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Responsabilidad patrimonial del estado frente a los daños causados en el procedimiento gineco obstétrico

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Academic year: 2020

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(1)1.

(2) RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO FRENTE A LOS DAÑOS CAUSADOS EN EL PROCEDIMIENTO GINECO - OBSTETRICO. María Fernanda Herrera Torres 1 RESUMEN. En el presente escrito se fijara una posición crítica frente a los pronunciamientos del Consejo de Estado referentes a la Responsabilidad Patrimonial del Estado por los daños causados a la madre o al recién nacido en el procedimiento gineco – obstétrico; en estos casos, la responsabilidad del Estado se ve comprometida por efecto de la acción u omisión de un agente suyo, es una situación que comporta diferentes connotaciones que, valga decir, son objeto de análisis desde el ámbito constitucional, pues involucran, entre otros, derechos de ese rango como son la vida y principios como el de dignidad humana. Para ello el documento apelará al método de investigación documental (ID) cuyo valor radica en la búsqueda, ordenación y análisis de documentos sobre el tema. Para tal fin, el artículo que se presenta se dividirá en 3 momentos, el (i) abordará un análisis del concepto de ética médica, el (ii) se centrara en la responsabilidad médica patrimonial del Estado y finalmente un tercer momento (iii) en que se discutirán los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la materia a fin de determinar su postura frente al particular.. Palabras calve: Carga probatoria, Dignidad humana, Ética médica, Responsabilidad patrimonial del Estado, Procedimiento gineco-obstétrico.. 1. Estudiante de decimo semestre de derecho, Facultad de Derecho, Universidad Católica de Colombia. Correo electrónico: mafe.herrera@hotmail.com. 2.

(3) ABSTRACT This letter is proposed to fix a critical position against the pronouncements of the State Council concerning the liability of the State for damage caused to the mother or the newborn in the gynecological procedure - obstetrical; in these cases, the State's responsibility is compromised as a result of the action or omission of one of its agents, it is a situation that involves different connotations suffice it to say, they are analyzed from the constitutional sphere, they involve rights that range as They are life and human dignity. It may show that the institution has taken the last theory of "service failure" or "sign of failure" from the affected subjects, ie assess the situation of the pregnant mother and nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur in (i) the time of delivery, (ii) before it, (iii) health after medical intervention and (iv) minutes prior to the intervention, when the patient comes to public authorities for obstetric and gynecological care. the burden of proof is particularly studied in the processes of state responsibility for such medical procedure.. Key words: Burden of proof, Human dignity, Medical ethics, Responsibility of the State, Obstetric-Gynecologic Procedure.. SUMARIO. Introducción. 1. Ética profesional. 2. Responsabilidad médica del Estado. 3. Marco legal y jurisprudencial de la responsabilidad del Estado. Conclusiones. Referencias.. 3.

(4) INTRODUCCIÓN. La responsabilidad del Estado se fundamenta en la existencia de unos fines dispuestos en el artículo primero constitucional que responde a su vez al respeto por la dignidad humana, eje central del Estado social de derecho, en razón a la anterior lógica, todas las actuaciones de las autoridades, sin importar su posición en el organigrama del Estado, pueden dar lugar eventualmente a la responsabilidad del mismo. Nos encontramos en este punto con la premisa según la cual: para que se configure la responsabilidad del Estado, su actuar debe recubrir cierto grado de antijuricidad, es decir, que no todo daño provoca la responsabilidad del Estado solamente se configura cuando la víctima no está obligada a soportar la lesión de un derecho garantizado normativamente. En este sentido, nos interesa indagar sobre la responsabilidad del Estado en el ámbito médico entendida como la relación entre la obligación, del Estado o la persona que presta el servicio, y el derecho del que recibe dicha atención. Partiendo de la base de que todo procedimiento medico tiene asociado un riesgo al paciente los cuales deben ser mitigados por el médico que lo trate. En el presente escrito se expondrá la posición que tiene el Consejo de Estado con relación a la responsabilidad patrimonial del Estado cuando se generan perjuicios a la salud de la madre o del recién nacido por demora en la atención que se debe prestar en el momento en que la madre va a dar a luz y posterior al nacimiento. Dando respuesta al siguiente interrogante: ¿Cuál es la posición del Consejo de Estado con relación a la carga probatoria en los procesos de responsabilidad patrimonial por parte del Estado, originados en los daños en los procedimientos gineco obstétricos realizados por médicos al servicio del Estado? El estudio propuesto parte de la hipótesis según la cual el Consejo de Estado en su esfuerzo por unificar criterios y utilizar no solo la Ley como fuente fundamental de su teoría, sino también la lógica de lo razonable y las reglas de la experiencia, adopta la teoría denominada “indicio de falla”. Misma que refiere en palabras más o palabras menos, que si en casos como los estudiados en los que se alega responsabilidad patrimonial por parte del Estado por acción u omisión de un ente estatal por la demora en la atención en un procedimiento gineco – obstétrico se logra evidenciar suficientes elementos de juicio que permiten imputar el daño a la entidad, podrá. 4.

(5) reconocerse el indicio de falla y la carga de la prueba recae sobre el agente estatal, que se verá forzado a demostrar que la acción u omisión no influyó en el hecho generador del daño. El documento, para el fin antes señalado, apelará al método de investigación documental (ID) cuyo valor radica en la búsqueda, ordenación y análisis de documentos sobre el tema. El artículo que se presenta se dividirá en 3 momentos, el (i) abordará un análisis del concepto de ética médica, el (ii) se centrara en la responsabilidad médica patrimonial del Estado y finalmente un tercer momento (iii) en que se discutirán los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la materia a fin de determinar su postura frente al particular.. 5.

(6) 1. ÉTICA PROFERIONAL. 1.1.. De la moral a la ética, una reflexión desde la medicina. La cotidianidad del ser humano, es decir la vida misma, hace que éste se vea avocado permanentemente a tomar decisiones y a asumir las implicaciones, positivas o negativas, que resulten de su elección. En este sentido, la capacidad de elección presupone la existencia de determinadas calidades en cabeza del ser humano, que nos hacen diferentes de los demás seres vivos; de una parte la libertad y de otra la capacidad de razonar. Bajo esta lógica, la libertad se instituye como la capacidad de los seres humanos, de una parte, de perseguir unos fines empleando unos medios de su preferencia, y de otra, teniendo la certeza de que este camino no se verá obstruido por otro de su especie. Así las cosas, “la libertad natural del hombre consiste en estar libre de cualquier poder superior sobre la tierra, y en no hallarse sometido a la voluntad o a la autoridad legislativa de hombre alguno” (Locke, 1991, p.29). Por su parte, la razón implica la capacidad de visualizar los resultados de las acciones que emprendemos, creando así un juego dialectico entre causa y efecto. Lo anterior, se configura como el conocimiento que se tiene sobre los efectos que producen determinadas acciones, así, el hombre mediante la exploración del mundo y la búsqueda de conocimiento, aprendió, por ejemplo, que al soltar un objeto (causa) este caerá verticalmente atraído por el suelo o centro de la tierra (efecto). Lo anterior, en palabras de Hobbes (2001) en su obra el Leviatán, se configura así: “la razón, como el paso; el incremento de la ciencia, el camino; y el beneficio del género humano, el fin” (p.60). Entonces, la razón es la virtud del ser humano de elegir el mejor camino o método para alcanzar su bienestar. Tanto la libertad como la razón se erigen como la piedra angular en la toma de decisiones, no obstante, es la moralidad la que viene a juzgar como bondadosa o maliciosas dichas acciones humanas. Moralidad hace alusión al fuero interno del hombre, también se referiré al conjunto de normas aceptadas, por un conglomerado social en determinada época, como buenas o malas inclusive bajo parámetros de religiosidad a la manera de verdades absolutas. Sin embargo, la evaluación de dichas conductas, no implican per se la obligatoriedad de su cumplimiento, sino que se presenta como un catálogo del deber ser, pues como ya se advirtió, la moralidad, otorga total libertad y condescendencia al fuero interno del ser humano. 6.

(7) Bajo este entendido no habrán seres amorales sino que, contrario sensu, todos estamos dotados de moralidad pues “los actos de las personas pueden ser morales (en sentido positivo) o inmorales, pero no pueden ser, en ningún caso, amorales, pues la opción por la renuncia a lo considerado moralmente valido es ya, en sí misma, una opción moral” (Feito, 2012, p. 51). Tenemos entonces por un lado que la moral, contrario a los planteamientos esbozados por Durkheim, es cambiante en virtud del mismo discurrir de la humanidad; y por el otro tenemos que la moralidad es un catálogo de calificaciones entre conductas buenas y malas, pero nunca un catálogo sancionatorio y reactivo ante lo que considera está mal. Esto, en palabras de Serani (1998) se traduce en que “el actuar moral se transforma en un asunto de cálculo de bienestares posibles a conseguir con la acción” (p.107). Aunado a lo anterior y las experiencias lamentables que ha vivido la humanidad, se optó, con posterioridad a la segunda guerra mundial, por implementar un marco que fuera capaz, a diferencia de la moral, de reglamentar el ejercicio de la medicina y sancionar las malas prácticas a fin de no repetir los abusos que desde dicho ejercicio se hacían a la dignidad humana, especialmente en el marco de la dictadura nazi. Es así como aparece la ética médica como un marco legal, de carácter reglamentario y sancionatorio, del ejercicio médico. Advirtamos de antemano que la ética ha de ser entendida como “una disciplina filosófica cuya tarea consiste en fundamentar los distintos sistemas de ideas morales que justifican las acciones del hombre” (Gispert, 2005, p. 8). La ética médica incluso, sin perder su vigencia, ha sufrido una alteración positiva que viene dada por el aparecimiento del concepto de bioética que normativiza las relaciones del hombre con los demás seres biológicos y las implicaciones de dicha relación en el ecosistema. Bajo dicha lógica, la bioética en el campo médico se erige como un conjunto normativo que reglamenta la medicina como una tarea que más allá de resultados curativos, demanda encontrar un equilibrio entre las posturas éticas y los avances tecnológicos de la medicina buscando el respeto por la individualidad de cada ser humano. No por nada, Gispert (2005) advierte: “La bioética, además de normar la conducta del actuar médico, implica también la expresión de la sociedad sobre la actitud de los médicos; es decir, lo que espera de ellos y de su comportamiento (…)” (p. 41). Finalicemos este acápite concluyendo que la bioética médica, entendida como la mejor forma de reglamentar la medicina, exige un cambio de paradigma en el pensar de los profesionales 7.

(8) de la salud, pues demanda que estos comprendan que su labor, si bien es curar al paciente, no se reduce y se acaba aquí, sino que implica del mismo modo el respeto por los valores y decisiones del paciente.. 1.2.. Principios de la ética médica. Expusimos en el aparte anterior que la bioética no surgió fruto del azar, sino que se formó y se consolidó de la mano con los conceptos de moralidad y ética además de un componente histórico lamentable que motivo la regulación del ejercicio médico. La bioética médica aparece en el escenario mundial en un tiempo reciente, la inmadurez de esta ciencia, contrario a lo que se piensa, no ha sido un obstáculo para su implementación, sino que ha despertado la curiosidad y los esfuerzos intelectuales de gran parte de la comunidad académica en áreas como la medicina, la filosofía y el derecho. Todos estos esfuerzos recientes han gestado paradigmas y forma de entender la labor médica en el marco de la sociedad actual concibiendo la figura del médico ya no como un todo poderoso capaz de curar a enfermos, como fin último, sino que ha tomado esta concepción un viraje interesante en donde el médico participa del tratamiento de la mano con las perspectivas y opiniones del paciente, es decir, el parecer del paciente se torna como un elemento fundamental de la relación.. La nueva forma de entender la relación entre el médico y el paciente materializa el respeto por la dignidad humana y la autonomía del hombre, esta relación supera entonces la mera discusión sobre los procedimientos a seguir en el tratamiento de enfermedades, incluyendo, a la discusión, valores que se ven trastocados, por ende, ha de entenderse la relación clínica “como un proceso deliberativo entre el profesional y el paciente no sólo sobre los hechos clínicos sino también sobre los valores amplificados, en orden a la toma de decisiones razonables o prudentes” (Gracia, 2012, p. 39). Bajo el anterior entendido, el viraje de la relación entre médico y paciente cobra nuevas matices que materializan el concepto de acto médico, parafraseando a Guzmán, Morales y Mendoza (1994) “dicho acto médico materializado en la relación médico-paciente se inicia bajo. 8.

(9) tres posibles formas: (i) Una decisión voluntaria y espontanea de las partes, (ii) acción unilateral del médico (emergencia) ó (iii) por solicitud de tercera persona” (p.139). El argumento del cambio de paradigma se refuerza, parafraseando (Gracia, 2012) porque “los hechos clínicos no son absolutos, por ende, el profesional debe tomar decisiones siendo consciente de la incertidumbre que dichos hechos encierran” (p.37). Y es en esta toma de decisiones particularmente, y en general en la relación bilateral, en donde los principios de la ética médica se verán materializados. Así las cosas, nos disponemos a estudiar los principios, si quiera los más importantes y de manera elemental, que rigen el ejercicio médico desde los postulados de la ética, debemos decir en este orden de ideas que los principios son máximas axiológicas que no son más o menos importantes con relación a los demás principios, sino que en su conjunto conforman un todo que debe ser atendido y aplicado por los profesionales de la salud. Para los fines pertinentes acogeremos el significado según la cual los principios “son válidos en virtud de consideraciones morales, y no en virtud de un acto de poder” (Dworkin, 2008) y el que nos presenta Alexy (1993) “Un principio es siempre una reformulación normativa de valor”. Así las cosas, son principios de la bioética médica: autonomía, beneficencia, no maleficencia, humanismo, solidaridad y justicia. Todos ellos se resguardan y se sustentan en el principio de respeto a las personas, que en palabras de Ruiz (2004), significa “un principio Kantiano que pertenece a una concepción moral que dice que la dignidad del ser humano reside en su autonomía moral, y por tanto, en su libertad” (p.144). Bajo el principio de autonomía se debe entender la actitud del médico y su equipo encaminada a “considerar al paciente como un agente moral autónomo, que debe tomar parte y participar con pleno protagonismo en su proceso de salud y decidir su tratamiento” (Tarribas, 2012, p. 181), de la mano con este principio se desarrolla el principio de humanismo pues este, aduce que los seres humanos son seres por naturaleza sociales y esta característica exige que deban tratarse, parafraseando a Gispert (2012) “como seres interrelaciónales y no como maquinas” (p.6). La solidaridad por su parte evoca la obligación del médico de prestar asistencia en casos de dolor del paciente. Adicionalmente el principio de justicia demanda un trato igualitario a los pacientes, pero este merece algo más de detenimiento. La justicia ha sido un tema tratado desde los presocráticos entendida como una facultad, un número en el caso de Pitagoras, posteriormente fue tratado como una virtud por Platón, y como un 9.

(10) trato igual para los iguales y un trato desigual para los desiguales en términos de Nitzche; sin embargo, advierte Bernal (2007), que “De todas estas acepciones de justicia la más conocida es la que ofrece Ulpiano, al decir que es: la perpetua y constante voluntad de dar a cada quien lo suyo” (p.160). El anterior panorama nos sirve como recuento en términos muy generales para tener una idea clara de lo que es la justicia para la bioética médica. Finalmente, el principio de beneficencia, que a su vez define el principio de no maleficencia, exige del médico ayudar al paciente anteponiéndolo a sus intereses particulares buscando siempre el mayor beneficio posible para este y procurando su bienestar. En este contexto han surgido propuestas tan inquietantes y a su vez enriquecedoras como la expuesta por López (2015) que advierte “la vida se protege siempre que exista calidad de esta porque de lo contrario es mejor no vivir” (p.54). Una vez estudiado los principios debemos advertir que de ellos se coligen una serie de derechos y deberes de las partes en la relación médica que proseguiremos a analizar.. 1.3.. Derechos y deberes en la relación médico-paciente. Los avances tecnológicos en el área de la medicina, acompañados del surgimiento la bioética como ciencia encargada de estudiar y regular las relaciones de las personas con los demás seres vivos, configuraron la esencia de la relación médica. Así las cosas, tendremos que advertir que la obligación de índole moral del médico consiste en ejecutar un procedimiento es decir que cure la enfermedad y respete los valores en conflicto del paciente 2. En este punto de la discusión es de resaltar que la relación clínica, materializada en el acto médico3, ha sido dotada de nuevas características, que trascienden al mundo de los jurídico, en razón al surgimiento de la bioética la cual, “se considera una ciencia muy valiosa que promovió el desarrollo legal de temas sensibles de donde se explica la estrecha relación entre ambas disciplinas” (Yepes, 2004, pp. 18-19), esta relación con el derecho es lo que legitima el discurso según el cual el paciente es poseedor de derechos y deberes. Con lo anterior se ha de advertir, que desde los postulados de la bioética y en el marco de Estados Sociales de Derecho, como el colombiano: 2. Al respecto, Gracia (2012) advierte que la relación clínica “es un proceso deliberativo entre el profesional y el paciente no sólo sobre los hechos clínicos sino también sobre los valores implicados, en orden a la toma de decisiones razonables o prudentes” (p. 39). 3 Para una aproximación más detallada véase (Guzmán, Franco, Morales y Mendoza, 1994).. 10.

(11) “Se debe entender al paciente no como un sujeto pasivo o una materia prima del ejercicio médico, sino como el beneficiario de la praxis médica cuyos componentes son el alma, la vida, la razón y la salud del paciente, respetando siempre su derecho a la dignidad” (Chacón, 2004, pp.45-46).. Atendiendo a lo hasta aquí dicho, abordaremos sumariamente tres derechos que le asisten al paciente, por considerar que son los más relevantes en la relación. En primera medida (i) el derecho a la información en cual se encuentra fuertemente relacionado con el consentimiento informado pues demanda de la autoridad médica una actitud pedagógica encaminada a hacer entender al paciente de manera comprensible, verídica y adecuada, las implicaciones de la enfermedad que padece, los procedimientos posibles para el tratamiento de la enfermedad y las implicaciones o repercusiones de este en la salud de la persona. Inclusive, el derecho a la información también cobija el novedoso derecho a no saber cuándo así lo manifieste el paciente, el derecho cobra un protagonismo tan importante que inclusive al ser titular de del derecho a la información es él quien autorizara o no contar a sus familiares su estado de salud. En segunda mediad nos encontramos frente a (ii) el derecho a tomar sus propias decisiones, en cabeza del paciente, este derecho se encuentra fuertemente relacionado con el derecho anterior porque es una prolongación o el paso siguiente al derecho de información. Decimos lo anterior porque el derecho a tomar decisiones se concibe una vez el paciente ha sido informado integralmente por el médico. En este momento el paciente ejerce su derecho de autonomía y adquiere competencia para aceptar o rechazar tratamientos. Finalmente (iii) el derecho a la intimidad clínica se sustenta en el respeto a la privacidad de las personas, sin embargo, se han aceptado unas excepciones en donde el derecho cede ante necesidades que generalmente implican a la sociedad en conjunto. Tenemos entonces que se pueden dar a conocer las historias clínicas siempre y cuando exista una obligación de cooperar a la justicia o al ministerio de salud cuando este último, pretenda prevenir enfermedades contagiosas. Con la exposición de estos derechos si bien no son todos, si son los principales, los cuales nos permiten inferir la naturaleza de los demás derechos y los fines de estos en la relación médico-. 11.

(12) paciente. Proseguiremos a estudiar la responsabilidad médica del Estado no sin antes plasmar un contexto general sobre el tema.. 2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. 2.1. La responsabilidad del Estado en el marco del Estado social de derecho. Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se evidenciaron nuevas formas de entender la naturaleza del Estado colombiano, de una parte, se introdujo una ideología de corte neoliberal que impactó en la función estatal, haciendo que esta sufriera un viraje importante. Con el nuevo paradigma que identifica el actuar del Estado, este se torna como un ente con función supervisora más que asistencial. Bajo esta lógica, quedaron en cabeza del Estado la prestación de los servicios más fundamentales como la justicia, y en cabeza de particulares la prestación de otros servicios como los servicios de aseo o de salud, siempre, valga la aclaración, bajo el control y vigilancia del Estado. De otra parte, el modelo de Estado de derecho, propio de la constitución de 1886, se trasformó en un modelo de Estado social de derecho que, teniendo a la persona humana como la principal de sus preocupaciones y su fin último, obligo al Estado, a diferencia de las demandas del Estado de derecho, a actuar y no simplemente a abstenerse de hacerlo para cumplir su fin último, la protección a la persona humana. Con este nuevo paradigma, se sustrae la apreciación según la cual: “si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar con mayor o menor intensidad a todos los ciudadanos, lo justo es que, si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que la acusación de una lesión antijurídica por actuación de la administración constituye ahora fundamento de la responsabilidad de la misma” (Ruiz, 2004, p.91).. 12.

(13) El argumento que se nos presenta sustenta la existencia, en la carta política, de artículos como el 90 en donde se puede leer: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por acción o la omisión de las autoridades públicas”. Esta aseveración advierte que el nuevo modelo, conocido con el nombre de Estado Social de Derecho, tomando como base la condición digna de la persona, se erige como garante para la materialización de los derechos fundamentales formalmente reconocidos en la Constitución del 91. Aunado a lo anterior, la sujeción al imperio del derecho es un pilar esencial para la sobrevivencia misma del Estado y sus asociados, lo que supone la existencia de todo un engranaje jurídico que suple la necesidad, a la manera de Dromi (1986) “de reglas claras y precisas de juego sobre la base del respeto mutuo y reciproco de los derechos (llamados competencias y libertades, según el caso). Para ese fin, se imponen medios indubitables como la responsabilidad pública” (p. 23). El binomio conformado por competencias de la administración y libertades de los administrados, presupone una actitud antropocentrista del Estado y unos deberes en cabeza de los asociados, es decir que si bien se confirieron libertades y derechos a los asociados estos deben respetar al Estado mismo, a condición de que dicho Estado garantice la aplicación de derechos subjetivos. Lo anterior, es validado por Dromi (1986) al afirmar: “para que haya derecho subjetivo debe haber un responsable o a quien hacer responsable, y a la inversa” (p.13). En este sentido, el deber de reparar los daños causados, reafirma la condición del Estado según la cual este está sometido, al igual que sus asociados, al imperio del derecho; y son los medios de control administrativo, a los que puede acudir el ciudadano que considere vulnerados sus derechos por la administración, uno de los logros más interesantes del derecho en sociedades democráticas como la colombiana. Todo lo anterior parte de la base de que “es comprensible que el Estado llegue a lesionar a los administrados o particulares, sea en sus derechos patrimoniales o no patrimoniales” (Marienhoff, 1962, p. 690). Por ende, ha sido de buen recibo la responsabilidad solidaria del Estado frente a los daños causados por sus agentes en ejercicio de sus labores. Así la cosas, la responsabilidad del Estado “supone necesariamente la existencia de un perjuicio, de un daño causado por una persona natural o jurídica, o una cosa, a otra persona o a otra cosa. Este perjuicio implica, conlleva precisamente a la idea de una sanción o de una reparación” (Esguerra, 1972, p. 47). 13.

(14) En este orden de ideas, ante la existencia de una actuación administrativa y la existencia de un daño, y siempre que se demuestre el nexo causal entre estas dos, el Estado deberá responder al afectado con su accionar bajo el presupuesto de que el afectado no tiene por qué soportar dicho perjuicio. Así las cosas, nos encontramos con que “la responsabilidad es la asunción de los efectos jurídicos por una conducta impropia, que causa un detrimento patrimonial o no pero económicamente apreciable” (Ruiz, 2004, p. 70). Es el agente del Estado el que realiza dicha conducta impropia sin embargo esta razón no exime al Estado de la obligación de reparar, sino que le otorga a este una herramienta valiosa, contemplada en el inciso segundo del artículo 90 del cuerpo superior, la acción de repetición. Fenómeno que no se estudiara en estos renglones por alejarse del fin que acá se persigue, solamente diremos que dicha acción es un recurso interesante para disciplinar y sancionar a los servidores públicos. Dicho lo anterior, nos adentraremos en el estudio de la responsabilidad estatal en relación con el ejercicio médico.. 2.2. Responsabilidad médica del Estado. Mucho se ha discutido respecto de la responsabilidad patrimonial de Estado colombiano, desde la expedición de Constitución Política de 1991 ya se pretendía regulara la materia a fin de que los administrados no soportaran los daños que se les ocasionen en razón a la acción estatal. Es así como, con la expedición de la carta fundamental, cuyo catálogo de derechos y libertades fue generoso, se creó un nuevo modelo de Estado que amplio su campo de acción y se perfiló, en razón al reconocimiento de dichos derechos, como “coordinador, regulador, con gran peso en materia de supervisión y vigilancia sobre la prestación de servicios públicos” (Ruiz, 2010, p. 119). Particularmente, la responsabilidad del Estado en temas médicos, siendo este el obligado a prestar dicho servicio, ha evolucionado en Colombia a partir de 1991 mediante pronunciamientos del Consejo de Estado, donde se ha llegado a considerar la responsabilidad médica, parafraseando a Ruiz (2010), desde la óptica del régimen de falla del servicio donde predomina el elemento de culpa, propio de la responsabilidad objetiva (p.127). Antes de introducirnos en el estudio de los elementos que configuran la responsabilidad médica hay que advertir que el derecho médico es una rama del derecho que contempla un conjunto. 14.

(15) de normas y precedentes morales y éticos sobre la relación médico-paciente, de donde se coligue, acorde con lo expuesto por Aguilera (1996) los principios de responsabilidad médica. Tenemos entonces que el ejercicio médico, si bien es considerado una profesión libre, también presupone unas responsabilidades que al no cumplirse deslegitiman al Estado, pues desconocen sus fines esenciales. El médico, actúa de manera incorrecta cuando procede con impericia, imprudencia, negligencia o violación del reglamento, es decir que dicha mala práctica médica “la podemos definir como una situación en donde el galeno produce, con su conducta terapéutica o asistencial, un resultado que no previó, que no anticipó y que, sin embargo, era anticipable, representable y objetivamente previsible” (Ruiz, 2004, p. 115). Lo anterior cobra mayor relevancia si tenemos presente que la salud es un servicio, en palabras del autor antes citado, “de carácter prestación esencial y comprende no solo la intervención puntual necesaria para evitar la enfermedad sino también, la actuación difusa necesaria para lograr la recuperación de la calidad de vida” (p. 28). Respecto de la responsabilidad del Estado cabe advertir que “no debe perderse de vista el postulado que orienta la interpretación en la responsabilidad civil, según el cual, el responsable debe indemnizar a la víctima, de forma tal, que esta quede en las mismas circunstancias en que se hallaba antes de la acción lesiva” (Tamayo J. 2009). Así las cosas, los elementos que deben reunirse para que se configure responsabilidad médica son: en primera medida la falla o falta del servicio, el daño antijurídico y finalmente la relación causal entre falla del servicio y daño antijurídico. Se entenderá así por falla del servicio una “actuación irregular (tardía, defectuosa o hechos u omisiones que ocasiones un daño) de la administración y que trasgrede intereses jurídicamente tutelados” (Ruiz, 2010, p.81). Con relación al daño antijurídico deber ser entendido como la lesión a un interés protegido por el ordenamiento jurídico, y que la persona no está en el deber de tolerar. Respecto de la relación causal, Rodríguez (2011) afirma que para evidenciarse “el hecho o actuación debe ser actual o próximo, debe ser determinante del daño y debe ser apto o idóneo para causar dicho daño” (p.38). En cuanto al nexo causal es importante tener en cuenta que en materia probatoria hay una carencia de medios directos, sin embargo, varias ponencias del Consejo de Estado que versan sobre el tema apuntan hacia la pertinencia de la utilización de indicios para. 15.

(16) probar la falla médica que produjo el daño y las condiciones para que este se pueda catalogar como previsible y evitable (Sentencia No. 16350, 2008). 3. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. 3.1 Consagración constitucional. Se considera el acceso a la salud como derecho fundamental autónomo en razón a los pronunciamientos de la Corte Constitucional con posterioridad al año 2008 sin embargo, dicho derecho lo podemos encontrar implícitamente establecido en el artículo 49 constitucional, y por ende, su prestación se enlista como una de las responsabilidades del Estado Social de Derecho Colombiano. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, refiere que para que se declare la responsabilidad de la administración pública es necesario verificar la configuración de los tres elementos o presupuestos de la misma, por ende, debe demostrarse el daño antijurídico, así como la imputación fáctica y jurídica del mismo a la administración pública, demostrando, como tercer elemento, la conexidad entre el daño y la acción u omisión de la administración. El señalado proveído enmarca la responsabilidad, en el resarcimiento patrimonial que debe realizar el Estado en caso de demostrarse que del desequilibrio que soportó el administrado se originó por la acción u omisión de autoridades públicas en el desarrollo de su función como promotor de derechos por ejemplo: la vida y la dignidad humana; en consecuencia se debe tener en cuenta la calidad del servidor que ejerce la profesión de la medicina toda vez que se encuentra en representación del Estado o de una entidad pública, y ello, aunado con su calidad de médico, lo hace, con más razón, un garante de la vida y de la salud de quienes son sus pacientes y su actuar puede llegar a comprometer patrimonialmente al Estado, configurándose la responsabilidad patrimonial del mismo, que eventualmente podrá ser resarcido a la administración con su propio peculio. En lo que corresponde al tema de estudio, en el ámbito colombiano la protección a la mujer por razón de su embarazo, ha llegado al punto de consagrarse como un sujeto protegido de manera 16.

(17) especial tal y como lo señala el artículo 43 de la carta política. En cuanto a la protección especial de los niños y niñas, el artículo 44 de la Constitución refiere la protección especial que el Estado les otorga en razón a su situación de dependencia; luego entonces, se puede decir que, un eventual, mal desarrollo del procedimiento gineco - obstétrico no solo estaría violando el derecho fundamental de que trata el articulo 43 con respecto a la protección de la madre, sino que además, vulnera los derechos de los niños en su integridad física, salud y su desarrollo integral como persona. 3.2. Consagración legal. Respecto del marco legal, se evidencia que en Colombia, no se encuentra legalmente regulado el tema objeto de estudio, “Responsabilidad patrimonial del Estado en los daños causados en la salud a la madre o al recién nacido por el procedimiento gineco - obstétrico” por lo que es necesario realizar el análisis desde la identidad, conexidad y concordancia de regulaciones legales expedidas frente a otras situaciones y conceptos jurisprudenciales para poder concluir si existe un hecho que comporte en primera instancia la responsabilidad médica frente a la indebida aplicación del procedimiento gineco - obstétrico y consecuentemente a ello la responsabilidad del Estado frente a este hecho. En este entendido, se traen a colación los siguientes apartes: (i) en cuanto al daño el Articulo 1494 del Código Civil, define el daño como “hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona”, (ii) en cuanto a la culpa o falla del servicio como falta de previsión del resultado dañino previsible, o la confianza imprudente en poder evitarlo (Sentencia No. 5902, 1990), también se remite a la Ley 23 de 1981 “Por la cual se dictan Normas en Materia de Ética Médica”, (iii) por ultimo nexo causal definido como el elemento factico que vincula la acción u omisión con el daño, (Sentencia No. 18364, 2009). Tratándose de responsabilidad es claro que se refiere al deber que tiene el estado de reparar el daño que ha sufrido un particular; que constituye un desequilibrio en la carga pública, que es generado por una situación anómala, y que el administrado no está en la obligación de soportar. Este hecho debe originarse en la prestación del servicio de salud o en el ejercicio de la medicina; en lo que al Estado le compete, es necesario hacer claridad en este punto, puesto que la omisión y la prestación inoportuna del servicio de salud a la madre en el momento del alumbramiento 17.

(18) también amplían la responsabilidad que comporta el Estado en cuanto al ejercicio de la profesión médica, concepto sustentado en la (Sentencia No. 5902, 1990); en este entendido es imperioso tener en cuenta que la medicina no es una ciencia exacta, y que en el momento de presentarse la necesidad por parte del administrado este se convierte en paciente aceptando la situación de riesgo y lo que el Estado debe garantizarle es la calificación de la persona que le está prestando el servicio de salud con relación a los conocimientos debidamente certificados por el médico, la experiencia y la prudencia con que la desarrolla, en el entendido que el ejercicio de esta profesión liberal es de medio y no de resultado.. 3.3. Responsabilidad médica por falla en el servicio en la atención obstétrica, una mirada crítica a la postura del Consejo del estado. Contextualizado el tema general del presente documento, se indica la posición histórica del Consejo de Estado frente a la cuestión de estudio “responsabilidad patrimonial del estado frente a los daños causados a la madre o al recién nacido en el procedimiento gineco - obstétrico”, en los siguientes términos: Una primera aproximación a la discusión dentro de la institución, con posterioridad a la expedición de la constitución política de Colombia de 1991. En donde se hace visible las primeras preocupaciones en materia probatoria de responsabilidad médica al enfatizar la corporación que los profesionales en la salud son quienes soportan la carga probatoria (Sentencia No. 6897, 1992), desde el punto de vista de probar su diligencia, idoneidad y pericia, teniendo en cuenta que la salud es una profesión liberal, que comporta una responsabilidad de medio y no de resultado. En esta misma línea, la corporación, más adelante, en sentencia del 10 de febrero de 2000 la corporación acepta y desarrollar la teoría de la falla presunta, desarrollando concomitantemente los postulados de la carga dinámica de la prueba en donde “la facultad en materia probatoria la ostentaría quien tuviera capacidad, puesto que será perjudicial para la parte actora exigirle que probase situaciones, que no se encontraban dentro de su especialidad, y siendo un deber de la administración, y en aplicación del principio de equidad, lo razonado es que pruebe su diligencia y buen actuar” (Sentencia No. 11878, 2000).. 18.

(19) En sentencia de 31 de agosto de 2006 la corporación parece alejarse a todo lo anteriormente avanzado en materia probatoria y de esta manera, aparentemente se configura un retroceso tajante al régimen de la falla probada del servicio, a cargo del demandante, sin embargo es necesario destacar el esfuerzo que hace el ponente por no desconocer la situación de insuficiencia del actor, en cuanto a conceptos técnicos y científicos se refiere para probar la falla (Sentencia NO. 15772, 2006). En estas palabras nos encontramos con una flexibilización en materia probatoria, en los siguientes términos: siendo la parte actora quien tiene la obligación de probar la falla del servicio dentro del proceso, el juzgador tiene la capacidad de analizar quien tiene la posibilidad material de probar teniendo en cuenta factores como la especialidad e idoneidad del sujeto procesal; en ese entendido se considera que en los eventos en que el presunto afectado no tenga la capacidad de probar será el juzgador quien en asocio con la prueba indiciaria hará una inferencia lógica entre las conductas del demandante y demandado, las pruebas allegadas al proceso y el nexo causal establecido, a fin de determinar sobre quien recae la responsabilidad del perjuicio. Para (Tamayo, 1995): “Lamentablemente el Consejo de Estado pretende salir de una posición rígida en favor de los médicos, para caer en otra igualmente rígida en favor de las víctimas. Es decir, se continua con la carga estática de las pruebas, pero esta vez en favor del demandante, olvidando que la filosofía de la carga dinámica es la de radicar la carga probatoria en aquella de las partes que este en posibilidad de mostrar la real verdad de las cosas. El Consejo de Estado parte de la premisa de que en absolutamente todos los casos, al médico le queda más fácil demostrar diligencia y cuidado. Pero la vida práctica muestra constantemente que, en no pocas oportunidades, ni el paciente tiene la oportunidad de demostrar la culpa del médico, ni el médico tiene la posibilidad de explicar cómo ocurrieron los daños del paciente, en que consistieron estos, ni cuál fue la diligencia o el cuidado que él tuvo en las atenciones dadas al paciente”. Luego de la revisión realizada a los fallos emitidos por la aludida Corporación, el Consejo de Estado en su sentencia de unificación del 28 marzo de 2012, logra una postura muy interesante 19.

(20) en términos de teoría de falla del servicio o lo que reconocen como “indicio de falla”(Sentencia No. 22163, 2012). Para lograr entender la postura del Alto consejero, cabe remitirse al tan nombrado artículo 90 de la Constitución que en líbelos anteriores hemos explicado. Para que el Estado Colombiano sea declarado patrimonialmente responsable necesariamente tienen que existir tres presupuestos: 1. Debe hallarse un daño antijurídico, dicho daño debe ser 2. Imputable fácticamente al estado y la existencia de dicho daño debe ser causada por 3. La acción u omisión de alguna autoridad pública. Para el caso concreto la Sección Tercera del consejo de Estado en varias de sus interpretaciones ha referido “que la conducta médica a asumir por las entidades prestadoras de servicios de salud y los médicos tratantes, debe tener identidad con la patología a tratar, deber ser integral en relación con el tratamiento y la dolencia misma, y sobre todo debe ser oportuna, como quiera que frente al enfermo, aquellos tienen una posición de garante...” (Sentencia No. 16483, 2008). Es preciso inferir en un primer plano que fácticamente resulta imputable una acción u omisión a una entidad prestadora de salud, en correspondencia con el paciente que acude a sus servicios y como autoridad competente para hacerlo, toda vez que esta se constituye en un ente garantizador de la necesidad y/o dolencia que le aqueja al paciente. Pero, ¿qué es la imputación fáctica?: La misma sala ha señalado que la imputación fáctica se reduce en el plano material, a la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar un resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se logra evidenciar la insuficiencia del dogma causal. Es así como el Consejo de Estado trae a la mesa y halla oportuno reiterar qué significa estar en posición de garante; colocación que ha sido desarrollada en el ámbito penal (regulación de la acción u omisión) y que hoy la hacen igualmente extensiva (con algunas salvedades) en el plano de la responsabilidad extracontractual del Estado, siendo aplicable para definir en qué caso un daño antijurídico puede ser imputable a un ente estatal, y para el caso concreto, cual es la posición del médico frente a la situación que está padeciendo el paciente, en términos de velar porque los riesgos que le resultan previsibles y, de manera específica, por él controlables, se mantengan en la órbita de su manejo y dominio. Recordemos que en Sentencias del 4 de Octubre de 2007 y del 15 de octubre de 2008 señalaban que “la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo 20.

(21) de cuidado que la misma ley - en sentido material - atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.” (Sentencia No.15567, 2007)4 En síntesis, el operador judicial cuenta con herramientas que le permiten, con apoyo en la sana crítica, la lógica de lo razonable y las reglas de la experiencia, valorar los diferentes medios de prueba que integran el acervo probatorio del proceso, en aras de establecer no la relación causal entre un suceso y su efecto, sino determinar si el comportamiento de las entidades o instituciones demandadas fue relevante en el plano fáctico en la concreción del resultado, bien porque fue causado directamente (acción) o por la abstención en la práctica y realización de los diferentes protocolos médicos de acuerdo con la lex artis y, de manera específica, la denominada lex artis ad hoc, es decir, las obligaciones que tiene el médico para con su paciente en el caso concreto. Así las cosas, en cuanto se refiere a la imputación jurídica, la Sala ha logrado aplicar un sistema de aligeramiento probatorio para los escenarios de responsabilidad gineco - obstétrica, que han definido como el sistema de “indicio de falla”. Señalando, “entonces, si bien estos supuestos de responsabilidad no deben ni pueden ser decididos bajo la égida de la responsabilidad objetiva (por actividad peligrosa), sí es preciso reconocer la existencia de un indicio de falla del servicio, siempre y cuando el embarazo haya trascurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido una vez intervino la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento”5. Por consiguiente, a la parte actora en estos eventos obstétricos le corresponde acreditar: 1) el daño antijurídico, 2) la imputación fáctica, que puede ser demostrada mediante indicios, la existencia de una probabilidad preponderante en la producción del resultado dañino, el desconocimiento al deber de posición de garantía o la vulneración al principio de confianza, y 3) el hecho indicador del indicio de falla, esto es, que el embarazo se desarrolló en términos normales hasta el momento del parto. Y de otra parte, le corresponde a las entidades demandadas desvirtuar el indicio de falla que constituye una presunción judicial o de hombre.. 4. Ver igualmente: sentencias de 15 de octubre de 2008, exp. 18586, de 20 de febrero de 2008, exp. 16996, de 1º de octubre de 2008, exp. 27268. 5. Inicialmente lo señaló la Sentencia del 7 de diciembre de 2004, Exp. 14.767, se reitera en Sentencia de Unificación del 28 de marzo de 2012, Radicación No. 05001-23-25-000-1993-01854-01(22163), Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.. 21.

(22) En consecuencia, no es suficiente que el sujeto acusado acredite que la patología del menor pueda tener origen en escenarios (congénitos, hereditarios o propios de la anoxia cerebral), es necesario que destruya completamente el nexo causal entre el daño y el hecho dañoso, lo que hace imperioso el deber de demostrar que a pesar de haber actuado con diligencia y cuidado en la atención del parto, se generó un episodio de sufrimiento fetal agudo ajeno a la actividad médico sanitaria y, en línea de pensamiento, no es imputable al comportamiento del ente estatal. En síntesis, si bien en todos los casos donde se aduce responsabilidad patrimonial por parte del Estado en razón a la acción u omisión del mismo en los procedimientos gineco - obstétricos no se tiene certeza sobre la causa material del resultado, si existen suficientes elementos de juicio que permiten imputar el daño a las entidades demandadas, estos serán motivo para que se logre reconocer el indicio de falla. 3.3.1 Responsabilidad patrimonial del Estado y carga probatoria. Luego de una juiciosa revisión jurisprudencial con respecto a los avances que en materia de Responsabilidad Médica se han presentado, y dando de antemano la respuesta al cuestionamiento planteado, de manera osada se indica que en la actualidad se aplica el régimen de responsabilidad de “falla probada” según el cual, es el demandante el que debe aportar la prueba de la falla para que sus pretensiones puedan prosperar, lo anterior considerando que deben encontrarse acreditados en el expediente todos los elementos que lo configuran como son: el daño, la actividad médica y el nexo causal entre los dos elementos relacionados. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio legalmente instituido. Es decir, en el tema que ocupa el presente estudio, el régimen de responsabilidad subjetiva de “falla presunta” o “falla del servicio”, concerniente a establecer que la entidad prestadora del servicio de salud tiene la carga de probar que actuó de manera adecuada y oportuna en la atención médica que presta, ya no cobra validez pues como se mencionó con antelación, la Responsabilidad Médica ha logrado grandes avances en las posturas jurídicas que el Consejo de Estado ha referido en sus pronunciamientos, haciendo que en la actualidad este criterio no sea el que rija la materia. De otra parte y en aras de resolver el cuestionamiento ¿a quién le corresponde demostrar la carga de la prueba en la responsabilidad patrimonial del Estado?, es necesario ahondar en la evolución que como ya fue señalado, se produjo respecto de la carga probatoria y que abrió brechas 22.

(23) dejando grandes interrogantes, pues cada avance logró, si bien es cierto, generar seguridad en la correspondencia probatoria de si pertenecía al actor o al demandado, no es menos cierto que una u otra postura no es integra y su naturaleza misma no permite el lleno de esos vacíos que pueden suscitarse en cada caso en el que se controvierta la responsabilidad patrimonial del Estado actividades médicas. En principio, y hasta el inicio de los noventa, en casos de responsabilidad administrativa por la actividad médica, quien demandaba tenía la obligación de aportar todo el acervo probatorio suficiente para lograr establecer dicha responsabilidad señaladas en los hechos, la cual se pretendía endilgar al demandado; para ello era necesario que dichas pruebas acreditaran la falla del servicio en el acto médico, y en consecuencia, sus pretensiones prosperarían; a esto se le denominó el régimen de la falla del servicio probada. Este régimen género que en varios casos el aparato judicial fuera utilizado de forma infructuosa, pues para el demandante el logro de esas pruebas comprendía un escenario técnico, científico y de conocimiento desconocido para el mismo. Posteriormente, en (Sentencia No. 5902, 1990), se indicó que la prueba incumbía al demandado en los casos de responsabilidad médica, pues el demandante sólo debía probar el hecho dañoso y la relación de dicho hecho con el acto u omisión de la administración, generándose así una presunción de falla en el servicio, lo que implicaba que el daño antijurídico se diera como presunto, y que la carga probatoria se invirtiera al Estado para desvirtuar dicha presunción. Más adelante, el Consejo de Estado en (Sentencia No. 11878, 2000), empieza a dar luces a lo que se conoce como la carga probatoria dinámica basadas en los principios de equidad y facilidad probatoria para las partes, esto es en concreto la inversión de la carga probatoria. Lo que la Corporación señalaba básicamente en la necesidad de analizar el caso concreto, pues la falla presunta no puede ser estática, sino que la misma concierne un análisis del caso particular para establecer quién está en mejores condiciones de probar los hechos expuestos en el acto. A pesar de lo expuesto, en (Sentencia No. 15772, 2006), muy discutida y criticada a propósito teniendo en cuenta el quebranto que ocasionó a la Carga dinámica probatoria, se consideró que las decisiones se tomarían con fundamento en la regla de prueba de falla probada,. 23.

(24) excluyéndose tajantemente la carga dinámica de la prueba, pues se decía que dicha regla probatoria traía mayores dificultades que soluciones. En consecuencia, la responsabilidad patrimonial del Estado por la actividad medica se retrotrajo nuevamente a la regla general de falla probada, donde la prueba indiciaria logró su conquista, constituida esta por excelencia en casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad y en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. El Consejo de Estado ha argumentado frente a esta decisión, que de todas las posturas que en la evolución del tema que nos convoca se han generado, resulta esta ultima la más equitativa y ajustada a la normatividad vigente. Lo señalado se encuentra soportado en jurisprudencia del Consejo de Estado, (Sentencia No. 31508, 2014). 3.3.2. Eximentes de responsabilidad. Teniendo presente que la responsabilidad medica del estado se configura con la falla probada, y siendo la medicina una actividad de medio y no de resultado la administración podrá exonerarse de la responsabilidad acreditando que la actividad se realizó con el cuidado y diligencia debido, es decir, conforme a las normas de la Lex Artis (Conjunto de normas valorativas que el médico en posesión de conocimiento, habilidades y destrezas, debe aplicarlos diligentemente en los enfermos), sin que se pueda derivar del mismo la imprudencia o impericia, empero, en los casos complejos se podrá eximir: (i) la fuerza mayor, basándose en un hecho irresistible y siendo el mismo imprevisible, (ii) el hecho exclusivo y determinante de un tercero, siendo necesario acreditar que dicho actuar sea el determinante que causo el daño y que el hecho del tercero no tenga vínculo alguno con la entidad o (iii) la culpa exclusiva de la víctima, siendo la ejecución de un actuar imprevisible e irresistible, es decir, de conocimiento repentino, considerándose para este último el actuar de la víctima la causa desde el inicio hasta el final del daño causado. Igualmente ocurre con el caso fortuito ya que si el accidente pudo ser previsto por quien realiza la actividad peligrosa, por el mismo hecho de ser previsible no genera exoneración de responsabilidad del Estado.. 24.

(25) CONCLUSIONES. Las decisiones del Consejo de Estado relacionadas con la Responsabilidad Patrimonial del Estado ocasionadas por la demora en la atención u otras prácticas en materia gineco - obstétrica, si bien es cierto han logrado unificarse, vale decir que durante varios años las posiciones subjetivas y objetivas fueron el fundamento de muchos de sus fallos y la contradicción fue la constante entre la decisión final y los salvamentos de voto. En conclusión, el Consejo de Estado conceptúa que el deber de probar dentro de un proceso de responsabilidad patrimonial del Estado, en razón a la prestación tardía del servicio de salud en procedimientos gineco – obstétricos debe ser tratado desde la teoría de la carga dinámica de la prueba y que así mismo el operador jurídico cuenta con herramientas suficientes como lo son la Ley, la lógica razonable y las reglas de la experiencia, para determinar desde el sistema de “indicio de falla”, no solamente el nexo causal entre la prestación de servicio de salud a la hora del parto y el perjuicio sufrido por la madre o el recién nacido, sino la diligencia, idoneidad y pericia con la que se prestó el servicio por parte de los agentes estatales, y desde la evaluación de todas las pruebas lograr reunir suficientes elementos de juicio que permitan imputar o no el daño a la entidad. En síntesis, el “indicio de falla” o falla del servicio, si bien es cierto no comportan en su integridad la suficiencia para responsabilizar al Estado patrimonialmente por alguna acción u omisión suya en los procedimientos estudiados, no es menos cierto que es un elemento esencial para poder dinamizar la carga probatoria, y más aún cuando dichos indicios resultan congruentes, consecuentes y veraces. Los indicios de falla sin asomo de duda, además de convertirse en una herramienta fundamental para efectos de lograr establecer la responsabilidad por el hecho causado y si resulta imputable a un agente estatal, en conclusión, terminan siendo el núcleo de una decisión judicial.. 25.

(26) REFERENCIAS. Alexy, R. (1993). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Bernal Pulido, Carlos (diciembre de 2007) La democracia como principio constitucional en América Latina. Revista cuestiones constitucionales. (17), 31-51. Recuperado de: http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n17/n17a2.pdf. Chacón Pinzón, A. J (2004). Fundamentos de responsabilidad médica. Bogotá: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Dworkin, R. (2008). El Imperio del Derecho. Barcelona: Gedisa.. Dromi, J. R (1986). Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Madrid: Editorial Grouz. Esguerra, J. C (1972). La responsabilidad del Estado por falla del servicio público. Bogotá: Universidad Javeriana. Feito, L. (2012). “La responsabilidad como clave de la ética actual”. En: Bioética clínica. P. 5061. Santiago de Chile: Editorial Mediterraneo. Gracia, D. (2012). “Fundamento de la ética clínica”. En: Bioética clínica. P. 32-49. Santiago de Chile: Editorial Mediterraneo. Gispert C, J (2005). Concepto de bioética y responsabilidad médica. Ciudad de México: El manual moderno. Guzmán, Franco, Morales y Mendoza (mayo, 1994). El acto médico. Implicaciones éticas y legales.. Revista. Acta. médica. colombiana,. 19(3),. 139-149.. Recuperado. de:. http://www.actamedicacolombiana.com/anexo/articulos/03-1994-05-El_acto_medico.pdf. Hobbes, T. (2001). Leviatán, Madrid. Marienhoff, M. S (1973). Tratado de derecho administrativo, t iv. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Morales, C. V (2003) “Bioética médica y ciencia” En: Boletín Desdelcampus. N° 65. Año II. Abril. 26.

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(28) Consejo de Estado (2008). Sentencia de 15 de octubre de 2008. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra Consejo de Estado (1992). Sentencia de julio 30. Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández. Consejo de Estado (2000). Sentencia del 10 de febrero. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Consejo de Estado (2006). Sentencia de 31 de agosto. Consejero ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado (2014). Sentencia: radicación número: 05001-23-31-000-2002-0045601(31508) del 27 de marzo. Consejero ponente: Ramiro de Jesus Pazos Guerrero. Consejo de Estado (2008). Sentencia de 30 de julio. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Consejo de Estado (2007). Sentencia de 4 de octubre. Sección tercera. Consejo de Estado (2011). Sentencia radicación número: 73001-23-31-000-2000-057301(22466) del 7 de febrero. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado (2012). Sentencia radicación número: 23001-23-31-000-1998-0035901(21722) del 7 de junio de 2012. Consejera ponente: Olga Melida Valle de la Hoz. Tribunal Administrativo de Sucre Sincelejo (2013). Sentencia radicación n° 70-001-23-31000-2003-00195-00 del 31 de enero.. Magistrada ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas.. 28.

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