Roj: STS 100/ ECLI: ES:TS:2017:100

Roj: STS 100/2017 - ECLI: ES:TS:2017:100

Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede:Madrid

Sección:1

Fecha:18/01/2017 Nº de Recurso:10545/2016 Nº de Resolución:3/2017

Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA

Tipo de Resolución:Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diecisiete.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Gregorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, que le condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Plaza Villa; y como recurridos Indalecio , Lázaro y Ángela representados todos ellos por la Procuradora Sra. Ugarte de Paz.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Boltaña, instruyó sumario 1/2015 contra Gregorio , por delito de abusos sexuales y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, que con fecha 21 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO:

Apreciadas en conciencia y según las. reglas del criterio racional las pruebas practicadas, las manifestaciones del acusado y las razones de las partes y sus defensores; y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, APARECE PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: que en la mañana del seis de agosto de 2014, en el parking de las inmediaciones de la empresa de turismo activo "Sin Fronteras", sita en la localidad de Campo (Huesca), el acusado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución, mostró con su móvil dos videos pornográficos de parejas heterosexuales y homosexuales penetrándose (uno de cada) a Lázaro , menor de edad, nacido el NUM000 de 2006, contando por entonces con ocho años de edad.

Además, después pero durante ese mismo día del 6 de agosto de 2014, de nuevo en las inmediaciones de la citada empresa del padre de Lázaro y su socio, el acusado que, en esas fechas, como en la temporada de verano del año 2013, trabajaba como monitor o guía en la referida empresa, fue con Lázaro al lado del río, a recoger unos remos, lo que era una práctica habitual para el menor, que acostumbraba a acompañar a los monitores por las inmediaciones de la empresa en la que, merodeando por las instalaciones y sus alrededores, pasaba muchas horas el menor durante los veranos, al cuidado de su padre quien, como Lázaro , confiaba plenamente en el acusado con el que, como con el resto de empleados, existía una relación de familiaridad extralaboral, incluso cenando a veces todos juntos, haciendo asados y tocando la guitarra, sintiéndose tratado el acusado, tal y como reconoció en el acto del juicio, como un miembro más de la familia, por más que para él no fueran su familia sino la empresa donde trabajaba.

Antes de acompañar al acusado al río, Lázaro pidió permiso a su padre, quien estaba acomodando unos escarpines, y el padre le dio a Lázaro permiso para que pudiera acompañar al acusado al río.

Una vez en el río, encontrándose solos, el acusado mostró su pene al menor y el menor le enseñó el suyo. Acto seguido, el acusado, le hizo una felación al menor; y, a continuación, el acusado le pidió al menor que él también

le hiciera una. Lázaro accedió y comenzó a acercar el pene del acusado a su boca pero nada más tocarlo con los labios no continuó ya que le dijo al acusado que era muy grande y no cabía en su boca. A continuación, el acusado se masturbó y eyaculó delante de Lázaro y, seguidamente, el acusado chupó de nuevo el pene de Lázaro a quien, entre una y otra acción, el acusado le proponía darse un morreo a le que Lázaro se negó. Todos estos hechos cerca del río tuvieron lugar, aproximadamente, en unos quince o veinte minutos.

El menor, como consecuencia de estos hechos, ha sufrido nerviosismo, preocupación, miedos, habilidad emocional, irascibilidad todo lo cual ha sido valorado por los médicos forenses con dos puntos de secuela del baremo de tráfico.

El acusado, quien en todo momento ha admitido los hechos, padece pedofilia, teniendo conservadas sus facultades volitivas e intelectivas 'y el día 30 de marzo de dos mil dieciséis, a través de Sara , ingresó mil euros en la cuenta de este tribunal, en concepto de responsabilidad civil, manifestando en sus conclusiones provisionales, de 23 de marzo de 2016, que dicha consignación lo era "en concepto de indemnización y reparación del darlo, a favor del perjudicado".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y. condenamos al acusado, Gregorio como autor responsable de un delito de exhibición de material pornográfico a un menor y de un delito de abusosexual de un menor de trece años, con acceso carnal vía bucal, anteriormente tipificados, con la atenuante analógica de confesión, la atenuante de disminución de los efectos del delito y la agravante de abuso de confianza, sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de exhibición de material pornográfico y, ya por el citado abusosexual, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la indicada condena, a la pena de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros a Lázaro y a sus padres, de su domicilio, centro de formación o cualquier otro frecuentado por ellos, así como prohibición de comunicación con los mismos durante diecinueve años y siete meses. Además, imponemos al repetido acusado la inhabilitación durante seis años para cualquier empleo o cargo público que implique trabajar con menores y para el ejercicio de cualquier 1:).profesión u oficio que implique igual trabajo con menores y la medida de libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la penas privativas de libertad.

Declaramos de oficio siete novenas partes de las costas causadas y condenamos al acusado al pago de las dos novenas partes restantes, incluidas las de la acusación particular. Condenamos al acusado a que, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil, abone veinte mil euros a Lázaro , dos mil euros a Indalecio y otros dos mil euros a Ángela . En ejecución de esta resolución se computarán, como pago a cuenta de la indemnización reconocida a Lázaro , los mil euros consignados en la cuenta de este Tribunal, que habrán de ser entregados sin dilación a los representantes legales del repetido Lázaro .

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lázaro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. y art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 24.1 y 2 y 120.3 de la CE.

SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO.- Los tres motivos se dan renunciados.

QUINTO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECR por indebida inaplicación del art. 20.1.3 del CP.

SEXTO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 22.2 del CP. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia cuya censura casacional conocemos en el presente recurso de casación condena al recurrente como autor de un delito de exhibición de material pornográfico a un menor y como autor de un delito de abuso sexual, concurriendo dos atenuaciones, la de confesión y la de reparación y una agravante, la de abuso de confianza, a las penas de siete meses de prisión por el primer delito y de nueve años de prisión por el segundo, accesorias legales y costas procesales.

En la fundamentación de la sentencia, el tribunal destaca la actividad probatoria que ha valorado, desde la declaración del acusado, reconociendo los hechos, y la exploración del menor, así como las periciales practicadas en el enjuiciamiento.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que entiende se produce porque el tribunal de instancia "a pesar de los numerosos informes médicos aportados por esta representación procesal, relativos al historial psicobiológico y patológico del acusado, la sentencia, ya no es que no los haya tomado en consideración, sino que omite su existencia...".

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado. En nuestra jurisprudencia, por todas la Sentencia 170/2015, de 20 de marzo, se recuerda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia.

El tribunal de instancia ha valorado las periciales sobre la sanidad mental del recurrente y ha valorado los efectos en la imputabilidad que dicha situación mental produce al recurrente, y lo hace desde la valoración de las dos periciales, la propuesta por la defensa y la de los médicos forenses que peritaron en el enjuiciamiento. El tribunal de instancia también tiene en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el alcance y ámbito del trastorno que declara concurrente, la pedofilia, y con cita de anteriores pronunciamientos, destaca la ausencia de afectación de las potencias psíquicas del acusado para ordenar su conducta, conocer el ámbito de lo prohibido y adecuar su conducta de acuerdo a la norma.

No ha de olvidarse que la pericial sobre la sanidad mental del acusado, participa de lo que doctrinalmente se ha denominado pruebas periciales cuasicientíficas, en la medida en que junto al aporte de conocimientos técnicos en la materia, para lo cual son llamados los peritos al proceso aportando su ciencia, su valoración forma parte de los criterios de racionalidad que el tribunal emplea y valora, en la medida en que su conocimiento y análisis combina la ciencia con el sentido común. Es por ello que el tribunal de instancia, una vez diagnosticado como pedofilia, sitúa ese diagnóstico en el ámbito de los trastornos de la personalidad a los que de acuerdo a la jurisprudencia no es de aplicación la declaración de alteración psíquica que afecta al conocimiento de la ilicitud o a la adecuación de su conducta a la observancia de la norma.

El argumento del recurrente afirmando la insanidad mental del acusado al reconocer los hechos de la acusación pese a la comunicación de la letrada que le asistió en el sentido de no declarar, no es atendible, pues la información de derechos al detenido no se supedita a la línea de defensa diseñada por la asistencia letrada. Tampoco es atendible la afirmación del recurso sobre la ausencia de potencias psíquicas del acusado, a quien reconoce la posibilidad de reconocer y deliberar sobre un hecho, pero no la de decidir y ejecutar una acción, pues esas potencias forman parte del contenido de la pericial y la practicada en el enjuiciamiento no participa de esa opinión que el recurrente expone en el recurso, sino que el tribunal de instancia, de acuerdo a la pericial valorada, declara la sanidad del acusado y el tribunal su imputabilidad. Tampoco resulta, por último, atendible la argumentación del recurso en el que imputa al menor una conducta provocativa por una sexualidad precoz, argumento que debe ser apartado por lesivo al menor y carente de ningún tipo de apoyo. Del hecho sólo es responsable su autor.

El tribunal de instancia, en su función valoradora de la prueba, analiza las periciales sobre la sanidad mental del acusado y acoge la de los médicos forenses y razona su valoración sobre la jurisprudencia de esta Sala que reproduce para expresar la subsunción que realiza. Consecuentemente, satisface la tutela judicial efectiva que el recurrente reclama. El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Tras renunciar a los motivos segundo, tercero y cuarto, denuncia en el quinto motivo un error de derecho por la inaplicación de la circunstancia de exención de la responsabilidad penal del art. 20 1 y 3 del Código penal.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida parte, o debe partir, del respeto al hecho probado, discutiendo, desde el respeto afirmado, la errónea aplicación del precepto penal que invoca como no aplicado. El relato fáctico no permite la subsunción que el recurrente propone. Tan solo refiere que el acusado padece pedofilia y tiene conservadas sus facultades volitivas e intelectivas, afirmación fáctica que se compadece mal con la subsunción propuesta en la circunstancia de exención de alteración psíquica y de alteración de la percepción. La decisión de la Audiencia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala que examina los trastornos de estímulo sexual y sus efectos en la capacidad de culpabilidad, en el sentido de que, en principio, no impiden ni limitan la capacidad de actuar del acusado conforme a su conocimiento de la ilicitud de su acción. Sólo ocasionalmente ha estimado esta Sala una disminución de imputabilidad en supuestos graves, que no se reflejan en el relato fáctico, en que se constata una afectación asociada a otros trastornos psíquicos relevantes, por ejemplo, la toxicomanía, el alcoholismo o una neurosis depresiva, es decir, las denominadas patologías sexuales. Los trastornos de estímulo sexual y otros similares (como pudiera ser la pedofilia) no afectan a la capacidad de voluntad y entendimiento con trascendencia en la imputabilidad del sujeto activo si no aparece asociada a otra anomalía o trastorno psíquico. Su trascendencia a efectos de determinar su culpabilidad vendrá determinada por su capacidad de entender la ilicitud de sus actos y de controlar sus impulsos, sin que se establezca un criterio inamovible, ya que ha de examinarse cada caso y ponderar sus consecuencias en función de su gravedad, como ha efectuado aquí el Tribunal sentenciador ( SSTS. 696/2008, 873/2009, 947/2009, 1308/2009 y 803/2010, entre otras).

TERCERO.- También por error de derecho denuncia el recurrente la indebida aplicación de la agravación del art. 22.8 del Código penal, el abuso de confianza, que entiende es inexistente. Argumenta que el recurrente no era un "amigo, sino un trabajador en el establecimiento con una buena relación, no bastando la buena relación sino el abuso de la misma. No había amistad íntima y que el propio menor fue el que solicitó permiso a su padre para acompañar al acusado al río".

El motivo se desestima. El motivo se plantea desde el error en la subsunción al hecho probado que no es discutido. El relato fáctico refiere que el acusado era trabajador en la empresa de turismo activo "Sin fronteras". Relata que el acusado enseñó al menor de ocho años de edad vídeos pornográficos. Seguidamente, el acusado "que trabajaba como monitor o guia de la referida empresa fue con el menor al río a recoger unos remos, lo que era habitual... el menor pasaba muchas horas en el establecimiento al cuidado del padre quien, como el menor confiaba plenamente en el acusado con el que, como el resto de los empleados, existía una relación de familiaridad extralaboral, incluso cenando a veces todos juntos haciendo asados y tocando la guitarra, sintiéndose tratado el acusado, tal y como reconoció en el juicio oral como un miembro más de la familia, por más que no fuera para el su familia sino la expresa en la que trabajaba".

El relato fáctico refiere, por lo tanto, una relación laboral en un ámbito cuasi familiar, lo que fue aprovechado por el acusado para la realización de su acción. No sólo por la edad, en la que no podía prestar consentimiento a la relación sexual, sino que además, existía confianza cuasifamiliar que se aprovecha para hacerse cargo del cuidado y atención del menor como si de un familiar se tratara. A tal efecto se reseña en el hecho que el menor solicitó permiso a su padre quien al ver que era el acusado quien le acompañaba accedió.

La agravación aplicada se fundamenta en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza que es aprovechada por el autor para la realización del delito. ( STS 1788/2002, de 28 de octubre)

El menor no solo no pudo consentir una relación, sino que el acusado, fruto de la relación laboral y casi familiar existente se aprovecha de la confianza con el propio menor y con el padre que le permite ir al río para realizar una labor del trabajo, lo que es aprovechado para la realización del delito. La acción requiere el aprovechamiento de la confianza para facilitar la acción superando los controles y cuidados que el protector dispensa en una persona de absoluta confianza derivada de la relación de convivencia y casi familiar existente. El motivo se desestima.

CUARTO.- En el último de los motivos se queja del error de derecho por la indebida aplicación del art. 66.1.7 del Código penal que considera flagrantemente vulnerado pues al concurrir circunstancias agravantes y atenuantes, el tribunal debe proceder a una compensación racional en la individualización de la pena. La regla séptima del art. 66.1 del Código penal prevé que en el caso de concurrencia de atenuaciones y agravaciones, el tribunal las compensará racionalmente, previendo la posibilidad de que concurra un

las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y no confiere ningún fundamento cualificado a las circunstancias concurrentes, ni a las atenuaciones de confesión, análoga, ni la de reparación, y tampoco a la agravación derivada del abuso de confianza, per o sí tiene en cuenta la edad del menor, ocho años, para individualizar la pena, criterio que es relevante y razonable en la fijación de la consecuencia jurídica.

III. FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación del acusado Gregorio , contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de Huesca , en la causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.