Texto completo

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Material Auto Instructivo

CURSO “TEORIA GENERAL DEL PROCESO”

II NIVEL DE LA MAGISTRATURA

Elaborado por el

(2)

Academia de la Magistratura

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado

peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la

magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de

capacitación, actualización, certificación y acreditación de los

magistrados del Perú.

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Josue Pariona Pastrana

Presidente del Consejo Directivo

Dr. Zoraida Avalos Rivera

Vice- Presidenta del Consejo Directivo

Dr. Javier Arévalo Vela - Consejero

Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano- Consejero

Dr. Pablo Sánchez Velarde - Consejero

Dr. Sergio Ivan Noguera Ramos - Consejero

Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña –Consejero

Dra. Cecilia Cedrón Delgado - Director General

Dr. Bruno Novoa Campos - Director Académico

Tratamiento Didáctico del material – Lic. Rocío Robles Valenzuela

El presente material del Curso “Teoría General del Proceso”, ha sido

elaborado por el Mg. Edwar Alvarez Yrala para la Academia de la

Magistratura, en junio de 2016.

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SILABO

CURSO “TEORIA GENERAL DEL PROCESO”

I.

DATOS GENERALES

Programa Académico : Programa de Formación para Aspirantes

Horas Lectivas : 74 horas

Número de Créditos Académicos : 03

Especialista que elaboró el material : Mg. Edwar O. Álvarez Yrala

II.

PRESENTACIÓN

Este curso presenta las premisas básicas de la teoría general del proceso contemporánea y, por ende del pensamiento y razonamiento jurídico –utilizado tanto en el proceso de elaboración, interpretación y aplicación de la norma–. El planteamiento propuesto, repara en que, las mencionadas premisas pese a no encontrarse reguladas expresa ni taxativamente, sí lo están implícitamente, porque pertenecen no a conceptos jurídicos concretos sino a concepciones abstractas del Derecho y de Justicia, e incluso de la política y la moral.

A efectos de poder abordar la temática expuestos, el presente curso está estructurado en tres unidades claramente delimitadas, a saber: primero, la Prueba; segundo, las medidas de coerción y tercero, la impugnación.

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III. COMPETENCIAS A ALCANZAR

Para el presente curso se ha formulado la siguiente competencia:

El discente conoce y aplica los insumos teóricos para constituir los fundamentos de las decisiones contenidas en las respectivas resoluciones de jueces y fiscales.

Capacidades Terminales:

 Distingue entre los problemas de interpretación jurídica y las diferentes teorías y concepciones, con sus correspondientes técnicas interpretativas.

 Analiza y aplica los conceptos de por sí abstractos ligados a los valores de Derecho y Justicia.

 Diferencia y por consiguiente aplica los diversos conceptos vinculados a la institución de la prueba (objeto, fuente, medio, fin).

 Comprende el carácter provisional y excepcional de las medidas cautelares, así como comprender cada uno de sus presupuestos.

 Conoce y domina la teoría de la impugnación, el objeto de la impugnación, la delimitación de su argumentación, su carácter taxativo y restrictivo.

IV. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

UNIDAD I: TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA.

Conceptuales

Procedimentales

Actitudinales

1. Teoría de la Prueba

Analiza e identifica los problemas de la prueba.

Identifica los diversos conceptos de prueba.

Comprende y aplica los principios de la prueba.

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Lectura Obligatoria:

OVALLE FAVELA, José. Teoría General de la Prueba, 273-302. 28/03/2016, De http://www.juridicas.unam.mx Base de datos.

Caso Sugerido:

Audios Discovery Gas

UNIDAD II: MEDIDAS DE COERCIÓN

Conceptuales

Procedimentales

Actitudinales

1. Las medidas cautelares

• Reconoce los principios que

rigen la

aplicación de las medidas

cautelares.

• Reconoce las operaciones provisionales que se deben de efectuar para detener a un procesado.

• Distingue los diferentes tipos de arresto

domiciliario.

Valora y estima el reconocimiento de los principios que rigen la aplicación de las medidas

cautelares.

Valora y estima las operaciones provisionales que se deben de efectuar para detener a un procesado.

Valora y estima la distinción entre los diferentes tipos de arresto

domiciliario.

Lectura Obligatoria:

GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. (Enero - 2013). Decomiso, Incautación y Secuestro. Perspectivas de lege data y de lege ferenda. Investigación del Instituto Derecho y Justicia, 161. Pp. 85-126 y 146-156.

Caso Sugerido:

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UNIDAD III: LA IMPUGNACIÓN.

Conceptuales

Procedimentales

Actitudinales

1. Los medios impugnatorios.

Reconoce los antecedentes históricos de los medios

impugnatorios.

 Analiza e identifica los aspectos generales de los medios

impugnatorios, tales como: Definición, naturaleza jurídica, principios,

formalidades, características, efectos, requisitos de admisibilidad.

Distingue e identifica los diferentes medios impugnatorios regulados por la norma procesal peruana.

Valora y estima el reconocimiento de los antecedentes históricos de los medios

impugnatorios.

 Valora y estima el análisis de los aspectos

generales de los medios

impugnatorios, tales como: Definición,

naturaleza jurídica, principios,

formalidades, características, efectos, requisitos de admisibilidad.

 Valora y estima la distinción entre los diferentes medios impugnatorios regulados por la norma procesal peruana.

Lectura Obligatoria:

CRUZ LEZCANO, Carlos. (2008). EL RECURSO DE ADHESIÓN EN EL CÓDIGO

PROCESAL CIVIL PERUANO: Una aproximación al tema. Revista Oficial del

Poder Judicial, 2, 199 - 220. 01/04/2016, De www.pj.gob.pe Base de datos.

Caso Sugerido:

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V. MEDIOS Y MATERIALES

.

 Material de lectura preparado por el docente

 Casos

 Lecturas recomendadas

VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

La metodología del Curso “Teoría General del Proceso" es activa y participativa, basada en el método del caso, aprendiendo desde lo vivencial, a través de una práctica concreta de los casos planteados por el docente, promoviendo la conformación de grupos de estudios, análisis de textos y la resolución de los cuestionarios respectivos, todo esto para alcanzar las competencias esperadas en el curso.

Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrán acceso al Aula Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrán a su disposición todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales, lecturas obligatorias y lecturas sugeridas.

Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase presencial: Interactiva; con las siguientes técnicas: exposición y preguntas, lluvia de ideas, análisis de casos, debates, argumentación oral. Fase no presencial: Lectura auto instructiva y foro virtual.

VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO

Para el desarrollo de este curso el discente cuenta con el acompañamiento del profesor especialista quien será el responsable de asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a la vez que dinamizarán la construcción del aprendizaje. Así también, contarán con un coordinador quien estará en permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y problemas sobre los diversos temas.

VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN

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IX. BIBLIOGRAFÍA

 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Recurso de Reposición”, Revista de estudios procesales, N° 1, Centro de estudios procesales, Buenos Aires, Argentina, 1969.

 ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara, Obra colectiva, Derecho Procesal Penal, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, España, 1997.

 ARANGÜENA FANEGO, Coral, Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el Proceso Penal Español, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, España 1991

 AROCENA, Gustavo y otros (2009) Prueba en materia penal. Astrea, Buenos Aires.

 BARONA VILAR, Silvina, Prisión Provisional y Medidas Alternativa, Librería Bosch, Barcelona, España, 1988.

 BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, “El Proceso Penal”, Universidad Externado de Colombia, Bogota, Colombia, 1995.

 BINDER, Alberto, “Introducción al derecho procesal penal”, 2da Edición, Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2004.

 BRICHETTI GIOVANNI (1973) La evidencia en el derecho procesal

penal. Ediciones Jurídicas Europea América. Buenos Aires.

 CAFERATA NORES, José Ignacio(2006) La prueba en el proceso penal: con especial referencia a los Códigos PPNN y de la Prov. De Córdova 6ta. Edición. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina.

 CARNELUTTI, Francisco, Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Unión Tipográfica Editorial Hispanoamericana, Buenos Aires, Argentina, 1944.

 CORDÓN MORENO, Faustino, Las Garantía Constitucionales del Proceso, Editorial Aranzadi, Navarra. 1999.

 CORTES DOMINGUEZ, Valentín y MORENO CATENA, Víctor, “Derecho Procesal Penal”, 2da edición, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005

 CREUS, Carlos, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1996.

 CHAMORRO BERNAL, Francisco, “La tutela judicial efectiva”, Bosch, Barcelona, España, 1994.

 DEL OLMO DEL OLMO, Jose Antonio, Garantías y Tratamiento del Imputado en el proceso penal, Trivium Editorial, Madrid, España, 1999.

 DENTI, Vittorio (1974) Estudios de derecho probatorio. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.

 Derecho Procesal Penal: Lección 20 – La prueba Preconstituida. Valentín Cortés Domínguez y Otros, 2 da. Edición 1997

(9)

 FAIREN GUILLEN, Víctor, “Doctrina general del derecho Procesal”, Editorial Bosch, Barcelona, 1990.

 FERRER BELTRAN, Jordi (2003) Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales. En: Revista Jueces para la democracia N° 47, Madrid.

 FLORIAN, E.:(1961) Delle prove penali (3era. Edición), Instituto Editorial Cisalpino, Milan, pág.5.

 FRISANCHO APARICIO, Manuel, El Nuevo Proceso Penal. Ediciones Legales, Lima, Perú. 2014.

 GARCIA DEL RIO, Flavio, “Los recursos en el proceso penal”, Ediciones legales S.A.C, Lima, Perú, 2002.

 GIMENO SENDRA, Vicente, CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Candido y GARBERÍ LLOBREGAT, José, “Los Procesos Penales”, Tomo 7, Editorial Bosch, Barcelona, España, 2000.

 GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA – HERRERO, Marta, Los derechos fundamentales de naturaleza procesal en la Unión Europea: Protección y contenido, Revista de Derechos de la Unión Europea, N° 11 – 2° semestre, 2006.

 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”, Tercera Edición, Civitas, Madrid, España, 2001.

 GORPHE, François (1998) Apreciación judicial de las Pruebas. Editorial Temis. Bogotá.

 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional-El Debido Proceso, Rubinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2004.

 HINOJOSA SEGOVIA, Raúl, Derecho Procesal Penal, Obra colectiva, 3° edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, España, 1997.

 HUERTAS Martín, M. Isabel (1999) El sujeto pasivo del proceso penal

como objeto de la prueba Bosch, Barcelona.

 IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando, “Estudio Introductorio de la Impugnación y el Recurso de Casación en el Nuevo Código Procesal Penal”, Revista Institucional de la Academia de la Magistratura N° 9, Artículos sobre Derecho Penal y Procesal Penal, Tomo II, Lima, Perú, 2010.

 JAUCHEN, Eduardo M. (2002) Tratado de la prueba en materia pena. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe.

 JAUCHEN, Eduardo, Derechos del Imputado, Rubinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires. 2005.

 Julio B.J. MAIER, Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1, Volumen b, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1989.

 La Nueva Estructura Probatoria del Proceso Penal, José Joaquín Urbano Martínez, Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogotá 2008.

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 La Prueba Indiciaria Presuncional o Circunstancial en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio – Editorial Porrúa – Jesús Martínez Garnelo - Av. República Argentina – México.

 LANDA ARROYO, César, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Página 1086, Caso Herrera contra Costa Rica. Caso Herrera contra Costa Rica, párrafo 158. Palestra Editores, Lima, 2005.

 LEONE, Giovanni,(1963) Tratado de derecho procesal penal. Editorial Ejea, Buenos Aires Tomo II.

 LOUTAYF RANEA, R. La apelación adhesiva en Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnación. Recursos-II. Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999.

 MAURINO, Alberto Luis, Nulidades procesales, Segunda reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina, 1990.

 MELERO, Silvia, (1963) La teoría de la prueba en el derecho soviético, Nuevo Derecho, Buenos Aires.

 MIDON, Marcelo Sebastián (2007) Derecho probatorio: Parte General. Jurídicas Cuyo, Mendoza.

 MIRAND ESTRAMPRES (1997) La mínima actividad probatoria en el

proceso penal. BOSCH, Barcelona.

 MONROY PALACIOS, Juan José, Bases para la Formación de una Teoría Cautelar, Lima, Perú, 2002.

 MONTERO AROCA, Juan, Principios del Proceso Penal, Tirant lo Blanch, Valencia. 1997.

 MONTÓN REDONDO, Alberto, Derecho Jurisdiccional III, Proceso Penal, Obra colectiva, 16° edición, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2008.

 MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN (2005) Derecho Procesal Penal Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch.

 M. TARUFFO, “Conocimiento científico y estándares de prueba judicial”, en Jueces para la Democracia, núm. 52.

 NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto, Medidas para la recuperación de la libertad del procesado detenido, Revista Biblioteca del Colegio de Abogados de Lima, Edición Bicentenario 1804-2004, Número 7.

 Nicolás Gonzales-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, Editorial Colex, Madrid, España, 1990.

 ORTELLS RAMOS, Manuel, “Derecho Jurisdiccional, Proceso Penal”, Tomo III, Bosch, Barcelona, España, 1994.

 PALACIOS DREXTE, Darío Octavio, Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal, Editorial Grijley, Lima, 2011.

 PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va

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 PELLEGRINI, Ada Revista de la asociación de ciencias penales de Costa Rica. Año , N°10, septiembre de 1995.

 PUJADAS TORTOSA, Virgínia, Teoría general de medidas cautelares penales, Peligrosidad del imputado y protección del proceso, Editorial Marcial Pons, Madrid, España, 2008

 ROJJASI PELLA, Carmen, Ejecutorias Supremas Penales, Legrima, Lima, Perú, 1997.

 ROSAS YATACO, Jorge, “Derecho Procesal Penal”, Jurista Editores, Lima, Peru, 2009.

 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del puerto. 2000.

 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Comentarios al Código Procesal Penal, Idemsa, Lima, Perú, 1994.

 SANCHEZ VELARDE, Pablo (2004) Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa. Lima.

 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Grijley, Lima, Perú, 1999.

 SAN MARTÍN CASTRO, César (2015) Derecho Procesal Penal Lecciones. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penal , Lima.

 SANGUINÉ, Odone, Prisión Provisional y Derechos Fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2003.

 SANTÍS MELENDO, Santiago (1978) La prueba, los grandes temas del Derecho Probatorio. Ejea Edi. Buenos Aires.

 TARUFFO, Michele (2002) La prueba de los hechos. Editorial Trotta. Madrid.

 Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo III. Eduardo Jauchen, Rubinzal – Culzoni Editores.

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PRESENTACIÓN

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formación, capacitación, actualización, y perfeccionamiento de los magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público.

La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica ejecutará el Curso “Teoría General del Proceso” dirigido a discentes del II Nivel de la Magistratura, en el marco del 20º Programa de Formación de Aspirantes, que tiene por finalidad de formar a los aspirantes a jueces y fiscales, para los efectos de su selección.

Para este fin, se ha previsto la elaboración del presente material, el mismo que ha sido elaborado por un especialista de la materia y sometido a un tratamiento didáctico desde un enfoque andragógico, a fin de facilitar el proceso de enseñanza y aprendizaje del discente de una manera sencilla y práctica.

El presente material se encuentra estructurado en tres unidades con los siguientes ejes temáticos: Teoría General de la Prueba, Medidas de Coerción y La Impugnación.

Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso, a través de ella podrá acceder al material autoinstructivo, lecturas y un dossier de casos que le permita aplicar los conocimientos adquiridos.

En ese sentido, se espera que concluido el presente curso el discente se encuentre en la capacidad de aplicar el proceso como uno de los medios de solución de conflictos y analizar los problemas de interpretación y aplicación de las normas jurídicas procesales.

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INTRODUCCIÓN

El presente material de estudio del Curso ”Teoría General del Proceso” del Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura – PROFA, está dirigido a la formación de potenciales jueces y fiscales con una preparación dirigida a la calidad total en la administración de justicia.

La palabra “proceso” es un término empleado para hacer referencia a una serie de pasos que arrojan al final un resultado. En el lenguaje jurídico, el vocablo sintetiza diversas actuaciones o pasos, que tienen como fin último dictar una sentencia; mediante ésta se busca culminar o dirimir una controversia.

En la primera unidad abordaremos el tema de la prueba, la Prueba es pues tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado.

En este contexto enseña Couture que en ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto.

Esta labor de averiguación o verificación cobra una singular importancia para la Ciencia del Derecho y, en especial, para la disciplina del Derecho Procesal, pues difícilmente puede concebirse la existencia de los derechos subjetivos sin que paralelamente se acuerde, cierto que con una variable amplitud, una razonable oportunidad para la demostración o recreación, por un lado, de los hechos que constituyen el presupuesto de las normas, y por el otro, de los que se afirman precisamente como contrarios u opuestos a ellos y autorizan, por ende, la intervención del órgano judicial para restablecer o garantizar su observancia.

En la segunda unidad hablaremos sobre las medidas de coerción, también llamadas por la doctrina medidas cautelares, las cuales se definen como todas aquellas injerencias legítimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso. Otros le llaman medidas de coerción, dando énfasis en la posibilidad de utilizar la fuerza para llevarlas a cabo aun en contra de la voluntad del sometido a ellas. Las mismas no persiguen un fin en sí mismas, sino son un medio para lograr otros fines, los del proceso.

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actividad se realiza a lo largo de todo el trámite judicial con diferentes características y por diferentes medios.

Los actos del proceso persiguen un objetivo (fines) y se desarrollan conforme a reglas predeterminadas (formas). El incumplimiento de las formas da origen a la actividad impugnativa que tiene por objetivo corregir esos errores o defectos.

Si los actos son irregulares o injustos, es decir anormales, se habrá desviado la finalidad común, mostrando un vicio que se traducirá en ilegalidad o injusticia.

Nace así la necesidad de pedir un nuevo análisis de la situación sea por el mismo tribunal que resolvió o por otro de superior jerarquía.

(15)

INDICE

Presentación………... 11

Introducción……… 12

UNIDAD I: TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA………. 17

Presentación y Preguntas Guía………. 18

I. Definición Prueba……… 19

II. Principio de la Prueba………. 24

III. Finalidad de la Prueba……… 33

IV.Elementos de la Prueba………. 39

V.Medio de la prueba………. 40

VI. Órgano de la prueba………. 43

VII.Fuente de la prueba……… 44

VIII. Prueba anticipada……….. 45

IX. Prueba Preconstituida……… 46

X. Prueba Científica……….. 47

XI. Prueba Indiciaria……… 49

Resumen……….. 50

Autoevaluación……… 52

Caso Sugerido……….. 53

Lectura Obligatoria……….. 54

UNIDAD II: MEDIDAS DE COERCIÓN……… 55

Presentación y Preguntas Guía……… 56

I. Principios que rigen la aplicación de las Medidas Cautelares……… 57

II. El Alto Grado de Probabilidad de la adopción de las Medidas Cautelares……….. 67

III. Análisis Particular respecto a la Detención Domiciliaria……… 75

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Autoevaluación……… 81

Caso Sugerido……….. 82

Lectura Obligatoria……….. 83

UNIDAD III: IMPUGNACIÓN………. 84

Presentación y Preguntas Guía………. 85

I. Introducción………. 86

II. Antecedentes Históricos………. 89

III. Aspectos Generales………. 93

IV. El Recurso de Reposición……… 127

V. El Recurso de Apelación……… 133

VI. El Recurso de Casación……….. 149

VII. El Recurso de Queja………. 158

VIII. La Revisión de Sentencia……… 161

IX. Análisis Jurisprudencial……… 165

Resumen……….. 170

Autoevaluación……… 172

Caso Sugerido……….. 173

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UNIDAD I

(18)

PRESENTACIÓN

En esta unidad abordaremos el tema de la prueba. la Prueba es pues tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado.

En este contexto enseña Couture que en ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto.

Esta labor de averiguación o verificación cobra una singular importancia para la Ciencia del Derecho y, en especial, para la disciplina del Derecho Procesal, pues difícilmente puede concebirse la existencia de los derechos subjetivos sin que paralelamente se acuerde, cierto que con una variable amplitud, una razonable oportunidad para la demostración o recreación, por un lado, de los hechos que constituyen el presupuesto de las normas, y por el otro, de los que se afirman precisamente como contrarios u opuestos a ellos y autorizan, por ende, la intervención del órgano judicial para restablecer o garantizar su observancia.

PREGUNTAS GUIA

1. ¿Cuál es el objeto de la prueba en el proceso?

2. ¿Cuál es la diferencia entre elemento de prueba y objeto de prueba?

(19)

LA PRUEBA

I. DEFINICIÓN DE PRUEBA

Probar en este sentido es convencerse y convencer a otros de la existencia o de la verdad de algo. Probar es, pues, producir un estado de certidumbre en la mente de una o varias personas sobre la existencia o inexistencia de un hecho, o de la verdad o falsedad de una proposición. Puede decirse, también que probar es evidenciar algo, o sea, lograr que nuestra mente lo perciba con la misma claridad con que los ojos ven las cosas materiales.1

2

No cabe duda de que la prueba es un instrumento de conocimiento –tanto para las partes como para el juez- , que permite al juez conocer acerca de los hechos y poder verificar la verdad de las afirmaciones de las partes en relación con los hechos ocurridos, así pues; la prueba no resulta ser un mero instrumento retorico sino un instrumento epistémico, o sea el medio con el que en el proceso se adquieren las informaciones necesarias para la determinación de la verdad de los hechos en controversia. 3

Se utiliza como “medio de prueba” para indicar los diversos elementos de juicio con los que cuenta en definitiva el magistrado para resolver la causa, introducidos al juicio por producción de parte. Se denomina con el termino también a la “acción de probar” como aquella actividad que deben desplegar las partes, tendiente a acreditar la existencia de los hechos que afirman y sobre los cuales sustentan sus pretensiones, o bien en cumplimiento

1

La Prueba: Un Análisis Racional y Práctico. Rodrigo Rivera Morales. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Pág. 27

2

S. SENTIS MELENDO, La prueba, op. Cit., 1979, p. 16.

3

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de obligaciones funcionales como de búsqueda de la verdad real y al que esta impelido el órgano requirente. 4

5

El término “prueba” es polisémico. Se entiende, por tal, la evidencia como instrumento (la persona del testigo, por ejemplo), la evidencia como actividad (el interrogatorio del testigo) y la evidencia como convencimiento del juzgador sobre un hecho controvertido (que alcanza, siguiendo con el ejemplo, merced a la confianza que le transmite el testigo).6

SENTÍS MELENDO nos enseña que prueba del término latín probatio,

probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa bueno.

Por tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.7

De todas formas, como ya apuntaba el propio CARNELUTTI, en el lenguaje común con el término probar o prueba se designa no sólo la comprobación sino, asimismo, el procedimiento o actividad utilizada para dicha comprobación, produciéndose así un cambio entre resultado y procedimiento o actividad.8

El método, para ser completo, para en verdad agotar las posibilidades, debe referirse de manera particular a cada uno de los elementos de prueba, mediante procedimientos peculiares de cada medio o categoría de prueba

4

Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo III. Eduardo Jauchen, Rubinzal – Culzoni Editores. Pág. 696.

5

Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo III. Eduardo Jauchen, Rubinzal – Culzoni Editores. Pág. 697.

6

CFR. Muños Sabate, Ll, Curso de Probática judicial, ob. Cit., p. 23.

7

MIRAND ESTRAMPRES (1997) La mínima actividad probatoria en el proceso penal. BOSCH, Barcelona,p.15

8

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(los rastros, las reacciones, el interrogatorio, los testimonios, los móviles, etcétera); y, para ser eficaz y concluyente, debe considerar también el resultado global, enlazado los distintos procedimientos dentro del sentido del problema que se ha de resolver.9

(…) el fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por separado, aun cuando en el léxico jurídico ordina (incluido el de este libro) no siempre se los distinga con precisión:

10

La prueba es la actividad esencial en el proceso, pues justicia y fundamenta la resolución judicial que decide el litigio.11

En efecto, en las alegaciones las partes presentan ante el tribunal un conjunto de hechos con los que diseñan un determinado conflicto jurídico, cuya solución se pide al órgano judicial. Por tanto, en ese momento inicial sólo puede hablarse de afirmaciones que sostiene una parte, que por eso mismo resultan por si solas insuficientes para llegar a sustentar la sentencia; necesitan de la actividad de verificación en el proceso, es decir, de elementos que, fuera de la simple aseveración de la parte, proporcionen el mismo resultado, de modo que los hechos, en el balance final de la actividad procesal, se presenten como cierto (o, al menos, con un suficiente grado de certeza que despeje toda duda razonable), para alcanza una verdad relativa, dentro del contexto dialéctico del proceso, con sus propios y exclusivos medios.12

9

GORPHE, François (1998) Apreciación judicial de las Pruebas. Editorial Temis. BogotáPág.13

10

CAFERATA NORES, José Ignacio(2006) La prueba en el proceso penal: con especial referencia a los Códigos PPNN y de la Prov. De Córdova 6ta. Edición. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina Pág. 16

11

MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN (2005) Derecho Procesal Penal Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch, P.371

12

(22)

Porque la prueba es el instrumento que tiene las partes y el juez para determinar si se pueden o no considerar verdaderos los hechos principales del caso, partiendo de que en el proceso es posible, con criterios racionales, lograr una aproximación adecuada a la realidad empírica de dichos hecho (TARUFFO)

La prueba tiene múltiples significados. Por lo pronto y en su más corriente acepción, probar es demostrar que lo afirmado corresponde a la realidad13.

Pero también se denomina prueba al medio a través del cual el litigante presenta al juez la verdad del hecho afirmado, así por ejemplo, un documento, el dictamen de un perito, la declaración de un testigo, la confesión, etcétera. Finalmente, esa misma voz se utiliza para hacer referencia a la actividad o procedimiento desarrollado al ofrecer o producir un medio probatorio.

¨Probar es aportar al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos o las razones que produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos¨

¨Prueba judicial es todo motivo o razón aportado al proceso por medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza de los hechos¨

¨Prueba es el conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, obtenidos por los medios,

procedimientos y sistemas de valoración que la ley autoriza¨14

La función principal del proceso judicial radica en determinar la ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas consecuencias jurídicas, y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previstos por el propio Derecho, Por ello se ha de concluir que la función del proceso es la aplicación del Derecho15. En esa línea, la idea

13

Son varios los autores que hacen a esta referencia a este significado de la voz prueba. Asi, entre otros ALSINA, Hugo (1961) Tratado teórico practico de Derecho Procesal Civil y Comercial 2da. Edición, Ed. Ediar, Buenos Aires. Pág. 224;

CARNELUTTI, Franceso (1995) La prueba civil traducción de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Ed. Arayú, Buenos Aires. Pág. 43; COUTURE, Eduardo (1959) Fundamentos de Derecho Procesal Civil 3era. Edición, Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág., 215; De Santo, Víctor La prueba judicial, teoría y práctica. Ed. Universidad, Buenos Aires. Pág. 29

14

Devis Echandia, Teoria general de la prueba judicial, Tomo IIP. 34

15

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fundamental es que el ciudadano tiene el derecho a demostrar la verdad de los hechos en que se funda su pretensión procesal. Es decir, el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o no, los hechos a los que el Derecho vincula consecuencias que se han producido, o no, los hechos a los que el Derecho vincula consecuencias jurídicas16. Por ello, SANCHEZ VELARDE

se encarga de resaltar que la prueba constituye uno de los temas de mayor apasionamiento en el proceso judicial y sobre manera en el proceso penal, pues toda doctrina procesalista se aboca a su estudio con distintas intensidades17

En general, puede afirmarse que probar viene a consistir en el establecimiento de la existencia de la conformidad entre nuestras ideas y lo que es o supone la realidad de los hechos18, de manera tal que en

la esfera procesal, probar sería producir en el proceso el conocimiento de un determinado hecho de modo que se adquiera para sí o se genera en otros la convicción de la existencia o verdad del hecho mismo19 o más

concretamente, la actividad de aportación al proceso, a través de los medios y procedimientos regulados en la ley, de los motivos o las razones que produzca en el juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos20.

21

La prueba procesal no es más que un aspecto de la prueba general que, en el mundo de los valores, se nos ofrece de un modo polifacético, que unas veces se relaciona con el trafico jurídico general; otras afectando al dominio de la lógica, al de la investigación de la diferentes ciencias, y adquiriendo particular relieve en las investigaciones sociales y humanas22

16

TARUFFO, Michele (2002) La prueba de los hechos. Editorial Trotta. Madrid. Pág., 21

17

SANCHEZ VELARDE, Pablo (2004) Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa. Lima. Pág. 637

18

Cfr. BINNER,M.E.: Tratado teórico-práctico de las pruebas en el Derecho civil y penal, Tomo I, traducción de José Vicente y Caravantes, Biblioteca Jurídica de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid 1869, p 5

19

FLORIAN, E.:(1961) Delle prove penali (3era. Edición), Instituto Editorial Cisalpino, Milan, pág.5; en ese sentido señala igualmente RICCCI, F.:Tratado de las pruebas, Itra. De A.Buylla y A. Posada, La Española moderna, Madrid, s.f., p.15, que ¨probar vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo, y no de otro¨

20

AROCENA, Gustavo y otros (2009) Prueba en materia penal. Astrea, Buenos Aires Pág. 26

21

DEVIS ECHANDIA, Hernando (2002) Teoría general de la prueba judicial Tomo I. Temis, Bogotá, Pág.,, 1

22

(24)

II. PRINCIPIOS DE LA PRUEBA

a. Principio de la Autorresponsabilidad.

De conformidad con lo previsto en el artículo 177 del C. de P.C., a las partes les incumbe probar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuya aplicación están solicitando; de tal manera que ellas soportan las consecuencias de su inactividad, de su descuido, inclusive de su equivocada actividad como probadoras23.

El juez tiene, innegablemente, la calidad de protagonista de la actividad probatoria, pero muy pocas veces conoce la realidad como las partes; de tal manera que si estás no solicitan pruebas, no hacen lo posible para que se practiquen solicitan algunas que resultan superfluas, no despliegan toda

23

(25)

la actividad deseada en su diligenciamiento (por ejemplo, si no interrogaron al testigo sobre los hechos que solo ellos saben y que les hubiera permitidos sacar avante el proceso en su favor), sufren las consecuencias24.

b. Principio de la Veracidad

Si en el proceso debe reconstruirse o hacerse una vivencia de cómo ocurrieron los hechos, para sobre ellos edificar la sentencia, las pruebas deben estar exentas de malicia, de habilidad o de falsedad. Cuando los testigos comparecen, por ejemplo al proceso, están obligados a decir la verdad, a no deformarla. El documento debe plasmar los acontecimientos como éstos realmente ocurrieron25.

c. Principio de la libre Apreciación

La convicción del juez debe haberse formado libremente, teniendo en cuenta los hechos aportados al proceso por los medios probatorios y de acuerdo con las reglas de la sana critica. De ahí la importancia de que se cumplan todas las reglas establecidas en la ley, para que se pueda hablar de formación libre del convencimiento26.

d. Principio de la Unidad de la Prueba

Cuando se regla que el juez (el funcionario) expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba, no cabe duda que se consagra el método analítico, es decir, el estudio individualizado de cada medio probatorio, las inferencias que se hacen y las reglas de la experiencia que se aplican. Este método de estudio explicado en la providencia, muestra al justiciable y a la sociedad la manera ponderada y cuidadosa cómo el funcionario estudia las pruebas. Permite igualmente a las partes observar qué medio de prueba fue mal evaluado, para poder utilizar los recursos. Una vez que se hace el estudio anterior se procede a evaluar las pruebas en conjunto, haciendo una unión intrínseca.27

Ocurre en el campo probatorio un fenómeno análogo al que se verifica en la química: así como en un compuesto químico el producto tiene otras propiedades de las que tienen los cuerpos componentes, así en el campo probatorio de las que tienen los cuerpos componentes, así como el campo probatorio de la prueba de un hecho no es, repetimos, la simple suma de

24

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 5-6

25

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 6

26

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 6

27

(26)

los datos singulares probatorios sino su agrupamiento en una unidad, en una forma reasumida y condensada28

e. Principio de la Igualdad

La oportunidad para conocer la investigación penal que se ha iniciado, debe ser inmediata (ya), para los sujetos procesales. Si no se hace esa comunicación en el tiempo indicado se rompe la igualdad; y como sostienen Jaime Bernal Cuéllar, Eduardo Montealegre: ¨…mientras (el Estado) que ejercer a plenitud su poder investigativo, el imputado no participa en la aducción de los medios probatorios que posteriormente se pueden usar en su contra¨29

Este principio tiende a lograr un equilibrio en el proceso, las partes tienen que tener igualdad de oportunidades para pedir y obtener que les practiquen pruebas y para contradecir las del contrario, pero y por sobre todo un equilibrio en el conocimiento de los hechos, que interesan en general a la investigación.30

Esa igualdad que tiene una dinámica aplicación en el principio de contradicción, evita que se solidifiquen supuestos o reales acontecimientos con una visión unilateral. Practicar pruebas a espaldas del sindicado, conducta que muchas veces seduce a algunos investigadores, conduce a la inexistencia de las mismas. La prueba incorporada con violación de este principio, permite que la mentira o los errores se ¨congele¨ y por consiguiente se mantean, porque, por ejemplo, el testigo al falso testimonio; en cambio, si se hubiera permitido oportunamente el contrainterrogatorio, él posiblemente hubiera rectificado cualquiera de los fenómenos indicados31.

En ultimas, el principio de la igualdad dentro de la teoría del conocimiento, tiende a lograr que los hechos que se conocen en el proceso a través de los medios probatorios, ingresen con el conocimiento oportuno del sindicado para que él pueda utilizar la contradicción y evitar así, que se formen preconceptos con sustentos en versiones parcializadas, muy difíciles de desmontar cuando se hace saber la imputación en forma

28

BRICHETTI GIOVANNI (1973) La evidencia en el derecho procesal penal. Ediciones Jurídicas Europea América. Buenos Aires. Pág., 10

29

PARRA QUIJANO EN MANUAL DE DERECHO PROBATORIOA CITANDO AL PROFESOR BERNAL CUÉLAR, JAIME MONTEALEGRE Y LYNETT, EDUARDO, (1995) El proceso penal, Universidad Externado de Colombia, Pág. 44

30

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 8

31

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tardía, cuando resulta imposible desvirtuar o modificar la atmósfera creada en ese ambiente estrecho32.

f. Principio de la Publicidad o ¨socialización de la persuasión judicial¨

La prueba puede y debe ser conocida por cualquier persona; ya que, proyectada en el proceso, tiene un carácter social´: hacer posible el juzgamiento de la persona en una forma adecuada y segura. Es posible, cumpliendo con este principio, que terceras personas puedan reconstruir los hechos. Tiene mucho que ver, además con el prestigio de los tribunales33.

Se ha escrito: ¨Todavía más directamente, quien se ha decidido a hablar de la ¨socialización¨ de la persuasión judicial como fin específico de la prueba, es Levy Bruhl. Por audaz, por revolucionaria que sea una alegación o un descubrimiento, ella será ¨probada¨ si encuentra la adhesión del grupo social, restringido o extendido, donde ella desee penetrar. Toda prueba, al margen mismo de su función de orden intelectual, que es generalmente el único en el cual se piensa una función que consiste en hacer la tesis quela sostiene. Probar es hacer aprobar. ¨Una proposición es una proposición admitida, aceptada, hecha en lo sucesivo, al menos por un testigo, parte de las verdaderas oficiales¨. Correlativamente, este autor concluye, por ello, que ¨…si tal es, pues, la función de la prueba judicial, se comprenderá que la búsqueda de la verdad pase a segundo plano, no juega sino un papel secundario, la verdad es allí el objetivo mediato, y no el objeto directo de la prueba¨ ¨34.

Este principio se cumple, por sobre todo, con la motivación de la sentencia. Pero, para que resulte esa adhesión del grupo social, como consecuencia de la publicidad, aquella debe estar redactada de tal manera que se le dé mucha importancia a los fundamentos de hecho y a las pruebas, que es sobre otro lo que puede ejercer el control democrático35

g. Principio de la Formalidad

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho:

¨Ha de tenerse en cuenta, que en el modo de pedir, ordenar y practicar las pruebas se exigen ciertos requisitos consagrados en el Código de

32

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 8

33

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 9

34

PARRA QUIJANO Toma esta citado de CABÑAS GARCIA, JUAN CARLOS (1992) Valoración de las pruebas y su control en el proceso civil. Estudio dogmático y jurisprudencial. Editorial Trivium S.A. Madrid. P.19

35

(28)

Procedimiento Civil que constituyen una ordenación legal, una ritualidad de orden público, lo que significa que son reglas imperativas y no suplentivas, es decir, son de derecho estricto y de obligatorio acatamiento por el juez y las partes.

Por otra parte, el juez como director del proceso, debe garantizar, en aras del derecho de defensa de las partes, los principios generales de la contradicción y publicidad de la prueba, y en este sentido, debe sujetarse a las exigencias consagradas en el procedimiento para cada una de las pruebas que se pidan. Es decir, señalando para cada una en la providencia correspondiente, el día y la hora en que habrán de practicarse, y en fin, cumpliendo con los requisitos exigidos para decretar y practicar cada prueba en particular¨ (T-504/98)

Concretamente en materia civil aparece desarrollado el principio en los artículos 174 y 183 del C. de PC., el último de los cuales regula claramente, lo referido a las oportunidades probatorias:

¨Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.¨

¨Si se trata de prueba documental o anticipada que también se apreciaran las que se acompañen a los escritos de demandan o de excepciones o a sus respectivas contestaciones, o aquellos en que se promueven incidentes o se les dé respuesta¨

¨El juez resolverá expresamente sobre la admisión de dichas pruebas. Cuando decida la solicitud de las que pidan las partes las partes en el proceso o incidente¨

(29)

h. Principio de la libertad de los medios de pruebas

Las normas sobre las pruebas penales son normas de garantía, por lo cual toda su disciplina debería ser considerada como un instrumento de defensa pata el imputado36

Obsérvese que el medio de prueba en esta perspectiva no es solamente individual constitucionalmente, frente al peligro de sus posibles violaciones37

Hay libertad de medios pero existe taxatividad en el sentido que no se pueden violar los derechos fundamentales38

También se refiere al artículo 43 del C. de P.P. (Ley600/2000) que dice:

¨El funcionario judicial deberá resolver dentro del proceso penal las cuestiones extrapenales que surjan de la actuación y que no sean elementos constitutivos de la conducta punible, teniendo en cuenta la efectividad del principio del restablecimiento del derecho, aplicando las normas jurídicas materiales correspondientes u las procesales penales en lo referente a la prueba y a su valoración¨

i. Principio de la separación del investigador y del juzgador

El juez practicará pruebas dentro de estos supuesto y en el evento de decretarlas de oficio es dentro de esos límites. En materia penal el Estado que es el más interesado en saber qué fue lo que realmente ocurrió, no lo sabe y por ello tiene una doble misión que cumplir: averiguar dónde está la información e informarse39.

Esa función de averiguar dónde está la información, es decir de buscar, escudriñar, exige que el funcionario sea audaz, imaginativo, casi aventurero. Puede y debe (generalmente) trabajar con hipótesis, diseños. En esa labor muchas veces maneja preconceptos los cuales se estratifican en su memoria como realidades.40

Para descubrir la prueba, como sucede con cualquier acto que implique apuntar a un descubrimiento, es necesario formular hipótesis, es decir,

36

CONSO, GIOVANNI (1970) Natura giuridica delle norma sulla prova nel processso penal. En Riv. Dir. Proc. Págs. 1 y ss.

37

DENTI, Vittorio (1974) Estudios de derecho probatorio. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, Pág., 270

38

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 13

39

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 16

40

(30)

hacer conjeturas imaginativas acerca de cuál es posiblemente la verdad del asunto. Una hipótesis es una especie de ley en borrador o de conjetura de cómo puede ser determinado asunto.41

j. Principio de la licitud de la prueba

En la Ley Orantica (6/1985 de 1° Julio) del poder judicial para España, el artículo 11.1 establece:

¨Articulo 11.1 No surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales¨

En este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional Español en sentencias 114/1984 y 127/1996 entre otras:

¨La imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida conculcando un derecho fundamental o una libertad fundamental, es consecuencia de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición inviolables¨

En Italia, el Codice di procedura Penale preceptúa:

188. Libertad moral de la persona en la práctica de la prueba.1 No pueden ser utilizados ni siquiera con el consentimiento de la persona interesada, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar y valorar los hechos.

189. Pruebas no reglamentadas por la ley.1. Cuando sea solicitada una prueba no reglamentada por ley, el juez podrá practicarla en cuanto fuere idónea para asegurar el esclarecimiento de los hechos y no perjudique la libertad moral de la persona.

k. Pruebas Prohibidas o Ilícitas y libre apreciación de la prueba

Algunos autores se inclinan a pensar que el sistema de la libre apreciación y la prueba ilícita están estrechamente relacionados y que se puede invocar aquel sistema para ¨lavar¨ Las pruebas ilícitas, porque todo se reduce a no despreciar nada que pueda servir de prueba; sin embargo, haciendo nuestro el pensamiento de Beling, en el sentido que ¨…las prohibiciones de prueba se apoyan sobre la ponderación superior de ciertos interés extraprocesales frentes a los intereses procesales

41

(31)

encaminados a descubrir la verdad¨, se puede afirmar que le sistema de la libre convicción opera y de operar sobre pruebas aportadas en forma regular y sin violación de los derechos fundamentales de la persona42.

La lucha por la criminalidad no justifica todo En efecto dice Ada Pellegrini Grinover:

¨Es por eso que la investigación y la lucha contra la criminalidad deben ser conducidas de cierta manera, de acuerdo con un rito determinado con la observación de reglas preestablecidas. Si la finalidad del proceso no es la de aplicar la pena al reo de cualquier modo, la verdad debe ser obtenida de acuerdo con una forma moral inatacable. El método a través del cual se indaga debe constituir, por si solo un valor restringiendo el campo en que se ejerce la actuación del juez y de las partes¨43

l. Principio de la Inmediación

Si percepción es el proceso de llegar a conocer determinado objeto, es decir, que la percepción está regida por la atención, la inmediación supones la percepción de la prueba por parte del juez y su participación personal y directa en la producción del medio probatorio.44

La inmediación puede ser subjetiva, lo cual supone la participación del juez en la práctica de la prueba llamada persona; interrogatorios a las partes que inclusive puede decretar de oficio, (art. 179,180 y 228 del C. de P.C.), etc.45

Inmediación objetiva, que se presenta en los caso en el juez practicas por ejemplo las inspecciones judiciales, donde tiene que observar

42

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 21

43

PELLEGRINI, Ada Revista de la asociación de ciencias penales de Costa Rica. Año , N°10, septiembre de 1995, pág., 22

44

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 67

45

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circunstancias, objetos, documentos, etc. (arts. 246, 247 del C. de P.C. y 244 y ss. Del C. de P.P.). El art. 247 del C. P.P. consagra la posibilidad de que el funcionario ordene operaciones técnicas.46

m. Principio de la necesidad de la prueba

Al juez le está prohibido basarse en su propia experiencia para dictar sentencia; esta le puede servir para decretar pruebas de oficio y, entonces, su decisión se basara en pruebas oportuna y legalmente recaudadas. Lo que no está en el mundo del proceso, recaudado por los medios probatorios, no existe en el mundo para el juez.

Utilizamos la palabra necesidad como ¨todo aquello a lo cual es imposible substraerse, faltar o resistir¨ (Art. 174 del C. de P.C.)

n. Principio de la comunidad de la prueba o adquisición procesal

No importa quien aporte una prueba o por iniciativa de quien se practique, la prueba es literalmente ¨expropiada para el proceso¨ y se pierde cualquier disponibilidad sobre ella se haya podido tener.47

Las partes o lo sujetos procesales en términos generales, tiene la tendencia a referirse a las pruebas invocando una supuesta propiedad o disponibilidad; estos no es cierto cuando son aportadas o practicadas en el proceso.48

o. Principio de la contradicción de la prueba Al respecto la Corte ha dicho:

46

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 67

47

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 69

48

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¨en los principios que han de observarse en la producción y aportación de la prueba al proceso, se halla el de la contradicción, según el cual la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir la prueba debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes¨49

III. FINALIDAD DE LA PRUEBA

Comparto la tesis de que una condición necesaria para la justicia de la decisión es que se averigüe la verdad de los hechos, ya que ninguna decisión se puede considerar justa si aplica normas a enunciados sobre hechos que no son verdades o que han sido determinados de forma errónea. Porque entendemos que el proceso es, ante todo, un método de cognición, es decir, de conocimiento de la verdad.50

Así ocurre, por ejemplo, con el criterio según el cual la única finalidad de la prueba es la convicción judicial, independientemente de la conexidad existente entre los hechos efectivamente acaecidos y aquellos tomados por el juez como fundamento de su decisión.51

La finalidad de la prueba es bastante clara: ella apunta a suministrarle al juez el conocimiento, lo más fiable posible, de los supuestos facticos que han de soportar su decisión no es una verdad de extremos, sino de una verdad que procura un punto de equilibrio.52

49

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 18 de julio de 1985. Mag Pon. Dr. Horacioa Montoya Gil.

50

La Prueba: Un Análisis Racional y Práctico. Rodrigo Rivera Morales. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Pág. 36

51

La Nueva Estructura Probatoria del Proceso Penal, José Joaquín Urbano Martínez, Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogotá 2008, pág. 27 y 28.

52

(34)

53

El objeto de la prueba en el proceso penal está constituido por el material fáctico, incierto en cuanto a su conocimiento y que como tal debe y puede probar a los fines de declarar la existencia o inexistencia sobre la cuestión sometida a decisión. Esta noción, cuando se la refiere al proceso penal, queda íntimamente ligada al principio de la libertad de prueba según el cual todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio de prueba54

Es el tema o la materialidad en que recae la actividad probatoria. El objeto de la prueba, en cuanto a su contenido, viene referido a las realidades-hechos-que, en general, pueden ser probadas en el proceso penal, realidades fundamentalmente fácticas-esto es, acontecimientos de la vida individual y colectiva-.55

El objeto de la prueba responde a la pregunta ¿qué puede ser probado en juicio? La respuesta más genérica incide en que se prueba los datos jurídicos que contienen los pedidos deducidos en juicio, puesto que en sede de enjuiciamiento existe una regla, que fluye de una interceptación sistemática del sistema procesal, en el sentido que el juez desconoce los hechos que le son presentados por las partes56.

En cuanto al objeto de la prueba, como consecuencia de la máxima de investigación o instrucción, todos los hechos que de algún modo son

53

MIRAND ESTRAMPRES (1997) La mínima actividad probatoria en el proceso penal. BOSCH, Barcelona,p.36

54

JAUCHEN. Eduardo M. (2002) Tratado de la prueba en materia pena. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe. pág.,21

55

SAN MARTÍN CASTRO, César (2015) Derecho Procesal Penal Lecciones. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penal , Lima, p.505

56 SAN MARTÍN CASTRO, César (2015) Derecho Procesal Penal Lecciones. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penal , Lima,

(35)

importantes para la decisión judicial debe ser probados, en tanto sean pertinentes y no versen sobre temas legalmente prohibidos (por ejemplo, prueba de la verdad en determinados ámbitos de los delitos contra el honor art.135 CP.)57

Con ella se delimita el theme probandum, que es lo debe de probarse en un proceso determinado y concreto, y que establecerá la medida de la pertinencia y utilidad de los medio de prueba propuestos por las partes58.

Cuando en este apartado utilizamos el término objeto de la prueba no nos estamos refriendo a lo que en cada proceso en particular debe ser materia de la actividad probatoria, sino a lo que con carácter general se puede probar.59

Dos son fundamentalmente, las posturas doctrinales en torno al objeto de la prueba, según se considere como objeto a los hechos o a las afirmaciones.60

En nuestra opinión y de conformidad con una corriente doctrinal cada día más extendida, el objeto de la prueba no lo constituyen los hechos de la realidad sino las afirmaciones que las partes realizan de las afirmaciones formuladas por las partes procesales.

57

SAN MARTÍN CASTRO, César (2015) Derecho Procesal Penal Lecciones. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penal , Lima, p.507

58

SAN MARTÍN CASTRO, César (2015) Derecho Procesal Penal Lecciones. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penal , Lima, p.507

59 MIRAND ESTRAMPRES (1997) La mínima actividad probatoria en el proceso penal. BOSCH, Barcelona,p.32

60

(36)

El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de vista, se examinará qué es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal; desde la segundo óptica, se considerará que es lo que debe ser probado en un proceso penal determinado.

a) Consideraciones en abstracto

La prueba puede recaer sobre hechos naturales (v.gr., caída de un rayo) o humanos, físicos (v.gr., una lesión) o psíquicos (v.gr., la intención homicida). También sobre la existencia y cualidades de personas (v.gr., nacimiento, edad, etc.), cosas y lugares y calidades jurídicas (v.gr., ajenidad de la cosa, estado civil de las personas, etc.).

Se podrá intentar probar también las normas de la experiencia común (v.gr., usos y costumbres comerciales y financieros) y el derecho no vigente (v.gr., normas jurídicas extranjeras que fundamentan un pedido de extradición).

En cambio, no serán objeto de prueba los hechos notorios (v.gr., quién es el actual presidente de la Nación), ni los evidentes (v.gr., que una persona que camina y hable está viva). Salvo que sean controvertidos razonablemente; tampoco la existencia del derecho positivo vigente (pues se lo presume

conocido, segundo el art. CCiv.), ni aquellos temas sobre los cuales las leyes

prohíben hacer prueba (v.gr., la verdad de la injuria, art. 111. CPen.). Crecen las propuestas tendientes a que, mediante el acuerdo de las partes, se dé tratamiento de hecho notorio (o sea que no se necesite probarlos para darlos por existentes) a ciertos acontecimientos o circunstancias, incluso relacionados exclusivamente con la cuestión penal.61

b) Consideraciones en concreto

En un proceso penal determinado, la prueba deberá versar sobre la existencia del ¨hecho delictuoso¨ y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen o justifique, o influyan en la punibilidad y la extensión del daño causado (art. 1963 CPPN; art. 303, CPP Córdoba). Deberá dirigirse también a ¨individualizar a sus autores, cómplices o instigadores¨, verificando su ¨edad, educación, costumbre, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes (…); el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad¨ (art. 193, CPPN; art. 303, CPP Córdoba).

61

(37)

Estos aspectos necesariamente deberán ser objeto de prueba, aun cuando no haya controversia sobre ellos, salvo casos excepcionales.

Si se hubiese y entablado la acción resarcitoria, la prueba recaerá no sólo sobre la existencia y extensión del daño, sino, además sobre la concurrencia de las situaciones que generen la responsabilidad civil del imputado o del tercero civilmente demandado, o restrinjan sus alcances.

También podrán ser objeto de prueba hechos o circunstancias tendientes a la mejor valoración de otras pruebas (v.gr., la intimidad-oculta-entre el imputado y el testigo de descargo).

Cabe agregar que no podrá ser objeto de prueba (ni de investigación) ningún hecho o circunstancia que no se vincule con estos aspectos, cualquiera que sea el pretexto que se invoque.62

c) Síntesis63

Tomando como ejemplo la prueba testimonial, es posible apreciar por separado los aspectos que hemos desarrollado precedentemente:

1) medios de prueba: la regulación legal acerca del testimonio (obligación de atestiguar, citación y compulsión del testigo, forma de la declaración, etc.);

2) elemento de prueba: el dicho del testigo, sus manifestaciones y respuestas

sobre las que se le interroga, en las cuales transmite el conocimiento que tiene al respecto;

3) órgano de prueba: la persona del testigo que ¨porta¨ el elemento de prueba y lo transmite al proceso mediante dicho;

4) objeto de la prueba: aquello que se investiga y sobre lo cual se interroga al testigo para que diga lo que sepa al respecto.

El objeto de la prueba en cuanto a su contenido, viene referido a las realidades-hechos-que, en general, puede ser probado en el proceso penal, realidades fundamentalmente fácticas-estos es, acontecimientos de la vida individual y colectiva64

62

CAFERATA NORES, José Ignacio (2006) La prueba en el proceso penal: con especial referencia a los Códigos PPNN y de la Prov. De Córdova 6ta. Edición. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina Pág. 39-40

63

CAFERATA NORES, José Ignacio (2006) La prueba en el proceso penal: con especial referencia a los Códigos PPNN y de la Prov. De Córdova 6ta. Edición. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina Pág. 40

64

(38)

Existen, según los autores, varios criterios para definir lo que debe entenderse por objeto de la prueba judicial, los cuales se pueden condensar así65:

Es la materialidad sobre la cual recae la actividad probatoria, es decir lo que se puede o debe probar66

El objeto de la prueba está constituido por los elementos sobre los que dicha actividad recae, que en el proceso penal, como señala Jauchen, es el material fáctico que resulta incierto en cunado a su conocimiento y que por ello debe probarse con el fin de declarar la existencia o inexistencia de la cuestión sometida67

El objeto de la prueba, esto es los hechos objetos del proceso, va a condicionar la admisión, por parte del órgano judicial, de los medios de prueba que las partes propongan, ya que estos han de tener el carácter de pertinentes68.

Es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso69.

Se trata de la persona de existencia visible, distinta del juez, cuya función es la de intermediario entre la prueba y el magistrado, pues introduce al proceso un dato conviccional que puede haber conocido accidentalmente o por encargo judicial70.

65

PARRA QUIJANO, Jairo (2013) Manual de Derecho Probatorio 18va edición Ampliada y Actualizada. Librería ediciones del profesional LTDA. Bogotá. Pág. 121

66

AROCENA, Gustavo y otros (2009) Prueba en materia penal. Astrea, Buenos Aires Pág. 39, citando al profesor BALCARCE en La prueba en el proceso penal, p. 96

67

Huertas Martín, M. Isabel (1999)El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba Bosch, Barcelona, Pág.76 citando a JAUCHEN, M.E.: La prueba en materia penal, cit, p, 19

68

Huertas Martín, M. Isabel (1999)El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba Bosch, Barcelona, Pág.76

69

CAFFERATA NORES (XXXX0) La prueba en el proceso penal2da.Edición. p. 19

70

(39)

IV. ELEMENTO DE PRUEBA

Se puede denominar bajo estos términos al dato o circunstancia debidamente comprobada mediante la producción de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso, siéndole útil al juzgado para rechazar o admitir en todo o en parte las cuestiones sobre las que debe decidir.71

De manera que es menester que el dato sea ¨objetivo¨ en cuanto ajeno al conocimiento privado del juez, y que sea incorporado al proceso en forma legal, esto es respetándose las garantías constitucionales y las reglas procesales de incorporación de pruebas. Peri su utilidad, entendida como idoneidad probatoria, será meritada por el juzgador en el momento de dictar sentencia72

73.

En general, estos datos consisten en los rastros o huellas (o efectos materiales) que el hecho delictivo pueda haber dejado en las cosas (rotura, mancha, etc.), en el cuerpo (lesión) o en la psiquis (percepción) de las personas, y resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre ellos (v.gr., la pericia demostró que la mancha roja es de sangre)) o de inferencias a partir de su correlación con ciertas reglas de la experiencia (indicios).

Pero para que un dato sea prueba deberá poseer indiscutible ¨aptitud conviccional potencial o hipotética¨ per se¨ para provocar conocimiento¨ de acuerdo con las reglas de la lógica, de las ciencias y de la experiencia

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JAUCHEN. Eduardo M. (2002) Tratado de la prueba en materia pena. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe. pág.,28

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JAUCHEN. Eduardo M. (2002) Tratado de la prueba en materia pena. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe. pág.,28

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