Por último, se echa en falta en el ámbito cooperativo una norma espe- cífica para los supuestos de escisión total, similar a la prevista en el artículo 255.3 del TRLSA y, más recientemente, en el artículo 75.2 de la LMESM que determine la responsabilidad solidaria de todas las cooperativas be- neficiarias por las deudas no atribuidas en el acuerdo de escisión88. Cier- tamente, resulta difícil imaginar la hipótesis de se apruebe un acuerdo de escisión en el que haya quedado pendiente la atribución a alguna de las sociedades beneficiarias de un elemento del pasivo, pues estas cuestiones deben quedar reflejadas en el proyecto de escisión. No obstante, no esta- ría de más que se hubiera reforzado la protección de los acreedores, san- cionando a las sociedades beneficiarias con responder ilimitadamente por aquellos elementos del pasivo de la cooperativa escindida cuya atribución se olvidó en el proyecto de escisión. Con esta medida, se incentivaría de forma indirecta a las sociedades beneficiarias a cuidar y comprobar el re- parto de la totalidad del pasivo de la sociedad escindida.
IV. TRANSFORMACIÓN
1. La sociedad cooperativa ante la transformación societaria 1.1. Preliminar
La transformación, en cuanto técnica dirigida a cambiar la forma social y cuyo rasgo fundamental estriba en “conservar” la personalidad jurídica de la sociedad transformada, constituye la fórmula más ágil y menos cos- tosa a través de la cual abandonar la forma social cooperativa. Esta razón fue la que, durante mucho tiempo, más intensamente sustentó los recelos a que tales entidades utilizaran dicha técnica; sobre todo por el aislamien- to que, en atención a su tradicional configuración como sociedad de fin mutualístico sufrió la cooperativa. Así, en un primer análisis, la falta de identidad de causa permitía dudar de la licitud del su tránsito hacia otras
88 Esta responsabilidad de las sociedades beneficiarias es solidaria e ilimitada. En este caso, los textos legales mencionados no les concede el beneficio de la limita- ción como penalización por la negligencia en la que se ha podido incurrir al no atribuir en el proyecto de escisión el elemento pasivo a alguna de las sociedades (SANTOS, Escisión… op. cit., pág. 428; VARA DE PAZ, N. (1991): “La protección de los acreedores en la fusión y escisión de sociedades”, en AA. VV. Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea, Estudios en homenaje a JOSÉ GIRÓN TENA, Madrid, págs. 1121-1122).
formas sociales [o desde éstas hacia la cooperativa] a través del puente que a tal efecto ofrecen las modificaciones estructurales y, especialmente, la transformación. Pero, además, la admisión de la heterogeneidad subjeti- va chocaba con ciertos obstáculos del régimen jurídico de la cooperativa, como, por ejemplo, el carácter irrepartible [de parte] del patrimonio so- cial; premisa de su régimen económico que [se entendía] quedaría incum- plida si, como consecuencia de la transformación, se produjera la transfe- rencia de su patrimonio, y con él, de los fondos irrepartibles, a la sociedad resultante, no sujeta a esa imposibilidad de reparto. Conexo a lo anterior, la transformación podría ser utilizada como vehículo de fraude de ley si la cooperativa se constituyera para beneficiarse de su tratamiento fiscal y de ciertas prerrogativas y ayudas económicas para, en última instancia, aban- donar esta forma social.
Estas circunstancias condicionaron la escasa atención legal de que fue objeto la transformación de sociedades cooperativas hasta la década de los noventa, pese a que, a nuestro juicio, como ya hemos tenido exponer en otro lugar, el hecho de autorizar o prohibir la miscibilidad de la coo- perativa con otras entidades dependía más de motivaciones políticas que de dificultades técnicas. Como se desprende de las actuales leyes de coo- perativas, incluso de la regulación que se contenía en la derogada LSRL, fue suficiente articular un sistema respetuoso con el régimen económico de la cooperativa y garante de los intereses de socios y acreedores, para dar carta de legalidad, no sólo a la transformación, sino a las modificaciones estructurales mixtas89.
Pero la promulgación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modifica- ciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME) ha venido a in- troducir un elemento distorsionador en este campo. Y no tanto (y no sólo) por proclamar que “las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas (…) se regirán por su específico régimen legal” (art. 2 LME), cuyas consecuencias analizaremos seguidamente, sino por lo que supone enlazar esa remisión con la aseveración de que el objeto de la LME es regular las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (art. 1 LME).
89 Sobre estas cuestiones, ALFONSO SÁNCHEZ, R. (2002): La transformación de la sociedad cooperativa, Ed. Edersa, Madrid, págs. 27-31 y bibliografía allí citada. Man- tiene la endogamia la LCIB (arts. 90-94), que sólo permite fusiones y escisiones homogéneas (entre cooperativas) y que no regula ni prevé la transformación de o en cooperativa. Como “anécdota” indicar que la E.de M. de la Ley 5/2011, de 31 de marzo, de modificación de la LCIB, adelanta que la Ley efectúa “una rectifica- ción en relación al destino del remanente de la cooperativa en los casos de (…) o transformación (…)”, cuando no se regula tal modificación estructural.
Excluir la aplicación de la LME a las sociedades cooperativas justifican- do tal exclusión en la [presunta] existencia de una regulación propia de las modificaciones estructurales en la legislación cooperativa, implica desco- nocer dicha legislación, su contenido y su alcance. Pero, además, vincular esa remisión (y, en consecuencia, exclusión) con la limitación de la aplica- bilidad del régimen contenido en la LME a las sociedades mercantiles, po- dría llevar al lector —quizá desconocedor de la forma social cooperativa—
a concluir que ésta no es una sociedad mercantil. Lógica deductiva que, imprudentemente, devolvería a la cooperativa al pantanoso terreno del análisis de su naturaleza jurídica; a lo que no ayuda que la LME establezca que “una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad mercantil, y una sociedad mercantil inscrita en sociedad cooperativa” (art. 4.5 LME).
Quizá no esté de más traer a colación nuestro criterio al respecto, que toma como base el art. 124 C. de c90. Este precepto, excluye del campo de vigencia del Código a las cooperativas, salvo que se dediquen a actos de comercio extraños a la mutualidad (inciso final), caso en el que podrán calificarse como mercantiles. Como se observa, el C. de c. no se pronuncia sobre la naturaleza de la cooperativa sino que fija un criterio para su mer- cantilidad: la realización de actos de comercio extraños a la mutualidad91. Habrá que concretar cuáles sean los actos incluidos en la mutualidad, los extraños a la misma y, finalmente, la naturaleza de estos últimos pues de tratarse de actos de comercio, se podrá concluir la naturaleza mercantil de la cooperativa.
La doctrina suele considerar que la alusión a la realización de “actos de comercio extraños a la mutualidad” del C. de c. se ha de entender refe- rida a la actividad cooperativizada realizada con no socios (terceros). Sin embargo, conviene recordar que la cooperativa actúa de forma diferente y en diversos planos: a) desarrolla la actividad cooperativizada con socios
90 Con especial grado de detalle, véase ALFONSO SÁNCHEZ, R. (2000): La integra- ción cooperativa y sus técnicas de realización: la cooperativa de segundo grado, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, págs. 361-377.
91 Resulta de interés la lectura de la E. de M. del C. de c. de 1882, que apartándose de sus Bases (en especial, de la Base 5ª del Decreto de 20-9-1869), e ignorando el texto del art. 124, consagraba la no mercantilidad de la cooperativa por considerar que en ella falta el espíritu de especulación, incompatible con su naturaleza. Así, alejaba a las cooperativas de las sociedades mercantiles “mientras no resulte claramen- te de sus estatutos o del ejercicio habitual de algunos actos de comercio que merecen aquella denominación”. Precisión que no merece ser pasada por alto, pues viene a coincidir en el criterio del propio art. 124 C. de c.; esto es, deja la determinación de su mer- cantilidad a la realización habitual de actos de comercio.
y terceros; b) el objeto social, entendido como actividad que desarrolla la cooperativa hacia el exterior para luego, en el plano interno, poder satisfa- cer las exigencias de la actividad cooperativizada; c) sin olvidar la inversión o participación en otras entidades (cooperativas o no). Tal variedad de ac- tuaciones permite cuestionar si la actividad cooperativizada con terceros es realmente la que se ha de considerar como la constitutiva de los verdaderos
“actos de comercio extraños a la mutualidad” a la que se refiere el art. 124 del C. de c.
A nuestro juicio, la actividad cooperativizada (la que realiza la coopera- tiva con sus socios y que se desenvuelve en la vertiente interna) es la que integra la mutualidad cooperativa. Y, habida cuenta que tal actividad se puede realizar también con terceros, la participación de éstos queda in- mersa en aquella mutualidad y pertenece la esfera interna de la sociedad92. La actividad cooperativizada con terceros no es, pues, la subsumible en los actos “extraños a la mutualidad”.
En realidad, el elemento fundamental para la determinación de la na- turaleza jurídica de la cooperativa ha de ser la actividad que ésta desarrolle hacia el exterior, de cara al mercado (acto extraño a la mutualidad), lo que se entiende normalmente por “objeto social”; y sobre ese objeto ha de recaer el análisis de si es o no de comercio (cfr. art. 124 C. de c.)93. Cierta- mente, si para el resto de las formas sociales no se tiene en cuenta el ámbito de las relaciones socio-sociedad para determinar su naturaleza o carácter, centrándose la atención, por el contrario, en la actividad realizada por la sociedad hacia el exterior, esto es, en el objeto social (siempre y cuando el problema no estuviere ya resuelto porque la ley especial confiera a la socie- dad que regule la mercantilidad por la forma), no tiene sentido pretender determinar la naturaleza de la cooperativa (mercantil o no) en atención a la actividad interna (cooperativizada) ya sea ésta con socios o con terceros.
El plano interno sólo sirve, en general, para determinar si se está ante una sociedad de personas, de capital o mutua, pero no para concretar si es civil o mercantil. Con esta solución la calificación de la cooperativa como mer-
92 La mutualidad abriría así sus puertas a personas ajenas a la sociedad, bien para incrementar la actividad cooperativizada, bien como medio de captación de socios entre los terceros que participan en esa actividad. Sobre éstas y más cuestiones, ALFONSO SÁNCHEZ, La integración cooperativa… op. cit., págs. 364-367.
93 El objeto social tiene en la cooperativa el mismo sentido y viene a cumplir la mis- ma función que en el resto de formas sociales; es la actividad (de comercio o no) a desarrollar por la cooperativa hacia el exterior.
cantil dependerá, tan sólo, de la naturaleza de su objeto social, al igual que sucede con respecto a las sociedades personalistas.
Todo ello conduce, además, a la necesidad de distinguir entre actividad cooperativizada y objeto social, tarea no abordada por el legislador (y es- casamente acometida y con diversos resultados por la doctrina). Se podría decir que en la cooperativa el objeto social tiene un valor instrumental o accesorio a la actividad cooperativizada y que a través de él es posible rea- lizar esta última. Dicho objeto se integra por las actividades (de comercio o no) que la cooperativa desarrolla hacia el mercado, donde se comporta como un sujeto más del tráfico económico quedando sometida a sus reglas de funcionamiento. Ambas realidades no han de confundirse y sería elo- giable que las leyes las diferenciaran exigiendo la inclusión en los estatutos sociales de la/s actividad/es que componen el objeto social de la cooperati- va, y no sólo la identificación de la actividad cooperativizada de la entidad94.
Las observaciones realizadas bien podrían ser tenidas en cuenta por la Comisión que elabora el Código de Sociedades Mercantiles y evitar así la inconveniente ausencia en el mismo de la sociedad cooperativa, paliando, a la vez, las consecuencias perversas de la [presunta] exclusión de la socie- dad cooperativa del ámbito de aplicación de la LME95.
1.2. Diversidad de regulación y régimen jurídico aplicable
La LGC de 1987 se refería a la transformación en su DA. 3ª para admitir la de sociedades agrarias de transformación en cooperativas agrarias; y la de sociedades anónimas laborales y sociedades civiles96 en cooperativas de trabajo asociado, eludiendo todo pronunciamiento respecto a la transfor- mación de la cooperativa en otras formas sociales. Con anterioridad, las leyes de cooperación de 1942 (DT. 6ª) y de 1974 (DT. 3ª) sólo contenían alusiones a la transformación en sede de adaptación de estatutos; y las pri- meras leyes autonómicas no prestaban atención a dicha técnica, salvo si-
94 Para la distinción entre actividad cooperativizada y objeto social, ALFONSO SÁN- CHEZ, La integración cooperativa… op. cit., págs. 364-369.
95 No se nos escapa la dificultad de tal actuación, pues ello vendría a “desmontar”
el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de cooperativas en un momento en el que quince de las diecisiete Comunidades Autónomas tienen legislación cooperativa propia y está en fase de elaboración la de Cantabria.
96 Cuyos trabajadores ostentaran al menos el 50% del capital social y en las que nin- gún socio superara el 25%.
tuaciones excepcionales contempladas en las leyes andaluza y valenciana97. Tan sólo en algunos sectores, como el seguro o el crédito, se advertía una apertura hacía la técnica de la transformación en sede cooperativa98.
El cambio de signo en esta materia se operó con la reforma de la LCPV y de la LCCV, que incluyeron la transformación en sus respectivos articu- lados abriendo el camino a futuras regulaciones en normas autonómicas y estatales99. De hecho, a excepción de la LCIB, las leyes autonómicas re- gulan dicha modificación estructural, tanto en su forma directa (de coo- perativa) como inversa (en cooperativa)100. En el ámbito estatal, la LSRL constituyó el primer exponente de esta tendencia aperturista al permi- tir a cualquier cooperativa transformarse en SRL y viceversa, y dictando una serie de disposiciones a las que someter dicha transformación caso
97 Cfr. DT.3ª Ley 2/1985, de 2 de mayo, de cooperativas andaluzas, que permitía la transformación en S.Coop. de aquellas SATs que se incorporaran a cooperativas de segundo grado; DF.4ª Ley 11/1985, de 25 de octubre, de cooperativas valencianas, que admitía la transformación de mutualidades de previsión social y mutuas de se- guros en cooperativas de consumo de seguros, y la de economatos en cooperativas de consumidores y usuarios.
98 La LOSP/1084 (art. 28.3) y su reglamento (RD 1348/1985, art. 85.5-7), admitían la transformación de cooperativas de seguros en otras entidades aseguradoras, aceptando la doctrina todas las combinaciones posibles de transformación (DEL CAÑO ESCUDERO, F. (1987): Comentarios al reglamento de ordenación del seguro pri- vado, Madrid, pág. 223; DUQUE DOMÍNGUEZ, J. (1988): “Mutuas y cooperativas en la nueva legislación ordenadora del seguro privado”, en AA. VV., (Dir. VERDE- RA), Comentarios a la Ley de Ordenación del Seguro Privado, T. I, Madrid, págs. 308- 422, pág. 383; RODRÍGUEZ ARTIGAS, F. (1988): “Transformación de entidades aseguradoras”, en AA. VV. (Dir. VERDERA), Comentarios a la Ley de Ordenación… op.
cit., págs. 654-697, págs. 663-665). La vigente LOSSP/1995 (art. 23.1) y su regla- mento (RD 2486/1998, art. 71), menos permisivos, contemplan la transformación de manera ascendente, esto es, desde las mutualidades de previsión social hacia las sociedades anónimas de seguros, catalogando expresamente los diversos supues- tos de transformación en y de cooperativas de seguros y sancionando con nulidad cualesquiera otros no previstos. Por lo que respecta a las cooperativas de crédito, pese al silencio de su normativa específica, pueden transformarse en sociedades anónimas bancarias por virtud de la habilitación prevista en el RD 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito (DA.4ª y art. 2.1.a).
99 Arts. 85-86 Ley 4/1993 (LCPV) y 68-69 Decreto Legislativo 1/1998 (LCCV). Tras la derogación de esta última, arts. 79-80.
100 La LCAR sólo preveía la transformación en cooperativa (art. 66.2), pero la Ley 4/2010, de 22 de junio, modifica esta situación añadiendo un apartado 6 al art. 66 en el que da cabida a la transformación de cooperativa en sociedad civil o mercan- til.
de inexistencia de normas específicamente aplicables101; ahora bien, dado que contemplaba una sola sociedad origen o destino (la SRL), quedaban huérfanos de expreso reconocimiento legal el resto de supuestos posibles de transformación en y de cooperativas. Algo que no ocurría en el ámbito de la LAIE que permitía la transformación de cualquier sociedad —y, por ende, también de la cooperativa— en AIE, y de ésta en sociedades civiles o mercantiles de cualquier clase (art. 19, derogado por la LME) siendo admisible, a nuestro entender, la transformación en cooperativa (ya sea su objeto civil o mercantil)102.
Pero es la LC la que vino a superar el régimen de la transformación so- cietaria indicado en la medida en que a) proviene del legislador estatal, b) que se abre a todas las formas sociales y c) que establece el procedimien- to y requisitos de la operación, aunque sólo se aplique a las cooperativas que, de forma directa (art. 2) o indirecta (ex art. 149.3 CE) queden a ella sometidas. En efecto, la LC permite que las cooperativas se transformen en sociedades civiles o mercantiles de cualquier clase (art. 69.1 in fine) y, a la inversa, que cualquier asociación o sociedad que no tenga carácter cooperativo y las AIE puedan transformarse en sociedad cooperativa (art. 69.1 LC). Adicional- mente, el Reglamento (CE) núm. 1435/2003, del Consejo, de 25 de julio, relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (RSCE) utiliza la transformación como medio para “convertir” cooperativas nacionales en cooperativas europeas (art. 35 RSCE) y permite a éstas (SCE) transformar- se en cooperativas sujetas al ordenamiento jurídico del Estado de su domi- cilio (art. 76 RSCE)103.
La LME parece, en principio, más restrictiva que la LC (y las autonómi- cas concordantes) puesto que sólo admite la transformación de una coo- perativa en sociedad mercantil y de una mercantil inscrita en cooperativa (art. 4.5 LME). Sin embargo, la remisión al específico régimen legal de las cooperativas para regir sus modificaciones estructurales (art. 2 LME) y, entre ellas, lógicamente, la transformación (art. 1 LME), hace que sea la
101 Arts. 93 y 87.3 de la derogada LSRL y arts. 218 y 222 RRM.
102 En contra, GÓMEZ PORRÚA, J.M. (2009): “La transformación de las sociedades mer- cantiles (Estudio del nuevo régimen establecido en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”, DN, núm. 226, en La Ley, núm. 12951, (págs. 1-48), págs. 10-12.
103 Sobre nuestra crítica a la mal llamada formación de SCE por transformación y otras cuestiones relacionadas, ALFONSO SÁNCHEZ, R. (2008): “Capítulo VII: Constitución de una sociedad cooperativa europea domiciliada en España por Transformación”, en AA. VV. (ALFONSO SÁNCHEZ, Dir/Coord), La sociedad cooperativa europea domiciliada en España, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, (págs. 211-256), págs. 211-214.
legislación cooperativa la que marque, en última instancia, el perímetro subjetivo de la transformación de y en cooperativa104.
En cualquier caso, la variedad normativa descrita obliga a seleccionar la ley aplicable a cada concreto supuesto de transformación de y en coo- perativa y, en muchas ocasiones, a combinar la disciplina prevista en más de una norma. Pese a todo, gran parte de las normas que regulan esta modificación estructural en los diferentes textos coinciden en sus aspectos esenciales, lo que facilita la labor del intérprete105.
1.3. Perímetro subjetivo de la transformación 1.3.1. Transformación directa
La LC, en línea con las leyes autonómicas, permite que las cooperati- vas se transformen en sociedades civiles o mercantiles de cualquier clase (art. 69.1 in fine)106; previsión que, por provenir del legislador estatal, tiene alcance general, afectando a todas las formas sociales salvo que su ley reguladora (general o sectorial) disponga lo contrario107.
104 Así, aunque la LME tenga por objeto regular las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (art. 1 LME), que resulte aplicable a las que lo sean por la forma o por el objeto (art. 2.1º LME), y que admita la transformación de una cooperativa en sociedad mercantil y de una mercantil inscrita en cooperativa (art.
4.5 LME), sin embargo remite (en lo referente a los requisitos y efectos) a la le- gislación que resulte aplicable a la transformación de la cooperativa en otro “tipo social” (sic) o de éste en aquélla (art. 7.1 LME), precisando previamente que las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas (…) se regirán por su específico régimen legal (art. 2 LME).
105 Véase ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 31-36, y bibliografía allí citada; ALONSO ESPINOSA, F.J/ ALFONSO SÁNCHEZ, R. (2004): “Lección 26ª. Transformación de sociedades”, en AA. VV., (Dir. ALONSO), Curso fundamen- tal de Derecho Mercantil, II, Murcia, (págs. 623-645), 626-627.
106 Arts. 66.6 LCA, 84.1 LCCAT (en otra persona jurídica), 84 LCCM (aunque enuncia concretas formas sociales), 80.1 LCC-LM, 89.1 LCCyL, 79.1 LCCV, 84.1 LCG, 91 LCLR, 85 LCPV, 59.1 LFCN, 78.1 LSCA (según la vigente norma —Ley 14/2011, de 23 de diciembre— pueden también transformarse “en cualquier otra entidad de economía social”, por lo que habrá que atender al art. 5 de la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social, e incluir en el perímetro a las “mutualidades, las fundaciones y las asociaciones que lleven a cabo actividad económica, las sociedades laborales, las em- presas de inserción, los centros especiales de empleo, las cofradías de pescadores, las sociedades agrarias de transformación y las entidades singulares”), 115.1 LSCAS, 74 LSCEX, 94.1 LSCRM.
107 En cuanto que ley estatal, puede admitir la transformación societaria e, incluso, abordar materias concernientes a otras formas sociales (aunque no sea el lugar
Por lo que se refiere a la transformación en sociedad mercantil, el Tribunal Supremo ya se mostró favorable a ella, por entender que la posible ausen- cia de previsión al respecto en la norma reguladora de la forma social re- sultante de la transformación no era razón sólida para rechazar esa opción al amparo del art. 1255 C.c. Sólo si la legislación prohibiera de manera explícita la transformación heterogénea de una sociedad cooperativa ha- bría que atenerse a dicha prohibición108, como sucede, por ejemplo, en el sector de la actividad aseguradora, en el que no es válida la transformación de cooperativas [a prima fija o variable] en mutuas [a prima fija o variable, respectivamente], o la de cooperativas a prima variable en mutualidades de previsión social109. La LME contempla expresamente la transformación de una cooperativa en sociedad mercantil (art. 4.5 LME), refrendando la previsión de la LC y acogiendo la solución iniciada por la derogada LSRL (art. 93), y por el también derogado art. 19.1 LAIE (según la interpreta- ción [defendible] relativa a la referencia a “cualquier sociedad” que aquél
adecuado por regular una forma social concreta); en cuanto ley de cooperativas (y al margen de la discutida competencia estatal al respecto), puede regular la transformación de estas entidades y sus normas servirán como derecho supletorio del previsto en las leyes autonómicas (ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación…
op. cit., pág. 47).
108 STS de 17 de marzo de1999 (RJ 2454). Partidarios de esta solución, CARLON, L.
(1993): “Transformación”, en AA. VV., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, T. IX, vol. 1º, Arts. 223 a 232 LSA, Madrid, pág. 25; GUERRERO DE CASTRO, M. (1952): “Transformación de cooperativas en sociedades anónimas”, RDP, págs. 45-54; LLUIS Y NAVAS, J. (1972): Derecho de cooperativas, T. II, Barcelo- na, págs. 215-219. Véase también la RDGRN de 21 de febrero de 1951, que admi- tía que una cooperativa pudiera transformarse en sociedad mercantil (CANOVAS COUTIÑO, G. (1951): “Jurisprudencia de la Dirección General de Registros y del Notariado”, RCDI, págs. 461-468). Sobre la amplitud subjetiva con la que la DGRN trataba la transformación, pese a que hasta la LSA de 1951 no hubo en España un régimen jurídico sustantivo de alcance general de las modificaciones estructura- les, LARGO GIL, R. (1998): “Las modificaciones estructurales de las sociedades según la Dirección General de los Registros y del Notariado”, en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Justino Duque Domínguez, Valladolid, (págs. 431- 463), págs. 444-445.
109 Sólo es válida la transformación de cooperativas a prima variable en mutuas a prima fija, y de cooperativas [a prima fija o variable] en sociedades anónimas de seguros (art. 23.1 LOSSP). En cuanto a la transformación de cooperativas a prima variable en fija (admitida) o a la inversa (no admitida), entendemos que no se trata de una transformación en sentido técnico, sino de un cambio de modalidad dentro de la clase “cooperativas de seguros” (ALFONSO SÁNCHEZ, La transforma- ción… op. cit., pág. 55).
contenía110). Entendemos comprendido en este supuesto la transforma- ción de una cooperativa en una sociedad limitada nueva empresa habida cuenta que éste tipo social pertenece a la forma social SRL111.
En cuanto a la transformación de la cooperativa en sociedad civil112, la doctrina propuso una interpretación restrictiva de esa expresión excluyen- te de las asociaciones (a las que la LC no cita), básicamente por considerar que el respeto a uno de los elementos caracterizadores de la transforma- ción [la continuidad o subsistencia de la personalidad jurídica] exigía que la sociedad civil resultante fuera externa o personificada, excluyendo a la sociedad interna de tal posibilidad113. La transformación en sociedad civil, por el contrario, parece no permitirse para “las sociedades mercantiles”.
El art. 4 LME guarda silencio al respecto, modificando así el criterio intro- ducido por el art. 87.2 de la derogada LSRL, que expresamente permitía transformarse en civil a una SRL cuyo objeto no fuese mercantil (cfr. art.
222 RRM). La doctrina se muestra crítica con el silencio del legislador y busca una interpretación permisiva de esta transformación114.
110 Respecto a todas las sociedades mercantiles, ALFONSO SÁNCHEZ, La transforma- ción… op. cit., págs. 44-51.
111 Tipo regulado en los arts. 434-454 LSC.
112 El art. 74.2 LSCEX sólo autoriza la transformación en sociedad civil si así lo per- mite su objeto, emulando al derogado art. 87.2 LSRL. Esta exigencia, valorada positivamente por la doctrina en el ámbito de la SRL, causa sorpresa en una ley de cooperativas, al no ser usual en ellas la distinción entre objeto social y actividad cooperativizada. A estos efectos, la actividad que ha de tomarse como referencia es la que la cooperativa realice hacia el mercado (ALFONSO SÁNCHEZ, La trans- formación… op. cit., pág. 37). Para la distinción entre actividad cooperativizada y objeto social, ídem, (2000): La integración cooperativa y sus técnicas de realización: la cooperativa de segundo grado, Valencia, págs. 364-369.
113 Así, con ocasión de los arts. 87.2 y 92.1 de la derogada LSRL, BERCOVITZ RODRÍ- GUEZ-CANO, A. (1998): “Transformación”, en AA. VV. (Coord. BERCOVITZ), La sociedad de responsabilidad limitada, Pamplona, (págs. 535-567), págs. 560-561; DE EIZAGUIRRE, J. Mª. (1997): “La transformación de la sociedad de responsabilidad limitada”, en AA. VV. (Coord. PAZ-ARES), Tratando de la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, (págs. 863-883), pág. 868; DE LA CÁMARA, M. (1998): Curso so- bre sociedades de responsabilidad limitada, Madrid, pág. 472; ESTURILLO LÓPEZ, A.
(1996): Estudio de la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, pág. 450. También GIRON TENA, J. (1976): Derecho de sociedades, Parte I, Madrid, págs. 353 y ss. Con respecto a la legislación cooperativa, ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación…
op. cit., págs. 53-55.
114 Con respecto a la preferible manifestación expresa de la norma al no existir en la LME disposición equivalente al art. 223.2 de la derogada LSA, BOQUERA MATARRE- DONA, J. (2010): “La transformación de las sociedades mercantiles”, NU, núm. 309, (Ejemplar dedicado a: Ley de modificaciones estructurales de las Sociedades Mercan-
En el marco de la LME la doctrina le dedica un apartado especial a la posibilidad de transformación de una sociedad mercantil en sociedad profe- sional por no haber sido la transformación de esta figura objeto de regula- ción ni en su ley propia115 ni en la LME116. En nuestra opinión, el hecho de que la sociedad profesional pueda revestir cualquiera de las formas socia- les, civiles o mercantiles (cfr. art. 1.2 y DA Cuarta LSP) hace tal previsión innecesaria. Y cabría aquí distinguir dos supuestos diversos, por un lado la posibilidad de que cualquier sociedad ya existente quiera adquirir la cali- ficación de profesional; por otro, que una sociedad “ya profesional” y con una determinada vestidura jurídica quiera adoptar otra pero sin renunciar a su cualidad de “profesional”. Con respecto al primer supuesto, si bien es cierto que el art. 1.2 LSP se refiere a la “constitución” de la sociedad pro- fesional (con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes), y pudiera pensarse que tuviera que ser “ex novo”, nada impide que una sociedad pueda “convertirse” en “profesional” (de forma derivativa), esto es, manteniendo su forma de origen pero “adaptando” sus estatutos a los requisitos establecidos en la LSP. Por ello remarca el art. 1.3 LSP que
“las sociedades profesionales se regirán por lo dispuesto en la presente Ley y, supletoriamente, por las normas correspondientes a la forma social adoptada”. No se trataría pues de una transformación, pues la forma per- manecería inalterada, sino de una adecuación de los estatutos de esa con- creta sociedad a las exigencias de la LSP, y esa es la razón por la cual las normas no aluden a esa modificación estructural117. En el segundo supues-
tiles), (págs. 11-23), pág. 12. Sobre la falta de una clara justificación de esta opción legislativa, LEÓN SANZ, F. J. (2009): “Capítulo 3: Los antecedentes y los aspectos ge- nerales de la transformación”, en AA. VV. (Coord. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F), Modi- ficaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Ed. Aranzadi, T. I, Cizur Menor, (págs.
89-133), pág. 115; GARRIDO DE PALMA, V.M. (2010): “La Transformación de Socie- dades. Particularidades de esta modificación estructural”, RJN, núm. 76, (págs. 63-94), pág. 70. Este autor explica que “según Quijano González, miembro de la ponencia que elaboró el Anteproyecto, no se ha querido tal transformación”.
115 Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (LSP).
116 LEÓN SANZ, Capítulo 3: Los antecedentes… op. cit., págs. 115-116; GARRIDO DE PALMA, La Transformación de Sociedades… op. cit., pág. 71.
117 Faltaría dilucidar si al supuesto le sería de aplicación el art. 17.2 LME, conforme al cual “cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social”, o si, por el contrario le resultarían aplicables las reglas previstas para la adaptación de estatutos en la forma social de origen. Nos inclinamos por esta segunda interpretación dado que la forma (SA, SRL, etc.) adopta un tipo (profesional) pero sin abandonar aquélla.
to, sí se produciría una transformación (pues habría un cambio de forma social) pero sin alterar la condición profesional de la entidad. Dicha trans- formación no requiere de normas específicas pues se someterá a las que le resulten aplicables según forma social de origen y de destino (art. 1 LME), debiendo, eso sí, adaptar en estatutos lo que sea necesario en atención a las posibles exigencias de la LSP118. En cualquiera de los dos supuestos tendría también cabida la sociedad cooperativa, si bien sólo la calificable como de
“trabajo asociado” pues es la única que encaja en los parámetros de exigen- cia de la LSP119. La especialidad en la materia deviene de que en el primer supuesto no sería suficiente la inscripción de la modificación estatutaria en el Registro de Cooperativas competente (en el que esté inscrita la coopera- tiva que adquiere la calificación de profesional), sino que debería inscribir- se en el Registro Mercantil por aplicación del art. 8.1 LSP120.
1.3.2. Transformación inversa
Por su parte, y a la inversa, cualquier asociación o sociedad que no ten- ga carácter cooperativo y las AIE podrán transformarse en sociedad cooperativa (art. 69.1 LC), posibilidad que también recogen las leyes autonómicas121.
118 En este supuesto resulta claro que le sería de aplicación lo dispuesto en el art. 17.2 LME transcrito en nota anterior. Cfr. RDGRN de 16-9-2009 (La Ley 171907/2009) y comentario de GÓMEZ PORRÚA, J.M. (2010): “Doctrina registral: Acuerdo de trans- formación y su inscripción en el registro mercantil”, DN, núm. 233, febrero, págs. 1-8 (La Ley 308/2010).
119 LECIÑENA IBARRA, A., (2011): “Vicisitudes registrales de una cooperativa de trabajo asociado constituida como sociedad cooperativa profesional”, RDM, núm. 281, julio- septiembre, (págs. 145-162), págs. 148-153.
120 Aunque la DA. Cuarta LME no modifica el C. de c., para incluir a la cooperativa, como sí lo hace expresamente para con la sociedad civil (así, el art. 16.1.7º C. de c. adiciona al elenco de sujetos inscribibles “las Sociedades Civiles Profesionales, constituidas con los requisitos establecidos en la legislación específica de Sociedades Profesionales”), entendemos que la “cooperativa de trabajo asociado de servicios profesionales” se con- vierte en sujeto inscribible ex art. 8.1. Y ello por la misma razón de que la cooperativa de crédito o de seguros se ha de inscribir en el RM porque lo establecen sus disposicio- nes especiales, y no el C. de C.; o las cooperativas que en atención a la DA Cuarta de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, deban inscribirse en el Registro Mercantil.
121 Con la misma redacción, art. 86.1 LCCyL, 95.1 LSCRM. Referidos a la transforma- ción de sociedades y agrupaciones no cooperativas, arts. 66.1 LCAR, 80.1 LCCV, 85.1 LCG, 92.1 LCLR, 86.1 LCPV, 59.2 LFCN, 78.5 LSCA, 116.1 LSCAS; de socieda- des y entidades no cooperativas, art. 85.1 LCCAT; de sociedades civiles y mercanti- les, arts. 91 LCCM (aunque citando formas concretas), 79.1 LCC-LM, 78.5 LSCAN, 81.1 LSCEX. Se parte de una autorización genérica para la transformación sólo
La autorización más llamativa es la que concierne a las asociaciones122, no incluidas en la transformación directa (de cooperativa). La razón de esta asimetría quizá descanse en la voluntad del legislador de permitir que las asociaciones se transformen en formas sociales dotadas de un régimen ju- rídico más “severo” que el particular de tales entidades, pero no de que las formas sociales más rígidas “desciendan” hacia modelos más laxos de organización123. En cualquier caso, no parece cuestionable tal inclusión en la medida en que es una ley la que la que la ha consentido124. Por lo que se refiere a la AIE, al especificar la LC que también ésta podía transformarse en cooperativa, evitaba la discusión doctrinal provocada por el [hoy dero- gado] art. 19.2 LAIE, que autorizaba la transformación “en cualquier otro tipo de sociedad mercantil”, dicción que, para algunos, impedía conside- rar a la cooperativa forma social resultante de dicha transformación125.
inviable si existe una prohibición expresa, como en el seguro y en la actividad bancaria (infra).
122 La excepción la constituye la LSCEX, en cuyo ámbito sólo las sociedades civiles (y no las asociaciones) pueden transformarse en cooperativas (art. 81.1). Véase ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 65-66.
123 ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 54, 57-58. Según la enmien- da parlamentaria que incluyó las asociaciones, “existen asociaciones y sociedades civiles o mercantiles (…) que vienen a ser a modo de “cooperativas de facto”, se trata (…) de que también puedan serlo de iure” (E/186-Coalición Canaria). Se- gún FELIU REY, M. I. (2003: “¿Es posible la transformación de una asociación en cooperativa?”, en AA. VV. Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luís Díez-Picazo, T.
I, Madrid, (págs. 517-530), págs. 522-523), las asociaciones que están en la mente del legislador son las que operan como cooperativas de facto, proveedoras de bie- nes o servicios a sus asociados; no se trataría, pues, de auténticas asociaciones sino de sociedades civiles o mercantiles.
124 La interpretación que, basada en la necesidad de conservar la personalidad jurídi- ca, permitiría excluir a las asociaciones del ámbito de la transformación —directa e inversa— deja de resultar adecuada cuando una norma la autoriza, como en el caso de las asociaciones deportivas. A favor de que una ley autorice tal transfor- mación, LEÓN SANZ, F. J. (1994): “Transformación en sociedad de responsabili- dad limitada”, RdS, núm. extraord., (págs. 533-550), págs. 537-538; ESTURILLO, Estudio… op. cit., pág. 454. Contrarios a esta transformación impropia, VICENT CHULIÁ, F. (1992): “Dictamen sobre la constitucionalidad de la Ley del Deporte en la regulación de las sociedades anónimas deportivas”, RGD, núm. 571, págs.
2872-2873 y 2883 y ss.; SÁNCHEZ MOLINER, J. L. (1993): “La transformación de la sociedad anónima y de la cooperativa”, RGD, núm. 584, (págs. 4839-4876), pág.
4860. Véase ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 53-54, 57-58.
125 Así, por negar la mercantilidad de la cooperativa, BOTANA AGRA, M. (1999):
“As modificacións estructurais da sociedade”, en AA. VV. (Dir. BELLO JANEIRO), Estudios sobre la Ley de Cooperativas de Galicia, Santiago de Compostela, (págs. 173- 194), pág. 186; MASSAGUER, J. (1991): “La agrupación de interés económico. Un
La LME ha venido a refrendar la apertura operada en este punto por la LC contemplando expresamente la transformación de una sociedad mer- cantil inscrita126 en cooperativa (art. 4.5 LME) y, por lo tanto, también la de una AIE (sociedad mercantil por la forma). Posibilidad de transformación de cualquier sociedad en cooperativa que fue también permitida en su momento para la SRL (art. 87.3 de la derogada LSRL)127.
Sin embargo, es en el ámbito sectorial en el que existen restricciones a la transformación de otras entidades en cooperativas, como es el caso de entidades de crédito en cooperativas de ese carácter128, el de sociedades anónimas de seguros en cooperativas [a prima fija o variable], o el de mu- tuas a prima fija en cooperativas a prima variable129.
1.4. Posibles condiciones a la transformación
Algunas leyes autonómicas admiten la transformación de la cooperativa en sociedad civil o mercantil de cualquier clase, si bien condicionada: a) a la existencia de una “causa” objetiva que justifique la transformación (arts.
85.1.a LCPV, 75.a LSCEX, 80.2.a LCC-LM); b) a que se realice de confor- midad con las normas reguladoras de la sociedad resultante (arts. 108.1 LSCA, 84.1 LCG); c) o bien a que ello no esté prohibido, o expresamente excluido, por la legislación aplicable a cada uno de los “tipos societarios”
en que se transforme (arts. 84 LCCM). Las dos últimas exigencias —b) y c)— implican el respeto del legislador autonómico por la legislación re-
primer comentario de los aspectos jurídico-societarios de la Ley 12/1991, de 29 de abril”, RGD, núm. 564, (págs. 7641-7670), págs. 7665-7667. Admiten tal trans- formación, ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., pág. 61; GOMEZ CALERO, J. (1993): Las agrupaciones de interés económico, Barcelona, pág. 208; VI- DAL PORTALBES, J. I. (1997): “La transformación de la sociedad cooperativa en el proyecto de ley gallega de cooperativas”, Dereito, 6.2, págs. 217-248.
126 Sobre el alcance de esta exigencia, LEÓN SANZ, Capítulo 3: Los antecedentes… op.
cit., pág. 114; BOQUERA MATARREDONA, La transformación de las sociedades mer- cantiles… op. cit., págs. 12-13. Cfr., también DA2ª LME.
127 Más extensamente, ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 60-64.
128 DA.4ª RD 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos (…).
129 El art. 23.1 LOSSP sólo permite la transformación de mutualidades de previsión social y de mutuas a prima variable en cooperativas a prima fija; también la de cooperativas a prima variable en a prima fija, lo que, a nuestro juicio, no es una transformación sino un cambio de modalidad. Lo mismo sucede con la transfor- mación de cooperativas a prima fija en a prima variable, supuesto prohibido pero no incluido en el texto por considerarlo un cambio dentro de la clase cooperativas de seguros. Véase, ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 64-65.
guladora de la forma social resultante de la transformación; la primera
—a)— por el contrario, evidencia cierta línea intervencionista en decisio- nes que resultan de estricta política empresarial privada130.
Desde un punto de vista sectorial, la LME, para el caso de transforma- ción de una cooperativa de crédito en otra entidad de crédito, ha introdu- cido la obligación de destinar el Fondo de Reserva Obligatorio (FRO) de aquélla al capital social de la entidad resultante de la transformación131.
1.5. Modificaciones estatutarias no asimilables a la transformación
La modificación estructural en que consiste la transformación no se debe confundir con otras modificaciones estatutarias que, si bien impli- can una alteración en el régimen jurídico aplicable a la cooperativa que las experimente, no conllevan la adopción por ésta de otra forma social.Son aquellos casos en los cuales lo que tiene lugar es el simple cambio de
“clase” de la cooperativa, la adopción por ésta —o el abandono— de las peculiaridades propias de un “tipo” especial de cooperativa, su cambio de
“grado”, o la adaptación de sus estatutos a otra ley de cooperativas. Las tres primeras determinan la acomodación de una concreta sociedad coopera- tiva a las diversas opciones que le permite la ley que le resulta aplicable; la última supone la adaptación de los estatutos de la entidad a las previsiones de otra ley de cooperativas vigente en nuestro Estado132.
2. Transformación de la sociedad cooperativa 2.1. Preliminar
La transformación de la cooperativa se configura en la LC como una modificación estructural estrictamente voluntaria y sin que signifique una
130 En detalle, ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 36-44. La re- forma de la LSCA ha eliminado la exigencia que contenía su anterior art. 108.1 de que la transformación fuera autorizada por algún organismo externo a la coopera- tiva.
131 Cfr. DF4ª LME que modifica el art. 10 de la Ley 13/1989, de 25 de mayo, de Coo- perativas de Crédito (LCCR).
132 Al respecto, ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 67-108; ídem, (2009): “Otros posibles supuestos de adaptación de estatutos”, en AA. VV. (Dir./
Coord. ALFONSO SÁNCHEZ, R), Manual de adaptación de estatutos a la Ley 8/2006, de 16 de noviembre, de Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia, Ed. RAS y otros, Murcia, págs. 25-29.
alternativa a la disolución de la entidad ni aún en el caso de que ésta sea consecuencia de la descalificación133. Algunas leyes autonómicas, por el contrario, sí permiten optar por la transformación en esa circunstancia134, solución que ha merecido una propuesta de lege ferenda en orden a adoptar normas similares como alternativa para regularizar la situación de aquellas cooperativas que incurran en causa de descalificación135.
En cualquier caso, los principios básicos que rigen la transformación son los mismos en todas las normas que la regulan: conservación de la per- sonalidad jurídica, requisitos para realizar la operación, mantenimiento de la participación de los socios en la sociedad transformada, constancia en la escritura de transformación de las menciones exigibles para la constitu- ción de la sociedad cuya forma se adopte y, en su caso, para el cambio en la sociedad afectada, y tutela de los acreedores que pudieran verse afectados por un cambio en el sistema de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. No obstante, la legislación cooperativa es (en general) más permi- siva con el perímetro subjetivo de la transformación que la LME y recono- ce el derecho general de separación de los socios de la cooperativa que se transforma, con independencia de la forma social resultante; ocupándose, también de aspectos particularísimos de la regulación de la cooperativa necesariamente afectados por la transformación, como el destino de los fondos irrepartibles o la coordinación de los Registros de Cooperativas y Mercantil. Sobre estos extremos se centrará nuestro análisis, remitiendo para el procedimiento y requisitos de la operación a los estudios que dete- nidamente se han ocupado de ello136.
133 Art. 116.3 LC. En el mismo sentido, arts. 138 LCCAT, 139.3 LCCyL, 141.3 LCG, 142 LCLR, 180.3 LSCEX.
134 Arts. 162.4 LCC-LM, 135.4 LCCM, 121.2 LCCV, 141.4 LCPV, 126.4 LSCA.
135 LEÓN SÁNZ, F.J. (1997): “Transformación, fusión y escisión de la sociedad”, en AA. VV. (Coords. ARROYO/ EMBID), Comentarios a la Ley de Sociedades de Respon- sabilidad Limitada, Madrid, (págs. 851-931), pág. 924; RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.
(2001): “Transformación de sociedades cooperativas”, RdS, núm. 16, (págs. 13-38), pág. 18. También ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 225-226.
136 V. gr., ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 225-293; RODRÍ- GUEZ ARTIGAS, F. (2002): “Capítulo 143. Transformación de sociedades coopera- tivas”, en AA. VV. Derecho de Sociedades, Libro Homenaje al Profesor Sánchez Calero, Vol.
V, Madrid, (págs. 4813-4851), págs. 4819 y ss.
2.2. Derecho de separación de los socios 2.2.1. Derecho de separación
El art. 69.1 LC reconoce a los socios el derecho de separación “en los términos previstos para el caso de fusión”, ofreciendo el art. 65.1 LC a estos efectos una formulación contundente al indicar que “los socios (…) que no hubieran votado a favor tendrán derecho a separarse de su cooperativa”137. De for- ma que los socios que no hayan concurrido a la Asamblea, así como los que no hayan contribuido con su voto a la formación de la mayoría, pueden elegir entre permanecer en la sociedad o abandonarla. Ahora bien, el tra- tamiento que del derecho de separación realiza el art. 69.2 LC no concluye con la remisión a las previsiones del art. 65 LC, sino que añade que “el acuerdo de transformación en algún tipo de entidad de cuyas deudas respondan personalmente los socios, tan sólo surtirá efectos respecto de los que hayan votado a favor del acuerdo”138. Norma cuya significación no puede ser otra139 que el reconocimiento de un derecho de separación automático a los socios que no hubieran votado a favor de la transformación en alguna entidad de cu- yas deudas hayan de responder personalmente (al modo del derogado art.
225.1 LSA y del vigente art. 15.2 LME), de modo que la consecuencia de que el acuerdo no surta efecto para ellos es que dejan de participar en el proceso de transformación, que, no obstante, seguirá su curso. Y no habría inconveniente en admitir que el socio pudiera continuar en la nueva forma social si manifestara su adhesión al acuerdo, de modo análogo a como se
137 La doctrina discute si el derecho de separación es algo distinto a la tradicional baja del socio. Hay quien entiende que se trata de un derecho autónomo y de conte- nido propio (GOMEZA VILLA, TOBIO RIVAS, URIA/MENENDEZ, VERGEZ), y quien considera que es tan sólo un supuesto de baja (SENENT, FAJARDO, MORI- LLAS/FELIU, VICENT CHULIA/PAZ CANALEJO). A nuestro juicio, responden a un fundamento distinto: la baja es una manifestación del principio cooperativo de puerta abierta en su acepción de libre salida; el derecho de separación es un dere- cho individual a abandonar la sociedad reconocido por la ley ante ciertos acuerdos asamblearios que, por su entidad, afectan sustancialmente a alguno de los elemen- tos de la estructura social que determinaron la adhesión del socio a la sociedad y que éste no está dispuesto a soportar. Sobre todo ello, ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 110-121 y bibliografía allí citada. Coincide con nuestra opinión, PEÑAS MOYANO. Mª.J. (2009): “Capítulo 6: Transformación de sociedades cooperativas (cooperativa nacional y cooperativa europea)”, en AA.VV.
Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, Vol. II, ob., cit., (págs. 249-305), págs. 272-273.
138 También, arts. 89.2 LCCyL, art. 84.5 LCG, 91.4 LCLR, y 94.2.c LSCRM.
139 ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 123-139.
preveía en el derogado art. 225.2 LSA y se prevé en el art. 15.2 LME140. A falta de normas expresas, la adhesión propuesta podría materializarse en los mismos términos que el ejercicio activo del derecho de separación, esto es, a través de escrito dirigido al presidente del consejo rector en el plazo de cuarenta días desde la publicación del anuncio del acuerdo (art. 65.1 LC)141. La especialidad que introduce la LC es, pues, el reconocimiento de una doble modalidad de ejercicio del derecho de separación dependiendo de cuál sea la naturaleza de la sociedad resultante de la transformación142.
B.- Efectos económicos derivados del ejercicio del derecho de separación.
La “cuota de reembolso” del socio cooperativo que se separa vendrá integrada —en su caso— por los intereses devengados por las aportaciones desembolsadas, el retorno cooperativo pendiente y la parte de las reservas repartibles; y no sólo por las aportaciones desembolsadas al capital social, valoradas en los mismos términos que las aportaciones de los socios que permanezcan en la sociedad resultante de la transformación143. Si el socio que se separa lo es de una cooperativa de segundo grado, su cuota debe incluir, además, la parte que le correspondería en caso de liquidación144; y si el socio tiene en proyecto incorporarse a otra cooperativa, podrá exigir que la parte proporcional que le correspondería en el haber líquido en caso de liquidación, calculada sobre el total de socios, se ingrese en el FRO de la cooperativa de destino145.
140 Acoge nuestra interpretación PEÑAS MOYANO, Capítulo 6: Transformación de socie- dades cooperativas… op. cit., págs. 273-274.
141 ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 136-137; LÁZARO SÁN- CHEZ, E. J. (2001): “Fusión, escisión y transformación en la Ley 27/1999, de Coo- perativas”, en AA. VV. (Coord. ALONSO ESPINOSA), La sociedad cooperativa en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, Granada, (págs. 273-307), págs. 300-301.
Así lo ha venido a establecer la nueva LCCM (art. 100.3), la LSCAS (art. 115.3).
142 ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 152-154. La importancia del derecho de separación se relativiza desde el momento en que el socio puede hacer uso en cualquier momento de su derecho a causar baja voluntaria, pues el legislador no se ha preocupado de establecer una incompatibilidad entre ambos institutos. Con detalle, ídem, La transformación… op. cit., pág. 139.
143 Sobre los argumentos que avalan lo indicado en el texto, ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 161-186.
144 Art. 77.4 LC, 133.5 LCC-LM, 125.5 LCCyL, 101.6 LCCV, con los problemas que sus- cita la sola referencia a los “socios cooperativas”. Previendo el reparto sólo entre cooperativas, art. 89.e) CLAT, LSCA. Incluyendo en el reparto a todos los socios, arts. 90.f) LCAR, 127 LCCM, 130.7 LCG, 130.4 LCLR,132 LCPV, 161 LSCEX.
145 Art. 75.2.d).3º LC. Previsiones similares: arts. 69.e) LCAR, 101.3 LCCM, 98.d) LCC-LM, 94.d) LCCyL, 83.6 LCCV, 99.2.d) LCLR, 61 LFCN, 105.3.2º LSCEX.
No obstante, esta materia ha de ser cuidadosamente abordada en cada particular cooperativa habida cuenta las reformas que las leyes de coopera- tivas (estatal y autonómicas) han introducido en materia de aportaciones, reembolso y fondos con ocasión de Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su ar- monización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, del RD 1514/2007, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (PGC) y de la Orden EHA/3360/2010 por las que se aprueban las Normas sobre los aspectos contables de las sociedades cooperativas146. Y todo ello para que las aportaciones al capital que cumplan los criterios para ser cla- sificadas como instrumento de patrimonio147.
En general, las reformas han venido a establecer que si la sociedad coo- perativa dispone de un derecho incondicional a rechazar el reembolso de las aportaciones en caso de baja del socio y éstas no presentan una remu- neración obligatoria, las aportaciones efectivamente realizadas se registran en el epígrafe de “Fondos propios”, dentro del patrimonio neto. Sin em- bargo, si teniendo un derecho incondicional a rechazar el reembolso, las aportaciones deben retribuirse de forma obligatoria, las aportaciones se consideran pasivo financiero. En el supuesto contrario, esto es, cuando la cooperativa no puede rechazar el reembolso y/o las aportaciones están retribuidas de forma obligatoria, se registran bajo el epígrafe “Pasivo no co- rriente” o “Pasivo corriente”. Cuando la cooperativa no tenga un derecho incondicional para diferir el reembolso de las aportaciones (consideradas pasivo financiero) durante al menos un periodo de 12 meses siguientes a
146 Se trata de Normas de adaptación a las condiciones concretas del sujeto contable.
Dichas Normas son obligatorias para todas las cooperativas, a excepción de las de crédito y seguros que se regirán por sus disposiciones específicas contables. En todo lo no modificado por la Orden EHA/3360/2010 será de aplicación el PGC o, en su caso, el RD 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables para las microempresas (PGC de PYMES),
147 Vid., DA Cuarta de la Ley 16/2007 y arts. 45.1, 48.4 y 51 LC. Según la norma de valoración 9, apartado 3 del PGC, los instrumentos emitidos se clasificarán como pasivos financieros “siempre que de acuerdo con su realidad económica supongan para la empresa una obligación contractual, directa o indirecta, de entregar efectivo u otro activo financiero, o de intercambiar activos o pasivos financieros con terceros en condiciones poten- cialmente desfavorables, tal como un instrumento financiero que prevea su recompra obli- gatoria por parte del emisor, o que otorgue al tenedor el derecho a exigir al emisor su rescate en una fecha y por un importe determinado o determinable, o a recibir una remuneración predeterminada, siempre que haya beneficios distribuibles. En particular, determinadas ac- ciones rescatables y acciones o participaciones sin voto”
la fecha de cierre de balance, las debe clasificar como pasivo corriente148. El derecho incondicional a rechazar el reembolso puede ser total, es decir, sobre todas las aportaciones, o parcial, sobre una parte de ellas, aunque no estén individualmente identificadas149. En este último caso, la clasificación como patrimonio neto se extiende hasta donde alcance el derecho a re- chazar el reembolso150. La reforma contable condiciona, pues, el régimen económico y del capital de las sociedades cooperativas151.
Para el caso de que las aportaciones sean reembolsables, la LC señala que el reintegro de las “aportaciones” se realizará en el plazo establecido en al art. 65 (art. 69.2 LC), es decir, en el previsto “para el caso de baja justi- ficada y según lo establecieran los estatutos de la cooperativa”, lo que excluye la posibilidad de recurrir al plazo previsto en el art. 67.2º LC (un mes, sin que pueda materializarse la operación hasta su pago)152 y obliga a acudir al art.
51.5 LC, de forma que la sociedad resultante de la transformación dispone de cinco años para proceder al reembolso153. Nada indica la LC, por el contrario, con respecto al plazo para el abono del “resto de partidas” que componen la cuota del socio que se separa, pero, a nuestro juicio, pueden ser reivindicadas en cualquier momento a partir de la separación, sin que la cooperativa pueda demorar el pago salvo pacto válido y anterior al res-
148 PGC norma 6.b parte III.
149 Pero deberían poder ser identificadas individualmente, para poder saber quién es el socio afectado por ser titular de la aportación o aportaciones cuyo reembolso puede ser parcialmente rehusado por el Consejo Rector.
150 Sobre todos estos extremos, con detalle, especialidades y concreta exposición de ejemplos, POLO GARRIDO, F/MOLINA SÁNCHEZ, H., “Documento AECA 1.
Contabilidad de Cooperativas”, Fondos Propios en las Cooperativas, págs. 28 y ss.
151 Se impone una importante reflexión en el seno de cada particular cooperativa puesto que el legislador ha dejado a la voluntad de los socios manifestada en esta- tutos la decisión de alterar o no el status quo, esto es, de diferenciar entre aporta- ciones con o sin derecho a reembolso o no hacerlo; y de admitir o no retribución para las aportaciones sociales vía interés.
152 Que, no obstante, hubiera sido el acertado (ALFONSO SÁNCHEZ, La transforma- ción… op. cit., págs. 186-189; LAZARO, Fusión… op. cit., pág. 299). Acepta nuestra propuesta, PEÑAS MOYANO, Capítulo 6: Transformación de sociedades cooperativas…
op. cit., págs. 276-277.
153 A nuestro juicio, el dies a quo para el plazo de reembolso empezará a contar a partir de la inscripción de la transformación en el RM —o de la cancelación de los asien- tos en el RC si es en sociedad civil— (ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación…
op. cit., (págs. 188-189), págs. 154-161). Habrá que habilitar una partida en el pasi- vo para acreedores a corto o largo plazo —según el fijado para el reintegro— por el importe adeudado a los socios que se separen. Véase ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., pág. 189; LAZARO SÁNCHEZ, Fusión… op. cit., pág. 299.
pecto154, o salvo que la naturaleza de la posición activa del socio aconseje una solución distinta155.
Por lo que se refiere a la sociedad, la separación implica una reducción de capital en la cuantía de las aportaciones a reembolsar (de ser éste el supuesto), por lo que algunas leyes autonómicas exigen que en la escritura de transformación se incluya la relación de socios separados y el capital que representen156 como también lo exige así —con carácter general— el art.
18.2 LME. Ahora bien, la reducción sólo provocará una modificación de estatutos si el capital queda por debajo del mínimo estatutario, debiéndose observar en tal caso los requisitos marcados por el art. 45.8 LC157.
Por otra parte, y según las reglas generales, el socio que causa baja res- ponde personalmente, previa excusión del haber social, por las obligacio- nes contraídas por la cooperativa con anterioridad a su baja hasta el impor- te reembolsado de sus aportaciones y por cinco años158. Entendemos que la misma responsabilidad pesa sobre el socio que se separa con ocasión de la transformación, sin que alcance al resto de conceptos que integran la
“cuota de reembolso”.
2.3. Tratamiento de los fondos irrepartibles
La transformación de la cooperativa se articula sobre el respeto al des- tino de los fondos irrepartibles, que será el mismo que el previsto para el caso de liquidación, por lo que, en general, tanto los socios como la socie- dad resultante quedan privados de cualquier participación en los mismos, cuya cuantía irá a parar a las entidades públicas o parapúblicas previstas en las normas159. Algunas leyes autonómicas, sin embargo, han sustituido
154 LLUIS Y NAVAS, Derecho de Cooperativas… op. cit., pág. 70; PAZ CANALEJO, N.
(1990): “Art. 35”, en VICENT CHULIA/ PAZ CANALEJO, Ley de General de Coopera- tivas (Comentarios al Código de Comercio y Legislación mercantil especial), vol. 2, Madrid, pág. 153, aunque con ocasión de la baja del socio.
155 V. gr., si se hubiera constituido un fondo de retornos por plazo determinado y pactado el aplazamiento del abono de la parte del socio hasta su expiración.
156 Arts. 84.5 LCCAT, 89.1.c) LCCM, 100.2.e) LCC-LM, 79.2 LCCV, 84.2.d) LCG, 91.6.a) LCLR, 85.1.e) LCPV, 75.e) LSCEX. La LC, la LCA, la LCCyL, la LFCN, la vigente LSCA y la LSCAS guardan silencio.
157 Sobre la reducción de capital y su coordinación con el procedimiento de trans- formación, con especial atención a la protección de los acreedores, ALFONSO SÁNCHEZ, La transformación… op. cit., págs. 191-198.
158 Art. 15.4 LC y concordantes de las leyes autonómicas.
159 Arts. 69.6 y 75 LC, art. 66.6 LCAR, 100.4 LCC-LM, 89.3 LCCyL, 79.5 y 6 LCCV, 91.3 LCLR, 59.3 LFCN, 78 LSCEX, 94.2.d) LSCRM. La LCCAT prevé dicho destino sólo