FACULTAD DE DERECHO
TESIS DOCTORAL
La fusión transfronteriza de sociedades anónimas
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR
Antonio D. Tapia Frade
Director
Juan Sánchez-Calero Guilarte
Madrid, 2017
FA CULTA D DE DERECHO
TESIS DOCTORAL
LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
Doctorando: D. ANTONIO D. TAPIA FRADE
Director: Prof. Dr. D. JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE
2
INDICE
Abreviaturas ... 11
Resumen de la Tesis (en español e inglés) ... 17
1. INTRODUCCIÓN
.
... 30
2. LA APLICACIÓN DE METODOLOGÍAS ESTRUCTURALISTAS Y DE TEORÍAS DE
LA
COMPLEJIDAD
A
LA
INVESTIGACIÓN
SOBRE
LA
FUSIÓN
TRANSFRONTERIZA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS. ... 47
2.1. La justificación y fundamentación de las metodologías empleadas. ... 48
2.2. La utilización de metodologías estructuralistas. ... 50
2.2.1. El uso del lenguaje estructuralista en las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas .... 51
2.2.2. Consideraciones estructuralistas fundamentales sobre las fusiones transfronterizas de
sociedades anónimas. ... 52
2.2.2.1. Las semejanzas estructurales determinantes. ... 54
2.2.2.1.1. Análisis estructural del “universo jurídico sociedad anónima”. ... 54
2.2.2.1.2. Aplicación de la metodología estructuralista a las fusiones transfronterizas de sociedades
anónimas en el universo jurídico sociedad anónima. ... 56
2.3. La aplicación de las teorías de la complejidad... 57
2.4. ¿Constituye un “fractal jurídico” la fusión transfronteriza de sociedades anónimas? ... 59
3. LA VOCACIÓN DE EMPRESA GLOBAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. ... 76
3.1. La sociedad anónima como “empresa global” en sus orígenes. ... 76
3.2. Democratización, repliegue y proyección global de la sociedad anónima. ... 79
3.2.1. Democratización. ... 80
3.2.2. Repliegue ... 82
3.2.3. Expansión global... 82
4. LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS ES UN
ELEMENTO CARACTERÍSTICO DE LA ECONOMÍA GLOBAL. ... 91
4.1. Las “oleadas” de fusiones transfronterizas de sociedades anónimas”. ... 92
4.1.1. Sus causas. ... 92
4.1.1.1. La explotación de las ineficiencias del mercado. ... 93
4.1.1.2. La independencia en la gestión y la retribución de los altos ejecutivos. ... 94
4.1.1.3. Fenómenos cíclicos. ... 95
4.1.1.4. Consideraciones estratégicas. ... 95
4.1.1.5. Consideraciones no estratégicas/estratégicas. ... 95
4.1.1.6. La redistribución del capital debida a cambios tecnológicos. El choque tecnológico. ... 96
4.2. El logro de mejoras funcionales mediante fusiones transfronterizas de sociedades anónimas. ... 96
4.3. Las finalidades económicas. ... 97
4.3.1. La adecuación al mercado global. ... 98
4.3.2. El aumento de ingresos y la reducción de costes. ... 99
4.3.3. La búsqueda de finalidades económicas precisas y concretas. ... 100
4.4. La transcendencia del logro de la innovación tecnológica ... 100
3
4.5.1. El principio de economía de mercado abierta con libre competencia y las fusiones
transfronterizas de sociedades anónimas. Referencia a las “de facto merger”. ... 101
4.5.2. Alusión a la Sherman Act y a la Clayton Act. ... 104
4.5.3. Referencia la regulación contenida en el Reglamento (CE) nº 139/2004. ... 106
4.5.4. El abandono de la concentración. ... 111
5. CREACIÓN DE VALOR Y EFECTOS SINÉRGICOS DE LAS FUSIONES
TRANSFRONTERIZAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS. ... 138
5.1 Creación y “maximización” de valor. ... 138
5.2 Los “efectos sinérgicos”... 140
6. REFERENCIA AL DERECHO DE ESTABLECIMIENTO Y LA LIBRE
CIRCULACIÓN DE CAPITALES EN LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA DE
SOCIEDADES ANÓNIMAS. ... 150
6.1. El “derecho de establecimiento” de la sociedad absorbente o de nueva creación, resultante de la
fusión transfronteriza de sociedades anónimas. ... 151
6.2. La indisoluble vinculación de las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas a la libre
circulación de capitales. ... 155
7. GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA Y FINANCIERA, GOBERNANZA MUNDIAL Y
REGULACIÓN JURÍDICA: UNA ASIMETRÍA FUNDAMENTAL ACTUAL, PERO
CORREGIBLE. ... 167
7.1. El orden jurídico y el gobierno mundial. ... 167
7.2. La emergencia de un orden jurídico cosmopolita. El Soft Law. ... 169
7.3. Lo transfronterizo y lo transnacional. ... 170
7.4. La interacción de ordenamientos jurídicos nacionales. Los “pasos de frontera” como principio
metódico. ... 172
7.5. Las normas ejemplares en materia de fusiones transfronterizas de sociedades anónimas y su
utilización para abordar su estudio. ... 173
7.5.1. Referencia a la Model Business Corporation Act. ... 175
7.5.2. Alusión a la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre
de 2005, sobre fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, y a la adaptación a la misma de
nuestro ordenamiento nacional o interno. ... 176
7.5.2.1. La Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de
2005, sobre fusiones transfronterizas de las sociedades de capital. ... 177
7.5.2.2 La adaptación de nuestro Derecho nacional interno a la Directiva 2005/56/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, sobre fusiones transfronterizas de las
sociedades de capital. ... 182
8. CONCEPTUALIZACIÓN, NATURALEZA JURÍDICA, Y NOTAS ESENCIALES DE
LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS. ... 202
8.1. El concepto de fusión transfronteriza de sociedades anónimas. ... 202
8.1.1. El concepto de fusión transfronteriza según la Model Business Corporation Act. ... 203
8.1.1.1 Delimitación. ... 203
8.1.1.2. “Merger” y “consolidation”. ... 205
8.1.2 El concepto de fusión transfronteriza en la Directiva de Fusiones Transfronterizas. ... 206
4
8.1.2.2. Dualidad del concepto fusión (fusión por absorción vs. fusión por constitución de una
nueva entidad) o pluralidad de tipos. ... 208
8.1.2.3. Reconducción clasificatoria. ... 210
8.1.3 Referencia la noción de fusión transfronteriza de sociedades anónimas en nuestro
ordenamiento jurídico nacional o interno. ... 212
8.1.3.1. La noción en nuestra legislación mercantil. ... 212
8.1.3.2. La noción en la legislación fiscal... 214
8.2. Un “shelter concept” (macroconcepto): “fusión transfronteriza de sociedades anónimas”. ... 215
8.3 Naturaleza jurídica de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas. ... 217
8.3.1. Contraposición de teorías. ... 218
8.3.1.1. Teorías contractualistas y corporativistas. ... 218
8.3.1.2. De la modificación “estatutaria” y del cambio o modificación “estructural”. ... 219
8.3.1.3. Teorías extintivo-sucesorias, modificativo/extintiva estatutarias y sólo modificaciones
estatutarias ... 219
8.3.2. La naturaleza jurídica de las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas atendiendo a las
“normas ejemplares”. ... 220
8.3.2.1. Planteamiento general. ... 220
8.3.2.2. Conclusiones. ... 228
8.4. Características generales y notas esenciales. ... 229
8.4.1. Características generales. ... 229
8.4.1.1. Los aspectos específicos de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas relativos al
“capital humano”. ... 231
8.4.1.1.1. Su reflejo en la Directiva 2005/56/CE relativa a las fusiones transfronterizas de las
sociedades de capital y en la Model Business Corporation Act. ... 232
8.4.1.1.2. Las determinaciones del Convenio n.º 158 de la Organización Mundial del Trabajo (OIT).233
8.4.1.2. Consideraciones generales sobre la disolución, extinción y sucesión en el
“capital-patrimonio” de las sociedades participantes en la fusión transfronteriza de sociedades anónimas. . 234
8.4.1.2.1 La “disolución sin liquidación”... 235
8.4.1.2.2. La “sucesión patrimonial universal”. ... 236
8.4.1.2.3. Referencia las consecuencias fiscales de las fusiones transfronterizas de sociedades
anónimas. ... 237
8.4.1.3 Referencia a las sociedades en liquidación como parte de las fusiones transfronterizas de
sociedades anónimas. ... 240
8.4.2. Notas esenciales. ... 241
8.4.2.1. Modificación estructural por integración, con sucesión universal. ... 241
8.4.2.1.1. Integración. ... 241
8.4.2.1.2. Sucesión empresarial universal. ... 243
8.4.2.1.2.1. Transmisión universal del patrimonio activo y pasivo ... 244
8.4.2.1.2.1.1. Transmisión patrimonial universal ipso iure y simultáneamente, tanto entre la sociedad
absorbida y la sociedad absorbente o entre las sociedades participantes que se extinguen y la
sociedad de nueva creación, como con respecto a terceros. ... 246
8.4.2.1.2.1.2. Asunción del presente y del pasado. ... 247
5
8.4.2.1.2.1.4. Extinción y subentrada de personalidades jurídicas. ... 249
8.4.2.2 Proceso y procedimientos de fusión. ... 250
8.4.2.2.1. Características generales del proceso de fusión ... 250
8.4.2.2.1. Autonomía, unitariedad y homogeneidad del proceso de fusión transfronteriza de
sociedades anónimas. ... 251
8.4.2.2.2. El proceso y los procedimientos de fusión transfronteriza de sociedades anónimas en las
normas ejemplares. ... 252
8.4.2.2.2.1. Proceso y procedimientos de fusión en la Model Business Corporation Act, en la
Delaware General Corporation Law, y en otras normas complementarias y derivadas. ... 252
8.4.2.2.2.2. Proceso y procedimientos de fusión transfronteriza de sociedades anónimas en la
Directiva 2005/56/CE, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, y en la
Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Referencia al
Reglamento 2157/2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea
(Societas Europaea). ... 256
8.4.2.2.3. El control de legalidad y la inscripción registral de la escritura de fusión, archivo o depósito
de la certificación del acuerdo o contrato de fusión. ... 257
8.4.2.3. Continuidad económica. Aplicación del principio de empresa en funcionamiento y
“sucesión” laboral... 264
8.4.2.3.1. La continuidad económica. ... 265
8.4.2.3.1.1. “Empresa” y “fondo de comercio”. ... 266
8.4.2.3.1.2. La “mercantilidad” de la “sociedad-empresa”. ... 268
8.4.2.3.1.3. El “negocio”, el “establecimiento” y la “plantilla de trabajadores” en las fusiones
transfronterizas de sociedades anónimas. ... 269
8.4.2.3.1.4. La aplicación del principio de empresa en funcionamiento. ... 271
8.4.2.3.1.4.1 El supuesto de fusión transfronteriza de sociedades anónimas en liquidación y la
aplicación del principio de “empresa en funcionamiento”. ... 272
8.4.2.3.1.4.1.1. Consideraciones generales. ... 273
8.4.2.3.1.4.1.2. El sistema de información contable para las fusiones transfronterizas de sociedades
anónimas en liquidación y la cuestión de la aplicación del principio de empresa en funcionamiento.275
8.4.2.3.1.5. La “transmisión” o “sucesión” laboral de la empresa-sociedad anónima. ... 277
8.4.2.3.1.5.1. Las “sucesiones de empresarios-sociedades anónimas” y la permanencia de la
empresa-sociedad anónima. ... 277
8.4.2.3.1.5.1.1. Patrimonio y “capital humano” en las fusiones transfronterizas de sociedades
anónimas. ... 279
8.4.2.3.1.5.1.2 “Capital humano” y “fondo de comercio” en las fusiones transfronterizas de
sociedades anónimas. ... 280
8.4.2.3.1.5.2. El criterio jurídico de las normas ejemplares ... 280
8.4.2.3.1.5.3. Los intereses protegidos o que se amparan por las normas jurídicas ejemplares. ... 284
8.4.2.3.1.5.4. La exigencia de que se mantenga la “identidad” de la empresa-sociedad anónima para
que se produzca la sucesión laboral respecto de los trabajadores a ella adscritos. ... 285
8.4.2.3.1.5.4.1. La identificación de la empresa-sociedad anónima, como paso previo a la
determinación del mantenimiento de la identidad. ... 286
6
8.4.2.3.1.5.4.2. La estabilidad de la organización-empresa, que refiere mantenimiento de identidad. La
estabilidad de la organización de la empresa-sociedad anónima, que refiere mantenimiento de
identidad. ... 287
8.4.2.3.1.5.4.3. Empresa-sociedad anónima. Identidad y “sucesión de plantillas”. ... 290
8.4.2.3.1.5.5. La relativa uniformidad entre “sucesión patrimonial” y “sucesión de empresa” en la
fusión transfronteriza de sociedades anónimas. ... 292
8.4.2.3.1.5.6. La esencial naturaleza bilateral de contrato de trabajo no impide la sucesión laboral o
“sucesión de empresa” en las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas. ... 293
8.4.2.3.1.5.7. La transmisión de la posición de empleador, su extensión y consecuencias respecto de
cada contrato de trabajo y relación laboral, a la sociedad (empresa) absorbente o a la sociedad
(empresa) de nueva creación, en la fecha de efectos la fusión (transmisión) transfronteriza de
sociedades anónimas. ... 296
8.4.2.3.1.5.8. La extinción de los contratos de trabajo y relaciones laborales, derivada indirecta o
mediatamente de una fusión transfronteriza de sociedades anónimas, no contradice la continuidad
económica de la fusión ni la operabilidad de la “sucesión de empresa”. ... 301
8.4.2.4. “Continuidad de la condición y equivalencia de la posición de socio”, o reconocimiento del
derecho a su “contrapartida”, con “derecho de separación”, en su caso, del socio disidente. ... 302
8.4.2.4.1. Los fundamentos. ... 303
8.4.2.4.1.1. Paso de socio o accionista de la sociedad extinguida a socio o accionista de la sociedad
absorbente o de nueva creación. ... 304
8.4.2.4.1.1.1. Su formulación normativa. ... 304
8.4.2.4.1.1.2. Modulaciones y excepciones. ... 306
8.4.2.4.1.1.2.1 Modulaciones. ... 306
8.4.2.4.1.1.2.2. Excepciones. ... 308
8.4.2.4.1.1.2.3. El derecho de separación del accionista... 309
8.4.2.4.1.1.3. La continuación de la condición de accionista o socio en la sociedad absorbente o de
nueva creación, según las normas ejemplares. ... 312
8.4.2.4.1.2. Los efectos de “dilución y refuerzo de la participación del socio”. ... 313
8.4.2.4.1.3. Sustitución o complementariedad de la continuidad de la condición de socio, por el
“reconocimiento del derecho a su “contrapartida”. ... 314
8.4.2.4.1.3.1. La atribución, en las normas ejemplares, de la “contrapartida”, total o parcial, al
socio-accionista-inversor. ... 314
8.4.2.4.1.3.2. Los “appraisal rights”. ... 316
8.4.2.5. El elemento extranjero ... 325
8.4.2.5.1. Estado y Nación. ... 326
8.4.2.5.2. La posibilidad de fusión transfronteriza de sociedades anónimas de diferentes
nacionalidades, según las normas jurídicas ejemplares. ... 327
8.4.2.5.3. La Sociedad Anónima Europea (Societas Europaea). Un fenómeno singular de fusión
transfronteriza de sociedades anónimas. ... 329
8.4.2.5.3.1. Su justificación. ... 329
8.4.2.5.3.2. Ciudadanía europea y Sociedad Anónima Europea (Societas Europaea). ... 331
8.4.2.5.3.3. Aspectos específicos de la constitución mediante fusión de una Sociedad Anónima
Europea (Societas Europaea)... 333
7
8.4.2.5.4. Fusión de sociedades anónimas nacionales (españolas) y extranjeras ... 336
9. LA DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE. ... 480
9.1. Los criterios determinantes de la ley aplicable. ... 480
9.1.1. Las dificultades técnicas relevantes. ... 480
9.1.2. La diversidad de sistemas. ... 481
9.2. La determinación de la ley aplicable según la Directiva 2005/56 y en el Reglamento 2157/2001.484
9.2.1. La concreción de la ley aplicable en la Directiva 2005/56. ... 485
9.2.2. La precisión de la ley aplicable en el Reglamento 2157/2001. ... 486
9.3 La determinación de la ley aplicable según la Model Business Corporation Act y la Delaware
General Corporation Law. ... 488
9.4 La especificación de la ley aplicable en nuestro sistema de fusiones transfronterizas de sociedades
anónimas. ... 490
9.5. Extensión la ley española aplicable al procedimiento de fusión transfronteriza de sociedades
anónimas. ... 492
9.6. La jurisdicción competente. ... 493
10. LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA DE GRUPOS, SUBGRUPOS E INTRAGRUPO
DE
SOCIEDADES
ANÓNIMAS
(EMPRESAS
POLICORPORATIVAS
O
POLISOCIETARIAS). ... 506
10.1. Consideraciones fundamentales en torno a la fusión transfronteriza de grupos de sociedades
anónimas. ... 507
10.1.1. El grupo y su responsabilidad en las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas. ... 507
10.1.2. Principales deberes del grupo en las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas. ... 511
10.1.2.1. El deber de comunicar la integración en un grupo... 511
10.1.2.2. La defensa del interés social. ... 513
10.1.2.2. La defensa o protección de los socios externos y de los acreedores sociales. ... 513
10.1.3 Noción y delimitación del grupo de sociedades anónimas a efectos de fusiones
transfronterizas. ... 514
10.1.3.1. El grupo mercantil de sociedades anónimas. ... 515
10.1.3.2. El grupo de sociedades anónimas a efectos laborales. ... 523
10.2. Aspectos sustantivos de la fusión transfronteriza de grupos y subgrupos de sociedades
anónimas. ... 528
10.3. La fusión transfronteriza intragrupo de sociedades anónimas. Short-form merger. El régimen
de la Directiva de Fusiones Transfronterizas. ... 529
10.3.1. Procedimiento de fusión abreviado. Fusión entre Matriz y Filial o entre Filiales. ... 529
10.3.2 Las fusiones transfronterizas intragrupo de sociedades anónimas en la Directiva de Fusiones
Transfronterizas. ... 532
10.3.2.1 Consideraciones generales. ... 532
10.3.2.2 Fusiones inversas transfronterizas. ... 538
10.3.2.2. Fusiones gemelares transfronterizas. ... 540
11. PROCESO Y PROCEDIMIENTOS DE FUSIÓN TRANSFRONTERIZA DE
SOCIEDADES ANÓNIMAS. ... 579
11.1. Procedimiento general de fusión transfronteriza. ... 580
8
11.1.1.1. Consideraciones generales. ... 582
11.1.1.2. Tratos preliminares. ... 583
11.1.1.3. Cartas de intenciones, acuerdos preliminares sin eficacia obligatoria, acuerdos tácitos
preliminares y precontratos de fusión. ... 588
11.1.1.3.1. El principio general de actuación de buena fe (fair dealing) durante los tratos preliminares
en la fusión transfronteriza de sociedades anónimas y los deberes inherentes la fase preliminar.
Deberes de información, deberes de colaboración, deberes de confidencialidad, deberes de
protección y deber de comportamiento coherente o de no ir contra los propios actos. ... 593
11.1.1.3.2. El deber de actuación de buena fe durante la etapa preliminar o previa en las fusiones
transfronterizas de sociedades anónimas. ... 593
11.1.1.3.3 El deber de negociar de las sociedades anónimas que han iniciado un proceso de fusión
transfronteriza. ... 598
11.1.1.3.4. La vigencia de los deberes de información, colaboración, confidencialidad, deberes de
protección y de comportamiento coherente o de no ir contra los propios actos, durante la fase
preliminar de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas ... 599
11.1.2. La exigibilidad de cumplimiento de los tratos preliminares en las fusiones transfronterizas de
sociedades anónimas, y las consecuencias de la no emisión de las declaraciones de voluntad
correspondientes... 604
11.1.3. Responsabilidad y daño resarcible por conculcación de los deberes inherentes a la fase de
tratos preliminares, ruptura injustificada o abrupta de las negociaciones, e incumplimiento de
precontratos y convenios concluidos al amparo de “acuerdos preliminares con términos abiertos”,
en las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas. ... 606
11.1.3.1 Responsabilidad por incumplimiento, en las fusiones transfronterizas de sociedades
anónimas, de los deberes inherentes a la fase de tratos preliminares y por la ruptura injustificada o
abrupta de las negociaciones en la fase preliminar. ... 607
11.1.3.2 La protección del “principio de confianza” en la fase preliminar del proceso de fusión
transfronteriza de sociedades anónimas. ... 611
11.1.3.2.1. La “violación de secretos”. ... 612
11.1.3.2.2. Conductas constitutivas de abuso de mercado, en especial el uso ilícito de información
privilegiada. ... 613
11.1.3.2.2.1. Consideraciones generales sobre conductas constitutivas de uso ilícito de información
privilegiada y manipulación de mercado, en las fase de tratos preliminares en las fusiones
transfronterizas de sociedades anónimas. ... 614
11.1.3.2.2.2. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el uso ilícito de
información privilegiada en la fase de tratos preliminares en las fusiones transfronterizas de
sociedades anónimas. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE), Gran Sala,
de 22 de noviembre de 2005, asunto C-384/02, Knund Grǿngaard y Allan Bang, ... 620
11.2. El proyecto común de fusión transfronteriza de sociedades anónimas. ... 626
11.2.1 El carácter “común” del proyecto de fusión. ... 626
11.2.2. Acerca de su naturaleza jurídica. ... 627
11.2.3. Sobre la “unicidad” del proyecto de fusión. ... 630
9
11.2.4.1. La forma, denominación y domicilio social de las sociedades que se fusionen y los previstos
para la sociedad resultante de la fusión transfronteriza. ... 637
11.2.4.2. El tipo de canje y la manera o las bases de fijar la contrapartida. ... 638
11.2.4.3 Las formas de entrega de los títulos o valores representativos del capital social, o de
transferencia de la contrapartida, de la sociedad resultante de la fusión transfronteriza. ... 642
11.2.4.4. Las consecuencias sobre el empleo (“sucesión de empresa”, traslados colectivos y
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, despidos colectivos y
suspensiones temporales colectivas de las relaciones laborales, mejoras de prestaciones de Seguridad
Social, compromisos de pensiones y derechos informativos de los trabajadores). ... 642
11.2.4.5. La determinación de la fecha, y de la proporción, a partir de la cual las acciones
representativas del capital social darán derecho a participar en los beneficios, así como toda
condición especial que afecte a este derecho. ... 645
11.2.4.6 La determinación de la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se
fusionen se considerarán, desde el punto de vista contable, como realizadas por la sociedad
resultante de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas, la obligación de formular cuentas
anuales de las sociedades participantes en aquella fusión, y sus consecuencias contables y fiscales. 645
11.2.4.7. Los derechos conferidos por la sociedad resultante de la fusión transfronteriza a los socios
que tuviesen derechos especiales o a los tenedores de títulos distintos de los representativos de
capital o las medidas propuestas que les conciernan. ... 648
11.2.4.8 Ventajas particulares atribuidas a los peritos que estudien el proyecto de fusión
transfronteriza, así como a los miembros de los órganos de administración, dirección, vigilancia o
control de las sociedades que se fusionen... 649
11.2.4.9. Los estatutos de la sociedad resultante de la fusión transfronteriza. ... 651
11.2.4.10. La información sobre los procedimientos mediante los cuales se determinen las
condiciones de implicación de los trabajadores en la definición de sus derechos de participación en la
sociedad resultante de la fusión transfronteriza. ... 652
11.2.4.11. Información sobre la evaluación del patrimonio activo y pasivo transferido a la sociedad
resultante de la fusión transfronteriza. ... 656
11.2.4.11.1 La información sobre la evaluación del patrimonio activo y pasivo transferido a la
sociedad resultante de la fusión transfronteriza que constituya una combinación de negocios. ... 657
11.2.4.11.2 La información sobre la evaluación del patrimonio activo y pasivo transferido a la
sociedad resultante de la fusión transfronteriza que no constituya una combinación de negocios. . 660
11.2.4.12. Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las
condiciones en que se realiza la fusión transfronteriza. ... 662
11.2.4.13 Otros contenidos del proyecto o plan de fusión. ... 662
11.3 El condicionamiento y el sometimiento a término de la fusión. ... 665
11.4. La modificación del proyecto de fusión. ... 666
11.5. El “abandono” de la fusión. ... 669
11.6. La obligación de formulación de una OPA, en el supuesto de fusión transfronteriza de
sociedades anónimas cotizadas. ... 670
11.7. La publicidad del proyecto de fusión transfronteriza de sociedades anónimas. ... 674
11.7.1 El depósito registral o la publicación en el sitio web del proyecto común de fusión
transfronteriza de sociedades anónimas. ... 676
10
11.7.2. La publicidad del proyecto común de fusión transfronteriza de sociedades anónimas, en su
dimensión societaria. ... 680
11.8. Los informes característicos de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas. El “Informe
de los órganos de dirección o administración” y el “Informe pericial independiente”. ... 682
11.9. El “estado contable” o “balance de fusión” y el “apalancamiento” de la fusión transfronteriza
de sociedades anónimas. ... 687
11.9.1 El “estado contable” o “balance de fusión” ... 687
11.9.2 El “apalancamiento” de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas. ... 690
11.10. El “certificado previo” y el “control de legalidad” de la fusión transfronteriza de sociedades
anónimas. ... 694
11.11 El acuerdo de fusión transfronteriza de sociedades anónimas. ... 699
11.12. La publicación del acuerdo de fusión y el derecho de oposición de los acreedores de las
sociedades anónimas que participan en la fusión transfronteriza. ... 707
11.12.1 La publicación o comunicación del acuerdo de fusión. ... 707
11.12.2. El derecho de oposición de los acreedores sociales y de los obligacionistas. ... 709
11.13 La escritura pública o documento de fusión. Su inscripción registral, archivo o depósito (filing
by the secretary of state). ... 712
11.13.1 La escritura pública o documento de fusión. ... 712
11.13.2 La inscripción registral de la escritura pública de fusión. Archivo o depósito (filing by the
secretary of state) del documento de fusión. ... 717
11.14. Los efectos de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas. ... 721
11.15 La aplicabilidad de la cláusula “rebus sic stantibus” a las fusiones transfronterizas de
sociedades anónimas. ... 725
11.15.1 Diferenciación de la cláusula “rebus sic stantibus” del “abandono” de la fusión trasfronteriza
de sociedades anónimas, y de otras instituciones y figuras jurídicas próximas. ... 726
11.15.2 La doctrina de cláusula “rebus sic stantibus”. Su impronta transfronteriza. ... 729
11.15.3 La reformulación actual de la doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus”, y su pertinente
aplicación a las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas. ... 735
11.15.4. La cuestión de la “excesiva onerosidad” en las fusiones transfronterizas de sociedades
anónimas. ... 739
11.16. Simplificación de formalidades. ... 741
11.17. Procedimiento para constituir una Sociedad Anónima Europea (Societas Europaea, SE) por
fusión. ... 752
11.18 La nulidad de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas. ... 775
CONCLUSIONES
... 940
11
ABREVIATURAS:
AARAJL =Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
ABA=American Bar Association.
AEVM=Autoridad Europea de Valores y Mercados
ATJUE=Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
An. IDI=Anuario IDI (Institut de Droit International).
BCBS=Comité de Supervisión Bancaria de Basilea.
CC /C.c.=Código Civil.
C. de c. /CCom =Código de Comercio.
CEE/CE=Comunidad Económica Europea.
CEs=Constitución Española
CNMV=Comisión Nacional del Mercado de Valores.
CNUDIM=
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
CP=Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
DCFR=Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft
Common Frame of Reference.
DCIPIDI=Diritto del Commercio Internazionale. Practica internazionale e diritto interno.
Delaware GCL= Delaware General Corporation Law.
Directiva de Fusiones Transfronterizas=Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las
sociedades de capital.
Directiva 2001/23=Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 sobre la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de
los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad
o de partes de empresas o de centros de actividad.
DITSAE=Directiva 2001/86/CE del Consejo de 8 de octubre de 2001, por la que se
completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación
de los trabajadores, a regula la implicación de los trabajadores.
12
DOJ= Antitrust Division del Department of Justice.
DOUE=Diario Oficial de la Unión Europea.
EBIT=Earnings before interest and taxes
EBITDA=Earnings Before Interests, Taxes, Depreciations and Amortizations.
EEMM=Estados Miembros de la Unión Europea.
EEUU/EE.UU=Estados Unidos.
ET=Estatuto de los Trabajadores.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
ERE=Expediente de Regulación de Empleo.
ERTE= Expediente de Regulación Temporal de Empleo
ERPL=European Review of Private Law.
FASB= Financial Accounting Standards Board.
EuGRZ=Europäische GRUNDRECHTE-Zeitschrift.
Eur.L.Rev=European Law Review.
HFR=Humboldt Forum Recht.
IASB=Consejo Internacional de Normas de Contabilidad.
IASC=Comité de Normas Internacionales de Contabilidad.
ICAC=Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas .
ICC=Cámara Internacional de Comercio.
IFIAR=Foro Internacional de Reguladores Independientes de Auditoria.
Int&Comp. Law Q.=The International and comparative law quarterly.
IOSCO=Organización Internacional de Comisiones del Mercado de Valores.
ISIS=Asociación Internacional de Supervisores de Seguros.
Jus=Juristische Schulung.
13
JEMS=Journal of Economics and Management Strategy.
JF=Journal of Finance.
JFE=Journal of Financial Economics.
JLE=Journal of Law and Economics.
LC=Ley concursal.
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
LSA=
Ley de Sociedades Anonimas, de 17 de julio de 1951.
LSC=Ley de Sociedades de Capital.
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
LME= Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.
Ley 3/2009,
de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
MBCA= Model Business Corporation Act.
MCC=Marco Conceptual de la Contabilidad.
MCR=Marco Común de Referencia.
NBER=NBER, Working Papers.
NIC=Normas Internacionales de Contabilidad.
NIIF=Normas Internacionales de Información Financiera
NYLR=New York University Law Review.
OCDE=Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos.
OEA=Organización de Estados Americanos.
OMC=Organización Mundial del Comercio.
ONU=
Organización de las Naciones Unidas/ Naciones Unidas (NN. UU.).
OIT=Organización Internacional del Trabajo.
OPA=Oferta Pública de Adquisición de Acciones.
PCM=Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la
Comisión General de Codificación en 2013, Gobierno de España-Ministerio de Justicia
2013
14
PGC=Plan General de Contabilidad.
Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el
que se aprueba el Plan General de Contabilidad.
PECL=Principios de Derecho Europeo de los Contratos.
PPLR=Public Procurement Law Review.
RAJL=Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
RB=Revista jurídica.
RRDGRN= Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
RCADI=Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye.
RCDIP=Revue critique de droit international privé.
RDBB=Revista de Derecho Bancario y Bursátil.
RDM=Revista de Derecho Mercantil.
RDN=Revista de Derecho Notarial.
RDIPP=Rivista di diritto internazionale privato e processuale
RdS=Revista de Derecho de Sociedades.
Reglamento de Concentraciones=Reglamento (CE) No 139/2004 del Consejo, de 20 de
enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento
comunitario de concentraciones”).
Reglamento SAE/Reglamento 2157/2001/RSAE=Reglamento (CE) No 2157/2001 del
Consejo de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad
Anónima Europea (SE).
RGD=Revista General de Derecho.
RMV= Revista de derecho del mercado de valores.
RTDE=Revue trimestrielle de droit europeen
RPD(CEF)=Revista Práctica de Derecho CEFlegal.
RTSS,CEF=Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF).
Riv. Soc.=Rivista delle Società.
15
SAN=Sentencia de la Audiencia Nacional.
SE=Sociedad Anónima Europea/Societas Europaea.
SFAS=Statement of Financial Accounting Standards.
SMJ= Strategic Management Jornal.
SMN=Sistemas multilaterales de negociación.
SOC=Sistemas Organizados de Contratación.
STJCE=Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
STJUE=Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
STS=Sentencia del Tribunal Supremo.
STSJ=Sentencia del Tribunal de Justicia.
TFUE=
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
TGSS=Tesorería General de la Seguridad Social.
TJCE=Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
TJUE=Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
TPP=Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica.
TRLSA= Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas.
TTIP= Transatlantic Trade and Investment Partnership / Asociación Transatlántica para el
Comercio y la Inversión (ATCI).
UE=Unión Europea.
UNIDROIT=Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.
UNIDROIT (Principios) = Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales
Internacionales 2010 (Restatement of Contracts).
USA=
United States of America (USA)/ United States (U.S.)/America.
US GAAP/USGAAP=Generally Accepted Accounting Principles/Principios de
contabilidad generalmente aceptados en Estados Unidos.
16
VOC=Compañía Holandesa de las Indias Orientales.
WPHUJ=Woeking Paper, Hebred University of Jerusalem.
17
RESUMEN DE LA TESIS (EN ESPAÑOL E INGLÉS).
(a)
Introducción.
La fusión transfronteriza de sociedades anónimas es una operación, de naturaleza
contractual, mediante la cual una o varias sociedades por acciones o anónimas, de
diferentes nacionalidades, regularmente constituidas conforme a la legislación nacional a la
que estén sujetas, transfieren a otra sociedad ya existente (la sociedad absorbente), o
constituida por ellas (la sociedad de nueva creación), que les sucede y asume la condición
de empleador respecto de los trabajadores de las sociedades que se fusionan, como
consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación y extinción, la totalidad de
su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios, bien de acciones de la
sociedad absorbente, o de la sociedad de nueva creación, bien de otros intereses,
obligaciones, otros valores, derechos de contenido patrimonial o efectivo, o bien de una
combinación de cualesquiera de ellos, salvo que la sociedad absorbente ya posea la totalidad
de sus acciones.
(b)
Objetivos.
Son los principales objetivos de este trabajo de investigación (Tesis) la búsqueda de
una marco uniforme de las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas y la
profundización en el conocimiento de este fenómeno complejo.
(c)
Resultados y conclusiones.
Las grandes corporaciones en los sistemas de economías de mercado asumen la
forma de sociedad anónima (capitalismo gerencial) y son las grandes protagonistas de las
fusiones transfronterizas. La competitividad constituye uno de los elementos determinantes
de la supervivencia empresarial en el mercado. Las fusiones transfronterizas de sociedades
anónimas son un elemento clave para la mejora de la competitividad en nuestros tiempos.
Ello debe enmarcarse en un contexto en el que la desregulación, universalización y
globalización son fenómenos íntimamente vinculados, pero lastrados por un sistema
jurídico disperso, incoherente cuando no contradictorio, integrado por múltiples
ordenamientos jurídicos. La supremacía de una ley estatal no es posible en un sistema
globalizado, en lo económico, y universalizado, en lo cultural. Ello provoca una inevitable
ruptura de la equivalencia de los espacios de
enforcement. . El recurso al Soft Law
o a otros
sistemas de reglas difusos para resolver la problemática del marco regulador de las fusiones
transfronterizas de sociedades anónimas, no es convincente.
Para la búsqueda y construcción de un sistema regulatorio de las fusiones
transfronterizas de sociedades anónimas debe utilizarse un criterio de racionalidad estricta,
enmarcado entre metodologías estructuralistas y de teorías de la complejidad que deberá
tomar como referencia inexcusable, las regulaciones jurídico-positivas existentes con mayor
18
implantación por su racionalidad y eficacia, vigentes en el ámbito nuclear de los sistemas de
economía de mercado o capitalistas modernos.
La fusión constituye un fenómeno jurídico complejo y complicado. Supone la
confluencia e interacción de múltiples variables lo que, en principio, determina entropía o
desorganización. No obstante, en la complejidad organizada que es la fusión transfronteriza
de sociedades anónimas existen elementos que la dotan de unidad y que actúan como
“atractores complejos”, otorgando a la fusión transfronteriza de simetría constantemente.
Ello supone que, no obstante los cambios normativos y los diferentes sistemas, los
elementos esenciales de la fusión transfronteriza permanecen siempre constantes y con la
misma relación entre ellos, lo cual, a su vez, implica que la fusión transfronteriza de
sociedades anónimas es un fenómeno único en todos los sistemas jurídicos.
La fusión transfronteriza de sociedades anónimas se puede concebir como un
fractal jurídico, una entidad que permanece constante al cambiársele indefinidamente su
escala de observación. Es decir, se puede pasar continuadamente de una pluralidad de
sociedades anónimas participantes en una fusión transfronteriza a la unidad de la sociedad
anónima resultante sin alteración de sus elementos esenciales, mediante un patrón
repetitivo jurídico (que sería la propia estructura de la sociedad anónima). Si la sociedad
resultante no fuera anónima, ello supondría la concurrencia de un elemento extraño
adicional que implicaría o constituiría una transformación –explícita o implícitamente- y
que, por ello, impediría la calificación de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas
de “fractal jurídico”.
La inmensidad del mundo, hace imposible tomar en consideración todas las normas
nacionales existentes. Razones pragmáticas y de sólida fundamentación en la teoría
empiriocrítica del Derecho, son la base de la solución consistente en tomar como referente
aquellas normas que han servido como modelo para las regulaciones de los países
desarrollados. Actuándose a modo de “teoría de la gran unificación” del derecho de
fusiones transfronterizas, tejiendo una telaraña de conexiones entre aquellos sistemas y
conjuntos normativos, con fundamento en una reinterpretación del principio de simetría.
Las normas que se deben y pueden utilizar como tales elementos o referentes
normativos y reguladores (formalismo moderado) de los sistemas aludidos, son la Model
Business Corporation Act norteamericana y la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, sobre fusiones transfronterizas de las
sociedades de capital, que se constituyen como “contextos de producción” (normativa
modelo o primaria), frente a las regulaciones estatales que se constituyen en “contextos de
recepción” (normativa de aplicación y desarrollo).
El elemento clave de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas es la idea de
integración, de tal manera que dos o más sociedades se unifican en una sola.
19
En la fusión transfronteriza de sociedades anónimas se produce siempre y
necesariamente una modificación estructural por integración de empresas, con sucesión
universal, mediante un proceso y procedimiento de fusión, generándose continuidad
económica, con aplicación del principio de empresa en funcionamiento y sucesión laboral.
Existiendo continuidad de la condición y equivalencia de la posición de socio o
reconocimiento del derecho a su contrapartida, con derecho de separación, en su caso, del
socio disidente, y es consustancial a la misma la presencia del elemento extranjero.
La sucesión universal se concibe y aparece en la fusión transfronteriza de
sociedades anónimas como una consecuencia del fenómeno integrativo en que consiste. Se
transmiten todas las relaciones existentes a la fecha de la operación (activo y pasivo), por
sucesión a título universal (in universum ius).
El proceso y los procedimientos, son consecuentes con el carácter corporativo de
las entidades participantes. La importancia del proceso en la delimitación conceptual de la
“fusión” es tal que, en una perspectiva funcionalista, la fusión transfronteriza de sociedades
anónimas no es solo un resultado sino un proceso, que dota de unidad sistemática al
concepto mismo de fusión transfronteriza de sociedades anónimas, lo que no impide que
se pueda desenvolver en pluralidad de procedimientos.
La “sucesión de empresa” implica, al menos, la transferencia de los contratos de
trabajo y las relaciones laborales existentes a la sociedad resultante (sociedad absorbente o
sociedad de nueva creación) en la fecha en que la fusión transfronteriza surta efecto, es
esencial para que se produzca el efecto de continuidad económica. La sucesión de empresa
o laboral que se opera en las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas, es más
restrictiva que la sucesión patrimonial universal.
La continuidad de la posición de socio que se ostentaba en la sociedad absorbida o
extinguida, en la sociedad absorbente o de nueva creación, se corresponde con la idea del
socio-partícipe, que se parifica con la idea del socio-inversionista, reciente desde el punto
de vista histórico, pero tan legítima como la anterior desde el análisis racional y estructural
de las corporaciones, que exige el reconocimiento del derecho a la contrapartida.
La concurrencia del elemento extranjero determina, de manera decisiva, la
calificación de la fusión de sociedades anónimas como transfronteriza, con independencia
de que se trate de sociedades con nacionalidad de alguno de los países miembros de la
Unión Europea o extraños a ella. La determinación de la ley aplicable (lex societatis), es
problemática, con soluciones diferentes según los distintos ordenamientos jurídicos.
En la fusión transfronteriza de sociedades anónimas se plantea, de manera acusada,
la problemática de los grupos de sociedades. Cuestión diferente son las fusiones intragrupo.
También plantea una relevante problemática el apalancamiento de las fusiones
transfronterizas con impactos en la regulación de la asistencia financiera.
20
La Sociedad Anónima Europea (Societas Europaea), constituida mediante fusión, es
un ejemplo característico y singular al propio tiempo de fusión transfronteriza de
sociedades anónimas, teniendo un específico carácter europeo con sentido supranacional.
El proceso de fusión se desenvuelve mediante diferentes procedimientos, que se
pueden ordenar en un procedimiento general, un procedimiento simplificado, y el
procedimiento de constitución de la Sociedad Anónima Europea.
En todo proceso de fusión, que no sea intragrupo, existe un momento o fase
preliminar, preparatoria o previa, que es anterior a la redacción y suscripción del proyecto
común de fusión. La fase preliminar o previa no forma parte de los procesos normados o
reglados de fusión, pero al estar sustantivamente vinculada al mismo, debe considerarse
integrada en el proceso de fusión. La fase preliminar en alguna medida anticipa los efectos
y consecuencias de la fusión.
La fase preliminar desemboca naturalmente en la elaboración de un proyecto
común o plan de fusión transfronteriza.
La naturaleza jurídica del proyecto “común” o plan de fusión transfronteriza de
sociedades anónimas es la de un negocio jurídico de intercambio o contrato. Se diferencia
así de los acuerdos sociales y de otras relaciones jurídicas que pueden también generar
derechos y obligaciones. La naturaleza contractual del proyecto o plan de fusión no impide
que su eficacia vinculatoria de las partes, o actualidad, este sometida, en caso de que haya
de ser aprobado por la Junta general de accionistas, a que se produzca esa circunstancia que
opera modo de
condictio iuris, indispensable para que aquel negocio jurídico sea eficaz
jurídicamente respecto de la vinculación de las partes, por más que todavía no se
desplieguen los efectos característicos de la fusión.
La elaboración del proyecto “común” o plan de fusión transfronteriza de
sociedades anónimas corresponde en exclusiva de los administradores. Sin embargo, la
intervención de la Junta General de accionistas no siempre es necesaria, por más que tenga
atribuida normalmente la competencia para decidir sobre la fusión transfronteriza de
sociedades anónimas.
Se establece un contenido mínimo del proyecto común de fusión al que se pueden
añadir otros contenidos, que también debe ser conocido por todos los accionistas de todas
las sociedades participantes en la fusión. El órgano de dirección o de administración de una
o de varias de las sociedades que intervienen en la fusión no puede modificar el proyecto
común de fusión o en la modificación han de respetar ciertos contenidos.
El abandono de la fusión es posible en determinados sistemas antes de que ésta
produzca sus efectos con el registro, depósito o archivo de la misma.
21
La publicidad del proyecto de fusión transfronteriza de sociedades anónimas puede
considerarse desde una doble perspectiva. Desde una perspectiva general, registral o
telemática y desde una perspectiva societaria, todo ello sin dejar de considerar su
transcendencia en orden al procedimiento mismo de fusión.
El proyecto de fusión ha de ser objeto de depósito o publicación mediante la página
web, salvo que se adopte, en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en
junta universal y por unanimidad. En otros sistemas el proyecto o plan de fusión, tras ser
adoptado, únicamente ha de ser notificado a los accionistas para su aprobación.
El proyecto de fusión debe ser objeto, generalmente, de unos característicos y
determinados informes. El “Informe de los órganos de dirección o administración” y el
“Informe pericial independiente”.
El proyecto de fusión se acompaña de un estado contable o balance de fusión. Este
documento tiene una relevancia informativa contable mínima.
El certificado previo y el control de legalidad de la fusión transfronteriza de
sociedades anónimas, tienen una importancia sobresaliente en la Unión Europea.
La autoridad competente controlará en especial que las sociedades que se fusionen
hayan aprobado el proyecto común de fusión transfronteriza en los mismos términos y, en
su caso, que las disposiciones relativas a la participación e implicación de los trabajadores se
hayan establecido de conformidad con lo dispuesto en aquella misma normativa
comunitaria.
Es criterio general que sólo después de haber tenido conocimiento de los informes
del órgano de dirección o de administración y de los expertos o peritos, la junta general de
cada una de las sociedades que se fusionen se pronunciará o decidirá sobre el proyecto
común de fusión transfronteriza. Esta decisión se referirá a la aprobación del proyecto de
fusión y, en su caso, a las modificaciones de los estatutos que necesite su realización, por la
junta general de cada una de las sociedades que se fusionen, adoptado por acuerdo de
determinadas mayorías. Cuando existan varias clases de acciones, también requerirá una
votación y aprobación por separado por éstas.
Cuando una fusión transfronteriza por absorción sea realizada por una sociedad
que posea todas las acciones y todos los demás títulos que confieran derechos de voto en la
junta general de la sociedad o sociedades absorbidas, o que posea el 90 % o más, pero no la
totalidad de los títulos o participaciones representativos del capital social que confieran
derechos de voto en una junta general de la sociedad o sociedades absorbidas, se produce
una limitación o simplificación de los requisitos procedimentales, ordinariamente exigibles,
para llevar a cabo una fusión transfronteriza de sociedades anónimas.
22
El acuerdo de fusión habrá, en principio, de publicarse. Su alternativa, la
comunicación individualizada, a cada socio y acreedor, es más insegura.
El derecho de oposición al acuerdo de fusión, que se otorga a acreedores y
obligacionistas de las sociedades que se fusionen para las deudas nacidas con anterioridad a
la publicación del proyecto de fusión y aún no vencidas en el momento de su publicación
contribuye a la protección de sus intereses. Se concibe como un derecho potestativo que la
Ley otorga a los acreedores frente a la fusión de la sociedad deudora, cuyo objeto es la
tutela preventiva del crédito suspendiendo la ejecución del acuerdo, hasta que aquellos
intereses sean satisfechos o queden garantizados.
El contrato de fusión ha de documentarse e inscribirse, depositarse o archivarse en
una oficina pública. Aludir a escritura pública o a documento de fusión constituye una
alternativa escasamente relevante en cuanto que depende de cada ordenamiento jurídico
particular.
La inscripción registral o el archivo o depósito del documento de fusión
transfronteriza de sociedades anónimas, tiene para la generalidad de los sistemas jurídicos
carácter fundamental. La inscripción de la escritura pública, depósito o archivo del
documento de fusión desencadena la constitución o modificación de la sociedad resultante,
la extinción de las demás sociedades participantes y también, de forma simultánea, la
eficacia de la fusión, pero sin que hasta ese momento se pueda afirmar que exista ninguna
sociedad nueva, ni que ninguna sociedad se extinga ni tampoco, en su caso, una
modificación de estatutos, ya que lo que realmente sólo existe un negocio de fusión
formalizado con el contenido legalmente exigido.
Con la inscripción de la escritura pública o archivo o depósito del documento de
fusión, según sea el sistema, se producen
ipso iure y simultáneamente la transmisión en
bloque de la totalidad del patrimonio (activo y pasivo) de la(s) sociedad(es) absorbida(s) a la
sociedad absorbente o resultante, las sociedades fusionadas se extinguen, los socios de la(s)
sociedad(es) absorbida(s) o fusionadas se convertirán en socios de la sociedad absorbente o
resultante y los derechos y obligaciones de las sociedades que se fusionan procedentes de
contratos de trabajo o de relaciones laborales se transferirán a la sociedad absorbente o
resultante de la fusión.
Es posible la invocación de la cláusula “rebus sic stantibus” cuando existe una excesiva
onerosidad para una de las sociedades anónimas participantes en una fusión transfronteriza
de sociedades anónimas si se produce una alteración del equilibrio contractual fundamental,
objetivamente mensurable. Puede ser debida a un incremento sustancial de los costes en el
cumplimiento de sus obligaciones.
La nulidad de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas resulta
extraordinariamente restringida, en beneficio de la seguridad jurídica.
23
En el sistema de la Unión Europea, inscrita la fusión en el Registro, en principio,
ésta deviene inatacable judicialmente. Así, se cambia la tutela real, mediante el ejercicio de la
acción de impugnación de nulidad, por la tutela obligacional, de carácter resarcitorio o
indemnizatorio. Pero hay un modelo diferente, que no supone limitar la posibilidad de
impugnación de la fusión a partir del momento del archivo del documento de fusión.
No obstante la inscripción de la fusión y a pesar de lo establecido en la regla
general, existen vicios o causas de impugnación que, por no quedar sanados por la
publicidad registral de la escritura de fusión transfronteriza de sociedades anónimas,
deberían poder dar lugar a una demanda y a la sentencia judicial determinante de la nulidad
de la fusión inscrita.
24
(a)
Introduction.
A transnational merger of joint stock companies is a transaction, of contractual
nature, by which one or more joint-stock companies, of different nationalities, duly
incorporated pursuant to the national law by which they are governed, transfer to other
existing company (the absorbing or surviving company) or incorporated by them (the new
company), who is their successor and assumes the employer position as regards the
employees of the merging companies, as a consequence and at the moment of their
dissolution without liquidation, all their assets and liabilities, by the allotment to their
shareholders of either shares of the surviving or new company or other interests, bonds,
other securities, economic rights, cash, or any combination of the foregoing, unless the
surviving company already owns all their shares.
(b)
Purposes.
The main objectives of this investigation paper (Thesis) are the looking for of a
uniform legal framework for the transnational mergers of joint stock companies and to
deepen the knowledge of this complex phenomenon.
(c)
Conclusions.
Big corporations in market economic systems assume the form of joint-stock
companies (management capitalism) and are the transnational mergers protagonists.
Competitiveness is one the elements determining companies survival in the market.
Transnational mergers are a key element for the competitiveness improvement in our
times.
This should be framed in a context where de-regulation, universalization and
globalization are phenomena closely linked, but burdened with a dispersed legal
framework, incoherent or even contradictory, integrated by a multiplicity of legal systems.
Supremacy of a national Law is not possible in a system economically globalized and
culturally universalized. This implies an unavoidable breach of the equivalence of the
enforcement spaces. The use of Soft Law or other diffused rule systems to solve
transnational mergers legal framework problem is not convincing.
A strictly rationale criteria framed between structural methodologies and
complexity theories should be used for the looking for and construction of a legal
framework for transnational mergers. This legal framework should take as an inexcusable
reference those regulations more applied for their rationality and effectiveness, in force and
located in the core of the market economy systems or modern capitalists.
A merger is a complex and complicated legal phenomenon. It implies the
confluence and interaction of multiple variables which, in principle, determines entropy or
disorganization. However, in the organized complexity that is the transnational merger of
25
joint stock companies, there are elements providing it with unity and that act as “complex
attractors”, granting the merger with continuous symmetry. This implies that
notwithstanding the regulatory changes and different systems, the essential elements of the
transnational merger remain continuous and with the same relations among them. This also
implies that transnational merger of joint stock companies is a single and unique
phenomenon in all legal systems.
Transnational merger of joint stock companies can be considered as a “legal
fractal”, an entity that remains continuous irrespective of the observation scale change. It
means that it can be passed continuously from a plurality of joint stock companies
participating in a transnational merger to the surviving corporation unity without alteration
of its essential elements, through a legal repetitive pattern (that shall be the own structure
of the joint stock company). If the surviving company be not a joint stock company, it
would suppose the concurrency of a strange additional element implying or being a
transformation –explicitly or implicitly- and it would impede considering the transnational
merger of joint stock companies as a “legal fractal”.
The immensity of the world makes impossible considering all the existing national
regulations. Pragmatic reasons with a solid base on the Empirocritic Theory of Law are the
essence of the solution of taking as reference those laws that have been taken as models for
the regulation of the developed countries. Acting as a “theory of the great unification “of
Law and transnational mergers, making a web of links among those systems and bodies of
rules, based in the reinterpretation of the symmetry principle.
The leading regulations or regulations of reference that should and can be used as
such models (moderate formalism) within the aforementioned systems are the American
Model Business Corporation Act and the European Directive 2005/56/CE, of the
European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on cross-border mergers of
limited liability companies, that are the “production contexts” (primary or model
regulations), being the national regulations the “reception contexts” (development
regulations).
The key element of the transnational merger of joint stock companies is the idea of
integration, thus two or more companies are unified in a single one.
A transnational merger always and necessarily produces a structural modification by
integration of companies, with universal succession, through a merging procedure and
process that implies economic continuity, with the application of the ongoing company
principle and labour succession. It will exist continuity in the condition and equivalence in
the position of shareholder or acknowledgement of the right to be compensated with
separation right, if applicable, for the dissident shareholder being an essential part of it the
presence of the foreign element.
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