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otro apelante principal. La razón es obvia, no se puede ser apelante principal y, a la vez, apelante adhesivo de otro principal, por la sencilla

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RECURSO DE APELACION - Límites materiales y formales / APELANTE UNICO - Límite del recurso / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único / APELANTE UNICO - Excepción / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Excepción

Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de

naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso. En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido. En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación. Nota de Relatoría: Ver de la Corte Constitucional, sentencia T-400 de 1996; sentencias C-055 del 15 de febrero de 1993 y T-233 del 25 de mayo de 1995

APELACION ADHESIVA - Noción / APELACION ADHESIVA - Principio de la no reformatio in pejus / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Apelación adhesiva / APELACION ADHESIVA - Alcance / APELACION ADHESIVA - Elementos

Tratándose del recurso de apelación adhesiva, es decir, el que puede interponer la parte que deja vencer el término de 3 días con que contaba para apelar de manera principal, también se rompe el principio de la no reformatio in pejus, pues el inciso primero del artículo 357 CPC lo dispone de esta manera. Sin embargo, antes de considerar esta situación es necesario precisar el alcance de esta forma de apelación. Esta figura está regulada en el art. 353 CPC, el cual aplica, por analogía -a falta de norma especial en el CCA-, a los procesos que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los elementos que configuran esta institución son los siguientes: En primer lugar, se parte del supuesto de que quien no apeló puede hacerlo de manera adhesiva. Esta norma, desde luego, hace referencia a que la parte no haya apelado de manera principal, pues es claro que el apelante adhesivo también es un recurrente, es decir, que también impugna la sentencia, sólo que lo hace en una calidad diferente, y es a ello a lo que se refiere la norma. Esta posibilidad resulta bastante exótica, en principio, pues se tiene como punto de partida que a la parte se le venció el término con que contaba para apelar la sentencia, no obstante lo cual la ley procesal le permite hacerlo, bajo una calidad muy particular: en forma adhesiva. Esta alternativa supone, a su vez, que la sola voluntad de la parte de apelar es lo que determina esta posibilidad. Es decir, que a ello no puede oponerse, de manera directa, quien hubiere apelado de manera principal, pues su criterio no

determina la validez de esta forma de impugnación. No obstante, también cabe decir, dentro de esta primera idea caracterizadora de la figura, que de ella no puede hacer uso la parte que hubiere apelado de manera principal, pero que olvidó cuestionar algún punto que sí puso en conocimiento

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otro apelante principal. La razón es obvia, no se puede ser apelante principal y, a la vez, apelante adhesivo de otro principal, por la sencilla razón de que la norma dispone que esta condición sólo la puede tener “la parte que no apeló…” (art. 353 CPC). En segundo lugar, la adhesión puede hacerse a cualquiera de los recursos de apelación interpuesto por cualquiera de las partes del litigio. Es decir, que este recurso no tiene condicionada su procedencia a que se trate de uno de los extremos del proceso en particular -la parte actora o la demandada-, como sí ocurrió antes de la reforma

introducida al art. 353 CPC. En efecto, la norma vigente permite adherirse al recurso de cualquiera de las partes: a la contraria o a cualquier otra persona que conforme la misma parte; con la condición de que no haya apelado. La norma derogada, en cambio, sólo permitía adherirse al recurso

interpuesto por la “parte contraria”. En tercer lugar, este recurso es dependiente del principal, en varios sentidos -de ahí el nombre de “adhesión”; pues sólo puede presentarse en tanto alguna de las partes hubiere apelado. En otras palabras, no existe apelación adhesiva sin apelante principal. La razón es lógica, pues no se estaría adhiriendo a nada. Esta característica alcanza un nivel más profundo del recurso, la cual se infiere, por interpretación, de la norma citada. Se trata de que el apelante adhesivo no tiene la posibilidad de sustentar el recurso, de manera que, en principio, queda atado a las razones o argumentos expuestos por el apelante principal. Sin embargo, este aspecto tiene un sentido positivo, desde la perspectiva de que se trata de una posibilidad extrema que la ley

procesal concede a quien no apeló en tiempo, de manera que le permite adherirse, pura y simplemente, lo cual constituye una oportunidad valiosa que se ofrece a una parte para sacar provecho de una posibilidad que cada quien debe evaluar en el caso concreto. Esta cualidad, la de ser un recurso dependiente, también se resalta, finalmente, por lo que expresa el inciso segundo del artículo citado, pues allí se dispone que “La adhesión quedará sin efecto si se produce el

desistimiento del apelante principal.” Esto muestra que su acto procesal carece de la autonomía que tiene el apelante principal, quien sólo depende de su propia voluntad para mantener en el proceso su vocación impugnatoria. En cuarto lugar, de esta forma de apelación puede hacerse uso ante el juez que profirió la sentencia, mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del plazo para alegar. Se trata de una oportunidad sumamente amplia en el tiempo, pues es sabido que el término para alegar, ante la justicia administrativa, es la etapa inmediatamente anterior a la del fallo, de manera que se trata de un considerable lapso que se concede a quien, por cualquier razón, no haya apelado de manera principal. En quinto lugar, la norma dispone que la apelación adhesiva se entiende interpuesta “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Este aspecto de la norma es más problemático de analizar, por que requiere una interpretación adecuada para que la figura adquiera sentido. Una primera interpretación podría sugerir que al apelante adhesivo se le estudia todo lo que le fuere desfavorable de la

sentencia, siempre que quepa dentro del recurso de apelación principal, al cual ha adherido. Otra interpretación entendería que por el sólo hecho de apelar, en forma adhesiva, el recurrente tiene derecho a que el ad quem le estudie todos los aspectos de la sentencia que le sean desfavorables.

Esta postura cita en su defensa que la norma dispone, clara y expresamente, que la parte adhiere “…

en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Esta posición daría lugar a pensar que al apelante principal sólo se le pueden estudiar los puntos de su apelación, a pesar de ser la parte que cumplió con los términos para interponer el recurso; pero al apelante adhesivo, el que dejó vencer los términos, se le analizan todos los aspectos que le fueren desfavorables. En este sentido, este recurso se comportaría como una consulta en su favor, beneficiando al incumplido. Nota de

Relatoría: Ver sentencia C-165 de 1999; auto de 19 de febrero de 2004 -exp. 26.162; Auto de 20 de febrero de 2003, exp. 13.309

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APELACION ADHESIVA - Interpretación. Artículo 353 CPC / APELACION ADHESIVA - Precisión jurisprudencial / PRECISION JURISPRUDENCIAL - Apelación adhesiva. Alcance La norma dispone que la apelación adhesiva se entiende interpuesta “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Este aspecto de la norma es más problemático de analizar, por que requiere una interpretación adecuada para que la figura adquiera sentido. Una primera interpretación podría sugerir que al apelante adhesivo se le estudia todo lo que le fuere desfavorable de la

sentencia, siempre que quepa dentro del recurso de apelación principal, al cual ha adherido. Otra interpretación entendería que por el sólo hecho de apelar, en forma adhesiva, el recurrente tiene derecho a que el ad quem le estudie todos los aspectos de la sentencia que le sean desfavorables.

Esta postura cita en su defensa que la norma dispone, clara y expresamente, que la parte adhiere “…

en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Esta posición daría lugar a pensar que al apelante principal sólo se le pueden estudiar los puntos de su apelación, a pesar de ser la parte que cumplió con los términos para interponer el recurso; pero al apelante adhesivo, el que dejó vencer los términos, se le analizan todos los aspectos que le fueren desfavorables. En este sentido, este recurso se comportaría como una consulta en su favor, beneficiando al incumplido. La Sala, advirtiendo los problemas hermenéuticos y lógicos que ofrece el artículo 353 CPC., y admitiendo que las dos posiciones planteadas tienen insuficiencias, aunque también arrojan análisis correctos en algunos aspectos, entiende que la apelación adhesiva comporta, para los efectos que en adelante se presenten sobre este tema, que el apelante adhesivo tiene derecho a que le estudien, sin limitaciones, la posición en que lo dejó la sentencia del a quo. Este criterio se fundamenta en el propio art. 353 CPC, que dispone que el ad quem debe estudiar su situación “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”, es decir, que en relación con el apelante principal no opera el principio de la no reformatio in pejus, quien podría ver desmejorada su situación, por autorización expresa de esta norma, pues no otra interpretación se le puede dar al aparte citado. No obstante, aclara la Sala, precisando el alcance de esta figura procesal, que el mismo tratamiento se le debe dar al apelante principal. Es decir, que en relación con él también se estudiará la sentencia del a quo -por razones lógicas y de igualdad procesal- en todo lo que le fuere desfavorable. En otras palabras, los asuntos sometidos por éste al debate, dado que se abrirá el recurso de manera completa, en virtud de la apelación adhesiva, impone que frente a él -que fue la parte que apeló en tiempo- también se aplique la misma situación en que queda el apelante adhesivo, pues mal podría éste resultar mejor tratado, desde este punto de vista, que el apelante principal. En conclusión, la Sala estudiará el proceso sin limitación alguna, advirtiendo que no opera la figura de la no reformatio in pejus para las partes, con lo cual queda abierto el proceso, de manera plena, y por esta razón se estudiará la demanda y su contestación, como pasará a analizarse.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Declaratoria. Oportunidad / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO FIANCIERO DEL CONTRATO - Declaratoria. Oportunidad / ACCION

CONTRACTUAL - Pretensiones. Caducidad

En primer lugar, es equivocado afirmar que la declaratoria de incumplimiento de un contrato sólo se puede pedir durante su vigencia y que la declaración de rompimiento del equilibrio financiero se puede hacer después, pues esta idea carece de sustento normativo o jurisprudencial. Desde este punto (art. 87 CCA.) de vista no cabe la menor duda que la pretensión de incumplimiento se podía formular, pues la propia norma la contemplaba, lo cual se mantiene, incluso, en el texto vigente del

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art. 87 CCA. Ahora bien, el momento durante el cual se puede proponer esta pretensión está definido -para cualquier pretensión propia de la acción contractual- por la regla de caducidad vigente para la época de los hechos -art. 136 CCA-, la cual tampoco varió, por cierto, con la ley 446 de 1998, mantuvo la misma lógica de análisis, sólo que hizo explícitos varios supuestos que la jurisprudencia había construido. Se reitera que esta norma no distingue el tiempo durante el cual se podían formular las distintas pretensiones propias de la acción contractual, de manera que la jurisprudencia de esta Sección tampoco lo hizo; por tanto, cualquiera podía proponerse dentro del término de caducidad, entre las cuales se encuentra la declaratoria de incumplimiento del contrato.

DEMANDA - Contenido mínimo / INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES - Alcance / PRETENSONES - Individualización / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO

SUSTANCIAL - Aspecto de forma / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Aspecto de forma / JUSTICIA MATERIAL - Aspecto de forma

Es correcto sostener que las demandas se deben presentar de manera ordenada y comprensible en su lenguaje y en las pretensiones, para lo cual el orden interno, la numeración por capítulos y la

distinción por temas resulta apropiada para cumplir este objetivo. De hecho, a esto obedece, en parte, que el artículo 137 CCA. disponga cuál es el contenido mínimo de una demanda, pues una disparidad de formas dificultaría el manejo procesal de estos actos. En particular, sobre las

pretensiones, dispone el artículo 138 CCA. que estas se deben individualizar con toda precisión, y enunciarse clara y separadamente en la demanda. Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que las pretensiones formuladas por el actor satisfacen estas exigencias, no sin advertir que las mismas deben leerse a la luz del art. 228 CP, según el cual en material judicial “…

prevalecerá el derecho sustancial”. De tal manera que si bien en la primera pretensión de la demanda se incluye la solicitud de que se declare el incumplimiento del contrato, así como el desequilibrio financiero del mismo, la Sala no observa dificultad alguna para comprender lo solicitado, lo cual se apoya en razones claramente expresadas en la primera parte de la demanda, denominada “Hechos y omisiones”. Por estas razones se desestimará la excepción que se analiza, no sin reiterar que el derecho moderno no admite posturas como la que sugiere el demandado, ya que su excepción se aleja de la filosofía jurídica actual, que reivindica el derecho de acceso a la administración de justicia, en lugar de privilegiar tesis que no consultan la justicia material. Por esta razón, la

excepción propuesta no debe prosperar, y se confirmará la decisión del a quo. Resulta censurable la manera como la entidad lee las normas procesales, concretamente el art. 87 CCA, pues hace un análisis literal con el cual descalifica, por aspectos de forma -inexistentes por demás-, una demanda que cumple con los requisitos necesarios para ser admitida, y ahora para ser fallada.

BITACORA DE OBRA - Valor probatorio. Contrato de obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Bitácora

Ni la ley de contratación estatal, ni de la ingeniería u otra cualquiera, exigen llevar una bitácora durante la ejecución de una obra pública. Se trata, por tanto, de un uso en dicho tipo de actividades, en virtud de la cual la anotación de los principales acontecimientos diarios ayuda a reconstruir la memoria de lo que ocurre durante un proceso tan complejo, por las múltiples actividades que suele implicar, como es el constructivo. En este misma medida, si bien lo óptimo es que la bitácora sea completa, ordenada y contenga reportes diarios, suele ocurrir que no se hagan las anotaciones de dicha manera, de modo que, en ocasiones, no es posible hacerle el seguimiento a la secuencia de lo

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que ocurre con ciertos hechos a lo largo del proceso constructivo. Esta circunstancia debe dar lugar a que la valoración de lo que allí se hace constar quede atada a la posibilidad de hacer un seguimiento adecuado para demostrar algún hecho que interesa en un proceso. En otras palabras, una historia o secuencia cortada debe valorarse con la prudencia que la situación amerita, así como la falta de uniformidad en la relación de datos, de números, de cantidades, etc., que no todos los días suelen tratarse con el mismo rigor, por parte de quien los asienta. También es necesario que las anotaciones de la bitácora la suscriban los representantes técnicos en la obra de las partes del contrato, ya que los representantes legales no suelen permanecer allí. Por este mismo hecho, lo que ellos hacen constar no es, ni mucho menos, una confesión. No obstante, muchas bitácoras de obra se elaboran

unilateralmente por una de las partes del contrato, dejando allí sus constancias, anotaciones, comentarios, datos e informes de los hechos que ocurren o perciben en el transcurso de la

construcción. En estos casos, la prueba debe valorarse con sumo cuidado, pues no es lo mismo un hecho, dato o acontecimiento aceptado por las partes, que uno registrado unilateralmente, el cual no deja de ser más que eso, una constancia que requiere, las más de las veces, confrontación con otros medios de prueba para admitir la veracidad de la información. De esta manera, también es frecuente que una bitácora de obra se componga de anotaciones bilaterales y unilaterales, en cuyo caso se debe distinguir, adecuadamente, qué valor probatorio se le debe dar a cada una de ellas, por las razones anotadas.

PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DEL CONTRATO - Noción

Lo que debe quedar claro es que ante el contratista, ahora actor de este proceso, fue

CORPONARIÑO quien lo contrató, y le indicó las condiciones técnicas y económicas para ejecutar los trabajos, de manera que cualquier incumplimiento de las mismas es de su responsabilidad. Mal podría la entidad estatal demandada excusar su responsabilidad en un tercero -el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte-, cuando suscribió el contrato objeto de este proceso. Otra cosa es que el Ministerio, materialmente, hubiese intervenido en la ejecución de la obra, lo cual no lo hace parte del contrato, y menos se le pueden extender sus efectos, por aplicación del principio de la relatividad del contrato, según el cual los negocios jurídicos sólo producen efectos frente a quienes los suscriben, y no es posible, a través suyo, comprometer a terceros, a menos que éstos consientan con posterioridad, cuyo caso no se presenta aquí.

DICTAMEN PERICIAL - Error grave / ERROR GRAVE - Configuración

Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave” en un dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 CPC. Nota de Relatoría: Ver de la Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss; Sentencia de marzo 5 de 2008. Actor, Constructora Sanz Cobe SA., exp. 15.600, sentencia de la Sección Tercera de agosto 29 de 2007. Exp. 14.854.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

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Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C, octubre primero (1) de dos mil ocho (2008) Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078-01(17070) Actor: RICARDO HERNANDEZ SUAREZ

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO-.

Referencia: APELACION SENTENCIA

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por Ricardo Suárez Hernández y Corponariño, contra la sentencia proferida el 3 de junio de 1999, por el Tribunal Administrativo de Nariño -fls.

495 a 524, Cdno. Ppal.-, mediante la cual resolvió:

“PRIMERO.- CONDENASE a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO “CORPONARIÑO” a pagar al Contratista RICARDO HERNANDEZ SUAREZ la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS CON 30/100 (93.949.000,30) M/CTE., a título de

indemnización por la ruptura del equilibrio financiero en el contrato No. 360 de 28 de octubre de 1991 y sus adicionales.

“SEGUNDO.- La CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO “CORPONARIÑO”, deberá cumplir esta condena en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

“TERCERO.- DENIEGASE LAS DEMAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. ” I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones: La parte actora formuló las siguientes -fls. 1 a 2, Cdno. 1-:

“1- ) Solicito al H. Tribunal que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, declare el incumplimiento del contrato 360 de octubre de 1991, y sus adicionales 360-1, 360-2, 360-3, 360-4 y 360-5, así como el rompimiento del equilibrio contractual, contratos celebrados entre LA

CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO

“CORPONARIÑO” y RICARDO HERNANDEZ SUAREZ, y como efecto de dicha declaratoria condene a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE

NARIÑO “CORPONARIÑO”, establecimiento público nacional, a pagar a mi mandante la cantidad de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL

TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS (191.665.357.oo), o la cifra mayor que resulte probada, suma liquidada a precios de octubre de 1991, mas el valor de actualización de ese dinero hasta la fecha en que profiere sentencia, para lo cual se considerará la diferencia de índice de precios al consumidor que certifiquen las autoridades competentes entre las dos fechas indicadas (Octubre

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de 1991 y mes de la sentencia).

“2- ) Sobre el valor básico de la condena solicito que se ordene y liquide el pago de intereses comerciales entre la fecha de la causación hasta la fecha de la sentencia.

“3- ) Producida la sentencia, solicito que el valor total liquidado se ordene actualizar según los términos previstos en el artículo 177 del C.C.A.”

1.2. Los hechos. Como fundamento de las súplicas de la demanda se narraron los siguientes hechos:

Como consecuencia de una licitación pública, abierta por LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO “CORPONARIÑO”, que tenía por objeto “la construcción de los muelles en las localidades del Charco y Bocas de Santiaga”, Ricardo Hernández Suárez resultó adjudicatario del contrato No. 360 del 28 de septiembre de 1991. Se acordó como precio la suma de $86'000.000 y 3 meses de plazo para su ejecución. Sin embargo, este contrato fue adicionado en plazo y valor, de la siguiente manera:

- Contrato 360-1, de marzo 4 de 1992: amplió el plazo en tres meses, contados desde el 10 de marzo de 1992.

- Contrato 360-2, de junio 10 de 1992: amplió el plazo en 3 meses.

- Contrato 360-3, de junio 26 de 1992: adicionó el valor del contrato en cuarenta y tres millones de pesos ($43'000.000) M/CTE, para atender los mayores costos generados por el rediseño de los pilotes.

- Contrato 360-4, de septiembre 9 de 1992: amplió el plazo del contrato en 2 meses.

- Contrato 360-5, de noviembre 9 de 1992: amplió el plazo del contrato en 45 días calendario.

Sostiene el actor que la actividad correspondiente a la “hinca de pilotes”, prevista para el 10 de diciembre de 1991, fue aplazada porque en el sitio previsto para la obra existían tres bienes

inmuebles que imposibilitaban la ejecución. En consecuencia, este trabajo se inició el 15 de junio de 1992.

Como si fuera poco, entre el 1 de julio de 1992 y septiembre 28 del mismo año, la obra se suspendió de nuevo. En esta ocasión la entidad expidió la orden basándose en las dudas que generaba el diseño y el largo de los pilotes diseñados por la empresa Hidroconsulta Ltda.

El 19 de febrero 1993 se hizo la entrega de la obra, tal como consta en el “Acta de Recibo Final”. De manera que el contrato se ejecutó en 13 meses y 8 días, lo que significa 8 meses y 23 días de más, en relación con el término inicial, con base en el cual se calcularon los costos del contrato.

Agrega el demandante que durante la paralización de la obra sufrió pérdidas, como consecuencia de la inutilización e improductividad de los equipos destinados a la ejecución.

2. Trámite en la primera instancia 2.1. Contestación de la demanda.

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CORPONARIÑO contestó la demanda el 4 de noviembre de 1994 -fls. 88 a 95, Cdno. 1-, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora.

Sostuvo que las modificaciones de plazo fueron solicitadas por el contratista, e incluso este amplió voluntariamente las garantías. Además, no hubo ruptura del equilibrio financiero del contrato, porque no fue expresado en los contratos adicionales, ni en las actas parciales de obra, y menos en el acta final. Propuso, además, las siguientes excepciones:

- Indebida acumulación de pretensiones: Afirma que en una misma pretensión el demandante solicita declarar el incumplimiento del contrato, cuando ya está terminado; pero al tiempo pide que se

declare el rompimiento del equilibrio financiero, sin explicar las causas que configuran tal situación.

- Imprecisión del petitum: La demanda debe contener, de forma precisa, lo que se pide. En este caso, el demandante no determina con exactitud si el rompimiento del equilibrio financiero es una

indemnización por el incumplimiento o es un reajuste de precios.

2.2. Pruebas y alegatos de conclusión.

2.2.1. El proceso se abrió a pruebas el 1 de diciembre de 1994. Luego se citó a audiencia de

conciliación -mediante auto de 11 de agosto de 1995-, la cual fracasó. Finalmente, se corrió traslado para alegar, a través de proveído de 19 de noviembre de 1998.

2.2.2. Alegatos de la parte actora.

Sostiene que el valor del contrato se calculó sobre la base del término inicialmente pactado, aunque por razones de planeación debió prolongarse. Esa mayor permanencia no estaba calculada dentro de los precios de la oferta y la demanda, y esas suspensiones intempestivas, por causas ajenas al contratista, dejaron sin vigencia el programa trazado inicialmente para la ejecución del mismo, y lo hicieron incurrir en mayores costos, debido a la mayor permanencia del equipo y la afectación sobre los costos indirectos -fls. 470 a 483, Cdno. 1-.

2.2.3. Alegatos de la parte demandada.

La entidad pública reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y manifestó que la demora en la ejecución del contrato obedeció a causas imputables al contratista.

Afirmó que el mayor tiempo de permanencia en la obra es producto de la inobservancia del contratista respecto de las condiciones contenidas en el numeral 2.2.3.4 del Pliego de Condiciones de la Licitación Publica No. 002, según el cual, “Antes de acometer la construcción masiva de los pilotes, se prefabricarán tres pilotes para realizar las pruebas de hincamiento, llevar a cabo sobre uno de ellos, una prueba de carga y en general, verificar las suposiciones hechas en el diseño, una vez verificadas las pruebas, se obtendrá la longitud definitiva de los pilotes” -fl. 469, Cdno. Ppal-.

Sostiene que el contratista no consideró este punto, y construyó todos los pilotes, los cuales no se ajustaron a las condiciones de terreno. En consecuencia, fue necesario rediseñarlos, lo que se tradujo en pérdida de tiempo y dinero -fls. 468 a 469, Cdno. 1-.

2.2.4. Concepto del Ministerio Público.

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Solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Manifiesta que el contratista no puede solicitar la declaratoria de incumplimiento del contrato, pues se cumplió, y por ello se levantó el acta de entrega final, diligencia en la cual no se dejó constancia sobre las pretensiones de reajuste o desequilibrio contractual, y por esto no es posible declarar el incumplimiento.

3. La sentencia recurrida

Mediante sentencia de 3 de julio de 1999, el a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Sobre la excepción de indebida acumulación de pretensiones, sostuvo que no prosperaba, porque no se excluye la declaratoria de ruptura del equilibrio contractual y la declaratoria de incumplimiento.

En cuanto a la excepción de imprecisión del petitum, señaló que el actor, de manera clara, solicitó la declaratoria de incumplimiento del contrato principal y sus adicionales, así como la condena al pago de la indemnización por los perjuicios ocasionados. Ahora, las causas del incumplimiento, que reclama el excepcionante, no es necesario señalarlas, pues se deducen de los hechos expuestos en la demanda.

Sobre el estudio de fondo del proceso, y para resolver las peticiones del demandante, en relación con las observaciones hechas al acta de liquidación, concluyó que:

Respecto al posible incumplimiento, señaló que ante los cargos por retardo en la iniciación de la actividad de la “hinca de pilotes”, que debía realizarse al iniciar la ejecución del contrato -diciembre 10 de 1991-, no se adjuntó el pliego de condiciones con base en el cual se adelantó la licitación pública. Por esta razón, no se probó cuál era la obligación que había asumido el contratante, respecto de la entrega del sitio de trabajo.

Por el contrario, la entidad demandada acreditó -con una constancia de ello- que el contratista visitó, en varias oportunidades, el sitio donde se construirían las obras, y que en ninguna de esas ocasiones expresó inconformidades sobre la existencia de construcciones, u otros obstáculos, que pudieran incidir desfavorablemente en el desarrollo del contrato. Por tanto, si la zona no se encontraba acondicionada para adelantar la obra, el contratista debió negarse a suscribir el acta de iniciación, o debió dejar constancia de esta situación -fl. 514, Cdno. ppal.-.

Agrega que la iniciación de la obra es un acto voluntario del contratista, luego no es posible que con posterioridad lo desconozca, para pretender el reconocimiento de perjuicios. En esta medida, el Tribunal negó que el atraso fuera imputable a la entidad contratante.

Posteriormente, el Tribunal abordó el mismo problema de la ejecución de la actividad de “hinca de pilotes”, pero en un período diferente al analizado en el punto anterior.

Se trata de la suspensión del contrato que tuvo lugar entre julio 1 y septiembre 28 de 1992, debido a i) dificultades de orden técnico para ejecutar los trabajos, e igualmente ii) por instrucciones del interventor. El a quo dio por acreditado este hecho, en virtud de las anotaciones que constan en la bitácora de la obra y por las comunicaciones del interventor en tal sentido, así como por el acta de obra de septiembre 22 de 1992.

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En tal sentido, sostuvo que esta segunda suspensión del contrato no era imputable al contratista, sino a la administración.

Afirmó que esto tuvo como consecuencia la demora en la realización de las obras y la ampliación del plazo previsto para su ejecución. Por tal motivo, durante este lapso los equipos y el personal destinado al desarrollo del contrato no fueron retirados del lugar de trabajo, lo cual generó sobrecostos, que deben indemnizarse.

Para determinar el monto se tomó en cuenta el estimativo realizado por el representante del

Ministerio de Obras Públicas, quien asistió a una reunión de trabajo, el 22 de septiembre de 1992, en la cual se debatió este problema, y de la cual se levantó un acta. Allí se hizo constar que el perjuicio ascendía a $24'000.000, lo cual fue aceptado por el contratista, pues cubría los perjuicios generados por la parálisis de la obra. Esta indemnización correspondía a 84 días de atraso,

transcurridos entre el 1 de julio y el 22 de septiembre de 1992.

Para calcular el monto final de la indemnización el a quo tomó 90 días -no 84-, de tal forma que, finalmente, el valor ascendió a $25'714.286. Esta cifra fue actualizada, y además se reconocieron intereses a la tasa del 6% anual, calculados sobre el valor histórico.

De esta manera, se condenó a “CORPONARIÑO” a pagar $93'949.000, por la ruptura del equilibrio financiero del contrato principal y sus adicionales.

4. El recurso de apelación 4.1. Corponariño.

La demandada se opuso a la decisión -fls. 545 a 555, Cdno. Ppal-. Su inconformidad se expresó en el siguiente sentido:

4.1.1. La sentencia indemnizó al contratista por la segunda suspensión de la obra -y absolvió por la primera-, que duró 90 días, tiempo en el que se causaron los supuestos sobrecostos; pero para calcular este daño se basó en un “Acta de reunión técnica”, celebrada el 22 de septiembre de 1992, documento que no es obligatorio ni vinculante para las partes del contrato, en especial para

CORPONARIÑO, pues el valor a que allí se hizo referencia quedó registrado solamente como una propuesta.

Además, esa Acta adolece, entre otros, de los siguientes defectos: i) no es vinculante para

Corponariño y ii) las partes del contrato no aceptaron la propuesta del representante del Ministerio de Transporte de pagar $24'000.000 por la parálisis de la obra -fl. 553, cdno. Ppal.-.

4.1.2. De otro lado, dicha parálisis obedeció a un comportamiento imputable al contratista, pues este, desconociendo las recomendaciones del pliego de condiciones -especialmente el numeral 2.2.3.4-, decidió construir la totalidad de los “pilotes” -en lugar de prefabricar sólo 3 para hacer pruebas de hincamiento-, los cuales no se ajustaron a las condiciones del terreno. Surgió, entonces, la necesidad de rediseñarlos, incurriendo en mayor tiempo y gastos.

Sin embargo, el a quo desestimó este argumento, aduciendo que al no haberse aportado al proceso el pliego de condiciones, la anterior afirmación carecía de valor probatorio.

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Por esta razón, afirma que el Tribunal Administrativo, de oficio, debió decretar esta prueba, pues el pliego de condiciones contiene los términos bajo las cuales se debía desarrollar el contrato, por tanto, es un documento esencial para la defensa de sus intereses.

4.1.3. Sostiene que el contratista conocía suficientemente el área donde se ejecutaría el contrato, de tal manera que podía prever cualquier fenómeno relacionado con la hidroclimatología -fl. 551-. Pese a esto celebró el contrato, razón suficiente para que no pudiera invocar la teoría de la imprevisión y solicitar el restablecimiento del equilibrio financiero. En efecto, hizo referencia a varios

documentos, entre ellos al “Acta de inicio de las obras”, donde el contratista afirma conocer las condiciones del lugar donde se ejecutarían los trabajos, lo cual impide alegar imprevisión por estos hechos.

4.1.4. Afirma que el contratista no pidió la revisión de los precios del contrato, como lo autorizaba el decreto 222 de 1983. Además, en el “Acta de entrega y recibo final de la obra” tampoco dejó las respectivas observaciones o constancias.

4.2. El demandante.

El contratista, por su parte, no apeló en tiempo; pero presentó en esta instancia un escrito, en virtud del cual dijo adherirse al anterior recurso -fl. 539 y ss.-.

Este documento se encuentra sustentado, y alega diversas razones de inconformidad con el monto de la condena. Incluso, en una solicitud presentada dos días antes, pidió a esta Sección la práctica de una prueba pericial para los efectos pertinentes -fl. 536-.

En auto del 25 de noviembre de 1999, en el cual se decidió sobre la admisión de los recursos de apelación, la Magistrada Ponente declaró que la sustentación presentada por el apelante adhesivo no se tendría en cuenta, pues dicho recurso sólo podía entenderse interpuesto en lo desfavorable, de manera que se admitía la apelación adhesiva pura y simple -fl. 610, Cdno. Ppal-. En tal sentido, señaló expresamente que:

“De conformidad con lo anterior, la apelación adhesiva está compuesta por la parte de la sustentación de la apelación principal en relación con lo que la providencia apelada le fuera desfavorable al apelante por adhesión.

“Por eso, en este caso la sustentación presentada por el apelante adhesivo no se tendrá en cuenta y sólo se admitirá la apelación adhesiva.” (fl. 610, cdno. Ppal.)

Vale la pena aclarar que contra esta decisión no se interpusieron recursos.

5. El trámite en esta instancia

Los recursos se admitieron conjuntamente el 9 de diciembre de 1999. Luego se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 28 de enero de 2000. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

El actor, por su parte, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación adhesiva, los mismos que la Sala anunció que no tendría en cuenta, dada su condición de apelante adhesivo -fls.

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619 a 645, Cdno. Ppal-.

CONSIDERACIONES

Para efectos de abordar el estudio del tema, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) primero precisará el alcance del debate y del recurso de apelación; luego ii) se estudiará el recurso del apelante adhesivo, para delimitar adecuadamente el alcance de la controversia; a continuación iii) se precisará lo que se encuentra probado en el proceso y; finalmente, iii) se analizará el caso concreto.

Advierte la Sala que se modificará la sentencia impugnada.

1. Síntesis del caso objeto de estudio

Discute el actor que el contrato de obra celebrado con CORPONARIÑO, en 1991, y con un plazo inicial de 3 meses, finalmente se ejecutó en un término de más de un año, por causas imputables a la entidad, quien al momento de iniciar la ejecución de los trabajos, como a lo largo de los mismos, fue responsable de que varias actividades de la obra, en particular la “hinca de postes”, se retrazara exageradamente.

El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues i) negó que el retardo que se presentó al iniciar la ejecución del contrato -primera suspensión-, en relación con dicha actividad, fuera atribuible a la entidad. No obstante, ii) sostuvo que el retrazo que se dio en la parte final de la ejecución -segunda suspensión, de 90 días- sí le era imputable y, en este sentido, impuso una

condena, soportada en una acta de reunión efectuada el 22 de septiembre de 1992, a la cual asistió un funcionario del Ministerio de Transporte, quien valoró el daño en $24'000.000.

2. Alcance de los recursos de apelación interpuestos, y límite material en esta instancia para resolverlos: Alcance de la apelación adhesiva.

Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante únic–

. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus.

No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constituciona

-no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la

favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar

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la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.

Ahora bien, tratándose del recurso de apelación adhesiva, es decir, el que puede interponer la parte que deja vencer el término de 3 días con que contaba para apelar de manera principal, también se rompe el principio de la no reformatio in pejus, pues el inciso primero del artículo 357 CPC lo dispone de esta manera. Sin embargo, antes de considerar esta situación es necesario precisar el alcance de esta forma de apelación.

Esta figura está regulada en el art. 353 CPC, el cual aplica, por analogía -a falta de norma especial en el CCA-, a los procesos que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Dispone este precepto que:

“ART. 353. Apelación adhesiva. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que la profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar.

“La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.–

Los elementos que configuran esta institución son los siguientes:

En primer lugar, se parte del supuesto de que quien no apeló puede hacerlo de manera adhesiva. Esta norma, desde luego, hace referencia a que la parte no haya apelado de manera principal, pues es claro que el apelante adhesivo también es un recurrente, es decir, que también impugna la sentencia, sólo que lo hace en una calidad diferente, y es a ello a lo que se refiere la norma.

Esta posibilidad resulta bastante exótica, en principio, pues se tiene como punto de partida que a la parte se le venció el término con que contaba para apelar la sentencia, no obstante lo cual la ley procesal le permite hacerlo, bajo una calidad muy particular: en forma adhesiva.

Esta alternativa supone, a su vez, que la sola voluntad de la parte de apelar es lo que determina esta posibilidad. Es decir, que a ello no puede oponerse, de manera directa, quien hubiere apelado de manera principal, pues su criterio no determina la validez de esta forma de impugnación.

No obstante, también cabe decir, dentro de esta primera idea caracterizadora de la figura, que de ella no puede hacer uso la parte que hubiere apelado de manera principal, pero que olvidó cuestionar algún punto que sí puso en conocimiento otro apelante principal. La razón es obvia, no se puede ser apelante principal y, a la vez, apelante adhesivo de otro principal, por la sencilla razón de que la norma dispone que esta condición sólo la puede tener “la parte que no apeló…– (art. 353 CPC) En segundo lugar, la adhesión puede hacerse a cualquiera de los recursos de apelación interpuesto por cualquiera de las partes del litigio. Es decir, que este recurso no tiene condicionada su

procedencia a que se trate de uno de los extremos del proceso en particular -la parte actora o la demandada-, como sí ocurrió antes de la reforma introducida al art. 353 CPC

En efecto, la norma vigente permite adherirse al recurso de cualquiera de las partes: a la contraria o a cualquier otra persona que conforme la misma parte; con la condición de que no haya apelado. La

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norma derogada, en cambio, sólo permitía adherirse al recurso interpuesto por la “parte contraria”.

En tercer lugar, este recurso es dependiente del principal, en varios sentidos -de ahí el nombre de

“adhesión”; pues sólo puede presentarse en tanto alguna de las partes hubiere apelado. En otras palabras, no existe apelación adhesiva sin apelante principal. La razón es lógica, pues no se estaría adhiriendo a nad

.

Esta característica alcanza un nivel más profundo del recurso, la cual se infiere, por interpretación, de la norma citada. Se trata de que el apelante adhesivo no tiene la posibilidad de sustentar el recurso, de manera que, en principio, queda atado a las razones o argumentos expuestos por el apelante principal.

Sin embargo, este aspecto tiene un sentido positivo, desde la perspectiva de que se trata de una posibilidad extrema que la ley procesal concede a quien no apeló en tiempo, de manera que le permite adherirse, pura y simplemente, lo cual constituye una oportunidad valiosa que se ofrece a una parte para sacar provecho de una posibilidad que cada quien debe evaluar en el caso concreto.

Esta cualidad, la de ser un recurso dependiente, también se resalta, finalmente, por lo que expresa el inciso segundo del artículo citado, pues allí se dispone que “La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.” Esto muestra que su acto procesal carece de la autonomía que tiene el apelante principal, quien sólo depende de su propia voluntad para mantener en el proceso su vocación impugnatoria.

En cuarto lugar, de esta forma de apelación puede hacerse uso ante el juez que profirió la sentencia, mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del plazo para alegar. Se trata de una oportunidad sumamente amplia en el tiempo, pues es sabido que el término para alegar, ante la justicia administrativa, es la etapa inmediatamente anterior a la del fallo, de manera que se trata de un considerable lapso que se concede a quien, por cualquier razón, no haya apelado de manera principal.

En quinto lugar, la norma dispone que la apelación adhesiva se entiende interpuesta “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Este aspecto de la norma es más problemático de analizar, por que requiere una interpretación adecuada para que la figura adquiera sentido.

Una primera interpretación podría sugerir que al apelante adhesivo se le estudia todo lo que le fuere desfavorable de la sentencia, siempre que quepa dentro del recurso de apelación principal, al cual ha adherido.

Otra interpretación entendería que por el sólo hecho de apelar, en forma adhesiva, el recurrente tiene derecho a que el ad quem le estudie todos los aspectos de la sentencia que le sean desfavorables.

Esta postura cita en su defensa que la norma dispone, clara y expresamente, que la parte adhiere “…

en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”.

Esta posición daría lugar a pensar que al apelante principal sólo se le pueden estudiar los puntos de su apelación, a pesar de ser la parte que cumplió con los términos para interponer el recurso; pero al apelante adhesivo, el que dejó vencer los términos, se le analizan todos los aspectos que le fueren

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desfavorables. En este sentido, este recurso se comportaría como una consulta en su favor, beneficiando al incumplido.

La Sala, advirtiendo los problemas hermenéuticos y lógicos que ofrece el artículo 353 CPC., y admitiendo que las dos posiciones planteadas tienen insuficiencias, aunque también arrojan análisis correctos en algunos aspectos, entiende que la apelación adhesiva comporta, para los efectos que en adelante se presenten sobre este tema, que el apelante adhesivo tiene derecho a que le estudien, sin limitaciones, la posición en que lo dejó la sentencia del a quo.

Este criterio se fundamenta en el propio art. 353 CPC, que dispone que el ad quem debe estudiar su situación “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”, es decir, que en relación con el apelante principal no opera el principio de la no reformatio in pejus, quien podría ver desmejorada su situación, por autorización expresa de esta norma, pues no otra interpretación se le puede dar al aparte citado.

No obstante, aclara la Sala, precisando el alcance de esta figura procesal, que el mismo tratamiento se le debe dar al apelante principal. Es decir, que en relación con él también se estudiará la sentencia del a quo -por razones lógicas y de igualdad procesal- en todo lo que le fuere desfavorable.

En otras palabras, los asuntos sometidos por éste al debate, dado que se abrirá el recurso de manera completa, en virtud de la apelación adhesiva, impone que frente a él -que fue la parte que apeló en tiempo- también se aplique la misma situación en que queda el apelante adhesivo, pues mal podría éste resultar mejor tratado, desde este punto de vista, que el apelante principal.

En conclusión, la Sala estudiará el proceso sin limitación alguna, advirtiendo que no opera la figura de la no reformatio in pejus para las partes, con lo cual queda abierto el proceso, de manera plena, y por esta razón se estudiará la demanda y su contestación, como pasará a analizarse.

3. Lo probado en el proceso.

Para efectos de resolver el caso concreto, es necesario revisar lo que se encuentra probado en el proceso, mediante los testimonios y documentos aportados en debida forma, en los términos que dispone el art. 254 CP

.

En tal sentido, se tiene establecido que entre el actor y la demandada se celebró, el 28 de octubre de 1991, el contrato de obra pública No. 360, cuyo objeto fue “la construcción de los muelles de las localidades de El Charco y Bocas de Satinga”, regido por el decreto 222 de 1983 -fls. 157 a 163, cdno. 2-. El valor ascendió a la suma $86'000.000 y el plazo inicial fue de 3 meses.

Posteriormente, el 9 de diciembre de 1991, se inició el plazo del contrato -Acta de inicio que obra a fl. 156, cdno. 2-, y al día siguiente, mediante otrosí, se modificaron algunas cláusulas económicas del mismo -fl. 164-.

Luego, el 4 de marzo de 1992, las partes ampliaron el plazo -mediante la denominada adición No. 1- , en 3 meses más, contados desde el 10 de marzo de 1992 y hasta el 10 de junio de 1992 -fl. 145-.

(16)

El 10 de junio de 1992 nuevamente las partes ampliaron el término -adición No. 2-, en 3 meses más, contados desde el 10 de junio de 1992 y hasta el 10 de septiembre de 1992 -fl. 139-.

El 26 de junio de 1992 las partes ampliaron el valor del contrato en $43'000.000 -adición No. 3- (fls.

129 y 130).

El 9 de septiembre de 1992 las partes ampliaron, una vez más, el plazo del contrato -adición No. 4-, en 2 meses, contados desde el 11 de septiembre de 1992 y hasta el 11 de noviembre de 1992 -fl. 128- .

El 9 de noviembre de 1992 las partes adicionaron nuevamente el plazo del contrato -adición No. 5-, en 45 días calendario más, contados desde el 11 de noviembre de 1992 -fl. 122-.

Posteriormente se suspendió, en forma bilateral, el plazo del contrato -acta de 2 de diciembre de 1992- entre esa fecha y el 1 de febrero de 1993. La razón que expusieron las partes fue el incremento del caudal de los ríos Satinga y Tapaje -fl. 155-.

Las obras, finalmente, fueron recibidas por la entidad el 24 de febrero de 1993, lo cual consta en un acta suscrita por las partes -fl. 120, cdno. 2-.

También obran en el expediente algunas actas de obra y comunicaciones dirigidas por el contratista a la entidad -fls. 49 a 80, cdno. 1-, prácticamente todas en copia simple -que por ese mismo hecho no se pueden valorar- y un documento en copia auténtica -acta No. 2 de Reunión Técnica-.

4. El caso concreto.

Dado que los recursos de apelación interpuestos abrieron la litis en todo los aspectos que fueron objeto del proceso, la Sala abordará su estudio de la siguiente manera.

4.1. Las excepciones propuestas.

En el escrito de contestación de la demanda la entidad se opuso a las pretensiones de la misma y propuso dos excepciones: i) ineptitud de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones, y ii) indebida forma de la demanda, por imprecisión del petitum.

El a quo negó estas excepciones, decisión que comparte la Sala, por las siguientes razones.

Sobre la primera excepción, afirma el demandado que no es posible pedir -como lo hizo el actor- que se declare i) el incumplimiento del contrato y, además, ii) que se rompió el equilibrio financiero del mismo. Agrega que la primera pretensión sólo se puede formular mientras esté vigente el

contrato, y la segunda durante su ejecución o posteriormente.

Este criterio, para la Sala, es incorrecto, por las siguientes razones: En primer lugar, es equivocado afirmar que la declaratoria de incumplimiento de un contrato sólo se puede pedir durante su vigencia y que la declaración de rompimiento del equilibrio financiero se puede hacer después, pues esta idea carece de sustento normativo o jurisprudencial. En efecto, el art. 87 CCA., vigente para la época de la presentación de la demanda -15 de septiembre de 1994-, disponía que:

“Art. 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato

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administrativo… podrá pedir que se declare… se incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones…”.

Desde este punto de vista no cabe la menor duda que la pretensión de incumplimiento se podía formular, pues la propia norma la contemplaba, lo cual se mantiene, incluso, en el texto vigente del art. 87 CCA.

Ahora bien, el momento durante el cual se puede proponer esta pretensión está definido -para cualquier pretensión propia de la acción contractual- por la regla de caducidad vigente para la época de los hechos -art. 136 CCA-, la cual tampoco varió, por cierto, con la ley 446 de 1998, mantuvo la misma lógica de análisis, sólo que hizo explícitos varios supuestos que la jurisprudencia había construid

. Disponía, lacónicamente, el inciso final de la norma de caducidad vigente para la época que:

“Art. 87. Caducidad de las acciones. … las relativas a contratos caducará en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento.”

Se reitera que esta norma no distingue el tiempo durante el cual se podían formular las distintas pretensiones propias de la acción contractual, de manera que la jurisprudencia de esta Sección tampoco lo hizo; por tanto, cualquiera podía proponerse dentro del término de caducidad, entre las cuales se encuentra la declaratoria de incumplimiento del contrato.

En segundo lugar, tampoco tiene razón el excepcionante al decir que la pretensión de

incumplimiento y la de indemnización por desequilibrio financiero no se pueden formular al interior de una misma pretensión -la denominada por el actor “pretensión 1)”-, sino que se debía “…

especificar cada una de ellas con particularidad y con por menores” -fl. 91, cdno. 1-.

A juicio de la Sala las dos pretensión se encuentran debidamente especificadas, y es equivocado pensar que tuvieran que enumerarse de manera separada para que pudieran formularse. En este sentido se deben indicar dos cosas:

De un lado, es correcto sostener que las demandas se deben presentar de manera ordenada y comprensible en su lenguaje y en las pretensiones, para lo cual el orden interno, la numeración por capítulos y la distinción por temas resulta apropiada para cumplir este objetivo. De hecho, a esto obedece, en parte, que el artículo 137 CCA. disponga cuál es el contenido mínimo de una demanda, pues una disparidad de formas dificultaría el manejo procesal de estos actos.

En particular, sobre las pretensiones, dispone el artículo 138 CCA. que estas se deben individualizar con toda precisión, y enunciarse clara y separadamente en la demand

.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que las pretensiones formuladas por el actor satisfacen estas exigencias, no sin advertir que las mismas deben leerse a la luz del art. 228 CP, según el cual en material judicial “… prevalecerá el derecho sustancial”. De tal manera que si bien en la primera pretensión de la demanda se incluye la solicitud de que se declare el incumplimiento del contrato, así como el desequilibrio financiero del mismo, la Sala no observa dificultad alguna

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para comprender lo solicitado, lo cual se apoya en razones claramente expresadas en la primera parte de la demanda, denominada “Hechos y omisiones”.

Por estas razones se desestimará la excepción que se analiza, no sin reiterar que el derecho moderno no admite posturas como la que sugiere el demandado, ya que su excepción se aleja de la filosofía jurídica actual, que reivindica el derecho de acceso a la administración de justicia, en lugar de privilegiar tesis que no consultan la justicia material. Por esta razón, la excepción propuesta no debe prosperar, y se confirmará la decisión del a quo.

La otra excepción que propuso el demandado consiste en la “indebida forma de la demanda, por imprecisión del petitum”, lo cual hizo consistir en que el actor no precisa en qué se da el

incumplimiento del contrato que imputa a la entidad estatal, así como que el artículo 87 del CCA. no contempla la pretensión de rompimiento del equilibrio económico del contrato. También afirma que el actor no precisa, con razones y fundamento, el sentido de sus pretensiones.

La Sala, apoyada en razones similares a las expuestas en el punto anterior, también desestimará esta excepción, pues es evidente que el art. 87 CCA. sí permite pedir que se declare el rompimiento del equilibrio financiero del contrato, pues él señala que dicha acción puede ejercerse para “… que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.”

Resulta censurable la manera como la entidad lee las normas procesales, concretamente el art. 87 CCA, pues hace un análisis literal con el cual descalifica, por aspectos de forma -inexistentes por demás-, una demanda que cumple con los requisitos necesarios para ser admitida, y ahora para ser fallada.

Es por esto que afirma, a propósito de esta misma excepción, que la pretensión no indicia en qué consiste el incumplimiento del contrato, cuando en los fundamentos de hecho se relata, con claridad manifiesta, los comportamientos que considera censurables de la parte contratante. Una vez más se debe señalar que no sólo se cumple con los requisitos mínimos que exige el CCA. para fallar este proceso, sino que el art. 228 CP no admitiría una postura diferente a la de darle trámite al mismo.

4.2. El asunto de fondo.

Recuérdese que el aspecto apelado por CORPONARIÑO fue la condena que le impuso el a quo, por la parálisis que tuvo la obra entre el 1 de julio de 1992 y el 28 de septiembre de 1992, por causas imputables a la entidad pública -fls. 517 a 519, cdno. 3-.

Por el contrario, la entidad fue absuelta por la parálisis de la obra entre diciembre 10 de 1991 y junio 15 de 1992, bajo la idea de que no se acreditó el alcance de las obligaciones de la demandada - básicamente el pliego de condiciones-, para determinar, con certeza, los compromisos de las partes en relación con la entrega del sitio de los trabajos -fl. 513, Cdno. ppal.-.

En virtud de la posición asumida por la Sala, en relación con el sentido y alcance del recurso de apelación adhesiva, la Sala analizará todo el proceso, en su aspecto de fondo, de manera que decidirá sin condicionamiento a la no reformatio in pejus, por las razones ya expuestas.

4.2.1. La primera parálisis de la obra. Para efectos de pronunciarse sobre esta parálisis -que el

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actor ubica entre el 10 de diciembre de 1991 y el 15 de junio de 1992- encuentra la Sala que no obra en el expediente el pliego de condiciones de la contratación, lo que habría contribuido eficazmente a determinar el alcance de las obligaciones de las partes y, en particular, cualquier hecho relacionado con el tema de la disposición del sitio de los trabajos para la construcción de los dos muelles.

Pese a esto se indagará si de otro documento contractual, o de cualquier otra prueba practicada en el proceso, se puede deducir el alcance de los hechos y de las obligaciones del contrato, en este sentido.

En este orden de ideas, recuérdese que el contratista afirma que la presencia de tres casas, en el sitio de los trabajos, impidió ejecutar los trabajos al ritmo que se tenía previsto, lo cual imputa a la entidad estatal.

En tal sentido, se observa que el contrato no dispone algo en particular a este respecto; pero sí indica que la obligación del contratista se circunscribe a construir los muelles en las localidades de El Charco y Bocas de Satinga, sin que se le hubiera asignado una obligación especial de adquisición de predios, o algo semejante, la cual, de existir, tendría que contemplarse expresamente en el contrato - cl. primera- (fl. 157, cdno. 2).

De otro lado, la entidad, en la contestación de la demanda, tampoco imputa al actor que se tratase de una obligación suya. De hecho, simplemente se defiende tratando de mostrar que la mayor

permanencia en la obra se debe a otras causas, imputables al contratista: mala ejecución de las tareas a su cargo, demora en la ejecución de algunos trabajos, etc.

Además de esto, ninguna otra persona en el proceso insinúa esto, de manera que las obligaciones pactadas se deben interpretar de la forma como están escritas, es decir, tal como se redactó el objeto y algunas de sus obligaciones -entre las cuales no se encuentra la adquisición de los inmuebles a cargo del actor-, sin que sea necesario sembrar dudas a este respecto, como lo hizo el a quo.

Incluso, el entonces interventor del proyecto, por parte del Ministerio de Obras Públicas y

Transporte, ingeniero Víctor Daniel Castro Salazar, señaló que efectivamente la obra sufrió retrasos

“… debido a la compra de unas casas por Corponariño, lo que impidió que la obra se iniciara

normalmente…” -fl. 189, cdno. 1-. Además de esto aclaró que la responsabilidad de tener el espacio disponible para ejecutar los trabajos estaba a cargo de Corponariño -fl. 190-.

Para la Sala este testigo directo de los hechos, y además ajeno, en principio, a las partes del contrato -pues su labor se realizó a nombre del Ministerio de Transporte- da cuenta de que, efectivamente, la presencia de algunas casas, en el sitio de los trabajos, retrasó las tareas que debían ejecutarse, y que era obligación de quien mandó a hacer la obra realizar las gestiones necesarias para que el contratista pudiera ejecutar normalmente sus tareas.

La Sala entiende que este hecho no admite discusiones, sino fuera porque el a quo se basó en ello para dejar de estudiar los problemas relacionados con la primera parálisis -de diciembre 10 de 1991 a junio 15 de 1992-, de modo que, superado este aspecto, se pasará a analizar si efectivamente hubo problemas de ejecución en el período señalado por el actor, atribuible a la disponibilidad del terreno para realizar las construcción y, en caso afirmativo, a quién le es imputable.

Para estos efectos, es útil hacer una breve referencia a la bitácora de la obra que se aportó al proces

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, para efectos de determinar su valor probatorio. La Sala advierte que esta se allegó en copia

auténtica y, en principio, esto le confiere valor suficiente para ser tomada en cuenta como medio de prueba.

No obstante, hay que señalar que no basta cumplir el anterior requisito procesal, previsto en el art.

252 CPC., pues es necesario hacer una valoración adicional de dicho documento. Se trata del hecho de que una bitácora, idealmente llevada, da cuenta de los hechos que ocurren a lo largo de la

ejecución de una obra y, en principio, allí se registran los datos, hechos, acontecimientos y otros por menores diarios que suceden en una construcción.

Sin embargo, ni la ley de contratación estatal, ni de la ingeniería u otra cualquiera, exigen llevar una bitácora durante la ejecución de una obra pública. Se trata, por tanto, de un uso en dicho tipo de actividades, en virtud de la cual la anotación de los principales acontecimientos diarios ayuda a reconstruir la memoria de lo que ocurre durante un proceso tan complejo, por las múltiples actividades que suele implicar, como es el constructivo.

En este misma medida, si bien lo óptimo es que la bitácora sea completa, ordenada y contenga reportes diarios, suele ocurrir que no se hagan las anotaciones de dicha manera, de modo que, en ocasiones, no es posible hacerle el seguimiento a la secuencia de lo que ocurre con ciertos hechos a lo largo del proceso constructivo. Esta circunstancia debe dar lugar a que la valoración de lo que allí se hace constar quede atada a la posibilidad de hacer un seguimiento adecuado para demostrar algún hecho que interesa en un proceso. En otras palabras, una historia o secuencia cortada debe valorarse con la prudencia que la situación amerita, así como la falta de uniformidad en la relación de datos, de números, de cantidades, etc., que no todos los días suelen tratarse con el mismo rigor, por parte de quien los asienta.

También es necesario que las anotaciones de la bitácora la suscriban los representantes técnicos en la obra de las partes del contrato, ya que los representantes legales no suelen permanecer allí. Por este mismo hecho, lo que ellos hacen constar no es, ni mucho menos, una confesión.

No obstante, muchas bitácoras de obra se elaboran unilateralmente por una de las partes del contrato, dejando allí sus constancias, anotaciones, comentarios, datos e informes de los hechos que ocurren o perciben en el transcurso de la construcción. En estos casos, la prueba debe valorarse con sumo cuidado, pues no es lo mismo un hecho, dato o acontecimiento aceptado por las partes, que uno registrado unilateralmente, el cual no deja de ser más que eso, una constancia que requiere, las más de las veces, confrontación con otros medios de prueba para admitir la veracidad de la información.

De esta manera, también es frecuente que una bitácora de obra se componga de anotaciones

bilaterales y unilaterales, en cuyo caso se debe distinguir, adecuadamente, qué valor probatorio se le debe dar a cada una de ellas, por las razones anotadas.

En el caso concreto, en la bitácora que se aportó consta que el 17 de diciembre de 1991 los

representantes técnicos de las partes se reunieron “… para aclarar asuntos técnicos correspondientes al muelle Bocas de Satinga” -fl. 42, cdno. 1-, sin que se dejara constancia alguna sobre el tema de las viviendas que afectaban la construcción del muelle. Sin embargo, en enero 9 de 1992 -casi un mes después de iniciadas las obras-, aparece la primera anotación relacionada con el tema -pero

unilateral, de manos del contratista-. Allí se indica que se está “en espera a que se dé solución al

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problema de las casas que interfieren con el desarrollo de la obra. Se tomó la decisión de detener el trasporte de los equipos para no dejarlos en stand by en Buenaventura por un período

indeterminado.” -fl. 43, cdno. 1-.

Sin embargo, en enero 17 de 1992 las partes -esta vez la anotación también la suscribe el Ingeniero Residente de la Interventoría- dejan constancia de los trabajos que se están realizando, y también de que “… se confirmó que existen 3 casas que interfieren en la obra” -fl. 43, cdno. 1-.

La ocurrencia de este hecho la apoya una comunicación de 18 de diciembre de 1991, en la cual los ingenieros representantes de ambas partes del contrato le solicitan al Alcalde de Olaya Herrera - Nariño- que controle la construcción de algunas casas en la zona de los trabajos, pues dificultan la ejecución de las obras -fl. 48, cdno. 1-.

Luego, en enero 20, se hace constar en la bitácora -nuevamente por ambas partes del contrato-, que se hicieron algunos trabajos -fundición de pilotes y otras actividades- y que “… se envió nuevo comunicado al alcalde sobre el asunto de las viviendas que interfieren con la ejecución de la obra.” - fl. 43, cdno. 1-.

El 27 de abril de 1992 se suscribió el Acta No. 2, donde las partes del contrato -incluido el Gerente de CORPONARIÑO- hicieron constar que: “5. Debido a los problemas presentados con algunas casas ubicadas sobre el eje del muelle en la localidad de Bocas de Satinga, CORPONARIÑO, con cargo al convenio firmado con el municipio, destinará los recursos necesarios para solucionar de manera satisfactoria los imprevistos.” -fl. 53, cdno. 1- Este hecho es bastante diciente de quién tiene a cargo el control de los sitios de trabajo.

La bitácora de obra, durante los meses siguientes, hasta el mes de junio de 1992, contiene escasas anotaciones -además de unilaterales, por parte del ingeniero residente del contratista-, pero que sólo dan cuenta de que se siguió laborando, esencialmente haciendo “fundición de pilotes”.

Para la Sala, estos hechos dan cuenta de que, efectivamente, existió un problema relacionado con el avance de los trabajos, debido a la presencia de casas en la zona de los trabajos. No obstante, la bitácora también registra que durante ese mismo tiempo se estuvo laborando, en actividades propias del contrato. Es más, en ningún momento se indica que los trabajos se hubieran paralizado, lo que no significa que no hubieran sufrido algún tipo de traumatismo.

Esta idea sirve para destacar que el contrato tenía dos grandes actividades para desarrollar: la

“fundición de pilotes” y la “hinca” de los mismos. La primera actividad fue la que se pudo ejecutar sin dificultades, pues no requería de la zona de los trabajos para ejecutarse. La otra, en cambio, es la que se desarrollaba en el sitio mismo, de manera que la indisponibilidad de los terrenos retrasaba su ejecución.

Por su parte, el entonces Gerente de CORPONARIÑO, aceptando que era deber de la entidad tener disponible los sitios de los trabajos -lo cual se infiere de su declaración-, señaló que “… sobre los sitios de apego a la orilla del muelle existían unas casas las cuales impedirían el amarre del muelle a la orilla, no estoy seguro de que este hecho ocasionara demoras puesto que la preparación de los pilotes se hizo en sitio diferente.” -fl. 144, cdno. 1-

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De otro lado, el señor Emilio Saíz Uribe -empleado del contratista- dijo conocer de los problemas relacionados con la ejecución del contrato, pues él, como encargado de cuidar en la ciudad de Cartagena parte de la maquinaria con la cual se ejecutarían algunos de los trabajos, recibió la orden de mantener los equipos en dicha ciudad, hasta tanto se solucionaran los problemas que había con algunas casas que impedían utilizar dichos equipos -fl. 165, cdno. 1-. Este testigo -que no fue presencial sino de oídas-, manifiesta que le mandaron no despachar los equipos a la zona de los trabajos, por los problemas que había en Bocas de Satinga con unas casas, tal como quedó demostrado con los medios de prueba analizados hasta ahora.

De esta manera, nadie niega, ni siquiera la entidad estatal, que existieron dificultades en relación con las viviendas cercanas a la obra, de manera que se tiene por probado este hecho. En efecto, las pruebas que obran en el proceso son consistentes al respecto, de modo que la Sala le concede credibilidad a los distintos medios de prueba con los cuales se acreditan estos hechos.

Definido lo anterior queda por determinar cuántos días se afectó la maquinaria que el contratista debía destinar a la tarea de “hincar los postes” para construir los muelles, pues se sabe que la actividad de “fundición” se realizó sin contratiempos imputables a la entidad estatal, pues para ello no se requería que las viviendas estuvieran disponibles, pues dicha actividad no se realizaba en el sitio de los trabajos.

Es así como, el actor afirma que la parálisis se presentó desde el 10 de diciembre de 1991 hasta el 15 de junio de 1992.

El peritazgo -cuyo valor probatorio se analizará en detalle más adelante-, es en este aspecto bastante acertado y lógico en señalar que desde el 10 de diciembre de 1991 no era posible que se afectara la actividad de la “hinca de postes”, pues para hacerlo se debían construir -fundir-, actividad que era primero en el tiempo.

En tal sentido, señala el peritazgo que los días de parálisis no pueden contarse desde el inicio de la ejecución del contrato -9 de diciembre de 1991- sino que, tomando en cuenta el “programa de trabajo” presentado por el contratista, la hinca de pilotes se debía empezar dos semanas después de la función del último pilote, y para esto debían transcurrir 5 semanas; de manera que la actividad retardada debió empezar, originalmente, el 13 de enero de 1992, pero resulta que para esa fecha el contratista apenas estaba fundiendo los pilotes, y dicha actividad la culminó, estando retardado -por razones no imputables a la entidad-, el 4 de marzo de 1992.

A partir de esa fecha el programa de trabajo señaló que dos semanas después iniciaría la actividad de hinca de pilotes, esto es, el 18 de marzo, fecha a partir de la cual se podía decir que la maquinaria del contratista, para dicha actividad, debió empezar a usarse, lo cual no fue posible sino hasta el 15 de junio de 1992. En tal sentido, dice el peritazgo que:

“El acta de iniciación de los trabajos se suscribió el día nueve (9) de Diciembre de 1991 (TOMO II - FOLIO 156), fecha desde la cual el contratista cuenta con tres (3) meses para dar cumplimiento al contrato 360 de Octubre 28 de 1991, el ella 'el contratista se declara perfectamente enterado de todas las características de la labor por ejecutar'. En ese orden el día de terminación de los trabajos sería el siete (7) de marzo de 1992.

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