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Presentación
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Tribuna abierta
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Firmas internas
OTROS SISTEMAS
DE RESOLUCIÓN
EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS
RevistaJurídica
ARBITRAJE, MEDIACIÓN
Y OTROS SISTEMAS
DE RESOLUCIÓN
EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS
2 Consejo de redacción: Antonio Tena Gonzalo Grijelmo Igor Bárcena Igor Elustondo Joaquín Cardenal María García
Mª Ángeles Alastuey Sánchez Eva Caballero Ainoa González Colaboradores: Mª Eugenia Andrade Ana Ladero REVISTA JURÍDICA
© Bufete Barrilero y Asociados
D.L. Bi- 1693-2012
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PRESENTACIÓN
TRIBUNA ABIERTA
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS LABORALES Y CRISIS ECONÓMICA. LA ACTIVIDAD DEL SIMA EN 2013
Martín Borrego Gutiérrez
Director General del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje. CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS: IDENTIFICACIÓN Y MECA-NISMOS DE DEFENSA
Cristina Górgolas
Presidenta de la Corte Arbitral del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia y Miembro de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Bilbao. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EXTRAJUDICIALES EN EL ÁMBITO DEPORTIVO
Miguel Juane Sánchez
Presidente Comité Galego Xustiza Deportiva y miembro del Tribunal de Arbitraje del C.O.E.
NECESIDAD DE LA PRESENCIA DE LA ABOGACÍA EN LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Nazario Oleaga Páramo
Vicepresidente segundo de la Federación de Colegios de Abogados de Europa. EL MEDARB Y OTRAS FÓRMULAS HÍBRIDAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Alberto Saiz Garitaonandia
Doctor en Derecho. Director de lo Contencioso Eusko Jaurlaritza - Gobierno Vasco. Profesor de Derecho Procesal UPV-EHU.
FIRMAS INTERNAS
División Mercantil
LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL: ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS
Gonzalo Grijelmo
División Mercantil
LA MEDIACIÓN: UNA ALTERNATIVA EFICIENTE DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Miguel Etchart
División Mercantil
ARBITRAJE SOCIETARIO. ¿SON ARBITRABLES LAS CUESTIONES SO-CIETARIAS?
Aritz Mendizabal
División Laboral
LA NECESARIA CONCILIACIÓN LABORAL Y SU IMPACTO FISCAL
Cristina Rodríguez
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En numerosas ocasiones, la resolución de un conflicto a través de la vía judicial no solo implica el fin de una disputa concreta entre partes (que incluso pueden quedar insatisfe-chas con el fallo de la Sentencia por la que finalice el procedimiento) sino que también puede conllevar la pérdida o el desgaste de una relación empresarial con un cliente o proveedor estratégico, resultado que proba-blemente no era el deseado por aquellos que buscaron el auxilio judicial. El coste, el retraso y el grado de incertidumbre de los pronun-ciamientos judiciales sobre las pretensiones de las partes son tres de las principales limi-taciones que tienen que asumir quienes fi-nalmente apuestan por litigar ante los Tribu-nales, que con frecuencia comprueban cómo el transcurso del tiempo en sede judicial no hace sino enquistar el problema inicial, que deriva finalmente en un desencuentro impo-sible de salvar.
Precisamente, y teniendo en cuenta que determinados conflictos en sectores como el mercantil, el laboral o el deportivo requieren de una solución rápida y eficaz, dedicamos este número de la Revista Jurídica a analizar, reflexionar e invocar la utilidad e importancia de los métodos alternativos de resolución de conflictos, que según la naturaleza y objeto de la disputa pueden resultar mucho más efectivos y rentables que la vía judicial. Se trata de sistemas extrajudiciales como la mediación, el arbitraje, el 'medarb', y otras fórmulas híbridas de resolución de conflictos que proponen procedimientos que garantizan flexibilidad y pronta respuesta, centrándose en satisfacer los intereses de las partes.
Para ello, contamos con la colaboración de una serie de firmas invitadas que
pertene-cen al ámbito institucional y académico, así como de los profesionales de nuestro despa-cho, que nos ayudarán a conocer, desde dife-rentes perspectivas y prácticas jurídicas, las diferentes fórmulas, ventajas e implicaciones de los métodos de resolución extrajudicial de conflictos.
Entre las firmas invitadas, el director ge-neral del Servicio Interconfederal de Media-ción y Arbitraje, Martín Borrego, expone en su artículo la actividad y relevancia de la citada fundación del sector público estatal en la solución de conflictos colectivos de trabajo, invocando la importancia de los métodos de resolución extrajudicial de con-flictos para la resolución de controversias laborales en el contexto actual de crisis económica, especialmente de la mediación, que favorece la aproximación de posiciones y el acuerdo entre las partes, lo que reduce de forma significativa la conflictividad laboral. Por su parte, Cristina Górgolas, presidenta de la Corte Arbitral del Colegio de Abogados de Vizcaya y miembro de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Bilbao, dedica su artículo al convenio arbitral y a las llamadas cláusulas arbitrales 'patológicas', aquellas que por su contenido pueden resultar inco-herentes, ambiguas o inaplicables, y nos muestra los errores más frecuentes y una serie de recomendaciones prácticas para evi-tarlas.
La aplicación de los sistemas extrajudicia-les de resolución de conflictos en el ámbito deportivo centra el contenido del artículo de Miguel Juane, presidente del Comité Galego de Xustiza Deportiva, que hace un repaso de la normativa que regula tales mecanismos,
5 en el ámbito nacional e internacional,
inci-diendo especialmente en la labor del Tribunal de Arbitraje del Comité Olímpico Español, así como en las funciones del Tribunal Arbitral Du Sport.
Por otro lado, el artículo de Nazario Oleaga, vicepresidente segundo de la Federación de Colegios de Abogados de Europa, invoca la necesidad de que la preparación de los árbi-tros sea preferentemente jurídica, así como que las partes en el arbitraje sean asistidas y dirigidas por la figura de un abogado, dedi-cando asimismo una parte de su exposición a la figura del derecho colaborativo, sus ven-tajas y diferencias respecto a la mediación y el arbitraje.
Finalmente, desde el ámbito académico, el profesor de Derecho Procesal de la UPV-EHU, Alberto Saiz, dedica su artículo al 'me-darb', esto es, la conjunción de la aplicación de los dos principales métodos de resolución de conflictos (la mediación y el arbitraje), y a las distintas fórmulas de dicho procedi-miento, exponiendo las ventajas y las limita-ciones de este método alternativo de resolución extrajudicial de conflictos.
Por otra parte, entre los profesionales de nuestro despacho, contamos con los artículos de Gonzalo Grijelmo, Miguel Etchart y Aritz Mendizabal, de la división de Derecho Mer-cantil, y Cristina Rodríguez, de la División de Derecho Laboral.
A este respecto, Gonzalo Grijelmo realiza un análisis individualizado de los seis motivos que pueden dar lugar a la impugnación de un laudo arbitral, por el que se pone fin a un
procedimiento de arbitraje. Por su parte, Mi-guel Etchart invoca las ventajas de la media-ción como procedimiento alternativo de resolución extrajudicial de conflictos, espe-cialmente en el tráfico mercantil, apuntando las limitaciones de la llamada mediación concursal. Aritz Mendizabal dedica su artícu-lo al ámbito del arbitraje societario, apuntan-do al potencial carácter arbitrable de toapuntan-dos los conflictos en el seno de las sociedades de capital tras la reforma introducida por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, en la Ley de Arbitra-je. Finalmente, el artículo de Cristina Ro-dríguez está referido a la importancia que han adquirido los Servicios de Conciliación y Mediación en vía administrativa, tras la reforma laboral del año 2012, dado que el reconocimiento de los empresarios de la im-procedencia del despido ante dichos órganos de conciliación deviene en un trámite impres-cible para que el trabajador pueda obtener la exención fiscal en las indemnizaciones por despidos que a tal efecto reciban, y el impacto de dicha medida en el colapso de tales Servi-cios de Conciliación.
Como en anteriores ocasiones, esperamos que los nueve artículos que conforman el presente número, resulten de interés y utili-dad, e inviten a la reflexión y al análisis ante las fórmulas y procedimientos a los que se puede recurrir para la resolución de conflictos, dado que pueden resultar más rápidos y sa-tisfactorios para los intereses de las partes que la propia vía judicial.
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SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS
LABORA-LES Y CRISIS ECONÓMICA. LA ACTIVIDAD DEL
SIMA EN 2013
Martín Borrego Gutiérrez
Director General del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje.
CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS:
IDENTIFICACIÓN Y MECANISMOS DE DEFENSA
Cristina Górgolas
Presidenta de la Corte Arbitral del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia y Miembro de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Bilbao.
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EXTRAJUDICIALES
EN EL ÁMBITO DEPORTIVO
Miguel Juane Sánchez
Presidente Comité Galego Xustiza Deportiva y miembro del Tribunal de Arbitraje del C.O.E.
NECESIDAD DE LA PRESENCIA DE LA ABOGACÍA
EN LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Nazario Oleaga Páramo
Vicepresidente segundo de la Federación de Colegios de Abogados de Europa.
EL MEDARB Y OTRAS FÓRMULAS HÍBRIDAS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Alberto Saiz Garitaonandia
Doctor en Derecho.
Director de lo Contencioso Eusko Jaurlaritza - Gobierno Vasco. Profesor de Derecho Procesal UPV-EHU.
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SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS
LABORALES Y CRISIS ECONÓMICA.
LA ACTIVIDAD DEL SIMA EN 2013
Resumen: En 2013 el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje
(SIMA), tramitó un total de 537 procedimientos de mediación y arbitraje
que afectaron a más de cuatro millones de trabajadores y doscientas
cincuenta mil empresas. Los procedimientos tramitados en 2013 suponen
un incremento del 54% respecto al año anterior, en el que se tramitaron
348. Los conflictos relacionados con el salario fueron los más numerosos
con 233 expedientes que suponen el 43% del total de los tramitados,
seguidos de los relacionados con la reestructuración de empresas, con
114 expedientes que suponen el 21% del total de los tramitados. En un
momento de crisis económica la mediación laboral se constituye como
un instrumento útil y eficaz para la resolución de controversias laborales
El Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) es una Fundación del sec-tor público estatal que tiene como misión principal la resolución de los conflictos colec-tivos de trabajo, cuyo ámbito sea superior a una comunidad autónoma, que surjan entre empresarios y trabajadores. Al mismo tiempo tiene como misión difundir la mediación y el arbitraje como instrumentos útiles y efec-tivos para la resolución de las controversias laborales.
El SIMA es la institución a la que el Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos -ASAC V- suscrito el día 7 de febrero de 2012, por las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME y las organizaciones sindicales CCOO y UGT, tiene encomendada la gestión de los procedimientos de mediación y
arbi-traje regulados en dicho Acuerdo. Desde su creación en 1998, la Fundación SIMA ha ges-tionado más de 3.600 procedimientos de me-diación y arbitraje.
El año 2013 ha sido un año especialmente intenso para la actividad de la Fundación SIMA por el significativo incremento de los procedimientos de mediación y arbitraje la-boral, superándose la barrera de los 500 ex-pedientes. Ello supone un aumento del 54% respecto al año 2012, según se desprende de los datos de la Memoria de Actividades de la Fundación presentada el pasado 27 de febrero de 2014(1). En este sentido conviene recordar
en el año 2012 el número de procedimientos ya se había incrementado en un 43% respec-to a 2011.
Martín Borrego Gutiérrez
Director General del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje
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A este incremento de los procedimientos ha contribuido, por una parte, la eficacia di-recta del ASAC V que se aplica desde 2012 a todos los sectores y empresas, sin necesidad, como en acuerdos anteriores, de que exista una adhesión previa del sector o empresa correspondiente y, por otro, el incremento de la conflictividad laboral asociada a un periodo de crisis económica. En estos momentos, la Fundación interviene en el 90% de los con-flictos cuyo ámbito supere al de una Comu-nidad Autónoma.
El incremento de la actividad de la Fun-dación muestra que la mediación laboral se consolida cada vez más como un instrumento útil y eficaz para la resolución de las contro-versias laborales. En un contexto como el actual de crisis económica la existencia de mecanismos que favorezcan la aproximación de posiciones y el acuerdo entre las partes, reduce de forma significativa la conflictividad laboral y con ella la desjudicialización del conflicto. Esta afirmación se sustenta en los datos del informe de seguimiento de conflic-tos que elabora cada año la Fundación, en el que del total de expedientes tramitados en el año anterior, únicamente el 29% se resolvió finalmente mediante una sentencia judicial. La actividad de la Fundación constituye un observatorio privilegiado de las relaciones laborales y de la conflictividad laboral, que permite conocer los tipos de conflicto que se plantean, las materias de los procedimientos, los resultados y los sectores de actividad en que se producen y que se analizan detallada-mente a continuación.
Entrando ya en los datos de actividad del año 2013 la mediación continúa siendo el instrumento más utilizado por las partes con un 99% de las solicitudes, frente al escaso recurso al arbitraje. Así, de los 537 expedien-tes, 531 correspondieron a procedimientos de mediación que afectaron a un total de 4.123.666 trabajadores y 6 fueron de arbitraje y afectaron a 5.820 trabajadores. En definitiva, las partes mayoritariamente prefieren solu-cionar de forma autónoma sus controversias con ayuda de un tercero, frente a la opción de que sea un árbitro el que resuelva el con-flicto.
Si se tiene en cuenta el tipo de conflicto utilizado mayoritariamente por las partes, de los 537 procedimientos tramitados en 2013, los correspondientes a interpretación y aplicación ascendieron a 378, cifra que supone el 70% del total de los tramitados. Estos conflictos se plantean cuando existen discrepancias entre la empresa o sector y los representantes de los trabajadores sobre có-mo interpretar o aplicar una norma estatal, el convenio colectivo (cualquiera que sea su eficacia) o una decisión o práctica de empresa. El segundo tipo de conflicto más utilizado fue el de mediación previa a la convocatoria de huelga, procedimiento que se promovió en 100 ocasiones afectando a 731.490 trabajado-res. Si se comparan estos datos con los del año anterior, no se aprecia variación en el porcentaje de este tipo de conflicto, que se mantiene en el 19% del total de los tramitados. Del total de los expedientes tramitados por huelga se alcanzó un acuerdo en 13 procedi-mientos que afectaron a 94.970 trabajadores.
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(2) El informe de seguimiento de conflictos 2012 se encuentra a disposición de los usuarios en el link http://fsima.es/informe-seguimiento-procedimientos-2012/
El tercer tipo de conflicto más utilizado en 2013 fue el relacionado con discrepancias durante la negociación de un convenio colec-tivo que conlleve su bloqueo, que ascendieron a 18 y afectaron 414.867 trabajadores. Estos procedimientos suponen el 3% del total de los tramitados en el SIMA. De los 18, la mitad correspondían al ámbito sectorial -afectando a 410.500 trabajadores- y los otros 9 fueron de ámbito de empresa -afectando a 4.367 trabajadores-. En 8 de ellos, es decir, en el 44% de los casos se alcanzó un acuerdo entre las partes en dos conflictos de ámbito sectorial y en seis de empresa.
Si se tiene en cuenta el resultado final de los procedimientos de mediación del año 2013, los datos muestran que se solucionó mediante un acuerdo entre las partes el 25% de los procedimientos. Si se desciende al de-talle del ámbito en el que se producen los acuerdos, estos se produjeron en 120 conflic-tos de empresa que afectaron a 148.053 tra-bajadores y en 12 conflictos de sector que afectaron a un total de 458.700 trabajadores y 81.861 empresas. En resumen, los acuerdos alcanzados en el SIMA en 2013 afectaron a un total de 606.753 trabajadores y a 82.028 empresas.
Si se toma como referencia únicamente los procedimientos en los que el acto de me-diación se pudo celebrar, es decir, excluyendo los conflictos que finalizaron con archivo de expediente o intentado sin efecto (en los que una de las partes no acudió al acto de media-ción) la cifra de conflictos solucionados as-cendería al 28%.
En este punto, y en relación con la efecti-vidad del acto de mediación medido en térmi-nos de porcentaje de acuerdo o desacuerdo, es necesario destacar que en numerosas oca-siones, el efecto de la actividad desarrollada por los mediadores no finaliza con el acto del SIMA sino que extiende sus efectos más allá, al continuar la negociación posteriormente en la empresa. En muchos casos, aunque el procedimiento finalizara con falta de acuerdo en la mediación, las diferentes propuestas planteadas por los mediadores sirven de base en la empresa para alcanzar un acuerdo que pone fin al conflicto. Estos acuerdos suscritos por las partes con posterioridad al acto de mediación suponen finalmente, y con datos de los conflictos de 2012, que el número de expedientes resueltos con acuerdo se incre-mente hasta el 54%.(2)
Al margen del número de expedientes tra-mitados que muestra el volumen de actividad de la Fundación, resulta igualmente de interés conocer también cuál es el objeto concreto del conflicto que plantearon las partes en 2013. Así, de los datos se desprende que el incremento de los procedimientos cuyo objeto principal fueron las cuestiones salariales, su-pone el 43% del total de los tramitados. Los procedimientos derivados de discrepancias en los períodos de consultas de los artículos 40, 41, 47, 51 y 82.3 del Estatuto de los Traba-jadores, que se engloban bajo la denominación procesos de restructuración, suponen el 21% de los tramitados. En este último caso se trata de procesos típicamente de negociación, en los que la labor de los mediadores es acercar posturas entre las partes que permitan el equilibrio necesario para alcanzar un acuerdo.
Martín Borrego Gutiérrez
Solución de conflictos colectivos laborales y crisis económica. La actividad del SIMA en 2013
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Entrando en el análisis de los conflictos salariales, éstos afectaron a un total de 906.808 trabajadores, cifra que supone el 22% del total de trabajadores afectados por los procedimientos del SIMA. Si se desciende al detalle del objeto concreto del conflicto sala-rial, la mayor parte versaron sobre la determi-nación del incremento, revisión salarial o inaplicación de los convenios colectivos. En esta clasificación se incluyeron los conflictos que versaron sobre las distintas interpretacio-nes de la cláusula de revisión salarial de un convenio o la no aplicación del incremento salarial convenido por parte de la empresa. En general, se incluye cualquier inaplicación de los conceptos salariales de un convenio que no supongan un “descuelgue” de los regu-lados en el artículo 82.3 ET.
Durante 2013 los conflictos salariales re-lacionados con el incremento o revisión sala-rial del convenio ascendieron a un total 132 expedientes, de entre los que destacan los planteados en empresas de dos sectores de actividad, el de Mutuas de accidentes de tra-bajo y enfermedades profesionales de la Se-guridad Social, derivados de la supresión de la paga extraordinaria de Navidad por aplica-ción del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competiti-vidad y, por discrepancias en la aplicación del incremento salarial pactado en el de empresas de seguridad. Este conflicto finalmente fue resuelto mediante una mediación sectorial.
La segunda materia en cuanto a número de procedimientos tramitados fue la relacio-nada con procesos de reestructuración de empresas con 114 expedientes y 363.022
tra-bajadores. Dentro de la materia procesos de reestructuración se incluyen las discrepancias en los periodos de consultas de los procedi-mientos de traslados colectivos, modificación sustancial de condiciones de trabajo, despidos y suspensiones colectivas (ERES y ERTES) o las inaplicaciones de convenios colectivos. En estos casos nos estamos refiriendo a los pe-riodos de consultas regulados en los artículos 40, 41, 47, 51 y 82.3 del Estatuto de los Traba-jadores. No obstante, y aunque tengan rela-ción con los mismos, se excluyen las eventuales impugnaciones tanto de las medi-das adoptamedi-das por la empresa como de los acuerdos alcanzados con el resto de represen-taciones sindicales o los presentados por in-adecuación de procedimiento.
En relación con la materia procesos de reestructuración destaca también el incre-mento de los expedientes relacionados con discrepancias en la negociación de procedi-mientos de modificación sustancial de condi-ciones de trabajo del artículo 41 del ET, con 38 expedientes tramitados y 87.8010 trabaja-dores afectados, que años atrás eran mera-mente residuales. Si se toma como referencia el total de conflictos derivados de reestructu-ración destaca también la opción mayoritaria de medidas no extintivas de la relación laboral como forma de ajuste.
Un conflicto específico del año 2013 ha sido el relacionado con la pérdida de vigencia de los convenios colectivos (ultractividad) por aplicación del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores. Por esta causa se han trami-tado en la Fundación 60 expedientes, que suponen el 11% del total.
11 La nueva redacción del artículo 86.3
Esta-tuto de los Trabajadores, introducida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, estable-ció para los convenios que se encontrasen denunciados a la entrada en vigor de la ley, un período de prórroga legal de los convenios de un año. Finalizado dicho plazo sin que se hubiera acordado un nuevo convenio y, salvo pacto en contrario, el convenio perdería su vigencia. En un primer momento, coincidente con el primer semestre del año, se plantearon solicitudes de mediación vinculadas con el bloqueo en la negociación del convenio ante la finalización del año de prórroga legal del mismo y que ascendieron a 23 expedientes. Con posterioridad, los conflictos que se plan-tearon tuvieron como objeto las discrepancias respecto al efecto de la pérdida de vigencia del convenio colectivo sobre las condiciones laborales de los trabajadores.
Las partes optaron por plantear este tipo de conflictos utilizando diferentes cauces como el conflicto de mediación previa a la convocatoria de huelga, el del bloqueo en la negociación del convenio colectivo corres-pondiente o el conflicto de interpretación y aplicación de convenio colectivo.
Por último, destacar la amplia diversidad de sectores o subsectores de actividad que utilizaron los servicios de la Fundación. Los procedimientos presentados en 2013 afecta-ron a un total de 83 sectores o subsectores de actividad, tanto en el ámbito empresarial como en el sectorial, destacando por número de procedimientos el sector de empresas de
seguridad con 46 procedimientos, el sector de seguros también con 46 procedimientos, o el sector del metal con 40 expedientes o el sector de cajas de ahorro con 31 por citar aquellos en los que se presentaron mayor número de procedimientos.
En definitiva y a modo de conclusión, el significativo incremento del uso de la media-ción y el arbitraje como instrumento para la resolución de controversias laborales pone de manifiesto la cada vez mayor importancia de la solución autónoma de los conflictos de trabajo y la opción por fórmulas colaborativas de solución de las controversias laborales en las que los protagonistas son las propias par-tes frente a las opciones de solución por ter-cero. La acción conjunta de las reformas legales y los acuerdos de solución autónoma de conflictos conforman un marco jurídico autónomo que se encuentra ya plenamente asentado en nuestro modelo de relaciones laborales.
Martín Borrego Gutiérrez
Solución de conflictos colectivos laborales y crisis económica. La actividad del SIMA en 2013
CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS:
IDENTIFICACIÓN Y MECANISMOS DE
DEFENSA
1. INTRODUCCIÓN
El Convenio Arbitral tiene un doble carác-ter o naturaleza: macarác-terial o contractual y procesal. Es un contrato y, como tal le son de aplicación las reglas sobre los contratos (ca-pacidad de las partes, formación del acuerdo, vicios del consentimiento, etc.).
A su vez, se trata de un contrato que tiene un objeto procesal y que confiere competen-cia a los árbitros. A grandes rasgos, y como ya sabemos, la capacidad está sujeta a la ley personal de los intervinientes; el objeto de la controversia se identifica con la juridicidad o posibilidad jurídica de someter la contro-versia a arbitraje (de lo contrario daríamos lugar a la inarbitrabilidad de la controversia). Además, hay que tener en cuenta que el Convenio Arbitral despliega dos efectos: un efecto positivo y otro negativo. Despliega un efecto positivo porque las partes quedan obli-gadas a someter la controversia a arbitraje; y despliega un efecto negativo, porque las partes no podrán acudir a los tribunales or-dinarios en búsqueda de solución a sus con-troversias.
2. REQUISITOS DEL CONVENIO
ARBITRAL
Básicamente, los aspectos relativos al con-venio arbitral están reguladas en el art. 9 de la Ley 60/2003 de 23 de Diciembre de Arbi-traje y en cuanto a la observancia de las for-mas hemos de anticipar que prima el
principio de libertad de forma, si bien la Ley de Arbitraje exige que sea por escrito aunque también da juego a la figura del Convenio Arbitral presunto o no negado.
Dicho precepto, bajo la rúbrica de forma y contenido del Convenio arbitral, señala expresamente:
1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de so-meter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. 2. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regi-rán por lo dispuesto en las normas aplica-bles a ese tipo de contrato.
3. El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas ,gramas, télex, fax u otros medios de tele-comunicación que dejen constancia del acuerdo. Se considerará cumplido este re-quisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. 4. Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior. 12
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Cristina Górgolas
Cláusulas arbitrales patológicas: identificación y mecanismos de defensa
5. Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra.
6. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la con-troversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español. La redacción del art. 9 sintoniza con la liber-tad de forma de los contratos en general que reconoce el CC: “Serán obligatorios los contra-tos, cualquiera sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.
¿Dónde y cómo debe constar la
cláusula arbitral?
Hay libertad tanto para incorporar una cláusula arbitral dentro de un contrato como para acordar un arbitraje fuera del contrato, ya que, como hemos visto, el art. 9.1 de la mencionada Ley de Arbitraje señala que: “El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una de-terminada relación jurídica, contractual o no contractual”.
En conexión con lo señalado, el art. 9.3 establece que “El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de
tele-comunicación que dejen constancia del acuerdo”. Como se aprecia las nuevas tecno-logías han cobrado protagonismo.
Pero además, en el marco del arbitraje internacional, el art. 2.2 establece una obli-gatoriedad del Convenio Arbitral que va más allá de las prerrogativas que ostentan los Estados de manera tal que, aún cuando una de las partes de un Convenio Arbitral sea un Estado, este Convenio sigue desplegando sus efectos. Pues, señala que:
“Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las pre-rrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del Convenio Arbitral”.
3. LA CLÁUSULA ARBITRAL
PATOLÓGICA
Una vez configurado, de forma somera, el marco donde deben desenvolverse las cláu-sulas arbitrales a fin de poder entender las llamadas “cláusulas arbitrales patológicas”, vamos a proceder a analizar las mismas.
3.a. Descripción de la figura y
supuestos que dan lugar a
es-ta figura
La cláusula arbitral patológica puede ser considerada como un hándicap en el de-sarrollo del arbitraje. El Diccionario Ter-minológico del Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones) señala que:
“Se utiliza la expresión cláusulas patoló-gicas (“pathological [compromissory] clausules”) para hacer referencia a
conve-14
nios arbitrales que, por su contenido, re-sultan o pueden resultar incoherentes, am-biguos o inaplicables. También se utiliza esta expresión para hacer referencia a con-venios arbitrales que resultan en un arbi-traje no idóneo para la correcta o eficiente resolución de la controversia entre las partes”.
Además, detalla que:
“La “patología” del convenio arbitral se produce tanto en convenios arbitrales de reducido contenido como -quizá más fre-cuentemente- en aquellos de contenido extenso y que incluyen una regulación más detallada del arbitraje”.
3.b. Principales Defectos de
Redacción de Cláusulas
Arbi-trales
Hay autores, como Cesar Rivera, que enu-meran un listado de supuestos comunes que en la práctica dan lugar a cláusulas patológicas, pero yo soy más partidaria de englobar las cláusulas patológicas en tres grupos, tal y como hacen otros autores como Ramón Escobar Alvarado, ya que de esta forma tenemos la seguridad de cubrir todos los aspectos de las posibles cláusulas patológicas y las podremos identificar más fácilmente cuando las en-contremos.
Así nos encontramos con los siguientes tres grupos de cláusulas patológicas.
3.b.1. Acuerdos de
Arbitra-jes Optativos (o cláusulas
híbridas)
Un acuerdo de arbitraje es optativo cuando no excluye la jurisdicción de
los Tribunales judiciales.
Serían aquellos en que se hacen refe-rencias a los Tribunales de un Estado en la cláusula a efectos de asistencia judicial o ejecución de laudo, cuya re-dacción pueda plantear dudas sobre la voluntad de las partes de someter las controversias del contrato a arbi-traje o a los Tribunales ordinarios. “Las partes acuerdan someter al arbi-traje del Tribunal de Arbiarbi-traje del Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya y de los Tribunales de Justicia la resolución definitiva de todas las cuestiones y discrepancias que se susciten en este contrato”
En estos supuestos, tradicionalmente se ha entendido que no cabía conside-rar que existía una sumisión válida a arbitraje ya que el sometimiento a ar-bitraje no era claro. Del mismo modo, también se concluía que de la redac-ción de la propia cláusula se despren-día que no había una clara sumisión a la jurisdicción ordinaria. En definitiva, este tipo de cláusulas no tenía efecti-vidad y dejaba a las partes en un “limbo jurídico”.
Sin embargo, el pasado 18 de Octubre de 2013 la Audiencia Provincial de Ma-drid (sección 28) dictó un relevante Auto en el que reconoce la validez de éstas cláusulas, también llamadas cláusulas híbridas. Entiende el citado Auto, que en virtud de este tipo de cláu-sulas, las partes pueden diferir su de-cisión de acudir a una u otra vía (arbitraje o jurisdicción ordinaria) has-ta el momento en que surja el conflicto, sin tener que optar anticipadamente por una de ellas.
15
3.b.2 Cláusulas Carentes de
Certeza.
Cuando los términos de las cláusulas son vagos e imprecisos. Como supues-tos tendríamos los siguientes
a. Definición excesivamente cerrada
del tipo de disputas relativas a un con-trato sometidas a arbitraje (por ejem-plo, sólo someter a arbitraje las disputas sobre la “interpretación del contrato”) en lugar de emplear formu-las suficientemente abiertas y flexi-bles tales como disputas “resultantes o relacionadas con el contrato”. “En el supuesto de que surgiesen con-troversias respecto a la interpretación y/o ejecución de este contrato, ambas partes, con renuncia expresa de su fuero propio, se someten al arbitraje de equi-dad del Decano del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia, cuyo laudo será vinculante entre las partes.” Aquí nos encontramos con el principio Kompetenz-Kompetenz que se expo-ne mas adelante; esto es, la competen-cia del árbitro para decidir sobre su propia competencia.
b. En caso de arbitraje institucional,
identificación incorrecta de la institu-ción de arbitraje que provoque la im-posibilidad de conocer qué institución querrían las partes que administrara el arbitraje o induzca a confusión en-tre dos o más instituciones.
“Ambas partes acuerdan someter cual-quier discrepancia o litigio derivado del presente contrato a los tribunales
de arbitraje”.
Aunque en este tipo de cláusulas se ve claramente la voluntad de las par-tes de acudir al arbitraje y utilizar el Arbitraje Institucional, no se concreta la Institución arbitral. Por lo que, se podría acudir, de mutuo acuerdo, a una Corte Arbitral concreta y some-terse a su reglamento o a los Tribuna-les ordinarios para determinar la Institución arbitral que debe adminis-trar el arbitraje. O bien, solicitar que sea la jurisdicción ordinaria la que solucione el conflicto debido a la exis-tencia de la cláusula patológica y al encontrarse con la oposición de la otra parte para acudir a arbitraje.
c. Convenios Arbitrales en los que se
pretende pactar un arbitraje institu-cional pero que: no incluyen un some-timiento de las partes al reglamento de la institución; cuyo tenor literal plantea dudas sobre la intención de las partes de designar a la institución únicamente como autoridad nomina-dora y no para administrar el arbitraje; o incluyen exclusiones de las reglas del reglamento de la institución no aceptables para ésta.
“Las partes acuerdan acudir para so-lucionar cualquier discrepancia al Tri-bunal arbitral de la Cámara de Comercio de Bilbao”.
En estos supuestos, normalmente la Institución Arbitral entiende que, co-mo mínico-mo, la intención de las partes es que designe árbitro/a y así se debe recoger en resolución de admisión a trámite de la solicitud de arbitraje.
Cristina Górgolas
Cláusulas arbitrales patológicas: identificación y mecanismos de defensa
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Posteriormente, (y según el re-glamento de cada institución arbi-tral), bien en la comparecencia que la Institución Arbitral tiene con las partes para designación del árbitro/a, o bien el propio árbitro/a en la re-unión previa con las partes recogen el deseo expreso de las partes de que el arbitraje sea administrado por la institución arbitral o no. Siguiendo estos sencillos pasos, estos convenios arbitrales dejarían de ser patológicos.
3.b.3. Acuerdos Arbitraje
Inoperantes o Inejecutables.
Serían aquellos en que el compromiso arbitral nunca se hubieran podido lle-var a cabo y a modo de ejemplo, se detallan los siguientes supuestos:
a. Designación de una autoridad
no-minadora que no existe, como conse-cuencia de errores en el nombre o porque ha desaparecido posterior-mente.
b. Inclusión de un conjunto de
requi-sitos (nacionalidad, dominio de diver-sos idiomas, titulaciones, experiencia, etc.) que deban cumplir los árbi-tros/as y que limite en la práctica excesivamente o incluso imposibilite que se puedan encontrar candidatos que cumplan la totalidad de los requi-sitos exigidos en la Convenio Arbitral.
c. Sometimiento al arbitraje de uno
o varios árbitros concretos que luego no pueden aceptar su nombramiento, sin prever un sistema de designación de nuevos árbitros para esta eventua-lidad.
3.c. ¿Cómo evitar una cláusula
una cláusula patológica?
Para evitar las cláusulas patológicas se hace necesario prever, en su redacción, que esta desplegará los efectos propios de la cláusula arbitral (efecto positivo y efecto negativo) o asumir el modelo de cláusula arbitral que prevén las instituciones de arbitraje.
No obstante, es posible que la “patología” pueda ser sobrevenida, como puede darse el caso en que dos comerciantes decidan, en el convenio arbitral, que el árbitro será una persona determinada y esta persona fallece. Por lo que, al encontrarnos ante una de las que hemos denominado “cláusula inoperante”, y salvo acuerdo posterior de ambas partes, éstas deberían acudir a los Tribunales ordinarios para dirimir su conflicto.
Las instituciones arbitrales suelen contar con cláusulas tipo o cláusulas mo-delo en sus portales de internet y suelen facilitar los procedimientos arbitrales en general. Si bien es sugerente que, antes de asumir una determinada cláusula mo-delo, se tenga presente el reglamento de la institución arbitral en cuestión y cono-cer las particularidades sobre cómo se desarrollaría un eventual procedimiento arbitral. Pues, debe tenerse en cuenta que copiar y pegar una cláusula arbitral tipo con la finalidad de evitar una cláusula arbitral patológica, podría traer la aplica-ción de un reglamento de arbitraje que no fuera de interés dado el tipo de procedi-miento arbitral que recoge.
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3.d. El Principio de
Kompe-tenz-Kompetenz:
Hay cláusulas patológicas tan claras que ninguna de las partes puede discutir la aplicabilidad o no del Convenio Arbitral, por lo que para solucionar su conflicto deben acudir a los Tribunales Ordinarios o realizar de mutuo acuerdo un nuevo sometimiento a arbitraje.
Pero puede suceder que al encontrarnos con determinadas cláusulas patológicas, una parte considere que la controversia surgida es susceptible de arbitraje y, al mismo tiempo, la otra parte considere que tal controversia no está recogida en el Convenio Arbitral y que, por tanto, no es susceptible de ser sometida a arbitraje. ¿Qué hacer, entonces?
Este supuesto da lugar a una figura reco-nocida por la Ley de Arbitraje: el principio Kompetenz-Kompetenz: competencia de los árbitros para decidir sobre su propia competencia.
El art. 22 de la citada ley de Arbitraje hace referencia a esta particular potestad de los árbitros que, si bien no es la única facultad atribuida a los mismos, se ha considerado de suficiente singularidad por el legislador para dedicarle un precep-to individualizado. Por otra parte, se trata de una de las pocas normas de la Ley de Arbitraje que, según se entiende habitual-mente, tiene carácter imperativo, de ma-nera que no cabría su exclusión por acuerdo contrario de las partes, ni tampo-co su eliminación en el Reglamento de una institución dedicada a la administra-ción del procedimiento.
Conforme al mencionado art. 22, “los ár-bitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.
Nos encontramos reflejado en dicho ar-tículo la plasmación positiva de un prin-cipio cardinal en el ámbito arbitral y claramente consolidado no sólo en el pla-no doméstico sipla-no, especialmente, en el ámbito internacional. Dicho principio es conocido con la expresión alemana Kom-petenz-Kompetenz y se encuentra asimis-mo recogido en la Ley Modelo UNCITRAL. En síntesis, la mencionada regla atribuye en exclusiva a los árbitros la potestad de determinar si pueden o no dirimir la con-troversia sometida a los mismos, sin que, por ejemplo, quepa acudir en esa fase a la jurisdicción para cuestionar su posible incompetencia. Lo cual no quiere decir, en ningún caso, que dicha decisión no sea revisable y a ello se refiere precisamente el apartado 3 del reseñado art. 22, que dispone lo siguiente:
“Los árbitros podrán decidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo del asunto. La decisión de los árbitros sólo podrá im-pugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo en el que se haya adoptado. Si la decisión fuere desestima-toria de las excepciones y se adoptase con carácter previo, el ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral”.
Cristina Górgolas
Cláusulas arbitrales patológicas: identificación y mecanismos de defensa
Como podemos comprobar, con indepen-dencia de cuál sea el momento en el que los árbitros resuelvan dicho extremo, ya previamente, ya en el laudo final, lo cierto es que no se produce una paralización del procedimiento que suponga la desviación inmediata de la solución del problema a la esfera jurisdiccional, sino que los árbi-tros adoptarán esa decisión y, posterior-mente, las partes podrán impugnarla mediante los mecanismos de anulación previstos legalmente.
En cuanto al momento límite para las partes en orden a formular las excepciones relativas a la competencia de los árbitros, a tenor del apartado 2 del precepto objeto de comentario, viene constituido por la contestación de la demanda, señalándose, en todo caso, que el hecho de que la parte proponente haya designado a los árbitros o haya participado en su nombramiento no excluye la facultad de oponer tales excepciones. Esto es una lógica conse-cuencia de la regla Kompetenz-kompetenz: si son los árbitros los que han de decidir sobre su propia competencia, la parte está simplemente contribuyendo a designar a quien o a quienes podrán decidir sobre dicha competencia. Lo con-trario abocaría a la parte a una situación absurda: debería permanecer pasiva du-rante la designación de los árbitros para poder luego alegar su falta de competencia sobre la controversia.
Y especificándose además en dicho apar-tado que “la excepción consistente en que los árbitros se exceden del ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como se plantee, durante las actuaciones
arbitrales, la materia que exceda de dicho ámbito”.
De otro lado, como complemento de dicha facultad, se remarca en el apartado 1 del art. 22 la denominada separabilidad del convenio arbitral respecto al contrato del que forme parte, al indicar que aquél se considerará un acuerdo independiente del resto de estipulaciones de dicho con-trato, de manera que “la decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral”.
En todo caso, ello no implica que el com-promiso arbitral pueda quedar siempre inmune, en cualquier supuesto, a la even-tual nulidad del contrato en el que se in-serte. Piénsese, por ejemplo, en la posible invalidez de éste por la concurrencia de vicios del consentimiento que pudieran ser asimismo extensibles a aquél. En cam-bio, ello podrá no suceder si esa nulidad del contrato afectare al objeto o la causa del contrato o bien si se debiere a razones formales, siempre que el convenio arbitral, a su vez, reuniere los requisitos de forma exigibles al mismo, en función de lo pre-venido en el art. 9 de la Ley de Arbitraje. 18
Miguel Juane Sánchez
Presidente Comité Galego Xustiza Deportiva y miembro del Tribunal de Arbitraje del C.O.E.
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
EXTRAJU-DICIALES EN EL ÁMBITO DEPORTIVO
1. INTRODUCCIÓN
La particular idiosincrasia del conflicto deportivo ha propiciado que éste sea un ám-bito muy permeable a encontrar fórmulas privadas para resolver los conflictos y alejar-los de la complejidad, coste y lentitud de alejar-los procedimientos judiciales.
El conflicto deportivo, por norma general, no puede permitirse esperar años para ser resuelto (ej.: el Obradoiro de Santiago de Com-postela en baloncesto, el Liceo de A Coruña de Hockey sobre patines, el caso Bosman, etc…)
En el ámbito competicional se necesita de una pronta respuesta que permita amor-tiguar, en la medida de lo posible, el efecto que la resolución del conflicto planteado pue-da producir en la competición que está en curso.
2. LEY 10/1990 DEL DEPORTE
La Ley 10/1990 del Deporte trata en su Título XIII sobre la Conciliación extrajudicial en el deporte y, en concreto en su artículo 87 hace mención a la conciliación o arbitraje deportivo señalando que: “Las cuestiones li-tigiosas de naturaleza jurídico-deportiva, planteadas o que puedan plantearse entre los deportistas, técnicos, jueces o árbitros, Clubes deportivos, asociados, Federaciones deportivas españolas, Ligas profesionales y demás partes interesadas, podrán ser resueltos mediante la aplicación de fórmulas específicas de concilia-ción o arbitraje, en los términos y bajo las condiciones de la legislación del Estado sobre la materia.”
Por su parte, el Artículo 88 señala que: “1. Las fórmulas a que se refiere el artículo ante-rior estarán destinadas a resolver cualquier diferencia o cuestión litigiosa producida entre los interesados, con ocasión de la aplicación de reglas deportivas no incluidas expresamente en la presente Ley y en sus disposiciones de desarrollo directo.”
A nivel autonómico, por ejemplo, en la Comunidad de Galicia, la Ley 3/2012, del Deporte de Galicia que sustituyó a la Ley 11/1997, General del Deporte, que omitía cualquier referencia al arbitraje y/o a la con-ciliación extrajudicial, recoge ahora una men-ción específica a la “Solumen-ción extrajudicial de conflictos no sancionadores ni disciplinarios”, que prevé el sometimiento de cuestiones de índole privada relacionadas con la actividad deportiva y no incluidas en el ámbito de las potestades delegadas públicas al Comité Ga-llego de Justicia Deportiva.
3. MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO
DEPORTIVO
La mediación es un método para resolver conflictos que nada tiene que ver con el arbi-traje, por más que ambos conceptos se con-funden con frecuencia. En este escenario hay un conflicto, dos (o más) partes, y un tercero cuya tarea no es decidir ni ofrecer una solu-ción sino facilitar la comunicasolu-ción y el pro-ceso de negociación entre las mismas con el fin de que éstas lleguen a un acuerdo satis-factorio para ambas.
Ejemplos de mediación en el ámbito del derecho deportivo podrían darse en materias
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tales como traspasos de jugadores, cesiones, “derechos federativos”, marcas, derechos de imagen, derechos televisivos, organización de eventos, calendario de competiciones, aplazamiento o suspensión de encuentros, competiciones, elección de sedes alternativas, entidades deportivas en situación de concur-so (la nueva figura del mediador concursal), etc.
Recientes cuestiones de ámbito jurídico deportivo que se han resuelto y han afectado a intermediación han sido el conflicto de agentes de jugadores o la intermediación del Secretario de Estado entre la ACB y la ABP en relación al convenio colectivo que regula las relaciones entre ambas asociaciones.
Ejemplo ciertamente curioso es el arbitra-je que se aplica en la Liga ACT (Asociación de Clubes de Traineras), de la que he sido Juez Único durante casi diez años, y que establece en su artículo 42.2 de su Reglamen-to Disciplina lo siguiente: “2. Para recurrir todas aquellas cuestiones de naturaleza disci-plinaria quienes se encuentran adscritos a la ACT declaran expresamente su voluntad inequívoca de someter las decisiones del Juez Único de Disciplina de la ACT a la decisión del Árbitro designado por la Asociación, re-nunciando a acudir a la vía jurisdiccional y al fuero que en la misma pudiera correspon-derles, y sometiéndose expresamente a la de-cisión contenida en el laudo del citado Árbitro, que en su momento se dictara.”
Es decir, somete obligatoriamente a arbi-traje a todos aquellos que pertenezcan o se adscriban a la Liga ACT que, obviamente es de carácter privado, sin intervención alguna de las Federaciones de Remo que, como es sabido, ejercen funciones públicas por dele-gación. Sin duda es una cuestión ésta que suscita no sólo serias dudas sino que provoca
un interesante debate jurídico sobre la validez de su aplicación.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE
DEL COMITÉ OLÍMPICO
ES-PAÑOL
Me detengo en este organismo del que, con enorme satisfacción, formo parte desde su constitución, para explicar, acudiendo a las propias fuentes normativas de sus publi-caciones, que el TEAD es un órgano de reso-lución por medio de arbitraje de las cuestiones litigiosas que se susciten en ma-teria deportiva, compuesto por cien árbitros designados entre juristas y otros profesiona-les, así como por personalidades vinculadas al deporte, todos ellos de reconocido prestigio.
El TEAD es también un órgano de media-ción y conciliamedia-ción, cuyo objetivo es resolver el litigio por las citadas vías, con el abarata-miento de costes que eso supone.
El TEAD es finalmente un órgano consul-tivo, del que las Asociaciones Deportivas, o cualquier otra entidad deportiva, pueden so-licitar dictamen sobre cualquier cuestión jurídica relativa a la práctica o a cualquier actividad relativa al deporte.
El TEAD tiene como órgano de gobierno y administración la Comisión de Arbitraje Deportivo, adscrita al Comité Olímpico Es-pañol.
¿Qué materias pueden someterse a la decisión del Tribunal Español de Arbitraje Deportivo?
Todas las relativas a la práctica o desarro-llo del deporte, a los intereses económicos u
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Miguel Juane Sánchez
Resolución de conflictos extrajudiciales en el ámbito deportivo
otros que surjan de dicha práctica, o a cual-quier actividad concerniente a la educación física y al deporte, incluyendo patrocinio deportivo y medios de comunicación. A título enunciativo, estas materias pueden englobar-se en tres grandes apartados:
a) Materias generales deportivas: conflic-tos de naturaleza privada entre Federaciones Nacionales y Territoriales, entre federados y Federaciones en las que se encuentran inte-grados, entre entidades deportivas, etc..
b) Contratos de patrocinio y publicidad: cuestiones litigiosas que se susciten con mo-tivo de la interpretación y aplicación de con-tratos de patrocinio, de concon-tratos de publicidad y relacionados con los diferentes medios de comunicación social, así como cualquier otro contrato mercantil en general. c) Conflictos con proveedores y cuestiones de responsabilidad civil: mal estado de insta-laciones deportivas, daños económicos a ter-ceros, seguros, etc.
¿Qué procedimientos sigue el Tri-bunal Español de Arbitraje Deportivo?
- Procedimiento de arbitraje por el que se resuelven controversias deportivas entre par-tes determinadas.
- Procedimiento de conciliación, ya que en el seno del procedimiento arbitral cabe la conciliación previa.
- Procedimiento de consultas, a través del cual las Entidades Deportivas pueden recabar del TEAD dictámenes sobre cuestiones jurídi-cas o de cualquier otra índole relativas al deporte.
¿Quién puede acudir al Tribunal Español de Arbitraje Deportivo?
En caso de controversia deportiva, cual-quiera de las partes de la misma, así como un tercero interesado de acuerdo con el Códi-go de Arbitraje Deportivo.
¿Cómo acudir al Tribunal Español de Arbitraje Deportivo?
Mediante convenio arbitral formalizado por escrito, como cláusula incorporada a otro contrato principal o por acuerdo independien-te del mismo, presentado al TEAD medianindependien-te solicitud con los requisitos establecidos por las normas del mismo. Surte el mismo efecto que el convenio arbitral el intercambio de cartas entre las partes manifestando su vo-luntad de someter la cuestión litigiosa al TEAD.
¿Cuánto cuesta?
Los gastos del arbitraje deportivo o de la conciliación del TEAD son siempre inferiores a los de cualquier procedimiento judicial o a los que generarían los mismos procedimien-tos ante otras instancias.
¿Cuánto dura el procedimiento de arbitraje?
La resolución mediante laudo de arbitraje no puede sobrepasar como límite máximo el plazo de seis meses.
¿Dónde radica el Tribunal Español de Arbitraje Deportivo?
El TEAD tiene su sede en Madrid, y su ámbito se corresponde con todo el territorio nacional, encontrándose ubicado en las de-pendencias del Comité Olímpico Español.
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¿Cómo se ejecutan las resoluciones del Tribunal Español de Arbitraje De-portivo?
Los laudos que dicten las Cortes Arbitrales se ejecutarán por el mismo procedimiento por el que se ejecutan las sentencias de los Tribunales Ordinarios.
5. RESOLUCIÓN
EXTRAJUDI-CIAL DE CONFLICTOS
DEPORTI-VOS EN EL ÁMBITO
INTERNA-CIONAL
A modo de ejemplo, podemos señalar que en la FIFA (Federación Internacional de Fut-bol Asociación) existe en relación al Estatuto del Jugador, una Comisión que regula éste y resuelve conflictos sobre tránsfers, contrata-ción con distintos clubes, etc. Igualmente existe la Cámara de Resolución de Disputas que resuelve en segunda instancia sobre los anteriores conflictos. En cuanto a la resolu-ción de aspectos disciplinarios existe también en la FIFA la Comisión de Ética, la Comisión Disciplinaria y la Comisión de Apelación. Hay que destacar que la FIFA, al igual que la FIBA, UEFA y otros, como ente de naturaleza jurídi-co privado de ámbito internacional no está sujeto a la regulación de ningún país concreto, salvo claro ésta la normativa suiza, ya que es el país en donde se ubica su sede. Su poder, desde su autoorganización y con respecto a sus miembros y afiliados, es tal que, en múltiples ocasiones, omite y trasciende la propia normativa de los Estados soberanos. Y, desde un punto de vista práctico resultan más efectivas sus medidas disciplinarias o coercitivas que los propios sistemas punitivos o de depuración de responsabilidades de los distintos países.
En análogo sentido funciona el propio C.O.I., también con sede en Suiza, el cual en un evento como es el de los Juegos Olímpicos, somete a su ámbito disciplinario y organiza-tivo a todo aquel que quiera formar parte del mismo de manera que, por ejemplo, puede expulsar a un periodista de un medio acredi-tado privado si no se somete a la regulación y reglamentación que ellos apliquen en el desarrollo de esa magna competición, reti-rándole incluso su acreditación y no permi-tiéndole acceder a los distintos recintos deportivos o acudir a los diferentes eventos, sin que, el estado en donde se esté celebrando dicha prueba haga nada o intervenga en re-lación a ese especial conflicto o contencioso. Es tal el poder de estos organismos de ámbito internacional privado que, como hemos dicho, supera a los poderes de los propios estados. Pensemos por un momento quién tutela por ejemplo a la Fórmula 1, de qué organismo o administración depende. De ahí la enorme trascendencia que alcanza la solución de conflictos en el ámbito deportivo que, insis-timos, trasciende en muchas ocasiones a lo que puedan resolver los tribunales ordinarios y, en cuestiones que, en muchos casos, tienen una enorme trascendencia económica ade-más de la social o mediática. En este sentido, es importante conocer, aunque sea de una manera aproximada, el Tribunal de Arbitraje Deportivo del C.O.I., el TAS - CAS).
6. TRIBUNAL ARBITRAL DU
SPORT ó COURT OF
ARBITRA-TION OF SPORT (TAS - CAS)
La principal función del TAS es la de re-solver disputas legales dentro del deporte y ayuda a resolver disputas mediante un acuer-do amistoso, así como la de asesorar en ma-terias legales relacionadas con el deporte.
Miguel Juane Sánchez
Resolución de conflictos extrajudiciales en el ámbito deportivo
En la actualidad mantiene su sede en Lau-sanne (Suiza), si bien cuenta con dos sucur-sales permanentes en Sydney (Australia) y Nueva York (Estados Unidos).
Además, y con ocasión de los Juegos Olím-picos y otros grandes eventos deportivos, organiza y gestiona las llamadas Divisiones ad hoc, a las que me he referido anteriormen-te y que, por su agilidad y eficacia, resuelven las cuestiones que se producen durante la celebración de los JJ.OO.
Entre aquellos que pueden dirigirse al TAS no solo están deportistas y federaciones, sino que los clubes, organizadores, patrocinadores e incluso televisiones pueden recurrir, ya que legisla tanto en lo deportivo como en lo econó-mico.
El TAS está gestionado por el ICAS, funda-ción de Derecho Suizo cuya principal misión es la de preservar la independencia del TAS y los derechos de las partes, siendo respon-sable de la administración y financiación del TAS.
Lo componen abogados de prestigio fami-liarizados con el arbitraje y el Derecho del Deporte, que deben ejercer sus funciones personalmente, con objetividad e indepen-dencia, no pudiendo asumir ninguna función en los procedimientos seguidos ante el TAS. Los procedimientos de arbitraje están di-vididos en dos fases diferentes: una fase es-crita consistente en el intercambio de alegaciones escritas, y una fase oral en la que las partes son oídas por los árbitros, normal-mente en la sede del TAS en Lausanne (Sui-za).
Los idiomas de trabajo del TAS son el fran-cés y el inglés, si bien las partes pueden optar por otro idioma si así lo consiente el Tribunal. Un fallo pronunciado por el TAS es final y de obligado cumplimiento para las partes desde el momento en que se comunica, según se firmó en una Convención en Nueva York por más de 125 países. (Ej: Laudo UEFA sobre participación de Gibraltar, de 2011).
Cabe recurso, en supuestos muy excep-cionales, ante el Tribunal Federal de Suiza, y siempre que se hayan producido irregula-ridades en el proceso.
7. CONCLUSIÓN
Resulta evidente que se están incremen-tando los mecanismos de resolución de con-flictos en el ámbito jurídico-deportivo. Y es conveniente y necesario que así sea. Con este artículo simplemente pretendo hacer una aproximación a un campo que aún está por explorar y por implementarse social y jurídi-camente en mayor medida. Es cierto que cada vez vemos una mayor oferta de de pro-fesionales que se postulan como mediadores o como intermediarios de conflictos de esta índole, además de la existencia de cortes o tribunales arbitrales al efecto. Falta cultura en nuestro país para acudir a estos mecanis-mos de resolución de conflictos jurídico-deportivos y esa ha de ser labor de todos los agentes que intervenimos en este ilusionante y extraordinario mundo que combinan las leyes y el deporte.
NECESIDAD DE LA PRESENCIA DE LA
ABOGACÍA EN LOS SISTEMAS
ALTERNATI-VOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
ARBITRAJE
Uno de los más importantes signos de la civilización es la capacidad que tienen las personas para solucionar sus conflictos por medios pacíficos, para lo cual la sociedad se sirve de unas normas, comúnmente acepta-das, que evitan la duración innecesaria del conflicto.
Pero, dentro de estos tiempos convulsos, nos encontramos con que cada día es más difícil dar solución satisfactoria a las disputas. Sí, se solucionan, pero con demasiada frecuen-cia en unos plazos de tiempo que no hacen sino enquistar el problema inicial, para con-vertirlo en un problema de carácter crónico.
Es en este ámbito desde el que, desde hace muchos años, se viene trabajando desde dis-tintas instituciones para conseguir una reso-lución alternativa de los conflictos, a la estricta resolución judicial. Sustancialmente mediante el arbitraje y la mediación, pero también a través de otros sistemas de resolu-ción extrajudicial.
Tradicionalmente, distintas instituciones han desarrollado funciones arbitrales, recogi-das en sus propios reglamentos, y sanciona-das por la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953, vigente hasta que fue derogada por la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988, en la que se introdujo como novedad el arbi-traje institucional, considerando como tal a aquél que facultaba a corporaciones de dere-cho público para administrar arbitrajes y de-signar Árbitros, de acuerdo a su reglamento.
El Parlamento, conocedor de la importan-cia que, en todos los ámbitos, tiene el Arbitraje para resolver los conflictos, derogó en apenas 15 años la Ley de 1988, por medio de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre.
Se destaca en esta Ley la pretensión de producir un salto cualitativo, al tomarse como base la ley modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mer-cantil Internacional, de 21 de junio de 1985, con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautelares.
En definitiva, la Ley de 1988 se simplifica y supera con la Ley de 2003, debido al au-mento en gran medida del tipo y número de relaciones jurídicas, sobre todo contractuales, para que las partes pacten convenios arbitra-les, preferentemente en reputadas sedes ins-titucionales, que han facilitado a su vez la generación de un cuerpo de doctrina estima-ble, a la par que se ha normalizado la utiliza-ción de los procedimiento judiciales de apoyo y control del Arbitraje.
Sin embargo, a mi juicio, se produce una seria contradicción entre tanta complejidad técnica-jurídica, y la capacidad y preparación que la Ley de 2003 exige para ser Árbitro, al optarse por el criterio de la mayor libertad de las partes, siempre y cuando se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena.
Nazario Oleaga Páramo
Necesidad de la presencia de la abogacía en los sistemas alternativos de resolución de conflictos
25 Parece que la complejidad de la regulación
exigiría que los Árbitros tuviesen un especial conocimiento del mundo del derecho, al me-nos alguno de ellos cuando se trate de la figura del Tribunal Arbitral, pues debe seña-larse que por la misma razón cuando el fondo del asunto sometido a Arbitraje es de una compleja decisión técnica, al margen del mundo jurídico, será interesante que en el Tribunal Arbitral figure alguna persona con conocimiento pleno en la materia a decidir y correlativo prestigio en el campo a tratar.
La simple lectura del Título III de la Ley de Arbitraje, que se dedica a la regulación de la figura del Arbitro o Árbitros, compuesta por prácticamente una cuarta parte de los artículos de la Ley completa, creo que da la razón a cuanto he señalado anteriormente, y en definitiva a la necesidad de que la pre-paración de los Árbitros sea una prepre-paración preferentemente jurídica, sin perjuicio de servirse de ayudas periciales con complejas decisiones técnicas de materias distintas.
Pero de lo que no me cabe ninguna duda es de la necesidad de que las partes en el Arbitraje vengan siendo asistidas y dirigidas por la figura de un Abogado, a fin de dar cum-plimiento a la serie importante de requisitos jurídicos que hemos visto se precisan en la tramitación de un Arbitraje.
Se decía que lo importante para la comu-nidad es resolver los conflictos, y que si ahora tendemos a unos métodos de resolución al-ternativa a la judicial, no por ello se pueden desproteger de garantías, y el conocimiento es la mayor de ellas, a los ciudadanos que pretendan resolver su conflicto en vía distinta a la judicial pero, por lo menos, con la misma calidad de tramitación y resolución.
No me cabe la menor duda de que las Cortes Institucionales de Arbitraje existentes en nuestro país dan un trato en ningún caso
menor al que los justiciables reciben en los Tribunales, y que el trato de los profesionales que intervienen en este ámbito es también altamente reconocido, pues de hecho en to-das las encuestas de satisfacción se reconoce a los Abogados unos conocimientos, dedica-ción y trabajo, e incluso de resultado, supe-riores a los de cualquier otra profesión jurídica.
No en vano, es la profesión y el trabajo de los Abogados el que se cita hasta cuatro veces en nuestro texto constitucional, en cuanto garantes de los derechos fundamentales e incluso de las libertades públicas.
Como se dice en el preámbulo, el Código de Deontología de los Abogados europeos, adoptado en la sesión plenaria del CCBE (Con-sejo de Colegio de Abogados de la Unión Eu-ropea) de 19 de mayo de 2006, en una sociedad basada en el respeto al estado de derecho, el Abogado cumple un papel esen-cial, toda vez que sus obligaciones no se limi-tan al fiel cumplimiento de lo encomendado por su cliente, sino que debe servir los intere-ses de la justicia, así como los derechos y libertades que se le han confiado para defen-derlos y hacerlos valer, de manera que el respeto de la función del Abogado es una condición esencial del estado de derecho y de una sociedad democrática.
Aún resultando valores tales como la pro-bidad, la honradez, la rectitud o la integridad como propios del Abogado, los clientes que a ellos acudan, dando por supuestos estos valores, en el mundo globalizado en el que actualmente nos movemos dan mucha más importancia a otra de las obligaciones funda-mentales que, según mi criterio, debemos tener los Abogados, que no es otro que la competencia profesional, competencia que viene determinada por la preparación, el es-tudio y la formación continua.
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En efecto, desde siempre, pero con mucha más fuerza en los últimos tiempos, se viene exigiendo a los Abogados una preparación actualizada de sus conocimientos, por enci-ma incluso de otros valores, pero siempre sin desdeñarlos, lo que ha de suponer una moti-vación extra para cualquier persona, física o jurídica que pretenda acudir a un procedi-miento arbitral.
Es, sin duda, esta vocación de conocimien-to y de trabajo la que entre conocimien-todos los profe-sionales nos llevará a dar a la sociedad aquello que espera de nosotros, aquello para lo que existimos, pues no somos sino un me-dio para dar salida a aquella preocupación tan arcaica de cómo resolver los conflictos, y a pesar de ello poder continuar con una relación, sino cordial, comercial con aquella parte con la que tuvimos un desencuentro, gracias a la intervención de unos órganos competentes y profesionales.
DERECHO COLABORATIVO
Pero no es sólo el arbitraje el camino bus-cado para resolver los conflictos. Se tiende a ello también a través de la mediación, si bien parece que queda, no se sabe muy bien por qué, anclada para conflictos de carácter fa-miliar.
En otros artículos de esta revista se alude de forma muy específica a la mediación, de manera que yo, ahora, quiero detenerme en una figura, de cuño más reciente, que tenien-do mucho que ver, de inicio, con la mediación, también difiere en sustancia, y puede ser utilizada con mayor aprovechamiento para la resolución de los conflictos civiles, en ge-neral, y mercantiles: el derecho colaborativo. El derecho colaborativo puede ser la op-ción adecuada si las partes en conflicto de-sean solucionar o mantener una relación, lo cual tiene un interés adicional en los conflic-tos derivados de asunconflic-tos de negocios y de
negociaciones societarias, ya que fomenta las comunicaciones y relaciones futuras po-sitivas para las relaciones entre empresas. A éstas les importa más mantener la relación comercial que profundizar en la relación per-sonal.
El derecho colaborativo nació en Estados Unidos en los años 90 y a partir del año 2003 se va introduciendo por Europa, aunque Es-paña sea de los escasos grandes países de la Unión Europea que todavía no ha implemen-tado esta práctica.
Explorando nuevas fórmulas para la ad-ministración de justicia, se pensó en la nece-sidad de implicar a las partes enfrentadas en el compromiso de alcanzar una solución dia-logada y se ideó este método en el que los propios afectados y sus respectivos letrados trabajan en grupo para hallar la solución del conflicto de forma dialogada, pactada y con total transparencia en la exposición de sus argumentaciones y necesidades.
En cuanto a su ámbito de aplicación, la práctica colaborativa se está desarrollando en diversas materias dentro del campo del derecho civil y mercantil e incluso en el labo-ral. E incluso hay ya algunas experiencias de aplicación práctica en los ámbitos fiscal y tributario.
En cualquier caso, y para poder llevarse a cabo, se exige que las partes y sus abogados firmen un acuerdo inicial comprometiéndose a hallar una solución negociada del conflicto, excluyendo el proceso judicial.
Es por esta razón que la filosofía del abo-gado colaborativo se sustenta en el principio de que si fracasa la negociación en grupo y no se encuentra una solución amistosa, no podrá intervenir en el pleito judicial que even-tualmente se genere después de la negocia-ción frustrada.
