas las entidades financieras proporcionen a las autoridades competentes la información sobre la identidad de sus clientes, las actividades bancarias y otras transacciones financieras. También se recomienda a los países revisar las normas referentes al secreto bancario. Se afirmó que se deben mantener o adoptar medidas para asegurar que se mantengan los registros claros y completos que describan claramente las obligaciones financieras. Entre las acciones reguladoras determinó que las instituciones financieras, incluidas las no bancarias, deberían reportar las transacciones sospechosas o inusuales a las autoridades competentes y formular e implementar programas integrales y procedimientos generales que aseguren el cumplimiento de las leyes y otras normas vigentes contra el lavado de dinero. De igual forma, resaltó la importancia de que los gobiernos adopten las leyes, reglamentos y otras normas compatibles con las disposiciones y recomendaciones del Reglamento M odelo de la CICAD/ OEA, para lograr la implementación de las acciones anteriormente mencionadas.. 20.

(23) 2. ANTECEDENTES EN COLOM BIA. Con base en las primeras normas internacionales sobre el lavado de activos en Colombia se crean una serie de normas y de acuerdos para las entidades financieras que las obligan a controlar el lavado de activos.. El 21 de octubre de 1992, la Asociación Bancaria de Colombia aprobó el Acuerdo sobre el papel del sistema financiero en la detección, prevención y represión del movimiento ilícito de capitales. En este acuerdo se reconoció que las instituciones financieras miembros pueden llegar a ser utilizadas sin su conocimiento ni consentimiento, como intermediarios en depósitos, transacciones y transferencias de fondos originados o destinados a la ejecución de actividades ilícitas. Para evitarlo se propuso: la selección, identificación y conocimiento del cliente. Para tal efecto se diseñará un formato para registrar operaciones en efectivo que excedan de 7 millones de pesos, cifra reajustable por la junta directiva de la Asociación, o su equivalente en moneda extranjera; la conservación de información para fines probatorios; la colaboración con las autoridades; la abstención de ejecutar las operaciones claramente vinculadas con actividades criminales; y finalmente, la adaptación de los códigos de conducta internos.. De manera simultánea a la suscripción del Acuerdo Interbancario de 1992, se expidió el Código Uniforme de Conducta dirigido a las instituciones financieras, en relación con la detección, prevención y represión del movimiento ilícito de capitales. Este código se. 21.

(24) complementa con la Declaración de Principios y Acciones del Sector Financiero frente al Lavado de Activos de 1996, que da continuidad al trabajo comenzado en 1992 y “reitera la posición colectiva sectorial frente al problema y define patrones homogéneos de conducta” 49 en la prevención del lavado de activos.. El Decreto 1872 de 1992 50 estableció en su artículo 1, que “las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas”. En este artículo, también se prohíbe a las entidades y funcionarios dar a conocer a las personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas, que han comunicado a la Fiscalía General de la Nación información sobre las mismas, y deberán guardar reserva sobre dicha información. Así mismo, estableció que para los efectos del artículo anterior, esas instituciones deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta que deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios con el propósito de: a) conocer al cliente y la actividad económica que desarrollan; b) establecer la frecuencia, volumen y características de las transacciones financieras de sus usuarios; c) establecer que el volumen y movimiento de fondos de sus clientes guarde relación con la actividad económica de los mismos; d) 49. Declaración de Principios y Acciones del Sector Financiero frent e al Lavado de Activos, 5 de junio de 1996; texto incluido en: El Sector Financiero colombiano frente al Lavado de Activos; Asobancari a; Bogotá; 1997; Pág. 71-75. 50 De conformidad con l as facultades que se consagraron por el art. 50 transitorio de l a Constitución Política colombiana.. 22.

(25) reportar de forma inmediata y suficiente a la Fiscalía General de la Nación, o a los cuerpos especiales de policía judicial que ésta designe, las operaciones sospechosas51. Adicionalmente se obligó a las instituciones financieras dejar constancia, en formulario especialmente diseñado al efecto, de la información relativa a las transacciones en efectivo en moneda legal o extranjera cuyo valor sea superior a las cuantías que periódicamente señale la Superintendencia Bancaria. Las transacciones múltiples en efectivo, tanto en moneda legal como extranjera que en su conjunto superen cierto monto, serán consideradas como una transacción única si son realizadas por o en beneficio de determinada persona durante el día o en cualquier otro plazo que fije la Superintendencia Bancaria. 52 Adicionalmente en el art. 7 consagró que “las instituciones financieras sólo estarán obligadas a suministrar información obtenida en desarrollo de los mecanismos previstos en los artículos anteriores cuando así lo soliciten los Directores Regionales o Seccionales de la Fiscalía General de la Nación, quienes podrán ordenarlo durante las indagaciones previas o en la etapa de instrucción, directamente o por conducto de las entidades que cumplen funciones de policía judicial, exclusivamente para efectos de investigaciones de delitos de competencia de la jurisdicción regional. Las autoridades que tengan conocimiento de las informaciones y documentos a que se refieren los artículos anteriores deberán mantener reserva sobre los mismos. Es importante resaltar que este decreto expresa dentro de sus consideraciones que “la costumbre de la reserva bancaria no puede constituir una protección de conductas criminales, abusivas o contrarias a la buena fe que ha de regir el tráfico mercantil, ni encubrir información que pueda facilitar la labor de la administración de justicia”.. 51 52. Decreto 1872 de 1992. Art. 2. Decreto 1872 de 1992. Art. 6.. 23.

(26) El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), incluye lo establecido por el Decreto 1872 de 1992 en su capítulo XVI sobre la “Prevención de Actividades Delictuales”, en los artículos 102 a 107.. La Ley 190 de 1995 conocida como el Estatuto Anticorrupción, tipificó mediante su artículo 31 el delito de lavado de activos, modificando el artículo 177 del Código Penal vigente.53 Esta Ley, también contiene un régimen financiero, el cual busca instrumentar esta nueva figura penal y al mismo tiempo adicionar normatividad al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. El artículo 44 facultó a las autoridades judiciales de levantar el velo corporativo54 de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta. Adicionalmente estableció en su artículo 40, que dentro de los dos meses siguientes a la vigencia de esta ley, las Superintendencias Bancaria y de Valores asignarán a una de sus dependencias la función de control de las operaciones de que tratan los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), sin perjuicio de que el Gobierno Nacional cree unidades especializadas dentro de ellas, para tal efecto.. 53. Esta obligación la adoptó Colombia al ratificar la Convención de Viena de 1988, mediante la Ley 67 de 1993. 54 “Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una m anera abusiva, las autoridades judicial es puede des cartarla para que fracas e el resultado cont rario al derecho que se persigue, por lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical separación entre persona jurídica y sus miembros componentes. Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica s e utiliza para burlar la ley, para quebrant ar obligaciones, para consegui r fines ilícitos y en general para defraudar (…) Esta disposición tiene como objeto evitar que mediante la constitución de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se di ficulte la investigación de los delitos contra la administración pública o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilícitas .” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. 19 de agosto de 1999. Rad. 10.641.. 24.

(27) Teniendo en cuenta el artículo 40 de la Ley anteriormente mencionada, se creó la Unidad Especial de Prevención de Lavado de Activos como parte de la Superintendencia Bancaria mediante el Decreto 1552 de 1996.. Igualmente, de conformidad con lo consagrado por el decreto 1872 de 1992, así como el Decreto 663 de 1993 y el Acuerdo sobre el papel del Sistema F inanciero en la detección, prevención y represión del movimiento de capitales ilícitos de la Asociación Bancaria de Colombia y de entidades financieras, el 6 de septiembre de 1995 se suscribió el Convenio entre la Fiscalía General de la Nación y la Asociación Bancaria de Colombia y de entidades financieras de Colombia, sobre el suministro de información del sector financiero para fines investigativos de competencia del ente estatal. En este acuerdo se determinan mecanismos de cooperación para el diseño e implementación de mecanismos para el reporte de operaciones sospechosas.55 Aquí también se ratificó que las entidades financieras y sus funcionarios no podrán invocar la reserva bancaria frente a las investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación y deberán mantener absoluta reserva sobre la información suministrada a las autoridades, frente a terceros y a las personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas.. Por último, en esta recopilación de los antecedentes del SIPLA, se encuentra el Acuerdo Interbancario de conocimiento del cliente aprobado por la junta directiva de la Asobancaria el 5 de junio de 1996. El propósito de este acuerdo es unificar procedimientos para vincular clientes, con el fin de facilitar el acatamiento de lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículos 102 a 107, en particular del artículo 102,. 55. Acciones del Sector Financiero Colombiano contra el Lavado de Activos 1992-2002. Asobancaria. Bogotá, julio 2003. Pág. 5.. 25.

(28) régimen general, el numeral 2º, “M ecanismos de control”, literal a), sobre el adecuado conocimiento de la actividad económica de los clientes. Este contiene la información mínima requerida por cada entidad financiera para seleccionar a sus clientes, tanto habituales como ocasionales, al igual que una guía para diseñar los formatos de vinculación de clientes para la apertura de cuentas corrientes, cuentas de ahorro y constitución de certificados de depósito a término (CDT). En esta reunión de la junta directiva de la Asociación Bancaria de Colombia y de entidades financieras, se acordó la creación de una Comisión de Seguimiento la cual tendrá como función “estudiar el comportamiento de las entidades financieras miembros de la Asobancaria frente a los acuerdos que buscan una regulación de carácter uniforme y de aplicación general, en materia de prevención, detección y represión de movimiento de capitales ilícitos”.. 26.

(29) IV. NORMATIVIDAD DEL SIPLA. Con base en los antecedentes anteriormente mencionados y en respuesta a lo consagrado tanto por la normatividad colombiana como por la internacional, el 19 de julio de 1996, la Superintendencia Bancaria de Colombia expidió la Circular Externa 56 061 de 1996, en la que se impartieron nuevas instrucciones a las entidades vigiladas, dirigidas a evitar la utilización del sistema financiero para realizar operaciones de lavado de activos; y se obligó a las entidades vigiladas a adoptar un sistema integral para la prevención del lavado de activos (SIPLA). Sin embargo, esta normatividad ha sido modificada por normas posteriores, con el propósito de actualizar y adaptar las reglas sobre prevención y control de lavado de activos dirigidas a las entidades vigiladas, a la evolución registrada en el ámbito internacional 57.. A la Circular 061 le siguió la Circular Externa 007 de 1996 58 (Circular Básica Jurídica sobre reglas de prevención del lavado de activos), a su vez modificada por la Circular Externa 046 de 2002 en la cual se señalaron nuevos criterios a tener en cuenta para la. 56. Son comunicaciones de caráct er general, por medio de las cuales la Superintendencia B ancaria impart e instrucciones y expide normas generales de imperativo cumplimiento para las entidades vigiladas, fija doctrina o mani fiesta su posición institucional frent e a temas de su competenci a. (https://www.superbancaria.gov.co/default.htm) 57 Como las modifi caciones introducidas al Reglam ento Modelo sobre delitos de lavado rel acionados con el tráfico ilícito de drogas y otro delitos graves (CICAD) de octubre de 1997, de mayo de 1998 y de octubre de 1998, aprobadas por la CICAD en el vigésimo segundo periodo ordinario de s esiones llevado a cabo noviembre de 1997, y en el vigésimo quinto periodo ordinario de sesiones cel ebrado en Washington en mayo de 1999; en octubre de 2001, el GAFI formuló ocho recomendaciones adicional es especiales sobre financiamiento de terrorismo. Estas recomendaciones surgieron a raíz de los atentados del 11 de septiembre de 2001 y contienen un conjunto de medidas que se dirigen a combatir la financiación de los actos y organizaciones terroristas, siendo complementarias a las 40 recomendaciones. 58 Se entiende que las circulares externas que se citen de ahora en adelant e fueron expedidas por l a Superintendencia Bancaria, salvo que se establezca lo contrario especi fi cando qué Superintendencia lo hizo.. 27.

(30) adopción del SIPLA, incorporando al Título I un nuevo capítulo, el Decimoprimero, denominado “Reglas relativas a la prevención y control del lavado de activos”. Esta también ha sido actualizada mediante las Circulares Externas 025 de 2003, 034 de 2004, y 040 de 2004.. Es decir que la normatividad vigente que regula el SIPLA esta contenida en las Circulares Externas 046 de 2002, 025 de 2003, 034 de 2004, y 040 de 2004. La normatividad vigente contiene los criterios que toda entidad vigilada debe tener en cuenta al adoptar sus propios Sistemas Integrales para la Prevención de Lavado de Activos (SIPLA) y busca orientarlas en el procedimiento a seguir en aquellos eventos en que conforme a sus procesos internos de control, se detecten operaciones que puedan estar vinculadas con una actividad de lavado de activos. Bajo este contexto normativo, las entidades vigiladas deben adoptar mecanismos como el conocimiento del cliente y del mercado, detección y análisis de operaciones inusuales y determinación de operaciones sospechosas. Así mismo, se incluyen instrumentos para la adecuada aplicación de los mecanismos anteriormente mencionados.. Estos instrumentos consisten en: señales de alerta; desarrollo tecnológico; segmentación del mercado; consolidación electrónica de operaciones; control y registro de transacciones individuales en efectivo; control de transacciones múltiples; y capacitación y entrenamiento del personal de la entidad. Adicionalmente dispone que la política adoptada por cada entidad vigilada, debe estar traducida en reglas de conducta, que orienten la actuación de la entidad y de cada uno de sus funcionarios en el adecuado funcionamiento del SIPLA; y deben estar contenidas en un código de conducta de obligatorio cumplimiento para todos. 28.

(31) los funcionarios de la entidad.. También se establece que los mecanismos de control adoptados por la entidad vigilada deben estar contenidos en un manual de procedimientos, el cual debe ser claro e inequívoco sobre la forma en que deben operar dichos mecanismos. Este manual debe ser aprobado por la junta directiva u órgano equivalente, y debe considerar la naturaleza jurídica y las características propias de la entidad y de sus diferentes productos y servicios.. Además se disponen unas reglas aplicables al control interno del proceso de prevención de lavado de activos, entre las cuales se indica la obligación de designar y posesionar un oficial de cumplimiento, y se determinan las reglas aplicables a la auditoría interna y a la revisoría fiscal de las entidades vigiladas. Por último, en esta normatividad están contenidas las reglas sobre los reportes derivados de la prevención y control de lavado de activos, así como las relativas a la conservación de documentos.. Para el conocimiento del cliente, el SIPLA debe contar con procedimientos adecuados que le permitan a la entidad conocer a las personas que aspiren a ser vinculadas como clientes así como de sus clientes vigentes. El conocimiento del cliente supone conocer de manera permanente: su identificación; su actividad económica; las características y montos de sus ingresos y egresos; y respecto a sus clientes vigentes, las características y montos de sus transacciones y operaciones en la respectiva entidad. Por otra parte el mecanismo de conocimiento del cliente debe servir al propósito de: suministrarle a la entidad información que le permita comparar las características de sus transacciones con las de su actividad. 29.

(32) económica; monitorear continuamente las operaciones de sus clientes; contar con elementos objetivos que permitan evaluar si amerita entablar vínculos comerciales con personas que no pueden ser identificadas; y contar con elementos de juicio y soportes documentales que permitan analizar las transacciones inusuales de sus clientes y determinar la existencia de operaciones sospechosas.. Para este efecto, las entidades deben diseñar y adoptar formularios de vinculación de clientes los cuales deben diligenciarse de acuerdo a las instrucciones allí indicadas59. De igual forma, la normatividad determinó unos parámetros mínimos de los procedimientos de conocimiento del cliente, los cuales consisten en: a. El conocimiento del cliente comienza desde el momento en que una persona solicita su vinculación como cliente. Para ello la entidad, salvo en los casos expresamente exceptuados, debe verificar y asegurarse de que el formulario de vinculación de clientes esté adecuadamente diligenciado; b. La entidad debe realizar las diligencias necesarias para confirmar y actualizar los datos suministrados en el formulario de vinculación de clientes y que por su naturaleza puedan variar; c. La información que no sea actualizada o una vez actualizada no se pueda confirmar, constituye una señal de alerta para la entidad; d. Se debe contar con procedimientos claros que permitan el análisis de la información, su archivo ordenado y conservación adecuada, de modo que sea de fácil y rápido acceso para los funcionarios a cargo del deber de prevenir y controlar el lavado y de las autoridades que los soliciten; e. Salvo en los casos de excepciones a la obligación de diligenciar el formulario de vinculación de clientes, el conocimiento del cliente supone la realización de una entrevista personal al potencial. 59. El anexo 1 de la Circular Externa 046 de 2002 establ ece los requisitos generales para la vinculación de clientes de las entidades vigiladas.. 30.

(33) cliente. De ello debe dejarse constancia documental en la que se indique la fecha y la hora en que se efectuó la entrevista y sus resultados; f. Si bien el diligenciamiento del formulario así como el recaudo de los documentos y la firma de los mismos puede efectuarse de acuerdo con el procedimiento señalado en la Ley 527 de 1999 y demás normas reglamentarias, el empleo de dichos procedimientos no puede sustituir la entrevista al solicitante o al representante legal si se trata de una persona jurídica; g. Los procedimientos de conocimiento del cliente aplicados por otras entidades vigiladas con relación a un mismo solicitante, no eximen de la responsabilidad que tiene la entidad de conocer a su propio cliente, aun cuando pertenezcan a un mismo grupo o conglomerado económico; h. Al momento de decidir sobre la aceptación (vinculación definitiva) de un cliente, resulta prudente que la entidad preste especial atención, entre otros, a aspectos tales como el volumen histórico de los fondos que maneja, el país de origen de los mismos (si el país cumple con los estándares mínimos de conocimiento del cliente), la calidad y el perfil del solicitante (determinar si es no residente, etc.), si las negociaciones se van a conducir a través de medios electrónicos o similares y si la persona administra recursos públicos; i. Los procedimientos de conocimiento del cliente, por corresponder a estándares mínimos a nivel internacional, deben ser incorporados en los manuales de las entidades subsidiarias en el extranjero; j. Las entidades deben prever dentro de sus contratos la obligación del cliente de actualizar los datos que varíen, por lo menos anualmente, suministrando la totalidad de los soportes documentales exigidos según el producto o servicio de que se trate; k. La actualización de la información de aquellos clientes que, de acuerdo con las políticas y procedimientos de la entidad, hayan sido clasificados como “inactivos” o sean titulares de cuentas inactivas, se puede realizar una vez cese dicha condición; l. Tratándose de la. 31.

(34) vinculación de personas jurídicas, el conocimiento del cliente supone además conocer la estructura de su propiedad, es decir, la identidad de sus accionistas o asociados; y, m. No exime del conocimiento del cliente, y de la aplicación integral del SIPLA, la vinculación como cliente o celebración de operaciones con personas naturales o jurídicas que se encuentran sometidas a algún tipo de vigilancia estatal o que por virtud de dicha vigilancia deben contar con un SIPLA u otro sistema similar de prevención del lavado de activos. Para los efectos de lo dispuesto en el punto e y f, la entrevista que se efectúe a un potencial cliente debe ser de carácter presencial. Las entidades están facultadas excepcionalmente y por tipo de producto o servicio, prever dentro de su SIPLA procedimientos de entrevista distintos al presencial, siempre y cuando estos permitan conocer adecuadamente a su potencial cliente de modo que se cumplan todos los requis itos establecidos por la normatividad. Las entidades deben remitir previamente a la SBC, para su aprobación el proyecto de modificación que contenga además la descripción de los procedimientos suplementarios especiales que se implementarán dentro del sistema para garantizar un adecuado conocimiento del cliente.. La normatividad posibilita a las entidades vigiladas vinculadas a un mismo grupo financiero desarrollar el cumplimiento de las instrucciones en materia de diligenciamiento del formulario de vinculación de clientes, a través de la entidad del grupo que establezca una relación contractual y vincule por primera vez al cliente60.. 60. Esto en estricto cumplimiento de l as siguientes reglas: a. El grupo debe dis eñar un formato úni co de vinculación de clientes que contenga la totalidad de los requisitos de información exigidos por la SBC para los distintos productos o servicios ofrecidos por el grupo y que permita recaudar la inform ación complet a de los clientes independientemente del tipo de entidad de que se trate. El formato debe indicar cl aram ente que la inform ación se recauda para efecto de una eventual vinculación del client e con otras entidades del mismo grupo financiero, y debe contener una estipulación en la que el cliente autorice de manera expresa e inequívoca su remisión a las demás entidades del mismo grupo a las que sucesivamente se vincule; b. La. 32.