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Entre posturas legales y pragmáticas - un análisis de la Ley de justicia y paz y el marco jurídico para la paz

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Universidad de los Andes

Facultad de Ciencias Sociales

Departamento de Ciencia Política

“Entre posturas legales y pragmáticas: un análisis de la

Ley de Justicia y Paz y el Marco Jurídico para la Paz

Angélica Latorre Coronado

Tesis de Grado

Maestría en Ciencia Política

Director: Iván Orozco Abad

Lectores: Carlo Nasi, Pablo Kalmanovitz

Bogotá

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Resumen

En los últimos 10 años en Colombia la justicia transicional ha sido foco de múltiples debates a

raíz de dos iniciativas: La Ley de Justicia y Paz y el Marco Legal para la Paz. La primera, como

el mecanismo que contemplaba beneficios jurídicos a los paramilitares a cambio de su

contribución a la reconciliación nacional. El segundo, como la estrategia con la cual se pretendía

facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera,

brindando un tratamiento diferenciado a todos los actores del conflicto, incluidos los agentes del

Estado, a través de medidas judiciales y extrajudiciales. Sin embargo, las dos formas distintas

que ha asumido la justicia transicional, en los gobiernos de Álvaro Uribe y Juan Manuel Santos,

se pueden explicar por las diversas motivaciones (razones orientadas hacia el pasado y otras que

miran hacia el futuro) de los actores que estuvieron involucrados en la formulación de esas dos

políticas creadas para hacer frente a los atrocidades del pasado.

Palabras clave: justicia transicional, Colombia, Ley de Justicia y Paz, Marco Legal para la Paz,

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Índice

Pag.

1. Introducción 4

2. Marco Teórico 8

2.1 Inexistencia de fórmulas únicas satisfactorias 8

2.1.1 Ley de Justicia y Paz: búsqueda de paz con 9

mínimas garantías para las víctimas

2.1.2 Marco Legal para la Paz: un equilibrio entre 12

necesidades de paz y de justicia

2.2 Factores que inciden en el tipo de justicia 15

transicional que adopta un país

2.2.1 Los intereses, las razones y las pasiones 20 como factores explicativos

2.3 Clasificación de las motivaciones 21

los actores de la justicia transicional

2.4. Propuesta analítica 26

3. Análisis 26

3.1 Ley de Justicia y Paz 27

3.2 Marco Legal para la Paz 45

4. Conclusiones 56

5. Bibliografía 60

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4

1. Introducción

La justicia transicional se puede definir como el conjunto de mecanismos judiciales y

extrajudiciales cuyos objetivos son: facilitar la transición de un régimen autoritario a una

democracia o de una situación de guerra a una de paz; implementar medidas destinadas tanto a

víctimas y victimarios; esclarecer lo sucedido en el pasado; crear políticas para enfrentar ese

legado y sentar las bases para una transformación política (Rettberg 2005).

No obstante, a la hora de optar por uno o varios de los mecanismos de justicia transicional, los

países se ven enfrentados a dilemas morales, políticos y jurídicos que se relacionan entre sí y que

hacen de la justicia transicional un concepto dinámico que se transforma a partir de las

experiencias de numerosas naciones en su transición de la dictadura a la democracia o del

conflicto a la paz. Un ejemplo de esto se observa en el caso de las amnistías que por mucho

tiempo fueron la manera más común en que los países resolvieron sus conflictos internos, pero

que hoy en día son rechazadas de manera contundente por la jurisprudencia internacional (Osiel

2005). Por lo tanto en materia de justicia transicional no se ha dicho la última palabra y no existe

una respuesta clara frente a preguntas como: ¿a quién y cuánto castigar?, ¿cómo se atribuyen las

responsabilidades?, ¿cómo esclarecer la verdad sobre lo sucedido?, ¿cómo las particularidades

del contexto determinan el diseño institucional?

Un consenso alrededor de esas cuestiones no es fácil si se tiene en cuenta la naturaleza

contextual de los procesos de justicia transicional, que se refleja en factores intrínsecos a cada

país como lo son la fortaleza e intereses de los actores involucrados; la disponibilidad de

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5

defensores de derechos humanos; el tipo e intensidad de las violaciones masivas; la naturaleza de

la transición política, si es negociada o se da por derrota de alguna de las partes; entre otros.

Precisamente como lo plantea Rettberg (2005), la variedad de arreglos institucionales empleados

por los Estados refleja que, aun cuando existen marcos normativos nacionales e internacionales

en materia de justicia transicional, en la práctica, han existido a través de la historia diversas

formas en las que has sociedades han buscado rendir cuentas con un pasado de atrocidades

masivas. Dicha historia es tan antigua como la democracia misma, se remonta a la Grecia antigua

y continúa manifestándose en procesos del siglo XXI y XX, hasta la actualidad (Elster 2006).

La experiencia comparada ha permitido constatar que desde tiempos inmemoriales el dilema

principal que han tenido que enfrentar los países, ha sido cómo garantizar al mismo tiempo

justicia y paz, teniendo en cuenta los intereses encontrados de las víctimas que exigen un castigo

proporcional a los crímenes sufridos y el restablecimiento de sus derechos, y por otro lado de los

victimarios, quienes no tienen la intención de asumir ninguna responsabilidad penal ni material

por sus actos. Desde el punto de vista del Estado dicho dilema se acentúa en la medida en que

éste se enfrenta a restricciones políticas (actores con intereses propios) y a un contexto de

recursos limitados que debe emplear para emprender una agenda política que incluye desde

resarcir a las víctimas, llevar a cabo una política social amplia, hasta asegurar el crecimiento

económico del país.

Lo deseable es que en cada contexto se pueda encontrar una fórmula que proponga estándares

(6)

6

cuando sea evidente que las condiciones políticas, como lo pueden ser las necesidades de paz no

permitan alcanzar altos estándares en estos aspectos (Uprimny 2006).

En el caso colombiano es posible reconocer esa tensión intrínseca a la justicia transicional que se

presenta entre dos valores como lo son la justicia y la paz en dos de las principales políticas de

justicia transicional, que se adoptaron en los gobiernos de Álvaro Uribe y Juan Manuel Santos: la

Ley de Justicia y Paz (LJP) y el Marco Legal para la Paz (MLP), respectivamente. Sin embargo,

ambas iniciativas representan perspectivas distintas sobre la manera en que debe resolverse este

dilema. En un sentido más abstracto, difieren en la relación que establecen entre el derecho y la

política.

En el caso de la LJP se planteó un procedimiento penal excepcional de judicialización de todos

los responsables de graves violaciones, la reparación a las víctimas y el esclarecimiento de lo

ocurrido (principalmente a través de una verdad judicial). En aras de facilitar el proceso de paz

emprendido con las autodefensas y la reincorporación a la sociedad de los miembros de dichos

grupos, se establecieron beneficios jurídicos para aquellos que decidieran contribuir a la

‘reconciliación nacional’. No obstante, tal y como lo planteó la Corte Constitucional, la Ley

aprobada por el Congreso no garantizaba plenamente los derechos de las víctimas. Así las cosas

la LJP, antes de la revisión de la Corte, si bien podría considerarse altamente punitiva, se

orientaba principalmente en lograr la paz con una de las partes del conflicto, entendida esta como

el cese de hostilidades. Por lo anterior sería factible encontrar en el proceso legislativo de la LJP

argumentos que privilegien la concesión de fuertes incentivos a los paramilitares sobre fuertes

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7

plantearon en su momento1, partiendo de consideraciones pragmáticas, que los paramilitares no

habían sido derrotados militarmente y por eso se requería un marco jurídico que fuera aceptable

para ellos (Cortés Rodas 2009).

Entre tanto, el MLP, a diferencia de la LJP, mediante la selección y priorización de casos y la

renuncia a la persecución penal de algunos crímenes y o responsables, abre la posibilidad a la

concesión de amnistías condicionadas. Sin embargo, el perdón judicial se justifica en la medida

en que permitiría concentrar los esfuerzos en los máximos responsables para hacer más viable la

operación misma de la justicia y la satisfacción de otros derechos de las víctimas como lo son la

verdad y la no repetición de los hechos.

Adicionalmente el MLP extiende los mecanismos de justicia transicional a agentes del Estado.

Dichos mecanismos podrán ser judiciales y extrajudiciales, como en el caso de una eventual

comisión de la verdad con la cual se establecerían responsabilidades, si bien no necesariamente

penales, frente a los crímenes que han tenido lugar en el marco del conflicto. Por lo tanto, el

MLP sería una respuesta integral a los abusos cometidos por todos los actores. De manera que tal

como lo anticipó la Corte Constitucional en su primer pronunciamiento sobre el MLP, este

constituye una ponderación legítima entre los valores en juego en un contexto excepcional de

1

El entonces presidente Álvaro Uribe: "Esta ley que busca equilibrio entre justicia y paz, no puede llegar en nombre de la paz al extremo de la impunidad, ni tampoco llegar en nombre de la justicia al extremo del sometimiento" En: “El presidente Álvaro Uribe defiende la Ley de Justicia y Paz”, W Radio: 5 de julio de 2005.

El analista político Alfredo Rangel dijo en su momento: “No debe haber impunidad total, pero sí la suficiente para que avancemos hacia la paz. Debe existir tanta justicia como sea posible y tanta impunidad como sea necesaria. Todo por la paz, que es el valor supremo, incluso por encima de la justicia. En: "La seguridad democrática", El Tiempo, Bogotá: febrero 10 de 2005. En el mismo sentido se expresaba el historiador Darío Acevedo Cardona: “El equipo de Gobierno ha sostenido que el objetivo de la paz exige un cierto sacrificio de los umbrales de justicia teniendo en cuenta que la paz es el anhelo más importante para Colombia y que el Estado no ha derrotado a los paramilitares en el campo de batalla. Lo anterior obligaba al Gobierno a tramitar un marco jurídico para legitimar los acuerdos y para hacerlos universales, es decir, aplicables a cualquier grupo que, esgrimiendo motivaciones políticas, hubiese organizado estructuras para adelantar acciones violentas.” Véase “Justicia y paz: drama y dilema de Colombia”, La Nación, 2 de agosto de 2005

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8

transición, es decir, entre las demandas de castigo retributivo y las demandas de reconciliación2.

Por esta razón aunque el MLP de manera similar a la LJP considera como valor esencial la paz,

busca conseguirla como presupuesto para la satisfacción misma de los derechos de las víctimas y

de la sociedad en su conjunto.

Entonces, dadas las diferencias entre la Ley de Justicia y Paz y el Marco Legal para la Paz, en

términos del equilibrio entre justicia y paz, se buscará identificar las razones de los actores

involucrados en la formulación de estas dos políticas de justicia transicional. Para esto se

analizarán las intervenciones de los funcionarios del Gobierno y de los congresistas, realizadas

en el marco de los debates que tuvieron lugar durante el trámite de cada una de estas iniciativas.

Lo anterior, partiendo del planteamiento según el cual las razones de los individuos operan como

factores explicativos del tipo de justicia transicional que adopta un país (Elster 2006).

2. Marco Teórico

2.1 Inexistencia de fórmulas únicas satisfactorias

Uprimny y Lasso (2004) reconocen que como se ha señalado, la justicia transicional no escapa a

una serie de profundas tensiones que implican, aún en los casos más exitosos, el sacrificio de

alguno de los valores en contienda. Por esta razón, no se puede hablar de fórmulas satisfactorias

sino de tipos ideales a partir de los cuales se caracterizará la Ley de Justicia y Paz (LJYP) y el

Marco Legal para la Paz (MLP), para hacer explícitas sus diferencias.

2

http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/BOLET%C3%8DN%20RUEDA%20DE%20PRENSA%20MARCO% 20JURIDICO%20PARA%20LA%20PAZ.pdf

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9

Esta tipología tiene como criterios los diversos grados de perdón, entendido como toda aquella

medida que evite que una persona reciba la totalidad de castigo retributivo, que se otorga a los

victimarios y las distintas políticas que se conciben para satisfacer los derechos de las víctimas.

Así, existen los perdones amnésicos los cuales son otorgados a todos los responsables sin

medida alguna de verdad o reparación, cuyo fin es facilitar las negociaciones de paz y la

reconciliación (España); perdones compensadores que también comprenden perdones generales

pero en esta oportunidad, acompañados por medidas de reparación como complemento a los

perdones otorgados (Chile y el Salvador); perdones responsabilizantes que incluyen perdones

individuales y condicionados, medidas de reparación y comisiones de la verdad para el

esclarecimiento de los hechos (Sudáfrica); transiciones punitivas en las que se instauran

tribunales para castigar a los responsables de los crímenes más graves, bajo la lógica de que

únicamente con sanción penal puede haber reconciliación (Nuremberg, Ruanda, y Yugoslavia).

2.1.1 Ley de Justicia y Paz: búsqueda de paz con mínimas garantías para las víctimas En agosto del año 2003, el gobierno de Álvaro Uribe promovió un primer marco jurídico para la

desmovilización de los paramilitares. Se trataba del proyecto de ley estatutaria de Alternatividad

Penal, con en el que se pretendía conceder amnistías a todos los paramilitares que decidieran

desmovilizarse. Se basaba en el paradigma de la justicia restaurativa que surge como crítica a la

idea de que el castigo penal sea la manera más constructiva de abordar los crímenes (Uprimny y

Saffon 2005; Bach 2005). Este enfoque se reflejaba en las palabras del entonces Ministro del

Interior, Fernando Londoño, para quien el proyecto de ley propuesto superaba “la identificación

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10

delincuente con un dolor similar al que él produjo en la víctima y, sólo en segundo lugar, buscar

la no repetición (prevención) y la reparación de las víctimas”3

En concordancia, el jefe paramilitar Salvatore Mancuso expresaba en su momento su rechazo a

la idea de que los miembros de las AUC fueran sometidos a la justicia penal: “como recompensa

a nuestro sacrificio por la Patria, haber liberado de la guerrilla a media República y evitar que se

consolidara en el suelo patrio otra Cuba, o la Nicaragua de otrora, no podemos recibir la cárcel"4

Sin embargo, el proyecto de Alternatividad penal recibió numerosas críticas de miembros del

Congreso, sectores de la sociedad civil y organizaciones nacionales e internacionales que

consideraban que el proyecto no garantizaba los derechos de las víctimas5. La iniciativa fue

retirada en 2004 pero había propiciado una primera discusión sobre la manera en que los

miembros de grupos armados ilegales podrían llegar a reincorporarse a la sociedad

eventualmente. Ocho meses después esta iniciativa fue reemplazada por el proyecto de Ley de

Justicia y Paz que implicaba un cambio de discurso por parte del gobierno, en el sentido de

reconocer la necesidad de un grado mínimo de castigo, que consistía en conceder una pena

alternativa entre 5 y máximo 8 años. Además contemplaba, por lo menos en el papel, los

3

Véase Gaceta 436 de 2003

http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=18&p_numero=85&p_consec=6837 4

En discurso pronunciado el 28 de julio de 2004 en histórica audiencia pública que tuvo lugar en el Congreso de la República www.cambio.com.co/portadacambio/735/3656724-pag-8_8.html

5

El senador Antonio Navarro (Polo Democrático Alternativo) pidió posponer la discusión del proyecto hasta que la negociación con los paramilitares no avanzara más. Revista Semana.13 de Octubre de 2003.

http://www.semana.com/nacion/articulo/la-metamorfosis/61236-3

El senador liberal Rafael Pardo consideró en su momento respecto al proyecto: “implica un perdón total de conductas que atentan directa y gravemente contra los derechos humanos antes de haberse dado inicio a un proceso de paz”. El Tiempo. 8 de diciembre de 2003. http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1043328

Cincuenta senadores norteamericanos enviaron una carta a Álvaro Uribe en la que expresaron sus dudas sobre la disposición de su gobierno de someter a la justicia a los miembros de las AUC, incluidos Carlos Castaño y Salvatore Mancuso, por sus graves violaciones contra los derechos humanos y sus actividades de narcotráfico.

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derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. La iniciativa no estuvo exenta de

críticas, sin embargo gracias a las mayorías parlamentarias con las que contaba el presidente

Uribe se convirtió en Ley el 25 de julio de 2005.

La LJP antes de la sentencia de la Corte Constitucional, sería más cercana a la fórmula de los

perdones compensadores porque obedece a una lógica de facilitar las negociaciones con los

grupos paramilitares a través de la concesión de beneficios jurídicos a los paramilitares en forma

de penas alternativas, como incentivo para la desmovilización; y por otro lado, compensar el

perdón judicial con la inclusión normativa de los derechos de las víctimas, no obstante de una

manera restringida. La LJP no preveía los mecanismos adecuados para que estos sean

satisfechos. En materia de verdad, la ley establecía las versiones libres como mecanismo de

confesión, pero no se condicionaba la concesión de beneficios jurídicos a la confesión completa

de los delitos cometidos (Uprimny 2012; Villa 2005). Tampoco se contemplaban instrumentos

políticos y jurídicos efectivos para garantizar una verdad histórica, sino que se apostaba a una

verdad judicial (Jaramillo-Marín 2010). En materia de reparación, los desmovilizados solo

debían entregar los bienes obtenidos de manera ilícita, lo que les permitía conservar gran parte de

su patrimonio (Cortés Rodas 2009). En materia de justicia, además de la pena alternativa de

máximo 8 años, la ley contemplaba un plazo insuficiente para la investigación y juzgamiento, y

uno de los aspectos más polémicos: se planteaba el reconocimiento de los paramilitares como

actores sediciosos, con lo cual algunos de sus delitos podían llegar a ser objeto de indulto o

amnistía (Uprimny y Saffon 2006; Arango 2008a; Villa 2005).

Entonces, si bien la LJP establecía una dosis de castigo, de otro lado suponía sacrificios en

materia de justicia, reparación y verdad, en nombre de una paz minimalista y pragmática.

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armas, ya que con la Ley no se fijaban condiciones para un verdadero desmantelamiento de las

estructuras paramilitares; pragmática porque aludía a condiciones políticas objetivas (el carácter

negociado de la transición, no derrota militar) para justificar que a los paramilitares no se le

establecieran exigencias fuertes en relación con los derechos de las víctimas. De manera que

como lo indica Arango (2008b) medidas como no condicionar los beneficios jurídicos a una

confesión total u otorgar un estatus político a los paramilitares independientemente de su

situación jurídica, se constituían en medias contraproducentes para lograr la paz y la

reconciliación.

Además otro punto por resaltar es que si bien la LJP era punitiva en la medida en que establecía

la investigación y juzgamiento del conjunto total de delitos que hubieran cometido los

desmovilizados para posteriormente fijar pena alternativa, esta estrategia no permitía identificar

patrones de conducta criminales, relaciones de cooperación entre actores armados y

financiadores, el carácter sistemático de las violaciones. Por lo tanto, no era claro cómo sin el

esclarecimiento de las dinámicas de la violencia paramilitar, se podría llegar a alguna paz.

2.1.2 Marco Legal para la Paz: un equilibrio entre necesidades de paz y de justicia

El MLP surgió como una iniciativa legislativa que recibió el apoyo del Gobierno desde el

momento de su radicación en septiembre de 2011 cuando aún se desconocían los acercamientos

preliminares con las FARC con miras a un proceso de paz. La propuesta planteaba una

adecuación normativa a nivel de la Constitución con el fin de poder dar fin al conflicto armado

interno y lograr una paz estable y duradera. En la exposición de motivos del proyecto6 se

argumentaba que pese a la existencia de diferentes políticas de justicia transicional como la

6

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propia Ley de Justicia y Paz y la Ley de Víctimas, entre otras, no existía una estrategia de justicia

transicional que orientara la aplicación de los diferentes instrumentos jurídicos existentes en esta

materia. En consecuencia, se proponían medidas concretas: el establecimiento de la paz como el

fin último de la justicia transicional; la implementación de mecanismos extrajudiciales; la

aplicación de criterios de selección y priorización de casos.

Esta última medida fue una de las que enmarcó el debate que tuvo lugar en el Congreso. Los

ponentes del proyecto planteaban que la introducción de criterios de selección y priorización

permitiría al aparato judicial concentrar sus esfuerzos en los máximos responsables de los

crímenes más atroces y la renuncia a la persecución judicial penal de todos los casos no

seleccionados. Lo anterior con la pretensión de lograr un mayor esclarecimiento de los patrones

y contextos que favorecieron la ocurrencia de los hechos. La propuesta desató polémica no solo

al interior del Legislativo sino también en la opinión pública. Uno de los principales detractores,

la Comisión Colombiana de Juristas, constantemente denunció que el proyecto de acto

legislativo desconocía los deberes constitucionales e internacionales del Estado Colombiano en

materia de sus obligaciones generales de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de

violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario7

. Por su parte, el

expresidente Uribe consideraba que el Marco llevaba a la impunidad al pretender conceder

amnistías disfrazadas por los delitos más graves y que por cuenta de la iniciativa no se

investigaría ni sancionaría penalmente a los integrantes de las FARC, el ELN, las AUC y a

los agentes del Estado.

Sin embargo, más allá de las críticas expuestas, también es oportuno reconocer que diversos

sectores, que en su momento señalaron las debilidades de la Ley de Justicia y Paz se han

7

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mostrado a favor del Marco, considerando que los criterios de priorización y selección de casos

son válidos y de no ser utilizados podrían generar impunidad encubierta; destacando el hecho de

que se vaya a juzgar a los máximos responsables de los crímenes más graves; reconociendo el

hecho de que el Marco contempla diversos mecanismos judiciales y extrajudiciales para superar

el conflicto y alcanzar la paz8.

De manera que el MLP parte del reconocimiento de una limitación fáctica muy concreta: es

imposible castigar y juzgar todos los crímenes que han tenido lugar en el marco del conflicto y

en consecuencia se centra en los hechos más atroces, el esclarecimiento de lo sucedido, y por

otro lado, el perdón condicionado. Así las cosas este marco jurídico, apela a una combinación de

mecanismos propios de la justicia transicional que permitirían hacer frente de una manera más

efectiva a las violaciones masivas que han tenido lugar en el marco del conflicto armado (Aponte

2013).

Por ende, el MLP sería una fórmula conforme a los perdones responsabilizantes, porque

aunque parte del reconocimiento de la imposibilidad de castigar a todos los implicados, no exime

al Estado de castigar los crímenes más graves y propone escenarios extrajudiciales como la

creación de una comisión de la verdad para asignar responsabilidades individuales a aquellos

victimarios que no hayan cometido crímenes atroces. Además, prevé el establecimiento de

mecanismos que garanticen los derechos de las víctimas a la reparación y garantías de no

repetición. De manera que si bien se restringe el derecho a la justicia, al renunciar a la

persecución penal de los victimarios de los niveles más bajos, esto se plantea como una

necesidad para que se pueda alcanzar la paz. Dicha paz tiene todo el potencial para ser estable y

8

Véase Francisco Cortés Rodas (2013 ¿Es posible una amnistía para las Farc? Disponible en http://c-politica.uniandes.edu.co/dp.php?numero=123&ac=inicio#d0

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duradera porque el gobierno reconoce la existencia de un conflicto armado y se pretende aplicar

mecanismos de justicia transicional a todos los actores que participan en el mismo; se sustenta en

una ya existente política de Estado para las víctimas; contempla la participación política de

quienes no hayan cometido los delitos más graves. Así las cosas, el MLP reivindica la justicia

cuando se propone impartir castigo por los delitos más atroces, esclarecer la verdad y reparar a

las víctimas, pero también considera la paz como un valor primordial, ya que solo con el cese

definitivo de las hostilidades se podrán sentar las bases para el desarrollo del país.

2.2 Factores que inciden en el tipo de justicia transicional que adopta un país

A continuación se hace un recuento de los principales determinantes del tipo de justicia

transicional que adopta un país que se han planteado en la literatura. Se analizará la aplicabilidad

de algunos de los factores explicativos planteados para el caso colombiano.

Transiciones a la democracia

La naturaleza del régimen autoritario, el tipo de transición y las características del nuevo

régimen, son factores que inciden en los tipos de mecanismos de justicia transicional que un país

adopta. Algunos autores han encontrado que el hecho de que el régimen anterior haya sido

altamente represivo, haya perdurado por mucho tiempo, o haya llegado a la transición en una

posición de negociación, no por derrota militar, limita las posibilidades de que los nuevos líderes

hagan rendir cuentas o atribuyan responsabilidades a las viejas élites. En esos casos las amnistías

se convierten en el resultado más probable (Barahona De Brito, González-Enríquez, y Aguilar

2001). Por su parte Elster (2006) señala que si la duración del régimen fue corta, la memoria de

los que sufrieron daños es más fuerte y está más asociada a hechos específicos, razón por la cual

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16

dimensiones interesantes como lo son las emociones de los actores de la transición, por ejemplo

los deseos de venganza, y la manera en que estos interactúan con el paso del tiempo.

Otros autores destacan el balance de poder entre los actores de la transición. Entre mayor es la

fortaleza de la vieja élite en relación con la nueva, es menor la probabilidad de que los líderes

democráticos adopten formas más severas de justicia contra sus predecesores como los juicios o

las comisiones de la verdad. Por el contrario, si el régimen anterior llega a la transición

debilitado por falta de legitimidad, destrucción de sus medios militares, pérdida de recursos

ideológicos, una fuerte reacción revolucionaria, una crisis económica, o ausencia de respaldo

internacional, entre otros elementos, la correlación de fuerzas será favorable a los nuevos líderes.

Estos tendrán mayor capacidad de maniobra y así será más factible que llamen a rendir cuentas

por sus actuaciones, a los miembros del viejo régimen (Aguilar 2001; Barahona De Brito,

González-Enríquez, y Aguilar 2001; Benomar 1995; Zalaquett 1992; Elster 2006).

Si bien la naturaleza del régimen anterior y su duración en el poder son relevantes en el tipo de

mecanismo de justicia transicional que llega a ser aplicado, para algunos autores esta decisión es

sobre todo endógena a la tradición democrática del país (Herz 1982; Linz y Stepan 1978). Así,

los países con una fuerte tradición democrática tienen una mayor capacidad para superar un

régimen autoritario y responsabilizar a sus miembros. Así mismo, la posibilidad de adoptar

mecanismos de rendición de cuentas, está sujeta a las características del sistema judicial, en

términos de capacidad, independencia, imparcialidad, integridad (Elster 2006), que por lo

general están ausentes en países donde hubo dictaduras. De modo que existen limitaciones

fácticas que hacen difícil en algunos casos que la aplicación de justicia punitiva sea factible

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Transiciones a la paz

La lógica de algunos de los argumentos antes planteados se puede adaptar a una situación de

transición del conflicto armado a la paz. Así, se podría pensar que en el contexto de un proceso

de paz, como el que tuvo lugar con los paramilitares y el que se realiza actualmente con la

guerrilla de las FARC, la fortaleza con la que cada uno de dichos actores contaba al momento de

darse el trámite de la Ley de Justicia y Paz y el Marco Legal para la Paz, podría haber incidido

en el tratamiento penal que se determinó en cada una de esas políticas. En esa medida la fortaleza

de los paramilitares expresada en su capacidad militar, poder económico e incidencia política,

especialmente en el Congreso, podría explicar, en parte, la pena alternativa que les fue concedida

en la Ley de Justicia y Paz a cambio de su desmovilización efectiva. Entre tanto, la debilidad de

la guerrilla, por cuenta de la acción de las fuerzas armadas y la falta de legitimidad social,

explicarían que el desarrollo normativo del Marco Legal para la Paz que efectúe el Congreso,

implique en algunos casos un sometimiento a la justicia de los máximos responsables y en otros,

la atribución de responsabilidades, no necesariamente penales pero sí sociales, de todos aquellos

que no sean privados de la libertad, como se podría esperar mediante la creación de una comisión

de la verdad.

Por otro lado, en lo que respecta a la naturaleza del conflicto, en términos de severidad, la

literatura sugiere que entre mayores sean los niveles de atrocidad, es mayor la probabilidad de

que los perpetradores sean castigados por los abusos cometidos (Olsen et al. 2010). No obstante,

esta hipótesis no parecer ser aplicable a la presente investigación. Las penas establecidas en la

Ley de Justicia y Paz para los paramilitares la cuales no superan los 8 años, aun cuando fueron

pensadas para todos los postulados, incluidos los principales comandantes, no son el resultado en

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18

Uprimny y Saffon 2006). Por lo tanto, en este caso, habrían pesado más factores como el balance

de poder y las exigencias mismas de las negociaciones de paz, como puede ser la concesión de

poderosos incentivos a los paramilitares, en la asignación del grado de castigo penal. Por su parte

en relación con el Marco Legal para la Paz, la naturaleza del conflicto, especialmente su carácter

degradado y extenso, habría incidido en el reconocimiento de que para poder superarlo,

involucrando a todos los actores, se necesita abordar las violaciones con una diversidad de

mecanismos. Por ende, ante la imposibilidad de juzgar a todos los responsables e investigar cada

uno de los crímenes, los legisladores y el Gobierno consideraron preciso crear una comisión de la

verdad, establecer penas alternativas y proponer mecanismos de rendición de cuentas

complementarios a la justicia punitiva.

Ahora, si bien los argumentos sobre las características del régimen y el balance de poder son

muy recurrentes en la literatura sobre justicia transicional, es preciso destacar otros factores clave

que esta sugiere: la intervención internacional.

Varios autores plantean que gracias a la expansión del derecho internacional y el rol de las

organizaciones no gubernamentales, cada vez es más difícil que los violadores de derechos

humanos evadan la responsabilidad por sus actos (Peskin 2008). Esta tendencia se ve fortalecida

por la existencia de una sociedad civil organizada al interior de un país con fuertes vínculos con

redes internacionales de defensoras de derechos humanos que presionen a los gobiernos para que

castiguen a los perpetradores (Backer 2003; Kim 2012; Roht-Arriaza 2002). Pero otros autores

advierten los efectos negativos que podría tener la participación de actores internacionales, como

es el caso de los tribunales internacionales, en los esfuerzos de un país por alcanzar la paz o la

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19

pueden ser objeto de algún tipo de inmunidad, esta situación podría provocar su resistencia a

cualquier forma de reconciliación nacional y los motivaría a sabotear el proceso (Grono &

O’Brien 2008). Por lo tanto, sobre todo en un proceso de negociación entre el Estado y los

perpetradores, sería necesario establecer límites a la satisfacción plena de las obligaciones

internacionales en materia de justicia si lo que se quiere realmente es lograr la paz (Simpson

2008). En la misma línea, Orozco (2005) plantea que los países requieren de ciertos márgenes de

maniobra en la solución y negociación de sus conflictos.

En el caso colombiano el rol de la intervención internacional ha sido clave a la hora de sentar los

parámetros a partir de las cuales el Gobierno colombiano debe establecer políticas de justicia

transicional. La movilización emprendida por abogados, expertos en derecho internacional,

defensores de derechos humanos, organizaciones de víctimas y líderes políticos, ligados y

respaldados por organizaciones internacionales, abogando por la implementación de estándares

internacionales de la justicia transicional en el país, ha logrado un reconocimiento político y

jurídico de la necesidad de promover que los perpetradores sean castigados por las atrocidades

que han cometido. Así lo demuestra la Ley de Justicia y Paz, que como ya se ha mencionado,

durante su paso por el Congreso fue duramente criticada por organizaciones como la Oficina en

Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Human

Rights Watch o Amnistía Internacional, pero que, no obstante, rompe con la tradicional respuesta

del Estado frente a los grupos armados ilegales de otorgar indultos y amnistías generales. De

igual manera el Marco Legal para la Paz recoge disposiciones internacionales en materia de

justicia transicional; supone unos mínimos en materia de justicia penal: el castigo a los

responsables de los crímenes más graves; contiene un componente de justicia restaurativa por

(20)

20

reparación. De modo que efectivamente las organizaciones de derechos humanos incidieron en la creación de estas dos políticas de justicia transicional, las cuales sin embargo no satisfacen plenamente sus expectativas en términos de juzgamiento y de garantía de los derechos de las víctimas.

2.2.1 Los intereses, las razones y las pasiones como factores explicativos

Elster (2006) plantea la existencia de tres motivaciones que inciden en el comportamiento de las

personas: los intereses, las razones y las pasiones. En el marco de justicia transicional, las

pasiones que pueden aflorar son diversas, entre estas se encuentran la ira, la indignación, el

miedo o la compasión que podrían sentir las víctimas, o el sentimiento de culpa que podrían

tener los victimarios, entre muchas otras. Entretanto, en cuanto a intereses, estos pueden ser de

largo o corto plazo; individuales o colectivos y se reflejan, por ejemplo, en el deseo de una

víctima de ser resarcida por los daños sufridos o la aspiración de un victimario de no ser privado

de su libertad. Ahora bien, las razones son argumentos imparciales que se refieren a valores

universales como por ejemplo la justicia.

Las razones pueden estar ancladas en el pasado, como por ejemplo las consideraciones

retributivas según las cuales el Estado tiene la obligación de investigar y castigar a los peores

criminales. Algunos retributivistas parten de supuestos que puedan ser discutibles en términos

empíricos o morales como que las víctimas se van a beneficiar psicológicamente del castigo

infringido a los responsables de su sufrimiento. Para los retributivistas la base moral del castigo

es la ofensa cometida y por esto debe haber justicia, independientemente de los efectos que su

aplicación pueda tener. De manera que los defensores de ese tipo de planteamientos consideran

que no se puede renunciar a la persecución penal por razones de ningún tipo sobre todo políticas

(21)

21

Las razones también pueden orientarse hacia el futuro. A diferencia de las razones que miran

hacia atrás, son consecuencialistas y pueden ser utilitaristas o no utilitaristas. Las primeras

aluden a objetivos de una política de justicia transicional como por ejemplo la reconstrucción del

país tras el fin del conflicto o prevenir futuras violaciones a través de la persecución penal de los

responsables. Las segundas se refieren a lo que Elster denomina el ‘consecuencialismo de

derechos’ siguiendo a Robert Nozick. Si bien el castigo se puede llegar a justificar como

respuesta a un mal cometido (Nozick, 1981), se debe tener en cuenta las implicaciones de su

aplicación sobre las violaciones futuras de derechos humanos10.

En esta investigación se identificarán las razones que miran hacia atrás y las que miran hacia

adelante para el caso colombiano, consideradas como factores explicativos del tipo de justicia

transicional que se adoptó con la aprobación de la Ley de Justicia y Paz y el Marco Legal para la

Paz.

2.3 Clasificación de las motivaciones de los actores de la justicia transicional

Las posiciones de los funcionarios del Gobierno y de los congresistas que participaron en la

formulación de la LJP y el MLP serán analizadas desde el punto de vista de si se orientan hacia

el pasado o hacia el futuro acorde con lo propuesto por Elster (2006). De igual manera, a partir

de dos categorías analíticas propuestas por Snyder y Vinjamuri (2004) se analizará si estas

posiciones obedecen a una lógica legalista o a una lógica pragmática. A continuación se

explicará cada una de estas aproximaciones.

10

Orozco (2013) retoma ese planteamiento y lo ubica en el contexto de transición de la guerra a la paz como sucede en Colombia. “Se trata de que en contextos extraordinarios como el de la transición colombiana de la guerra a la paz, las penas se configuren y se determine en su magnitud, evitando la aplicación mecánica e intransigente de un retribucionismo abstracto de corte Kantiano, fundado en un supuesto derecho de cada víctima al castigo de su victimario, y teniendo en cuenta, sobre todo, su efecto probable sobre las violaciones futuras de los derechos humanos. Véase Orozco (2013) Concepto rendido ante la Corte Constitucional (Demanda Marco Legal para la Paz), Bogotá., p. [En Línea] Disponible en: http://es.scribd.com/doc/155793433/Amicus-Ivan-Orozco-doc

(22)

22

Aproximación legalista

Es característica de aquellos abogados, académicos, defensores de derechos humanos que

defienden la importancia ética y moral de promover concepciones universales de justicia. El

supuesto básico es que los actores políticos se comportan de acuerdo a las normas que

consideran apropiadas. En esta medida, a partir de una lógica de la idoneidad, hacer frente a la

atrocidad es una cuestión de cumplir con los estándares internacionales en materia de derechos

humanos. Una forma de cumplir esto es crear instancias internacionales, como los tribunales que

se establecieron en Ruanda y la antigua Yugoslavia, que hagan respetar la ley y reivindiquen el

valor de la justicia. Un ejemplo de lo anterior desde el punto de vista legalista, sería la insistencia

en el castigo y el reconocimiento de responsabilidades en un contexto de justicia transicional,

como elementos esenciales sin los cuales no puede haber una paz duradera (intermedia o

maximalista, en los términos explicados anteriormente). Por esta razón para los defensores de

esta aproximación legalista, las amnistías no son admisibles y la justicia retributiva no puede ser

reemplazada por una consideración utilitarista, característica de los más pragmáticos.

En consecuencia, los legalistas defienden los juicios como el mecanismo más conveniente para

lidiar con los perpetradores de los crímenes más graves, puesto que el castigo es una forma de

dignificar a la víctima y redimir su sufrimiento (Orentlicher 1991). Algunos incluso llegan a

oponerse a mecanismos alternativos de rendición de cuentas como por ejemplo las comisiones de

la verdad por considerar que estos no pueden sustituir a la justicia y además están sujetas a

manipulación política (Seils 2002 citado en Snyder y Vinjamuri 2004). Otro argumento clave

que plantean los legalistas es que el castigo tiene un efecto disuasivo y tiene el potencial de

prevenir e impedir futuros conflictos (Roht-Arriaza 1990; Malamud-Goti 1990) porque se envía

(23)

23

imperio de la ley. Así las cosas para los legalistas, la aplicación de justicia desde su concepción

retributiva, le permite a una sociedad recordar y reafirmar sus valores y principios y evitar

futuras violaciones.

En el caso colombiano esta aproximación legalista puede atribuirse a aquella ‘comunidad

epistémica’11 conformada por abogados, expertos en derecho internacional y militantes de

derechos humanos, unidos por la creencia de que solo si se satisfacen los derechos de las

víctimas se podrán sentar las bases para una superación definitiva del conflicto armado.

En el contexto colombiano uno de los principales exponentes del legalismo es la Comisión

Colombiana de Juristas, gran opositora tanto la Ley de Justicia y Paz como el Marco Legal para

la Paz. En cuanto a la primera esta organización planteaba que con esta no se garantizaba que los

culpables fueran a ser privados de la libertad de manera efectiva (defensa de la justicia

punitiva)12. Con respecto al segundo, se argumentaba que la obligación del Estado de investigar

y juzgar todas las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario se

veía sustituida en la Constitución por el acto legislativo aprobado (invocación del deber

estatal)13.

Aproximación Pragmática

Los defensores de este enfoque toman en consideración el poder y los intereses de los actores

políticos que intervienen en los procesos de justicia transicional, como factores que explican los

resultados que se derivan de este tipo de políticas. Por lo tanto podría decirse que tienen una

11

Este concepto introducido por Peter Haas se refiere a una red de expertos con experiencia reconocida en un campo, que cuentan con la legitimidad para influir en la adopción de políticas públicas; tienen una agenda común; están unidos por un sistema de crencias y valores compartidos. Véase Haas, P. M. (1989). Do regimes matter? Epistemic communities and the Mediterranean pollution control. International Organization, 43(3), 377-403. 12

Comisión Colombiana de Juristas. “Sin justicia y sin paz”. En:

http://www.coljuristas.org/documentos/boletines/bol_n6_jyp.pdf

13

Comisión Colombiana de Juristas. Demanda de inconstitucionalidad contra el acto legislativo 01 de 2012 (parcial) En: http://www.caracol.com.co/docs/201304084860a7b6.pdf

(24)

24

perspectiva más realista de las transiciones. A su vez los pragmáticos son por definición

consecuencialistas, en la medida en que siempre evalúan los efectos probables de la aplicación

de ciertos mecanismos y medidas como por ejemplo los juicios, en relación con metas u

objetivos específicos como la construcción de paz o la consolidación de la democracia, entre

otros. En ese sentido, los pragmáticos argumentan que por ejemplo la justicia retributiva no debe

aplicarse per se, sino que debe tenerse en cuenta las posibles consecuencias que se desprenden de

su implementación.

Algunos académicos se adscriben a este enfoque pragmático, y en consecuencia, con sus

planteamientos, han contribuido a un entendimiento más claro de las dinámicas políticas y los

resultados de las transiciones. Huntington (1991) plantea que lo que sucede en las transiciones no

tiene nada que ver con consideraciones morales o legales sino que se explica mejor por factores

políticos como la correlación de fuerzas durante y después de la transición. Por lo anterior, en

los casos en que los líderes del antiguo régimen autoritario conservaron su poder durante la

transición, fueron comunes las autoamnistías y no hubo lugar para la persecución penal. En

contraste, en los casos en los que los líderes del régimen que colapsó eran débiles, algunos de

estos fueron sometidos a juicios porque no contaron con el poder para evitarlo. En la misma

línea, otros académicos como Nino (1996 citado en Orozco 2003) afirman que la factibilidad de

la justicia retributiva se explica por otros factores políticos aparte de la correlación de fuerzas,

que pueden jugar a favor o en contra. Son factores positivos: la naturaleza coactiva de la

transición, la crueldad de las violaciones, el carácter masivo de las violaciones, la identificación

social con las víctimas. Por otro lado son factores negativos: el carácter negociado de la

(25)

25

social con los victimarios, el hecho de que la culpa no esté concentrada en algunas personas, la

cohesión de los victimarios.

En relación con lo que se ha expuesto, dadas ciertas realidades políticas de las transiciones,

algunos pragmáticos se han opuesto a la implementación mecánica de principios y visiones

universalistas como por ejemplo la justicia retributiva. Estos consideran que la persecución penal

no es el mejor mecanismo de justicia transicional porque de hecho, desde un punto de vista

consecuencialista, podría generar violencia e inestabilidad política (Osiel 2000; Snyder y

Vinjamuri 2004). Por esta razón, las amnistías serían una forma más viable de neutralizar a los

perpetradores y comprometerlos con la reconciliación nacional.

El ejemplo anterior es una muestra clara de la lógica pragmática que en últimas lo que plantea es

que las dinámicas políticas favorables, más que los ideales normativos, son los que harían viable

una transición a la paz o a la democracia.

En Colombia un ejemplo de posturas pragmáticas realistas se observa en los defensores de la

idea de que dado que los paramilitares no habían sido derrotados militarmente, el marco jurídico

para su desmovilización debía contemplar un alto grado de impunidad de manera que fuera

aceptable para ellos15.

15

“Debe existir tanta justicia como sea posible y tanta impunidad como sea necesaria. Todo por la paz, que es el valor supremo, incluso por encima de la justicia”: Alfredo Rangel

(26)

26

2.4 Propuesta analítica

A partir de Elster (2006) y Snyder y Vinjamuri (2004) se proponen las siguientes categorías

analíticas para estudiar los argumentos planteados por los legisladores y miembros del Ejecutivo

durante el trámite de la Ley de Justicia y Paz y el Marco Legal para la Paz:

Mirada hacia atrás Mirada hacia adelante

Legalistas Pragmáticos

retribucionistas utilitaristas

*Consideran los juicios como el mejor mecanismo para hacer frente a un legado de atrocidades masivas.

*Se oponen a la visión kantiana del castigo.

*No consideran relevantes las consecuencias del castigo.

*No conciben el castigo como retribución sino como un elemento disuasivo para posibles violadores de la ley.

*Se oponen a renunciar al castigo por razones políticas o pragmáticas.

*Consideran importantes los intereses de los actores y las condiciones específicas del momento.

*Condicionan la existencia de una paz duradera a la aplicación de justicia.

*Defienden mecanismos de justicia alternativa como las comisiones de la verdad.

*Tienen una ética principalista basada en los estándares cristalizados en el derecho internacional.

*Se caracterizan por una ética consecuencialista.

*Plantean que la justicia debe determinar el curso de la transición.

*Los estándares de justicia son determinados por la transición misma.

*Elaboración propia 3. Análisis

Con el fin de identificar los principales argumentos (razones) de los actores que participaron en

la aprobación de la LJP y el MLP, se hizo un análisis de contenido cualitativo de las gacetas

oficiales del Congreso18 en las que se registró lo sucedido en las sesiones de votación y

conciliación de cada iniciativa.

18

Para analizar el debate de la Ley de Justicia y Paz se consideraron las gacetas 408,409, 571, 515, 594 y 522 del año 2005 correspondientes a los debates en comisiones primeras conjuntas, y plenarias de cada cámara. Para

(27)

27

Esta indagación se basa en el planteamiento de Muller (2005 citado en Lecombe 2010) según el

cual las motivaciones de los actores se expresan en las ideas que difunden, especialmente en un

contexto de creación de políticas públicas como puede ser un marco de justicia transicional.

3.1 Ley de Justicia y Paz

En el Congreso fueron presentados 9 proyectos de ley encaminados a crear el marco legal para la

desmovilización de los paramilitares. Sin embargo las discusiones se centraron en dos

principalmente. Uno era liderado por Luis Fernando Velasco, Gina Parody, y Rafael Pardo y

Rafael Pardo19. El otro era impulsado por los congresistas Mario Uribe20 y Claudia Blum y

recibió el respaldo del Gobierno21. Este último fue el que finalmente se impuso y fue la base para

lo que sería la Ley 975 de 2005 más conocida como Ley de Justicia y Paz.

El debate legislativo comenzó en las comisiones primeras de Cámara y Senado las cuales, por

cuenta del mensaje de urgencia que tenía el proyecto de ley, sesionaron de manera conjunta y

votaron simultáneamente.

Los principales detractores del proyecto gubernamental eran los miembros de partidos de la

oposición como Frente Social y Político, Vía Alterna, Reconstrucción Democrática Nacional,

Partido Socialdemócrata Colombiano, y por otro lado, los congresistas de la coalición como Gina

analizar el trámite del Marco Legal para la Paz se consultaron las gacetas número 910 del año 2011, y las número 12, 27, 94, 263, 446, 455, y 575 del 2012, relativas a cada uno de los 8 debates de este acto legislativo.

19

El proyecto radicado el 3 de febrero de 2005 en general recogía los principios rectores de la justicia transicional. Partía de la tesis de la imposibilidad de castigar a todos y cada uno de los miembros de un grupo armado y por eso proponía la figura de la libertad condicional pero solo para los combatientes rasos que no hubieran cometido delitos atroces. Sin embargo a cambio del beneficio jurídico los desmovilizados debían contribuir de manera efectiva al esclarecimiento de los hechos para resarcir a las víctimas y a la reparación integral. Por otro lado, el proyecto pretendía un desmonte definitivo de los grupos armados y no estaba concebido simplemente para solucionar los problemas jurídicos de los miembros de estas organizaciones. Véase Exposición de motivos del proyecto

http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=208&p_consec=10049

20

El el año 2011 fue condenado a 7 años y 6 meses por sus nexos con grupos paramilitares.

http://www.elespectador.com/impreso/judicial/articulo-252376-condenado-mario-uribe-escobar

21

Como lo señalan autores como Uprimny y Saffon, el proyecto era muy laxo en términos de justicia ante crímenes atroces y no contemplaba los mecanismos necesarios para hacer efectivos los derechos de las víctimas. Véase Uprimny, R., & Saffon, M. P. (2006). ¿ Al fin Ley de Justicia y Paz? La Ley 975 de 2005 tras el fallo de la Corte Constitucional. Justicia transicional sin transición, 201-230.

(28)

28

Parody (Cambio Radical), Rafael Pardo (Coalición) y Luis Fernando Velasco (Apertura Liberal)

entre otros, quienes como ya se mencionó habían radicado su propio proyecto alterno de Verdad,

Justicia y Reparación que finalmente no prosperó.

A continuación se presentarán los principales temas que acapararon el debate en las comisiones

primeras conjuntas y en las plenarias de cada cámara.

Reconocimiento político

La muestra de intervenciones analizadas refleja una tendencia mayoritaria de rechazo a la idea de

otorgarle un estatus político a los paramilitares por cuenta de considerar que estos pudieran

incurrir en el delito de sedición, es decir que sus acciones interferían “con el normal

funcionamiento del orden constitucional y legal.”

El senador de la oposición Carlos Gaviria (Frente Social y Político) afirmaba que la propuesta de

considerar sediciosos a los paramilitares partía del “supuesto ficticio” de que la guerrilla y los

grupos paramilitares eran iguales22. El senador Andrés González (Liberal)23 apoyaba la

preservación de la figura del delito político porque “abría puertas políticas para la solución de los

conflictos pero no creía que se tuviera que llegar al “extremo de plantear simple y llanamente

que el paramilitarismo en Colombia queda elevado al sacramento de delito político”24. Para

Gónzález, otorgar dicho estatus a los paramilitares era conceder de entrada, sin ninguna

garantía, un aspecto clave de la negociación.

Estas y otras posturas contrastaban con lo que afirmaba el Ministro del Interior y Justicia, Sabas

Pretelt, en representación del Gobierno: “el delito de sedición por la perturbación que generan al

22

Gaceta 409 de 2005, p.21. 23

Coautor del mencionado proyecto de Verdad, Justicia y Reparación liderado por Parody, Velasco y Pardo. 24

(29)

29

orden constitucional y legal, lo cometen tanto las guerrillas como las autodefensas”25, haciendo

la salvedad de que quienes fueran procesados por narcotráfico, no podrían alegar que esta

actividad podía ser conexa al delito de sedición. En la misma dirección, el representante Roberto

Camacho Weverberg, ponente del proyecto gubernamental, argüía que los paramilitares tenían

un “evidentísimo e incontestable” origen político ya que habían surgido como consecuencia a un

“Estado fallido”26 y que era clave que esto se dejara claro en la ley. Entretanto la representante

Nancy Patricia Gutiérrez 27 (Movimiento Colombia Siempre) aunque no se mostraba

explícitamente a favor de concederle un estatus político a los paramilitares sí pedía que se tomara

una posición definitiva al respecto y que la ley definiera si las autodefensas después de

desmovilizarse iban a poder participar en política o no.28

Acorde con el marco teórico planteado para esta investigación, detrás de los argumentos a favor

y en contra de otorgarle un estatus político a los paramilitares de los congresistas, existen

concepciones pragmáticas pero también legalistas que los mismos tienen frente al tema.

Así las cosas, los congresistas que no estaban de acuerdo con hacer aplicable la figura de

sedición a los paramilitares, compartían la creencia de que los paramilitares eran actores

prosistémicos que por ende no buscaban atentar contra el Estado y que sus actuaciones no se

guiaban por motivaciones precisamente altruistas. El representante Luis Fernando Velasco

25

Ibíd., p. 21 En la misma dirección apuntaba Luis Carlos Restrepo Alto Comisionado para la Paz: “amparados en la defensa de valores como la seguridad, [las autodefensas] arrebatan al Estado el monopolio de las armas y el

monopolio de la justicia. Sus acciones por la seguridad terminan generando muerte y zozobra, mientras su

aplicación de la justicia termina convertida en venganza.” http://web.presidencia.gov.co/columnas/columnas99.htm

26

Ibíd., p. 22 27

En el marco de la implementación de la Ley de Justicia y Paz, en sus versiones libres desmovilizados señalaron a la representante Gutiérrez de tener vínculos con John Fredy Gallo, 'El Pájaro', jefe paramilitar de Cundinamarca. La Procuraduría pidió a la Corte Suprema de Justicia que archivara el proceso iniciado en contra de la congresista argumentando que no había pruebas suficientes. http://www.caracol.com.co/noticias/judiciales/procuraduria-archivo-investigacion-a-nancy-patricia-gutierrez-por-parapolitica/20111027/nota/1569016.aspx

28

(30)

30

(Apertura Liberal) ilustraba la contradicción que habría al otorgarse un estatus político a los

paramilitares:

“Quieren convertir o adecuar la conducta paramilitar, conformación de grupos

paramilitares a la sedición, o sea cambiar concierto para delinquir por sedición (…) Yo

creo que no hay necesidad de cambiar, ni adecuar la conducta, ni darle el estatus de

delincuente político a los paramilitares. Generalmente sus móviles no son altruistas.

Muchas de estas conductas nacen de la defensa de unos derechos ilegítimamente e

ilícitamente conseguidos.” 29.

Entre tanto el representante de oposición Germán Navas Talero (Movimiento Reconstrucción

Democrática Nacional) afirmaba:

“Si quieren invéntense el delito de paramilitarismo (...) pero no ofendan al Derecho

Penal diciendo que esto puede ser sedición (...) hagan un tipo penal que diga cómo se

conforma el paramilitarismo y cómo el paramilitarismo surge para reemplazar al

Estado, porque eso es lo que ellos han afirmado, que ellos están haciendo lo que el

Estado no pudo hacer, lo que el Estado no fue capaz de hacer y que se hable de grupos

de autodefensas”30

Como se puede observar las razones esbozadas por Velasco y otros congresistas se basan en una

concepción legalista retributivista que considera inaceptable otorgar un estatus político a los

paramilitares porque en consecuencia a estos se les podría aplicar la figura de la amnistía, la cual

en su opinión es inconcebible. Si bien esta última hace parte de la legislación colombiana, en su

opinión no es aplicable a los paramilitares ya que su origen no es político, sino que se

29

Ibíd., p. 8. 30

(31)

31

fundamenta en la defensa de intereses económicos particulares. Además, la amnistía es

considerada como un mecanismo propuesto por el Gobierno en función de garantizar la

impunidad de los responsables de graves violaciones del derecho penal internacional.

Así las cosas, las posiciones más legalistas se oponían al reconocimiento de los paramilitares

como actores políticos argumentando una defensa del derecho penal y de sus categorías, una de

ellas la sedición, sin considerar las implicaciones que dicha concesión podría tener para el éxito

de las negociaciones con las AUC que estaban ocurriendo de manera simultánea a las

discusiones en el Congreso. Para estos legalistas no se podía concebir una apertura democrática

en la que los paramilitares tuvieran cabida a través de una ‘resignificación’ del delito político.

Implícitamente existe la concepción de que el paramilitar es un actor que debe recibir un castigo,

en este caso específico, la exclusión y muerte políticas.

Por otro lado, quienes sí se mostraban a favor del reconocimiento de un estatus político a los

paramilitares se basaban en razones pragmáticas. Partían del supuesto de que equiparando a los

guerrilleros y a los paramilitares, a pesar de que cada uno tenía un origen distinto38, los delitos

de estos últimos podían adquirir una connotación política que los hiciera amnistiables o

indultables y les permitiera participar en política. En últimas la concepción que hay detrás de

argumentos como ese es que es posible transformar el derecho para adaptarlo a las exigencias

políticas, en este caso, de una negociación: cambiar una figura de la Constitución para que

delitos comunes cometidos por los paramilitares puedan ser cobijados por el delito de sedición,

como incentivo para que el grupo armado ilegal cese las hostilidades y se desmovilice.39

38

Mauricio García Villegas, “Sedición y sesgo político”, 6 de agosto de 2007. Disponible en

http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=sistema_judicial&publicacion=248

39

(32)

32

Por ejemplo para el representante Roberto Camacho Weverberg (ponente del proyecto

gubernamental) lo que se estaba haciendo era simplemente “adicionar al Código Penal una

realidad para decir, que el paramilitarismo se enmarca dentro del delito de sedición (…) [el

derecho penal] va evolucionando de conformidad con la realidad que se va presentando.”

Entretanto para el representante Armando Benedetti (Liberal)40 en aras de lograr la paz se

justificaba el reconocimiento del carácter político de los paramilitares:

“Un artículo que podía salvar el esfuerzo de varios meses aquí, ese artículo era el

64[sedición] cuando se proponía definir a los armados ilegalmente como con estatus

político (…) eso lo tiene que determinar políticamente el Congreso de la República. Y

aquí no valen argumentos jurídicos, aquí no valen esas escaramuzas ante la opinión

pública y esas lavadas de mano que últimamente hemos visto aquí. Aquí hay una

voluntad política por parte del Congreso de la República, manejada también por el

Gobierno Nacional, si quieren o no quieren la paz”41

Posiciones como las que expresaron Roberto Camacho y Armando Benedetti permiten entrever

el carácter pragmático de sus argumentos los cuales tienen en cuenta las exigencias del contexto

40

Benedetti (investigado por parapolítica) era coautor autor de unos de los 8 proyectos que se acumularon con la iniciativa gubernamental. Su propuesta llegó a ser defendida por el Alto Comisionado para la Paz y coincidía con la posteriormente aprobada Ley de Justicia y Paz en puntos como la sedición para los paramilitares, la no exigencia de una confesión completa, la posibilidad de desmovilización individual, la obligación de reparar en cabeza de los paramilitares sin participación del Estado.

Véase también Social, F. (2006). Trámite de la Ley de Justicia y Paz. Elementos para el control ciudadano al ejercicio del poder político., p.144

La iniciativa de Benedetti era respaldada por congresistas como Zulema Jattin, Adriana Gutiérrez, William Vélez, a quienes la Corte Suprema de Justicia también les abrió en su momento indagación preliminar por supuestos nexos con grupos paramilitares. http://www.semana.com/nacion/articulo/un-dolor-cabeza-menos-para-benedetti/349365-3

http://www.caracol.com.co/noticias/actualidad/cordoba-sin-senadores-por-la-parapolitica/20090513/nota/811174.aspx http://www.caracol.com.co/noticias/judiciales/la-corte-suprema-llama-a-declarar-al-ministro-de-hacienda-en-el-caso-de-la-congresista-adriana-gutierrez/20080618/nota/617189.aspx http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo-249930-parapolitica-indagacion-contra-parlamentario-andino-william-vele

41

(33)

33

político, a saber, que el éxito de las negociaciones con las AUC dependía de ofrecerles fuertes

incentivos, uno de ellos el estatus político.

Reconocimiento del conflicto

El artículo 2° de la propuesta gubernamental se refería al ámbito de aplicación de la ley.

Planteaba que el objeto de esta era investigar, sancionar y otorgar beneficios jurídicos a los

miembros de grupos armados ilegales que hubieran cometido delitos con ocasión de su

pertenencia a dichas organizaciones. Sin embargo en el referido artículo no se hacía referencia

alguna a la existencia de un conflicto armado interno.

Para los legalistas, entre quienes se encontraban defensores y críticos del proyecto, la negación

del conflicto armado tenía implicaciones jurídicas y políticas que de hecho impedían la

aplicación misma de los beneficios que contemplaba la ley y por otro lado, limitaban la

concepción de víctima.

Para el senador Héctor Helí Rojas (Liberal) quien votó a favor del proyecto en las comisiones

conjuntas, sin el reconocimiento del conflicto aquellos que hubieran cometido crímenes graves

tendrían que someterse a las penas ordinarias del Código Penal y no podrían ser beneficiarios de

la pena alternativa de máximo 8 años. Rojas resumía el escenario así: “si uno niega de plano la

existencia del conflicto armado interno, pues después no podrá hablar ni de sedición, ni de

conexidades, de delitos comunes con el delito político y pues queda en la peor de las

situaciones.” 42. Al respecto, el representante Luis Fernando Velasco (Liberal), contradictor de la

iniciativa43, añadía que sin el reconocimiento del conflicto, la ley que se pretendía crear no iba a

42

Gaceta 408 de 2005, p. 7 43

Velasco junto con la representante Gina Parody dejó constancia de su voto negativo en el primer debate en sesiones primeras conjuntas argumentando que el proyecto no garantizaba los pilares de verdad, justicia y reparación, necesarios en un proceso de reconciliación nacional; el principio de verdad se vería seriamente

(34)

34

estar “en consonancia con los instrumentos internacionales” que habían sido incorporado en la

legislación nacional.44 Para el senador Darío Martínez de ese mismo partido45, al negar la

existencia de un conflicto armado el Gobierno entraba en una “inmensa contradicción” puesto

que otra ley, la 782 de 2002, también promovida por el Ejecutivo, hacía una mención explícita de

la situación de conflicto en la que se encontraba el país46.

Una posible explicación de la negación del conflicto armado por parte del gobierno Uribe la

presenta Rodrigo Uprimny47. Para este experto y columnista la posición del gobierno parecía

contradictoria en la medida en que al mismo tiempo negaba el conflicto pero tenía un

comisionado de paz, entablaba una negociación de paz y promovía una ley de ‘justicia y paz’.

Sin embargo para Uprimny dichas “contradicciones” obedecían a intereses muy claros: al negar

el conflicto discursivamente y hablar de amenaza terrorista, el gobierno pretendía quitar todo

reconocimiento político a las guerrillas. Por otro lado, al aceptar tácitamente que efectivamente

había un conflicto, el gobierno buscaba que la sociedad colombiana y la comunidad internacional

aceptaran los beneficios jurídicos previstos en el proyecto de ley para los paramilitares, como los

costos que implicaba la búsqueda de la paz con una de las partes que hacen parte del conflicto.

menguado; la participación que se otorgaba a las víctimas en el proceso era precaria; no contribuía al desmonte del aparato paramilitar o guerrillero. Véase Gaceta número 408 de 2005, p.31

44

Ibíd., p. 5 45

Martínez votó de manera negativa el artículo en cuestión (el 3°) que se refería al ámbito de aplicación de la ley, junto con congresistas contradictores del proyecto como los senadores Carlos Gaviria, Andrés González y Rafael Pardo, y la representante Gina Parody, entre otros. Véase también Social, F. (2006). Trámite de la Ley de Justicia y Paz. Elementos para el control ciudadano al ejercicio del poder político.,p. 143

46

Gaceta número 408 de 2005, p. 8

En el artículo 3° de la Ley 782 de 2002 se autoriza al Gobierno a adelantar diálogos con representantes de grupos armados ilegales con el fin de “obtener soluciones al conflicto armado”. Disponible en:

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2002/ley_0782_2002.html

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“Si no hay guerra ¿para qué un comisionado de paz? Revista Semana: 25 de junio de 2005. Disponible en:

Referencias

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