DICTAMEN Nº. 116/2004, de 29 de septiembre.*
Expediente relativo a revisión de oficio de acto administrativo del Ayuntamiento de Pozo Cañada (Albacete) por el que se dispone la conversión de contrato temporal en indefinido.
ANTECEDENTES
El 16 de julio de 2004 el Alcalde de Pozo Cañada (Albacete), dictó resolución por la cual se acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la decisión de esa misma autoridad de fecha 10 de diciembre de 2003 por la que se decidió contratar como personal laboral indefinido a D. X, por las causas de nulidad contenidas en los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
“La revisión de oficio de un acto administrativo precisa la previa existencia de dicho acto, lo cual no ocurre en este supuesto, por cuanto el que se pretende revisar no lo adoptó el Ayuntamiento en su calidad de Administración sino como empleador.
De conformidad con el art. 1 de la LJCA es acto administrativo la actuación de las Administraciones Públicas sujeta a Derecho Administrativo y no son actos administrativos los que versen sobre materias expresamente atribuidas a los ordenes jurisdiccionales civil, penal y social aunque estén relacionados con la actividad de la Administración Pública. De modo que como tiene sentado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Su-premo en Sentencia de 21.02.81, interpretando el Art. 3.a) del indicado Texto Legal (enton-ces art. 2), “no es suficiente que formalmente sea dictado un acto por un órgano de la Ad-ministración, sino que la materia sobre la que verse su contenido sea administrativa y no lo es según los preceptos señalados aquellas actuaciones que aun relacionadas con la Admi-nistración Pública se atribuyan por una ley a la Jurisdicción Social o a otra jurisdicción”.
Siendo pacífico el hecho de que el trabajador afectado está vinculado al Ayuntamiento de Pozo Cañada mediante una relación laboral, no cabe duda de que la indicada relación está sujeta a la Ley Laboral y es a ella a la que la Administración en su condición de em-presario debe sujetarse para cuantas incidencias se deriven del contrato de trabajo, “pues el Ayuntamiento no ha actuado en el ejercicio de su potestad pública sino como empleador, adoptando una previsión en el marco de la relación laboral que le une a su empleado” (TS Sala IV 02.02.94 RJ. 782, 24.04.97 RJ. 3498, 27.04.98. RJ 3870, 29.09.98 RJ 7583, 03.06.99 RJ. 6005).
Situado el problema en sede del ordenamiento laboral no se puede predicar, según el mismo, que la conversión en indefinido de un contrato laboral temporal pueda ser revisada como si de un acto administrativo se tratara, pues en el supuesto existe una única relación
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laboral con dos coberturas formales, primero temporal, suscrita después de que el trabaja-dor superase pruebas selectivas en convocatoria pública y después indefinida por decisión del empleador, sin que se haya interrumpido un solo día la prestación de servicios, ni se haya producido novación extintiva de la primera contratación temporal (arts. 1.156 y 1.203 C.C). Pues la conversión en indefinido de contrato temporal es posible en derecho laboral de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 63/1997 y sus prórrogas, sin cambiar por ello la naturaleza del contrato, pues ni cambia su objeto ni sus condiciones principales, dado que la cobertura formal de la relación no es requisito esen-cial del contrato de trabajo, que se caracteriza por tener tres condiciones principales: de-pendencia, ajenidad y retribución. Siendo adjetivas el resto de las condiciones como las que se citan ad exemplum en el art. 41 E.T.
Por lo que no siendo una nueva contratación, sino conversión de la preexistente para adecuar el vínculo a la realidad de la prestación, según manifiesta el propio Alcalde del Ayuntamiento a la Comisión de Gobierno, no precisa para su validez, como se alega, la necesidad de convocar concurso público para cubrir la plaza pues dicho concurso se rea-lizó con anterioridad a la contratación del trabajador, que en concurrencia con otros aspi-rantes superó las pruebas selectivas resultando acreditado su mérito y capacidad para el puesto que desempeña. Actuación del Alcalde que, por actos propios, no hace otra cosa que reafirmar la naturaleza laboral del vínculo y su actuación como empleador y no como Ad-ministración en relación con el contrato de trabajo.
A tal extremo interesa precisar que el reconocimiento de la contratación laboral inde-finida no precisa la previa intervención de la autoridad judicial, pues esta se limita a cons-tatar una situación irregular, previa demanda de reconocimiento de Derecho, sin que tal Derecho se pueda declarar si no existiera previamente.
Sin que todo ello lleve, como pretende el Ayuntamiento, a que el contrato indefinido que nos ocupa sea por indefinido fijo, pues si bien en el ordenamiento laboral cuando el empleador es un ente privado la distinción entre relación laboral fija o indefinida resulta indiferente e intercambiable, en el caso de que el empleador sea la Administración Publica la jurisprudencia ha creado un tertiun genus cual es el contrato indefinido que, en definiti-va, es una modalidad del contrato temporal con cierta estabilidad y garantías. Así en las sentencias de referencia para el supuesto: 20 y 21 de enero de 1998, T.S. Sala General, distinguen la diferente contratación en los siguientes términos: “El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que este no está sometido directa o indi-rectamente a un término pero no esto no supone que el trabajador consolide sin superar los procedimientos de selección una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva al puesto de trabajo, sino que por el contrario está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y producida esta provisión en la forma legalmente procedente existirá una causa licita para extinguir el contrato”. Añadiendo en STS de 13 de octubre de 1998 que “la calificación de fijeza es una calificación que corresponde a la posición subjetiva del trabajador en la empresa, mientras que la calificación de carácter indefinido de la relación contractual de trabajo está referida objetivamente al vínculo y no a la posición del trabajador... lo que no exonera a la adminis-tración pública de convocar concursos oportunos ni al trabajador afectado de la carga de
participar en las pruebas si quiere consolidar de manera estable el desempeño del puesto de trabajo”.
En conclusión, siendo la relación laboral indefinida con la Administración Pública una relación de carácter temporal susceptible de extinción cuando la plaza se dote regla-mentariamente o se amortice, no se puede considerar al trabajador afectado como trabaja-dor fijo del Ayuntamiento consultante, ni tampoco que la conversión de contratación tempo-ral en indefinida sea una nueva contratación, sino la misma con distinta cobertura formal, evidente en el caso por los servicios prestados sin solución de continuidad. Por lo que cual-quier decisión respecto de las incidencias de dicha contratación deberá ser resuelta con-forme a las normas de Derecho Laboral, tanto de carácter sustantivo como rituario, pues no existe en lo actuado ningún elemento que remita la regulación del vínculo contractual prorrogado a las normas de Derecho Administrativo y a la necesidad de su cobertura me-diante concurso público por no tratarse de una contratación ex novo, ni haber adquirido el trabajador la condición de fijo de plantilla, ni existir en la plantilla orgánica del Ayunta-miento Relación de Puestos de Trabajo en la que esté prevista y dotada la plaza ocupada”.
CONSIDERACIONES
I
Se somete al dictamen de este Consejo el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Pozo Cañada (Albacete) que tiene por objeto la eventual revisión de oficio del acto por el que se dispone la conversión de un contrato laboral de carácter temporal en indefinido, al entender que concurren las causas de nulidad recogidas en los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
El artículo 102 del citado texto legal determina en su apartado primero que “las Admi-nistraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del intere-sado y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos adminis-trativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1” de la misma.
Así mismo, el artículo 4.1.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, dispone que corresponde a las Corporaciones Locales, en su calidad de Administraciones Públicas de carácter territorial y dentro de la esfera de sus competencias, la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos, reiterándose tal atribución en el artículo 53 de la misma Ley, así como en el artículo 218 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
Los preceptos antes referidos deben ser puestos en relación con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Man-cha, el cual determina que las Corporaciones Locales de la Región solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las leyes.
En virtud de lo dispuesto en los referidos preceptos, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante.
II
Con carácter previo a la consideración de los aspectos sustantivos que se derivan del expediente procede examinar el procedimiento tramitado en el supuesto de revisión de ofi-cio sometido a dictamen.
El artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no contempla un procedimien-to específico a seguir en los expedientes de declaración de nulidad, por lo que habrán de entenderse aplicables las normas recogidas en el Título VI de dicho cuerpo legal denomina-do “de las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos”, si bien con la especialidad recogida en el citado precepto de que será preceptivo el previo dictamen favo-rable del órgano consultivo que corresponda.
De este modo, siguiendo el procedimiento descrito en el referido Título VI, se pueden señalar como trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administra-tivos, el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por órgano competente, el nom-bramiento de instructor, la sustanciación de actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un periodo de alegaciones, la práctica de pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia de los afectados y la propuesta de resolución como paso previo a la emisión del dictamen del Consejo Consul-tivo y a la formulación de la resolución pertinente.
El procedimiento examinado, iniciado una vez que se produjera la caducidad de otro sustanciado con la misma finalidad, comienza mediante resolución del alcalde de pozo Ca-ñada (Albacete), de fecha 16 de julio de 2004, por el cual se acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la decisión de esa misma autoridad de fecha 10 de diciembre de 2003 por la que se decidió contratar como personal laboral indefinido a D. X. Asimismo, se decidió incorporar al expediente las actuaciones anteriores a la propuesta de acuerdo y dar audiencia al interesado por espacio de diez días.
No consta en el procedimiento tramitado nombramiento de instructor del mismo, omi-sión que, aun cuando no vicia de nulidad a aquél, si le priva de una “mayor claridad, objeti-vidad y seguridad en el desarrollo del expediente”, tal y como ha expresado este Consejo en otras ocasiones (dictámenes 117/2002, de 2 de octubre, y 143/2003, de 18 de noviembre, entre otros muchos).
Como actos de instrucción del expediente se incorporaron al mismo los trámites reali-zados en el procedimiento caducado, y han sido objeto de conservación al amparo de lo establecido en el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre conservación de actos y trámites en el caso de que se produzca nulidad de actuaciones. Así, constan en el expediente, entre otros documentos, el informe jurídico emitido por el Secretario del Ayun-tamiento de Pozo Cañada, de fecha 18 de febrero de 2004, y las alegaciones presentadas por el interesado en fecha 27 de febrero siguiente.
Mediante notificación de fecha 19 de julio de 2004, dirigida a D. X, se le comunicó tanto el inicio del expediente de revisión de oficio como la audiencia del mismo por espacio de diez días.
Haciendo uso de su derecho, el 28 de julio de 2004 el interesado presentó escrito de alegaciones.
Finalmente, conforme a la propuesta elevada por el Secretario-Interventor del Ayun-tamiento de Pozo Cañada, el 2 de agosto de 2004 el Pleno de dicha corporación, en sesión extraordinaria celebrada el día 6 de agosto de 2004, adoptó el acuerdo de revisar de oficio el acto por el cual se convierte contrato temporal en indefinido, y solicitar el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.
Concluyen las actuaciones con la remisión del expediente, sin foliar, a este Consejo Consultivo, cuyo dictamen, en virtud de lo establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992 mencionada, tendrá carácter preceptivo y habilitante.
A la vista de la tramitación realizada, cabe finalizar afirmando que se ha dado cumpli-miento a los trámites esenciales de procedicumpli-miento establecidos en el Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicables a los procedimientos de revisión de oficio de los actos administrativos, procediendo iniciar el análisis de los aspectos sustantivos o de fondo que se derivan del expediente sometido a consulta.
III
La revisión de oficio de un acto administrativo precisa la previa existencia de dicho ac-to, lo cual no ocurre en este supuesac-to, por cuanto el que se pretende revisar no lo adoptó el Ayuntamiento en su calidad de Administración sino como empleador.
De conformidad con el art. 1 de la LJCA es acto administrativo la actuación de las Administraciones Públicas sujeta a Derecho Administrativo y no son actos administrativos los que versen sobre materias expresamente atribuidas a los ordenes jurisdiccionales civil, penal y social aunque estén relacionados con la actividad de la Administración Pública. De modo que como tiene sentado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Su-premo en Sentencia de 21.02.81, interpretando el Art. 3.a) del indicado Texto Legal (enton-ces art. 2), “no es suficiente que formalmente sea dictado un acto por un órgano de la Ad-ministración, sino que la materia sobre la que verse su contenido sea administrativa y no lo es según los preceptos señalados aquellas actuaciones que aun relacionadas con la Admi-nistración Pública se atribuyan por una ley a la Jurisdicción Social o a otra jurisdicción”.
Siendo pacífico el hecho de que el trabajador afectado está vinculado al Ayuntamiento de Pozo Cañada mediante una relación laboral, no cabe duda de que la indicada relación está sujeta a la Ley Laboral y es a ella a la que la Administración en su condición de empresario debe sujetarse para cuantas incidencias se deriven del contrato de trabajo, “pues el Ayunta-miento no ha actuado en el ejercicio de su potestad pública sino como empleador, adoptan-do una previsión en el marco de la relación laboral que le une a su empleaadoptan-do” (TS Sala IV 02.02.94 RJ. 782, 24.04.97 RJ. 3498, 27.04.98. RJ 3870, 29.09.98 RJ 7583, 03.06.99 RJ. 6005).
Situado el problema en sede del ordenamiento laboral no se puede predicar, según el mismo, que la conversión en indefinido de un contrato laboral temporal pueda ser revisada como si de un acto administrativo se tratara, pues en el supuesto existe una única relación laboral con dos coberturas formales, primero temporal, suscrita después de que el trabajador superase pruebas selectivas en convocatoria pública y después indefinida por decisión del empleador, sin que se haya interrumpido un solo día la prestación de servicios, ni se haya producido novación extintiva de la primera contratación temporal (arts. 1.156 y 1.203 C.C). Pues la conversión en indefinido de contrato temporal es posible en derecho laboral de con-formidad con lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 63/1997 y sus prórrogas, sin cambiar por ello la naturaleza del contrato, pues ni cambia su objeto ni sus condiciones principales, dado que la cobertura formal de la relación no es requisito esencial del contrato de trabajo, que se caracteriza por tener tres condiciones principales: dependen-cia, ajenidad y retribución. Siendo adjetivas el resto de las condiciones como las que se citan ad exemplum en el art. 41 E.T.
Por lo que no siendo una nueva contratación, sino conversión de la preexistente para adecuar el vínculo a la realidad de la prestación, según manifiesta el propio Alcalde del Ayuntamiento a la Comisión de Gobierno, no precisa para su validez, como se alega, la necesidad de convocar concurso público para cubrir la plaza pues dicho concurso se realizó con anterioridad a la contratación del trabajador, que en concurrencia con otros aspirantes superó las pruebas selectivas resultando acreditado su mérito y capacidad para el puesto que desempeña. Actuación del Alcalde que, por actos propios, no hace otra cosa que reafirmar la naturaleza laboral del vínculo y su actuación como empleador y no como Administración en relación con el contrato de trabajo.
A tal extremo interesa precisar que el reconocimiento de la contratación laboral indefi-nida no precisa la previa intervención de la autoridad judicial, pues esta se limita a constatar una situación irregular, previa demanda de reconocimiento de Derecho, sin que tal Derecho se pueda declarar si no existiera previamente.
Sin que todo ello lleve, como pretende el Ayuntamiento, a que el contrato indefinido que nos ocupa sea por indefinido fijo, pues si bien en el ordenamiento laboral cuando el empleador es un ente privado la distinción entre relación laboral fija o indefinida resulta indiferente e intercambiable, en el caso de que el empleador sea la Administración Publica la jurisprudencia ha creado un tertiun genus cual es el contrato indefinido que, en definitiva, es una modalidad del contrato temporal con cierta estabilidad y garantías. Así en las senten-cias de referencia para el supuesto: 20 y 21 de enero de 1998, T.S. Sala General, distinguen la diferente contratación en los siguientes términos: “El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que este no está sometido directa o indirectamente a un término pero no esto no supone que el trabajador consolide sin superar los procedi-mientos de selección una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva al puesto de trabajo, sino que por el contrario está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y producida esta provisión en la forma legalmente procedente existirá una causa licita para extinguir el contrato”. Añadiendo en STS de 13 de octubre de 1998 que “la calificación de fijeza es una calificación que corresponde a la posición subjetiva del trabajador en la empresa, mientras que la calificación de carácter indefinido de la relación contractual de trabajo está referida
objetivamente al vínculo y no a la posición del trabajador... lo que no exonera a la adminis-tración pública de convocar concursos oportunos ni al trabajador afectado de la carga de participar en las pruebas si quiere consolidar de manera estable el desempeño del puesto de trabajo”.
En conclusión, siendo la relación laboral indefinida con la Administración Pública una relación de carácter temporal susceptible de extinción cuando la plaza se dote reglamenta-riamente o se amortice, no se puede considerar al trabajador afectado como trabajador fijo del Ayuntamiento consultante, ni tampoco que la conversión de contratación temporal en indefinida sea una nueva contratación, sino la misma con distinta cobertura formal, evidente en el caso por los servicios prestados sin solución de continuidad. Por lo que cualquier deci-sión respecto de las incidencias de dicha contratación deberá ser resuelta conforme a las normas de Derecho Laboral, tanto de carácter sustantivo como rituario, pues no existe en lo actuado ningún elemento que remita la regulación del vínculo contractual prorrogado a las normas de Derecho Administrativo y a la necesidad de su cobertura mediante concurso público por no tratarse de una contratación ex novo, ni haber adquirido el trabajador la con-dición de fijo de plantilla, ni existir en la plantilla orgánica del Ayuntamiento Relación de Puestos de Trabajo en la que esté prevista y dotada la plaza ocupada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dicta-men:
“Que no procede la revisión de oficio interesada por no preexistir el acto administrati-vo que se pretende anular”.
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.
