El
derecho en acción
~
La dimensión social
~
de las normas jurídicas
o
.__,.
ea
-·-
>
.
~
c.
Q) U)o
..._
• e
8
Marcial Pons
Filosofía y Derecho
José Juan Moreso Mateos (dir.) Jordi Ferrer Beltrán (dir.)
EL DERECHO
EN ACCIÓN
La dimensión social
de las normas jurídicas
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOSAIRES
anónima realizada por especialistas en la materia, con arreglo a los estándares usuales en la comunidad académica internacional.
Los autores interesados en publicar en esta colección deberán enviar sus manuscritos en documen-to Word a la dirección de correo electrónico manuscridocumen-tos@filosofiayderecho.es. Los dadocumen-tos personales del autor deben ser aportados en documento aparte y el manuscrito no debe contener ninguna referen-cia, directa o indirecta, que permita identificar al autor.
En caso de ser aceptada la publicación del original, el autor deberá adaptarlo a los criterios de la colección, los cuales se pueden encontrar, en formato PDF, en la página web www.filosofiayderecho.es
Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejem-plares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.
© Josep M. Vilajosana © MARCIAL PONS
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID
( 91 304 33 03 www.marcialpons.es ISBN: 978-84-9123-021-2
pág.
INTRODUCCIÓN 13
CAPÍTULO I. LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS 19
1. TIPOS DE NORMAS 19 1.1. Reglas regulativas y reglas constitutivas 20
1.2. La tipología de von Wright 24 2. ¿CÓMO SE RELACIONAN LAS NORMAS CO N EL LENGUAJE? 29
2 . 1 . La visión de von Wright 29 2.2. Algunos problemas 30
2.2.1. Una ambigüedad 30 2.2.2. Existencia y estatus ontológico de las normas 33
3. NORMAS JURÍDICAS Y COMPROMISO ONTOLÓGICO 34
3.1. Introducción 34 3.2. Concepción hilética y concepción expresiva 36
3.3. Relevancia de la disputa ontológica 37
4. PARA SEGUIR AVANZANDO 44
CAPÍTULO II. NORMAS JURÍDICAS Y COMPORTAMIENTO
HU-MANO 47 1. EL PRINCIPIO DE TOLERANCIA ONTOLÓGICA 47
1.1. Una propuesta de categorización 47 1.1.1. Dependencia de entidades reales 50
pág.
1.1.2. Dependencia de estados intencionales 52 1.1.3. Dependencia de entidades reales y de estados intencionales 53
1.2. Ventajas 54 2. NORMAS DE CREACIÓN DELIBERADA 55
3. NORMAS DE CREACIÓN NO DELIBERADA 57
3.1. Normas inferidas 58 3.2. Normas ideales 58 3.3. Normas consuetudinarias 59
3.3.1. La costumbre como regla social 60 3.3.2. La costumbre como fuente del derecho 66 4. ALGUNAS CONCLUSIONES PROVISIONALES 71 CAPÍTULO III. EL ÉNFASIS EN LA LEGISLACIÓN 73 1. LA EXISTENCIA DEUN SISTEMA JURÍDICO 73 2. SOBERANO Y HÁBITO DE OBEDIENCIA 75
2.1. Soberanía y sociedad política independiente 75
2.2. El hábito de obediencia 76 2.3. Continuidad del derecho 78 2.4. El soberano ilimitado 79 2.5. Existencia de los sistemas jurídicos 81
2.6. El principio de origen empírico 82 3. NORMA BÁSICA Y EFICACIA NORMATIVA 83
3.1. Norma básica y cadena de validez 83 3.1.1. Funciones de la norma básica 84 3.1.2. La cadena de validez 86 3.1.3. Contenido y formulación de la norma básica 88
3.1.4. Validez y efcacia 89 3.2. Críticas a la norma básica 90
3.2.1. Carácter de la norma básica 90 3.2.2. El círculo vicioso validez-eficacia 91 3.3. El principio de origen normativo 93 CAPÍTULO IV. EL ÉNFASIS EN LA ADJUDICACIÓN 97
1. EL RECONOCIMIENTO DE NORMAS 97 1.1. Normas primarias y secundarias 98 1.2. La regla de reconocimiento 100
pág.
1.2.1. Funciones de la regla de reconocimiento 100 1.2.2. Existencia de la regla de reconocimiento 102 1.2.3. Contenido y formulación de la regla de reconocimiento 104
1.3. Existencia de los sistemas jurídicos 106
1.4. DOS CRÍTICAS A LA REGLA DE RECONOCIMIENTO 107
1.4.1. Carácter de la regla de reconocimiento 107
1.4.2. Círculo vicioso 108
2 . R A Z O N E S PARA L A A C C I Ó N Y E X I S T E N C I A D E L O S S I S T E M A S
J U R Í D I C O S 111
2.1. Órganos primarios de aplicación 111
2.2. La tesis de las fuentes 113
3 . A M O D O D E B A L A N C E 115 C A P Í T U L O V . L A A P L I C A C I Ó N D E L D E R E C H O C O M O P R Á C T I C A S O C I A L 117 1. A P L I C A C I Ó N COMO PROCESO 117 2 . ACCIONES COLECTIVAS 118 3 . ACTIVIDADES I N T E N C I O N A L E S COLECTIVAS 118 3.1. Concepción general 118 3.2. Aplicación del derecho como actividad intencional colectiva 121
4 . I N T E N C I O N E S PARTICIPATIVAS SUPERPUESTAS 123 5 . EL C O M P R O M I S O C O M Ú N Y LA NORMATIVIDAD 125
5.1. ¿Hay una única normatividad en los grupos sociales? 127
5.2. Expectativas y normatividad 129
6. L O S LÍMITES DE E S T A S P O S I C I O N E S 131
6.1. Niveles distintos de análisis 131 6.2. Diferencias de enfoque 134 6.3. La defensa de una visión convencionalista del derecho 135
C A P Í T U L O V I . C O N V E N C I Ó N Y P R Á C T I C A S D E I D E N T I F I C A C I Ó N
D E L D E R E C H O 139 1 . C O N V E N C I Ó N Y T E O R Í A D E L D E R E C H O 139
2 . ¿ C O N V E N C I O N A L I S M O EN Q U É S E N T I D O ? 140
3 . LA T E S I S S O C I A L 145
pág.
3.2. La relación de dependencia entre hechos sociales y derecho 148
4. HECHOS SOCIALES 150 4 . 1 . Hecho social y hecho convencional 150
4.2. La creación de realidad social 152 5. HECHOS CONVENCIONALES Y REGLA DE RECONOCIMIENTO 153
5 . 1 . Convención 154 5.2. La dimensión constitutiva de las convenciones 1 6 1
5.3. Proposición anankástica social y regla técnica de identifcación 164
5.4. Identifcación y autonomía del derecho 165 6. ALGUNAS POSIBLES OBJECIONES 166
6 . 1 . La normatividad de la regla de reconocimiento 167
6.2. Convenciones y principios 169 6.3. Convención y desacuerdos 173 6.4. La arbitrariedad de una regla de reconocimiento convencional 175
6.5. La supuesta banalidad de la tesis convencionalista 177
CAPÍTULO VII. LA EFICACIA GENERAL DE LAS NORMAS DE UN
SISTEMA JURÍDICO 179 1. LOS CONCEPTOS DE EFICACIA 179 2. COINCIDENCIAYCUMPLIMIENTO 181
3. E F I C A C I A Y A U T O R I D A D 183 4. E F I C A C I A Y V A L I D E Z 185 5. ALGUNOS PROBLEMAS ABIERTOS 187
5 . 1 . ¿Son relevantes los motivos del cumplimiento? 187
5.2. El problema de la medición 193 5.3. La eficacia de las normas que no son mandatos 194
6. EL LUGAR DE LA EFICACIA 196 6 . 1 . Un breve repaso 196 6.2. Algunas sugerencias 197
CONCLUSIONES 201 BIBLIOGRAFÍA 205
Una teoría del derecho debe ser, aunque sólo sea parcialmente, una teoría del derecho positivo. Con ello quiero decir simplemente que debe tener como objeto de estudio, como mínimo, las normas que tienen un origen humano. Se trata de un requisito metodológico neutral respecto a qué relaciones quepa es-tablecer entre las normas positivas y otro tipo de normas que eventualmente puedan postularse, tales como las pertenecientes a un derecho natural; un re-quisito que excluye la plausibilidad de una teoría que conciba el derecho
úni-camente como algo ajeno a la conducta humana.
Si esto es así, habrá que asumir también que explicar el carácter positivo del derecho implica especificar su estatus ontológico, es decir, el tipo específico de realidad que posee. En este sentido, uno de los resultados de asumir que la po-sitividad del derecho constituye un dato que una teoría debe explicar es que éste posee una dimensión social. En efecto, sea cual fuere la forma de explicar la positividad del derecho, no es posible desvincular su existencia de los com-portamientos de los seres humanos en sociedad. Cuando se afirma que el dere-cho es una cierta técnica de motivación de conductas o cuando se sostiene que su existencia y contenido se vinculan al acaecimiento de ciertos hechos lleva-dos a cabo por las autoridades (como la promulgación y la derogación de nor-mas) o por los destinatarios de las normas (como los actos de obediencia), se está admitiendo que el derecho es un fenómeno social. Por todo ello, se puede asumir que, al subrayar la positividad del derecho, estamos enfatizando su co-nexión con ciertos hechos, actitudes y acciones de seres humanos que viven en sociedad.
Así, pues, una teoría del derecho satisfactoria debe poder dar cuenta de la relación entre las normas jurídicas y los hechos sociales con los que se hallan vinculadas. Hay que insistir que lo dicho vale no sólo para las teorías
tam-bién para teóricos de otras tendencias, ya que éstos no pueden ignorar que exis-te algo llamado derecho positivo, sea cual fuere luego el lugar que el mismo ocupe en su concepción 1. Para que este estudio sea posible, sin embargo, se
requerirá una explicación de las condiciones de existencia de las normas jurídi-cas y de su relación con hechos sociales.
Éste será justamente el objetivo general de este trabajo. A lo largo del mis-mo examinaré las condiciones de existencia de las normas jurídicas, en concre-to, y del derecho positivo, en general.
Desde la perspectiva de la existencia de las normas jurídicas, el capítulo I va destinado a reconstruir los elementos relevantes de lo que podría ser el es-tado de la cuestión en esta materia. Empezaré con la exposición crítica de co-nocidas tipologías de normas. El hecho de que puedan existir diferentes tipos de normas tiene su reflejo a la hora de considerar sus formas distintas de rela-cionarse con el comportamiento humano. Esta disparidad se pone ya de relieve al estudiar la dependencia de tales normas respecto al lenguaje. Hay varias ma-neras en las que la existencia de una norma puede depender del lenguaje y pa-rece que cuál sea el modo concreto estará sujeto, a su vez, a cómo se entienda la ontología de las normas, es decir, si éstas se consideran entes abstractos o concretos.
Pero esta dicotomía entre lo abstracto y lo concreto suele utilizarse de tal forma que elimina de entrada ciertas maneras de entender las normas jurídicas, asociadas a intuiciones firmemente arraigadas entre los juristas, y descarta in-justificadamente algunas concepciones teóricas. Así, por ejemplo, los juristas postulan relaciones lógicas entre las normas, lo que parece asociarlas a signifi-cados (abstracciones), mientras que, al mismo tiempo, entienden que las nor-mas existen en un espacio y en un tiempo determinados (de ahí que los sistenor-mas jurídicos sean dinámicos), lo que sugeriría que son entes concretos. Este proce-der estaría vedado y habría que escoger una de las intuiciones, sacrificando la otra. Sin embargo, mi posición al respecto será que la teoría no puede estar al servicio de una ontología tan estrecha, sino que debería ser el sistema ontológi-co el que se ensanche para dar ontológi-cobijo a más posibilidades teóricas. Una vez he-cho esto, sí que tendrá sentido requerir que cada teoría asuma su compromiso ontológico, aunque teniendo siempre en cuenta que el test de corrección defini-tivo de una teoría es su rendimiento explicadefini-tivo.
Por esa razón, en el capítulo II formularé un principio de tolerancia ontoló-gico que se concretará en el establecimiento de una categorización que entien-do útil, relevante y exhaustiva. Es útil porque, al postular que la existencia de un ente puede depender tanto de entidades reales (con coordenadas
espacio-1 Aunque no es frecuente, se pueden hallar autores que simpatizan con posiciones antipositivistas, pero
que ello no les impide dar su versión de las condiciones de existencia del derecho positivo. Por ejemplo, es lo que hace Francesco VIOLA desde postulados hermenéuticos (cfr. VIOLA, 1990: capítulo V).
temporales) como por estados intencionales, se muestra especialmente aplica-ble a las prácticas sociales, que son un compendio de ambos y están en la base de la existencia del derecho; es relevante, por cuanto con la introducción de la distinción entre dependencia histórica y constante, por un lado, y entre depen-dencia genérica e individual, por otro, es posible dar cuenta, entre otras cosas, del carácter dinámico que tienen las normas jurídicas y los sistemas jurídicos; es exhaustiva, por último, porque todo ente encaja en alguna de las categorías propuestas. El capítulo se cierra con un análisis de las condiciones de existen-cia de las normas de creación deliberada (cuya existenexisten-cia depende histórica-mente de estados reales e intencionales) y de las normas de creación no delibe-rada (cuya existencia no depende históricamente de una entidad real), con especial detenimiento en este último caso en el examen de las normas consue-tudinarias.
A partir del capítulo III cambia la perspectiva. El estudio se centrará en las condiciones de existencia de los sistemas jurídicos, es decir, en los hechos que hacen verdaderas proposiciones del tipo «en la sociedad S existe un sistema ju-rídico». En los capítulos III y IV se hace un repaso a algunas de las posiciones clásicas que sobre esta cuestión se han mantenido en la tradición iusfilosófica, básicamente de corte positivista. Se pasa revista a la doctrina del soberano de AUSTIN, a la de la norma básica de KELSEN, a la visión de la regla de
reconoci-miento de HART y a la perspectiva de las razones para la acción de RAZ. De la
reconstrucción de estas doctrinas quedarán claras algunas cuestiones.
En primer lugar, que de algún modo todas ellas consideran a cierto conjun-to de hechos como condición de existencia de los sistemas jurídicos. Esconjun-tos he-chos serían los que conformarían la eficacia general de las normas jurídicas de un sistema, asunto cuyo análisis se reserva para el último capítulo.
En segundo lugar, que se produce un desplazamiento justificado desde el interés que algunos de estos teóricos han mostrado por el ámbito de la «legis-lación» hacia el que mostrarán otros por el de la «aplicación de normas». Esta circunstancia hace que resulte provechoso mostrar cuáles serían los hechos so-ciales que costituirían las prácticas de aplicación del derecho. A su análisis va destinado el capítulo V. En ese capítulo reconstruiré críticamente algunos de los intentos actuales de dar cuenta del fenómeno de la aplicación del derecho como práctica social, a través de formas distintas de concebir la actuación de los integrantes del poder judicial como una acción colectiva.
Sostendré que esta perspectiva, si bien es prometedora a la hora de intentar cumplir con ese cometido, adolece de ciertos inconvenientes. El principal de ellos es achacable a un problema de enfoque, común a los teóricos del derecho que han usado conceptos elaborados por ciertos filósofos sociales para atacar la versión convencionalista de la regla de reconocimiento de HART. Básicamente,
el argumento que han usado para este ataque es que la idea de convención no es un instrumento idóneo para explicar la normatividad que ellos asocian a
aquella regla. No obstante, la tesis que voy a defender al respecto es que la nor-matividad de la que hablan estos autores es referida a la práctica general de
aplicación de normas. Interpretada de esta forma, su perspectiva puede dar
fru-tos positivos. Pero los hechos que fundamentan una regla de reconocimiento, según la interpretación que aquí voy a proponer, no son todos los que integran una práctica general de aplicación de normas, sino un aspecto más concreto que se vincula con las prácticas de identificación de las normas de un determinado sistema jurídico.
Al estudio de los hechos que constituyen esta práctica de identificación de normas se destina el capítulo VI. En él sostendré que la existencia de una prác-tica unitaria de este tipo es una condición necesaria de la existencia de los sis-temas jurídicos. Ésta es una tesis que, a diferencia de lo que ocurre respecto al requisito de la eficacia general de las normas, no es pacífica, debido a dos razo-nes fundamentales.
La primera, porque la existencia de una regla de reconocimiento se puede considerar innecesaria cuando no confusa entendida como condición de exis-tencia de los sistemas jurídicos (como podrían sostener autores antipositivistas, cuyo caso emblemático es DWORKIN). La segunda, porque, aun aceptando que
la presencia de la regla de reconocimiento sea un requisito indispensable en tal cometido, hay opciones muy distintas acerca de cómo caracterizarla.
En mi caso, sostendré, frente a lo primero, que la existencia de una regla de reconocimiento entendida como regla social se trata de una condición necesa-ria de la existencia del derecho, por cuanto sin una determinada regla de reco-nocimiento efectivamente usada por la mayoría de los juristas de una sociedad concreta no habría forma de identificar su sistema jurídico. Respecto a lo se-gundo, creo que es posible defender una tesis convencionalista según la cual en toda sociedad en la que exista un sistema jurídico, existirá una regla de recono-cimiento entendida como una convención de carácter constitutivo.
Como he dicho, el último capítulo se destina al estudio de la eficacia de las normas, entendida como la segunda condición necesaria de la existencia de un sistema jurídico. En él pondré de relieve que la eficacia no requiere la presencia de hechos convencionales, a diferencia de lo que ocurre con las prácticas de identificación del derecho, lo que fundamenta defender como aquí hago lo que llamaré un convencionalismo en sentido débil. En efecto, cabe afirmar que los hechos que son necesarios para que pueda hablarse de eficacia general de las normas de un sistema jurídico es que éstas (en concreto, los mandatos) se cum-plan por parte de los destinatarios. La eficacia entendida como cumplimiento exige, a diferencia de la mera coincidencia, que los destinatarios obedezcan lo dispuesto en las normas por algún motivo que tenga que ver con su existencia. Pero, del conjunto de motivos que pueden darse para el cumplimiento (temor a la sanción, utilidad, adhesión, etc.), ninguno de ellos es necesario, aunque cada
uno de ellos es suficiente para que quepa considerar que se da la segunda con-dición de existencia de un sistema jurídico.
Se impone una última aclaración introductoria referida al título de este tra-bajo. Seguramente, el primero en usar la expresión «derecho en acción» (Law
in action) fue Roscoe POUND, al contraponerla como objeto de estudio de los
juristas al «derecho en los libros». De ahí, pasa a inscribirse en la tradición del realismo jurídico. Dentro de esta tradición, Alf ROSS retomará la locución para
referirse al conjunto de hechos sociales que son la contrapartida de lo que él llamaba «derecho vigente». Esta idea se puede generalizar, sin comprometerse necesariamente con todos los postulados de la corriente realista, y entender que el adoptar una visión del derecho en acción supone privilegiar la idea de la existencia del derecho como práctica social, es decir, como un entramado de acciones y actitudes regulares, entre los miembros de un determinado grupo social, emblemáticamente los jueces, que constituye la base de expectativas de comportamientos futuros. El desafío está, entonces, en mostrar cómo se rela-cionan tales hechos con las normas jurídicas y ése es justamente el que preten-de afrontar este libro.
LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Es aceptado comúnmente que el derecho de una sociedad está compuesto por normas. En lo que no hay acuerdo, en cambio, es en cosas tales como en qué consiste una norma, cuántos tipos de norma hay, si son entes abstractos o concretos o cuál es su relación con el lenguaje. Sin embargo, responder a estos interrogantes es indispensable para desbrozar el camino hacia un análisis de las relaciones que quepa establecer entre la existencia de las normas jurídicas y el comportamiento humano.
En este capítulo prestaré atención a estas preguntas. Así, analizaré, en pri-mer lugar, de qué tipos de normas estamos hablando; en segundo lugar, exami-naré las posibilidades de relacionar las normas jurídicas con el lenguaje; dejaré para el último apartado un examen más detallado de los presupuestos ontológi-cos de las normas jurídicas. Todo ello me servirá para exponer brevemente lo que podríamos denominar el estado de la cuestión en relación con esta materia y preparar el terreno para la propuesta de categorías ontológicas que defenderé en el capítulo II.
1. TIPOS DE NORMAS
Existen diversas maneras de dividir las normas o reglas 1. Aquí prestaré
atención únicamente a dos de estas clasificaciones. La primera es la que distin-gue entre reglas regulativas y reglas constitutivas. Se trata de una distinción que, a pesar de algunos problemas, resultará de utilidad en este trabajo, como mostraré en el capítulo VI, al postular el papel importante que, para determinar
las condiciones de existencia de un sistema jurídico, desempeña la regla de re-conocimiento entendida como una convención constitutiva. La segunda es la conocida clasificación de normas propuesta por VON WRIGHT. La razón de su
elección no estriba sólo en el hecho de que goza de gran predicamento entre los iusfilósofos, sino porque su estudio, en mayor medida que otros, brinda la oca-sión para plantear cuestiones relativas a la relación de las normas con el lengua-je y con el comportamiento humano.
1.1. Reglas regulativas y reglas constitutivas
Algunos filósofos distinguen entre reglas regulativas y reglas
constituti-vas 2. De acuerdo con esta distinción, las reglas regulativas gobernarían
con-ductas previamente existentes, es decir, concon-ductas definidas sin hacer referen-cia a la regla y, por ende, lógicamente independientes de ella. Los límites de velocidad constituirían un buen ejemplo de este tipo de reglas, dado que la ca-pacidad de conducir un automóvil a 120 kilómetros por hora es independiente de cualquier regla que gobierne dicha actividad. Por el contrario, las reglas constitutivas crearían la posibilidad misma de realizar una conducta de cierto tipo. Definirían y, por tanto, constituirían actividades que de otro modo no po-drían siquiera existir. Las reglas de los juegos serían un buen ejemplo de tales reglas, puesto que la misma posibilidad de ganar una mano en un juego de car-tas, por ejemplo, o marcar un gol en el fútbol, es creada por reglas que definen estas actividades. La regla que establece que para poder considerar en fútbol que se ha marcado un gol el balón debe haber traspasado completamente la lí-nea de meta, no solamente controla un proceso sino que lo define o constituye. Sin esa regla del fútbol, no sería posible un hecho tal como «marcar un gol».
Ésta es una primera aproximación a la distinción entre reglas que estoy co-mentando y proviene de SCHAUER. A fin de obtener una definición más
comple-ta, sin embargo, habría que considerar las siguientes precisiones adicionales que realiza SEARLE 3.
En conexión con la idea de que las reglas constitutivas no regulan mera-mente sino que crean o definen nuevas formas de conducta, SEARLE observa
que las reglas constitutivas tienen carácter «casi tautológico», pues lo que la regla parece ofrecer es parte de una definición, por ejemplo, de «jaque mate». El hecho de que, por ejemplo, se logre un jaque mate en ajedrez de tal y cual manera podría tomarse bien como una regla, bien como una verdad analítica basada en el significado de «jaque mate en ajedrez». Ésta sería una de las cla-ves para considerar que una regla es constitutiva. SEARLE considera, además,
2 La distinción fue sugerida por H
ART (1953), y se halla después en RAWLS, 1955 y en BLACK, 1961, pero
es asociada primordialmente con la caracterización ofrecida en SEARLE, 1969. Cfr., también, SCHAUER, 1991 y, más recientemente, MORESO y VILAJOSANA, 2004: 65 y ss.
otro criterio complementario de distinción: mientras que las reglas regulativas tienen característicamente la forma «haz X» o «si Y haz X», las reglas constitu-tivas, aunque a veces podrán adoptar también esta forma, algunas tendrán la forma «X cuenta como Y» o «X cuenta como Y en el contexto C». SEARLE
resu-me en dos afirmaciones esta caracterización: i) «la creación de reglas constitu-tivas crea, por así decirlo, la posibilidad de nuevas formas de conducta»; y ii) «las reglas constitutivas tienen a menudo la forma: “X cuenta como Y en el contexto C”».
En su intento de clarificar la primera afirmación sostiene que existe un sen-tido trivial en el que la creación de cualquier regla crea la posibilidad de nuevas formas de conducta (la llevada a cabo de acuerdo con las reglas), aclarando que no es éste el sentido que desea dar a su fórmula. Lo que pretende mostrar es que cuando la regla es puramente regulativa, la conducta que está de acuerdo con la regla podría recibir la misma descripción o especificación (la misma respuesta a la pregunta «¿qué hizo fulano?») exista o no la regla, con tal de que la espe-cificación o descripción no haga referencia explícita a la regla. Por el contrario, allí donde la regla (o sistema de reglas) es constitutiva, la conducta que está de acuerdo con la regla puede recibir especificaciones o descripciones que no podría recibir si la regla no existiese. Esto último no implicaría negar que las reglas regulativas proporcionen a menudo las bases para realizar
aprecia-ciones de conducta como, por ejemplo, «Juan fue valiente» o «Juan fue
inmo-ral», ni que quizá esas apreciaciones no puedan realizarse a menos que estuvie-sen respaldadas por algunas reglas de este tipo. Pero las apreciaciones no serían ni especificaciones ni descripciones.
En relación con la segunda afirmación, SEARLE aclara que no la toma como
un criterio formal para distinguir entre las reglas regulativas y las reglas cons-titutivas. Por un lado, cualquier regla podría ser formulada bajo la formulación canónica de las reglas constitutivas, sin por ello pasar a serlo. Así, «el no llevar corbata en la cena cuenta como una conducta incorrecta de un oficial», no per-dería su carácter regulativo pese a la apariencia que le da la formulación canó-nica de las reglas constitutivas. Ello se pondría de manifiesto si se repara en que la frase nominal «cuenta como» se usa como un término de apreciación, no de especificación. Cuando la frase que reemplaza la letra Y en la fórmula es una especificación, la regla sería, con toda probabilidad, constitutiva. Por otra par-te, puesto que las reglas constitutivas aparecen en sistemas, podría darse el caso de que sea el sistema entero el que ejemplifique esta forma y no las reglas indi-viduales dentro del sistema. Además, dentro de los sistemas, la frase que reem-plaza el término Y no será en general una simple etiqueta, sino que marcaría algo que tiene consecuencias. Así, «fuera de juego» o «jaque mate» no serían meramente etiquetas para el estado de cosas especificado por el término X, sino que introducen consecuencias adicionales por medio de, por ejemplo, faltas, puntos y el hecho de ganar y perder.
La distinción trazada por SEARLE no es valorada positivamente por todos los
autores y ofrece diversos problemas 4. Uno de ellos es su afirmación de que las
reglas constitutivas no sólo determinan o definen, sino que también regulan, las conductas que constituyen su objeto. No queda claro, pues, si ambos tipos de reglas han de ser consideradas o no como categorías mutuamente excluyen-tes. Si no lo son, las reglas constitutivas serán, a la vez, regulativas, desdibuján-dose con ello el criterio de distinción entre ambos tipos de reglas. Si se trata de categorías excluyentes, no se compromete el criterio de distinción propuesto, pero deberá proveerse una explicación de qué ha de entenderse en el contexto aludido por «regular» una conducta que sea compatible con el carácter exclu-yente de ambos tipos de reglas. Ocurre, sin embargo, que SEARLE no es muy
claro al respecto.
En efecto, SEARLE afirma que las reglas regulativas toman
característica-mente la forma de, o que pueden ser parafraseadas como, imperativos (o reglas de mandato) como, por ejemplo, «los oficiales deben llevar la corbata en la cena», mientras que la reglas constitutivas adoptarían una forma completamen-te distinta como, por ejemplo, «se hace un jaque macompletamen-te cuando el rey es atacado de manera tal que ningún movimiento lo dejará inatacado». Observa asimismo que si nuestros paradigmas de reglas son las reglas regulativas imperativas, las reglas regulativas no imperativas probablemente nos sorprenderán como extre-madamente curiosas y difícilmente las reconoceríamos como reglas en absolu-to. A continuación se refiere al carácter «casi tautológico» de las reglas consti-tutivas y, tal como indiqué, sostiene que las reglas consticonsti-tutivas constituyen a la vez que regulan una actividad.
Por otra parte, SEARLE se interroga: ¿si una regla es genuina, debe haber una
sanción para su violación?, ¿todas las reglas han de ser, entonces, normativas?, a lo que responde negativamente, afirmando que no todas las reglas constituti-vas tienen sanciones. Después de todo, cabría preguntarse ¿qué sanción tiene la regla de que el béisbol se juega con nueve jugadores en cada equipo? A su jui-cio ni siquiera es fácil ver cómo podría violarse la regla de lo que constituye el jaque mate en ajedrez 5.
De lo expuesto por SEARLE se desprende que la sanción no sería un
elemen-to necesario de las normas constitutivas. Debe observarse que SEARLE no
des-carta la posibilidad de que una regla constitutiva establezca una sanción. Pero, por otra parte, se desprende también de lo dicho que estas reglas tampoco po-seen la forma de un imperativo, es decir, no son normas de mandato (obliga-ción o prohibi(obliga-ción) y que parece difícil concebir que sean violadas. Estas tres
4 En R
AZ, 1975: 124-128, se critica la distinción entre reglas regulativas y reglas constitutivas. Por su
parte, en SCHAUER, 1991, GONZÁLEZ LAGIER, 1993 y ATRIA, 2002, se analizan distintos problemas que ofrece
la distinción señalada y, si bien no se intenta arrinconarla completamente, se la relativiza de diferentes ma-neras.
características, imponer una sanción, ser imperativas, y poder ser violadas, pa-recen ser propias de las reglas regulativas.
Ante estas consideraciones cabe entonces preguntarse de qué manera las reglas constitutivas regulan la conducta que ellas mismas constituyen. ¿Lo ha-cen como reglas de mandato, como normas permisivas o acaso como normas que confieren potestades? La primera alternativa no sería posible, pues de acuerdo con SEARLE las normas constitutivas no tienen forma imperativa (no
son normas de mandato sino que, por el contrario, poseen una estructura muy diferente que las asemeja a los enunciados analíticos). Nada dice SEARLE
res-pecto de si las reglas constitutivas regulan las acciones del modo como lo ha-cen las normas permisivas o las normas que confieren poderes, pues no se ocu-pa de este tipo de reglas. Por lo demás, tanto las normas permisivas como las normas que confieren potestades distan mucho de estar claramente caracteriza-das y, lo que es más importante, la explicación de las últimas suele realizarse recurriendo a la noción de reglas constitutivas. Por esta razón, apelar a estas nociones para clarificar la manera en que las normas constitutivas regulan las acciones que ellas crean, no será de mucha utilidad.
Éstas y otras objeciones son pertinentes. Ahora bien, parecen afectar no tan-to a la distinción misma entre ambos tipos de reglas como al criterio de distin-ción propuesto por SEARLE para diferenciarlas. Un criterio de distinción
alterna-tivo quizá permita una caracterización más adecuada y posibilite su aplicación provechosa al ámbito jurídico. Veámoslo.
Es un lugar común entre los juristas sostener que, en la estructura de la nor-ma jurídica, cabe distinguir entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica. El supuesto de hecho puede ser la descripción de una clase de personas (así, la clase de los mayores de dieciocho años), o la descripción de una clase de obje-tos (así, la clase de los ríos), o la descripción de una clase de acciones humanas (que una persona mate a otra, que una persona preste dinero a otra, etc.), o pue-de ser la pue-descripción pue-de un estado pue-de cosas (el nacimiento pue-de un ser humano, la ocurrencia de un terremoto, etc.). La consecuencia jurídica puede ser la califi-cación normativa de una acción humana como obligatoria, prohibida o permi-tida (así la obligación de un juez de imponer una sanción), o puede ser la atri-bución de una propiedad institucional a una clase de personas (por ejemplo como propietarios), objetos (por ejemplo como bienes inmuebles), acciones
humanas (por ejemplo como asesinatos) o estados de cosas (así, cuando se
de-clara al resultado de un terremoto zona catastrófica, se atribuye la propiedad de zona catastrófica a un determinado estado de cosas).
Podría decirse que las reglas regulativas correlacionan un supuesto de he-cho con una calificación normativa (con una acción humana considerada obli-gatoria, prohibida o permitida). En cambio, las reglas constitutivas atribuyen a determinado supuesto de hecho una determinada propiedad institucional.
Si denominamos «casos genéricos» a la descripción de personas, objetos, acciones humanas o estados de cosas, presente en una norma (ya sea en el su-puesto de hecho o en la consecuencia jurídica) y «soluciones normativas» a las calificaciones normativas de una determinada acción humana, entonces cabe sostener que mientras las reglas regulativas correlacionan un caso genérico con una solución normativa, las reglas constitutivas correlacionan un caso genérico con otro caso genérico.
Sólo las reglas regulativas o prescripciones gobiernan el comportamiento humano, es decir, guían la conducta. Ahora bien, las reglas constitutivas contri-buyen indirectamente a ello. Por ejemplo, si una norma correlaciona un caso —un supuesto de hecho— como el de tener más de dieciocho años con otro caso —la consecuencia jurídica— como el de ser mayor de edad, esta norma no guía nuestro comportamiento, únicamente adscribe una propiedad institucional (ser mayor de edad) a un hecho natural (ser mayor de dieciocho años). Ahora bien, si otra norma establece la obligación de votar en las elecciones generales (una consecuencia jurídica que es una solución normativa) a los mayores de edad, entonces la regla o norma constitutiva, contribuye de manera indirecta a identificar las obligaciones de los mayores de edad 6.
1.2. La tipología de von Wright
VON WRIGHT, como es sabido, distingue dentro del campo de significado de
la expresión «norma» tres grupos principales de significación o, lo que es lo mismo, tres tipos principales de normas que denomina respectivamente reglas
determinativas, prescripciones o normas regulativas y reglas técnicas o direc-trices. Junto a estos tres tipos principales de normas VON WRIGHT se refiere a
otros tres tipos importantes que guardan ciertas afinidades con más de uno de los tipos principales y que, en virtud de ello, califica de secundarios: las
cos-tumbres, las normas morales, y las reglas o tipos ideales. Veamos muy
rápida-mente cada uno de estos tipos de norma 7.
a) Reglas determinativas. El prototipo de este tipo de normas estaría dado por las reglas de los juegos, con lo que parece ser bastante parecido al concep-to de reglas constitutivas que acabamos de examinar, aunque hay que recono-cer que este autor lo caracteriza de una manera distinta, que refleja algunas pe-culiaridades de su posición.
6 Una aproximación a esta caracterización puede hallarse enUna aproximación a esta caracterización puede hallarse en M
ORESO y VILAJOSANA, 2004: cap. III.
Con todas las reservas que se quiera, el concepto de regla constitutiva se demuestra útil para dar cuenta de la creación del derecho como realidad social, tal como mostraré en el capítulo VI, al tratar la práctica de identificación de normas jurídicas como una convención de carácter constitutivo.
7 Cfr. VON WRIGHT, 1963: capítulos I, V y VII. Para un estudio muy completo de la obra de este autor
En tanto actividad humana, el juego se desarrolla con arreglo a patrones fi-jos que pueden denominarse movimientos. En tal sentido, las reglas del juego determinan o definen esos movimientos —y de este modo también el «juego» mismo y la actividad de jugarlo—. Desde el punto de vista del juego mismo, las reglas determinan cuáles son los movimientos correctos y, desde el punto de vista de la actividad de jugar, cuáles son los movimientos permitidos. Los vimientos incorrectos le estarían prohibidos a los jugadores del juego y un mo-vimiento que es el único momo-vimiento correcto en una situación específica del juego sería obligatorio cuando se está jugando el juego.
Las reglas de la gramática de los lenguajes naturales serían también de esta clase. En este caso, las formas fijas del discurso correcto serían análogas a los movimientos del juego. Lo correlativo a la actividad de jugar el juego sería la actividad de hablar o escribir la lengua. De una persona que no habla (o escri-be) de acuerdo a las reglas de la gramática se dice que habla incorrectamente o que no habla el idioma en cuestión, según quiera seguir las reglas pero no sepa o no comprenda cómo hacerlo, o no se preocupe por seguir las reglas o cons-ciente y consistentemente siguiera otras reglas. Idénticas consideraciones pue-den hacerse respecto de las reglas de los juegos.
b) Prescripciones o normas regulativas. Este tipo de normas se corres-pondería con las reglas regulativas que hemos visto, pero este autor precisa más su alcance, así como los elementos que las caracterizarían, procediendo así a poner directamente en relación este tipo de normas, centrales en los sistemas jurídicos, con determinados tipos de actividades humanas. Lo hace del siguien-te modo.
VON WRIGHT reserva el concepto de prescripciones para aquellas normas
que en forma de órdenes o permisos son dados por alguien desde una posición de autoridad a otro sujeto con el fin de que éste último se comporte de una ma-nera determinada, i. e., adopte una determinada conducta. Si una prescripción se da para que algo deba ser hecho se la denomina norma de obligación. Si se da para que algo pueda ser hecho se la denomina norma permisiva. Si se da para que algo tenga que no hacerse se la denomina norma prohibitiva. A fin de que el sujeto conozca su voluntad, la autoridad promulga la norma, y eventualmente para darle efectividad le añade una sanción, amenaza o castigo para el caso de inobservancia. Las órdenes militares, y las órdenes y permisos dados por los padres a los niños, las reglas de tránsito y algunas normas dicta-das por los jueces son ejemplos de prescripciones. También lo serían buena parte de las leyes que dicta el Estado.
Entendidas de esta forma, además de los tres elementos del núcleo norma-tivo (carácter, contenido y condiciones de aplicación), las prescripciones ten-drían tres componentes adicionales respecto de los restantes tipos de normas: la autoridad, el sujeto y la ocasión. Sin ser componentes, pertenecerían también de manera esencial a las prescripciones otros dos elementos: la promulgación
y la sanción. Me referiré a continuación únicamente a estos dos últimos ele-mentos.
El agente que emite las prescripciones, es decir la autoridad, realiza lo que
VON WRIGHT denomina promulgación. Ésta consiste, en términos generales, en
hacer saber a los sujetos destinatarios, por medio del lenguaje u otros símbolos, lo que la autoridad desea que hagan o dejen de hacer. Ahora bien, aunque ne-cesaria, para VON WRIGHT la promulgación no es suficiente por sí sola para el
establecimiento de una relación normativa entre los agentes. Además de la promulgación hay, a su juicio, un segundo elemento involucrado, a saber, la
sanción, definida como una amenaza de castigo, explícito o implícito, para el
caso de que se desobedezca la norma. La existencia de amenaza o castigo no sería por sí sola un motivo para la obediencia. El miedo al castigo, sin embargo, sí lo sería. Cuando la amenaza de castigo comporta miedo al castigo VON
WRIGHT habla de una amenaza o sanción eficaz. El miedo al castigo no
necesi-ta ser el único motivo para la obediencia de la norma. Podría considerarse in-cluso esencial respecto de cierto tipo de prescripciones, como por ejemplo las leyes que dicta el Estado, que haya otros motivos además del miedo para obe-decerlas 8. La función de la sanción sería constituir un motivo para la
obedien-cia de la norma en ausenobedien-cia de otros motivos de obedienobedien-cia y en presenobedien-cia de motivos de desobediencia. Para que la sanción sea efectiva se requiere, por otra parte, una capacidad genérica de mandar por parte de la autoridad respecto del sujeto destinatario, es decir, una fuerza física superior de la primera sobre el segundo, que consiste básicamente en la posibilidad de aplicar efectivamente la sanción.
Además de la promulgación y la sanción, para que pueda decirse que se da la relación normativa entre autoridad normativa y sujeto destinatario que carac-terizan a las prescripciones, el sujeto debe poder hacer lo que la norma ordena o permite. Su capacidad física o empírica para actuar conforme a lo prescrito sería un presupuesto para la existencia de la prescripción. En este sentido, no resulta posible decir que el sujeto destinatario ha «recibido» o «receptado» la prescripción emitida por la autoridad a menos que pueda fácticamente realizar el contenido de la prescripción.
c) Reglas técnicas o directrices. En términos generales, este tipo de nor-mas expresa una relación de los medios a emplear para alcanzar un determina-do fin. Las instrucciones de uso constituirían un ejemplo paradigmático. Así, estas reglas se formulan con el propósito de que una persona que persigue de-terminado fin se valga de las instrucciones que indica la regla para alcanzarlo. La forma de este tipo de reglas es condicional: en su antecedente se menciona alguna cosa que se desea y en su consecuente algo que se tiene que hacer. Un ejemplo sería: «si quieres hacer la cabaña habitable, tienes que calentarla».
8 Acerca de la variedad de las motivaciones para obedecer las prescripciones y su relevancia para la
Esta oración, a diferencia de la oración «para hacer la casa habitable, es preciso calentarla», no es ni descriptiva ni prescriptiva. La segunda oración, por el con-trario, es puramente descriptiva y expresaría lo que VON WRIGHT denomina
pro-posición anankástica. Con ella se afirma que la circunstancia mencionada en el
consecuente es una condición necesaria de la circunstancia mencionada en el antecedente. VON WRIGHT considera un error identificar las normas técnicas
con las proposiciones anankásticas, aunque existiría una conexión lógica entre ellas: cuando se afirma una regla técnica se presupondría la verdad de la propo-sición anankástica correspondiente. Así, cuando se da la regla técnica «si quie-res hacer la cabaña habitable, tienes que calentarla» se pquie-resupondría (lógica-mente) que si la cabaña no se calienta no será habitable.
En mi opinión, aunque este autor se refiera sólo a la realidad natural a la hora de realizar un análisis de las reglas técnicas, nada impediría que éstas ju-garan el mismo papel cuando la relación entre medios y fines se refiere a la rea-lidad social. Por esta razón, en el capítulo VI aludiré a la idea de proposiciones anankásticas sociales 9. Allí veremos cómo es posible relacionar las reglas
téc-nicas y las reglas constitutivas a través de la idea de convención.
d) Las costumbres. Este tipo de normas podría ser concebido como hábi-tos de conducta para los miembros de la comunidad. En un aspecto, los hábihábi-tos constituyen cierta regularidad de la conducta y, en este sentido, muestran cierta semejanza con las regularidades de la naturaleza. La antropología social, en la medida en que estudia estas regularidades, es una ciencia descriptiva. Pero en otro aspecto, habría una diferencia «de principio» entre las regularidades de la conducta, como las costumbres, y las leyes de la naturaleza: hay un sentido en el que puede decirse que el ser humano es capaz de quebrantar la regla de la costumbre, en el que no puede decirse que el curso de la naturaleza es capaz de quebrantar las leyes causales. Esta diferencia puede caracterizarse diciendo que las primeras presentan un aspecto genuinamente normativo o prescriptivo del que carecen las segundas.
Las costumbres serían como prescripciones, en el sentido de que influyen sobre la conducta, ejercen una presión normativa sobre los miembros de la co-munidad que se refleja en las distintas medidas punitivas con que la coco-munidad reacciona ante aquellos individuos que no ajustan su comportamiento a las cos-tumbres. Sin embargo, a diferencia de las prescripciones, las costumbres no les son dadas a los individuos por autoridad alguna. Son más bien prescripciones anónimas y no necesitan estar escritas literalmente en ninguna parte. En cierta manera, las costumbres se asemejan a las reglas determinativas, pues éstas defi-nen, por así decir, las formas de vida que son características de cierta comunidad. Sobre una adecuada caracterización de las costumbres volveré más tarde al exa-minar las condiciones de existencia de las normas de creación no deliberada 10.
9 Véase infra, capítulo VI, apartado 5.3. 10 Cfr. infra capítulo II, apartado 3.3.
e) Normas morales. Las normas morales no formarían un grupo autóno-mo, sino que su peculiaridad reside en que mantienen complicadas afinidades conceptuales con los otros tipos principales de normas y con las nociones de bien y de mal. En este sentido, VON WRIGHT destaca que, aunque en general las
normas morales no se asemejan a las reglas determinativas, algunas normas morales como la obligación de cumplir las promesas pueden presentar este as-pecto: dicha obligación es inherente a la institución de hacer y aceptar prome-sas. Algunas normas morales pueden ser contempladas sobre el trasfondo de las costumbres de una comunidad, como por ejemplo aquellas relativas a la vida sexual. Otras normas morales muchas veces se vincularían estrechamente a prescripciones, como las leyes que dicta el Estado o las órdenes o permisos que los padres dirigen a sus hijos. Habría quienes conciben a las normas mora-les como prescripciones sobre la base de entender que éstas son mandamientos de Dios a las personas. Otros las concebirían como reglas técnicas bajo el su-puesto de que las normas morales expresan medios para obtener ciertos fines como la felicidad del individuo o el bienestar de la comunidad (como sostiene, por ejemplo, el utilitarismo).
f) Reglas o tipos ideales. Estas normas no tendrían que ver directamente con lo que debe, o puede o tiene que hacerse, i.e., no tienen que ver con la ac-ción, sino más bien con aquello que debe, o puede o tiene que ser. Se haría re-ferencia a este tipo de reglas cuando decimos, por ejemplo, que una persona tiene que ser generosa, sincera, justa, ecuánime, etcétera; cuando decimos que un soldado del ejército debe ser valiente, sufrido y disciplinado; cuando deci-mos que una maestra debe ser paciente con los niños, firme y comprensiva; o un guardia alerta, observador y resuelto.
Las reglas ideales se encontrarían en estrecha relación con el concepto de bondad. Las propiedades que tiene que poseer un artesano, administrador, juez, etcétera, no son las de cada artesano, administrador o juez, sino las de un buen artesano, administrador o juez. A la persona que reúne las propiedades de un buen lo-que-sea en un grado supremo la llamamos un lo-que-sea ideal. Las re-glas ideales presentarían cierta semejanza con las rere-glas técnicas, pues esfor-zarse por alcanzar el ideal se asemejaría a la persecución del fin. Sin embargo, sería un error concebir a las reglas ideales como normas que relacionan medios con fines. Pues las cualidades que hacen un buen lo-que-sea no están relaciona-das con el ideal de manera causal, sino lógica. En este sentido podría decirse que las reglas o tipos ideales se asemejan a las reglas determinativas, en el sen-tido de que las propiedades de algo que sea bueno definen ese algo ideal. También sobre esta cuestión volveré al examinar las normas de creación no de-liberada 11.
2. ¿CÓMO SE RELACIONAN LAS NORMAS CON EL LENGUAJE?
2.1. La visión de von Wright
Hay un acuerdo general respecto a que los diferentes tipos de normas pue-den ser formulados en un lenguaje. Por lo que hace a su formulación en el len-guaje natural, VON WRIGHT señala que existen dos tipos de oraciones que
revis-ten especial importancia: las oraciones formuladas en modo imperativo y aquellas que contienen verbos auxiliares deónticos como «debe», «puede» y «tiene prohibido» y sus derivados: oraciones deónticas 12.
Respecto a las oraciones en modo imperativo, VON WRIGHT observa que
és-tas no se usan exclusivamente para formular normas y que son igualmente úti-les para formular plegarias, peticiones o advertencias, las cuaúti-les no cabe equi-parar a ninguno de los tipos de normas que él distingue. Del mismo modo, además del uso de oraciones deónticas para formular normas, existen otros usos de ellas igualmente comunes y típicos, como por ejemplo su utilización para expresar relaciones anankásticas o enunciados descriptivos que informan acerca de la calificación deóntica de una conducta de acuerdo a una norma.
Esta circunstancia pone de relieve la diversidad de formas lingüísticas que puede asumir la formulación de normas y debería prevenir contra la tentación de basar su estudio en el análisis lógico de determinadas formas lingüísticas del discurso.
Pero hay algo significativo que merece ser destacado. Si la posibilidad de formular normas en el lenguaje resulta obvia, menos obvio resulta establecer cuál es la relación entre normas y lenguaje y, en particular, si la existencia de las normas depende del lenguaje y en su caso, en qué sentido depende de él.
De una manera muy general, podría decirse que las normas dependen del lenguaje por cuanto sin la existencia de comunidades humanas poseedoras de un sistema de símbolos aptos para la comunicación y la realización de las acti-vidades que requiere la vida social, no habría normas, de la misma manera que tampoco habría utensilios, herramientas, instituciones o cualquier tipo de obje-to o instrumenobje-to que presuponga la capacidad de abstracción que únicamente puede proporcionar un lenguaje. Pero no es esta dependencia general la que puede originar discrepancias.
La pregunta más relevante es acerca de las posibles dependencias
específi-cas: ¿de qué tipo de actos lingüísticos depende la existencia de las normas
jurídicas? La contestación a este interrogante será distinta según el tipo de nor-mas al que hagamos referencia. VON WRIGHT también tiene su propia
res-puesta.
Al respecto, se inclina por afirmar que la existencia de las prescripciones necesariamente presupone el uso del lenguaje, pues en este tipo de normas, la ejecución verbal (promulgación) sería necesaria para el establecimiento de la relación entre la autoridad y el sujeto.
Las reglas determinativas también dependerían para su existencia del len-guaje, pero de una manera diferente a como lo hacen las prescripciones: la for-mulación de las reglas de un juego, por ejemplo, no constituye un acto ejecuto-rio del lenguaje o, por lo menos, no en el mismo sentido en que lo es el acto de dar órdenes o hacer promesas.
Las reglas técnicas dependerían asimismo del lenguaje para su existencia, pues lo único que podría ser independiente del lenguaje es la relación anankás-tica (existente en la naturaleza) que la regla técnica puede adoptar como presu-puesto, pero no la regla técnica misma 13.
Las costumbres no son «dictadas» en la forma en que lo son las prescripcio-nes ni tampoco en la forma en que lo son las reglas determinativas o técnicas. En la génesis de las costumbres, el lenguaje no desempeñaría un papel promi-nente o típico. Se diría que éste sería el tipo de norma menos dependiente del lenguaje, pero en realidad lo que ocurre es que lo es pero de otra manera, tal como veremos más adelante 14. De todos modos, destaquemos por ahora que
para que las costumbres puedan ejercer su función «normativa», deben al menos poder ser formuladas en el lenguaje. De otro modo, parece que no podría expli-carse cómo podrían regular algo cuyo contenido proposicional se desconoce.
2.2. Algunos problemas
Pese a su claridad, este modo de plantear la relación ente las normas y el lenguaje presenta algunas dificultades. En primer lugar, porque la alusión a la expresión «lenguaje» en el contexto de la pregunta por la dependencia de las normas respecto del lenguaje puede resultar ambigua de una manera muy par-ticular. En segundo lugar, porque inadvertidamente nos lleva al problema de la existencia de las normas. Abordaré ambas cuestiones por separado.
2.2.1. Una ambigüedad
Por «lenguaje» normalmente se entiende un conjunto de signos más las re-glas sintácticas y semánticas de formación. A veces, sin embargo, a fin de rea-13 Esto no sucede así en el caso de las proposiciones anankásticas sociales que he mencionado anterior-Esto no sucede así en el caso de las proposiciones anankásticas sociales que he mencionado
anterior-mente y a las que me referiré en el capítulo VI.
14 En concreto, puedo adelantar que el mantenimiento de una costumbre determinada y su posibleEn concreto, puedo adelantar que el mantenimiento de una costumbre determinada y su posible
evolución va indisolublemente unido a una práctica interpretativa de los participantes en la misma. Véase
lizar cierto tipo de análisis, se toma en consideración sólo a los símbolos, o a los símbolos con sus reglas de formación sintácticas, pero (en ambos casos) prescindiendo de las reglas semánticas. Otras veces, sólo se considera aquello que los símbolos lingüísticos significan, esto es, los significados expresados por los enunciados lingüísticos independientemente de ellos y de las reglas de formación sintácticas y semánticas.
Cuando VON WRIGHT distingue entre formulaciones normativas y normas, al
definir la primera expresión parece considerar el lenguaje prescindiendo de su aspecto semántico. Así, la formulación normativa sería «el signo o símbolo (las
palabras) usadas al enunciar (formular) la norma» 15. La distinción entre
for-mulación normativa y norma es trazada de una manera que recuerda —pero sin identificarse con ella, según aclara el autor— la clásica distinción entre oración y proposición. Considerada en estos términos, una norma parecería ser algo se-mejante, aunque no enteramente equiparable, a una proposición: algo así como el significado específicamente normativo que expresan las formulaciones nor-mativas. VON WRIGHT entiende que sería engañoso equiparar las normas y sus
expresiones en el lenguaje con el modelo de las dos dimensiones semánticas de sentido (o significado) y referencia, propias del discurso descriptivo. A su jui-cio, las normas (al menos, las prescripciones) no tienen por qué concebirse ni como la referencia ni tampoco como el sentido (significado) de la correspon-diente formulación normativa. Y ello por cuanto «la semántica del discurso prescriptivo es característicamente diferente de la semántica del discurso des-criptivo» y porque «no hay que pensar que las herramientas conceptuales con que se maneja este último pueden aplicarse sin más al estudio del primer tipo de discursos también» 16.
Este argumento está dirigido a mostrar que la norma (expresada por la for-mulación normativa) no puede ser equiparada a la proposición (expresada por la oración), como consecuencia del particular significado (sentido) que expre-san las formulaciones normativas y no por el rechazo a las entidades abstractas. De hecho el autor dice que la distinción entre formulación normativa y norma
recuerda la distinción entre oración y proposición: la semejanza podría ser
jus-tamente que, aunque con contenidos semánticos distintos, ambas son entidades abstractas 17.
Por otra parte, habla de «expresiones deónticas prescriptivamente interpre-tadas», entre las cuales se dan ciertas relaciones lógicas 18, lo que también
pa-rece indicar que concibe a las normas como el significado específicamente nor-mativo que expresan las formulaciones normativas.
15 V
ON WRIGHT, 1963: 109.
16 Ibid.: 109-110.
17 Sigo en este punto a SUCAR, 2006: 518 y ss.
Más allá de lo anterior, VON WRIGHT se pregunta cuál es, entonces, la
rela-ción entre la formularela-ción normativa y la norma si la segunda no es ni el sentido ni la referencia de la primera. A ello contesta diciendo que aunque no discutirá la cuestión en detalle, cuando la norma es una prescripción, su promulgación es un eslabón esencial o parte del proceso a través del cual esta norma se origina o cobra existencia. El uso de las palabras para dar prescripciones (como el de hacer promesas) sería un uso realizativo del lenguaje. Esta última observación no aclara demasiado las cosas, pues no queda determinado cuál es el status on-tológico de las normas y cuál su relación específica con las formulaciones mativas. Por otra parte, deja fuera de consideración a los demás tipos de nor-mas que no son prescripciones. Más adelante volveré sobre esta cuestión. Por el momento, me limitaré a señalar que a pesar de los problemas que deja sin resolver la distinción trazada por VON WRIGHT, lo cierto es que ésta descarta
toda posibilidad de identificar la norma exclusivamente con la formulación nor-mativa.
De acuerdo con las consideraciones precedentes, quedarían al menos tres maneras de concebir las normas siguiendo la caracterización de VON WRIGHT: a)
como significados normativos independientes de los signos lingüísticos (for-mulación o texto) que las expresan; b) como formulaciones-tipo significativas,
i. e., como formulaciones o textos más su significado; c) como
formulaciones-caso significativas emitidas o proferidas por un sujeto en una cierta ocasión. A diferencia del pasaje anteriormente mencionado —donde de alguna ma-nera podría interpretarse que se concibe a las normas de acuerdo a lo expresado en a)—, el siguiente párrafo de Norma y acción podría presentarse como res-paldando los puntos de vista enunciados en b) o en c):
El que una oración sea o no la formulación de una norma jamás puede deci-dirse sobre fundamentos «mórficos», es decir, en función del signo solamente. Esto sería así, aun cuando se diera el caso de que existiera una clase precisamen-te delimitada gramaticalmenprecisamen-te (morfológica o sintácticamenprecisamen-te) de expresiones lingüísticas cuya función «normal» o «propia» fuera la de enunciar normas. Pues aun en este caso sería el uso de la expresión y no su «aspecto» lo que determina-ría si es la formulación de una norma u otra cosa. Cuando decimos que es el uso y no el aspecto de la expresión lo que muestra si es la formulación de una norma, estamos de hecho diciendo que la noción de norma es primaria a la noción de formulación de norma. Porque el uso a que nos referimos se define a su vez como uso para enunciar una norma. Así, pues, nos apoyamos en la noción de norma para determinar si una expresión se usa como formulación de una norma o no 19.
Independientemente de la relevancia pragmática de esta noción de uso lin-güístico y de la preeminencia que en cuanto a su identificación se le adjudica a
la norma respecto de la formulación normativa, del pasaje citado podría adver-tirse una combinación entre la formulación de la norma y la norma. Por un lado, una formulación normativa por sí sola no diría nada en cuanto a si expre-sa una norma o, por ejemplo, un enunciado descriptivo acerca de una norma. Pero, por otro lado, e inversamente, en algún sentido general, una norma reque-riría su formulación en un lenguaje. Esta mezcla entre la formulación normati-va y la norma descartaría interpretar a la norma como se describe en a), esto es, como un significado normativo independiente de la formulación normativa que se usa para expresarlo.
Si ello es así, quedaría por averiguar si las formulaciones que se usan para expresar normas son concebidas como formulaciones-tipo o como formulacio-nes-caso. Podría asumirse esta última posibilidad si la noción de uso (de la for-mulación) mencionada en el texto citado se entiende en el sentido de los actos (caso) de proferencia o emisión de la formulación. Ello parece concordar —al menos respecto de las prescripciones— con el hecho de que una de las condi-ciones de existencia de este tipo de normas es el acto verbal de promulgarlas. Estos actos también pueden ser entendidos como actos-tipo o actos-caso. En este último supuesto, para VON WRIGHT las normas —al menos las
prescripcio-nes— serían una correlación de una formulación-caso con un cierto acto verbal de promulgación-caso.
En suma, y tal como sostiene SUCAR 20, si se adopta la posición a), no podrá
decirse que las normas dependen para su existencia de una formulación en el lenguaje, pues las normas son concebidas como significados independientes de las expresiones lingüísticas. Por el contrario, las opciones enunciadas en b) o en c) sí indicarían una dependencia de la existencia de las normas respecto del lenguaje, entendiendo por éste un conjunto de signos más las reglas de forma-ción sintácticas y semánticas, y siempre que a ello se sume la dimensión prag-mática (promulgación). En este sentido, la consideración de las expresiones lingüísticas independientemente de sus reglas semánticas (i.e., lo que éstas sig-nifican), de acuerdo con VON WRIGHT, no sería suficiente para permitir hablar de
existencia de las normas.
2.2.2. Existencia y status ontológico de las normas
El problema de la existencia de las normas se relaciona con el status onto-lógico que se les atribuya. CARACCIOLO sostiene que el carácter abstracto o
con-creto de las normas determina sus condiciones de existencia 21. Ahora bien,
como hemos visto, no resulta del todo claro si VON WRIGHT concibe las
nor-mas como significados normativos independientes de las formulaciones norma-20 SUCAR, 2006: 519.
tivas que las expresan, como formulaciones-tipo significativas o como formula-ciones-caso significativas, emitidas con la intención pragmática de prescribir.
Sin embargo, cuando afirma que las prescripciones dependen de actos de ejecución verbales (promulgación) para su existencia, o que las reglas determi-nativas o las reglas técnicas dependen para su existencia de cierto tipo de for-mulación en el lenguaje, aunque no de actos de promulgación específicos como las prescripciones y hace, con ello, depender la existencia de las normas de he-chos empíricos, tal especificación podría tornarse relevante. CARACCIOLO ha
ar-gumentado al respecto que resulta incoherente adjudicar condiciones de exis-tencia empíricas a las normas concebidas como entidades abstractas.
Puede que haya alguna incompatibilidad de este tipo en las consideraciones de VON WRIGHT. En todo caso, no debe perderse de vista que la adjudicación de
condiciones empíricas de existencia a los distintos tipos de normas por parte de
VON WRIGHT obedece a la definición de estos tipos de normas que él mismo ha
estipulado. Así, por ejemplo, la autoridad, los sujetos destinatarios, la relación de superioridad física de la primera sobre los segundos, el que el sujeto pueda fácticamente realizar el contenido de la prescripción, la promulgación por par-te de la autoridad y el acto de recepción por parpar-te del sujeto destinatario, así como la sanción, además de los elementos que conforman el núcleo normativo, constituyen notas definitorias de «prescripción». Ello conduce a la considera-ción de las relaciones que quepa establecer entre el concepto de norma que se emplee y su naturaleza ontológica (si son entidades concretas o abstractas).
3. NORMAS JURÍDICAS Y COMPROMISO ONTOLÓGICO
3.1. Introducción
Entre juristas es usual realizar afirmaciones acerca de que una determinada norma posee cierta propiedad P, como la de ser válida, eficaz u obligatoria, en-tre muchas otras. También es frecuente afirmar lisa y llanamente que una deter-minada norma N existe. A juicio de CARACCIOLO, un marco
lingüístico-concep-tual como el referido «parece asumir un compromiso ontológico básico acerca de la existencia de ciertas entidades denominadas “normas”» 22.
Pero ni el lenguaje ordinario ni el técnico nos ofrece una pista definitiva para saber con qué tipo de entidades (concretas o abstractas) uno se comprome-te cuando asume que exiscomprome-ten ciertas entidades referidas por el término «nor-ma». Por ello, a fin de responder a la cuestión acerca del tipo de entidades con las que se compromete quien asume la existencia de normas, únicamente cabe acudir a las afirmaciones explícitas que adoptan algunos autores.
Por poner sólo algunos ejemplos significativos de autores que se han pro-nunciado explícitamente al respecto, pero con posiciones muy distintas, cabe citar a ALCHOURRÓN y BULYGIN, a Karl OLIVECRONA o a HERNÁNDEZ MARÍN 23.
Carlos ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN afirman:
En obras anteriores, especialmente en Normative Systems [...] las normas fueron tratadas como entidades abstractas, como un tipo de proposiciones con carácter prescriptivo 24.
En un sentido radicalmente distinto, que identifica a las normas con hechos, Karl OLIVECRONA expresa:
La idea de una ciencia tal [normativa] se pone de manifiesto con la doctrina de que el «debe ser» de las normas denota algo real, en lugar de ser meramente una expresión imperativa, psicológicamente asociada a un esquema o patrón de conducta. En cuanto la ciencia del derecho se ocupa de los esquemas de conduc-ta creados en las leyes o en los precedentes jurisprudenciales, tiene que ocuparse
con contenidos de ideas y con acciones pasadas, es decir, con hechos 25.
HERNÁNDEZ MARÍN, por su parte, afirma que:
Las entidades jurídicas, al menos en la actualidad son entidades lingüísticas (enunciados) inscritas en el papel u otro material [...] En consecuencia, las enti-dades jurídicas son objetos físicos, existentes en el espacio y en el tiempo, que pueden ser destruidos (quemados, por ejemplo) y dejar de existir [...] En cuanto entidades factuales, las entidades jurídicas son cognoscibles y observables a
tra-vés de nuestros sentidos 26.
Estos ejemplos, y otros que podrían añadirse, son una prueba de que no es razonable descartar de entrada una teoría del derecho debido a una concepción excesivamente estrecha de las categorías ontológicas, y abonan la idea de que es mejor mantener en este punto un saludable principio de tolerancia ontológi-ca, como el que defenderé en el siguiente capítulo. Ello, sin embargo, no es óbice para que las respectivas teorías no puedan ser controladas en función de su rendimiento explicativo y de las consecuencias más o menos intuitivas que se desprendan de las respectivas tesis ontológicas asumidas explícita o implíci-tamente. El caso de la visión de HERNÁNDEZ MARÍN es significactivo. Se trata de
una concepción con una gran coherencia interna y con unos postulados ontoló-gicos intachables. Si embargo, tiene que hacer frente a consecuencias muy con-trarias a intuiciones muy arraigadas en los juristas, como se da emblemática-mente en el caso de la derogación 27.
23 Ejemplos que también se encuentran en S
UCAR, 2006. 24 A LCHOURRÓN y BULYGIN 1981: 127. 25 O LIVECRONA, 1939: 238. 26 H ERNÁNDEZ MARÍN, 1989: 50.
27 Si las normas son entidades concretas en el sentido descrito por este autor, parece que la única formaSi las normas son entidades concretas en el sentido descrito por este autor, parece que la única forma
de derogarlas sería destruirlas físicamente. Esta conclusión sería difícil de asimilar y de aceptar para un jurista.
