Así es, el artículo en cuestión indica:

(1)

Av. Aguascalientes Nte. 1698-3, Planta Alta, Col. Trojes de Alonso,

CP 20130 Aguascalientes, Ags, Tel-Fax: (449) 1748282.

(449) 915-7496

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PRIMERO.- Es ilegal la solicitud de información y documentación contenida en el oficio 500_______________ emitida por la Administración Local de Auditoria Fiscal de Zacatecas, al violar lo dispuesto por el artículo 38, fracción IV del Código Fiscal de la Federación, 14 y 16 constitucionales.

Ello puesto que la autoridad no justifica las razones por las cuales se consideraba actualizado el artículo 52-A, fracción II del Código Fiscal de la Federación, en la medida en que no motiva el “juicio” bajo el cual considera que la información y documentación proporcionada en la revisión de dictamen previa no era suficiente para observar la situación fiscal del contribuyente; ni señala que elementos requería entonces para tener un conocimiento pleno de la situación fiscal, lo que genera un absoluto estado de inseguridad jurídica.

Así es, el artículo en cuestión indica:

Artículo 52-A.- Cuando las autoridades fiscales en el ejercicio de sus facultades de comprobación revisen el dictamen y demás información a que se refiere este artículo y el Reglamento de este Código, estarán a lo siguiente:

II. Habiéndose requerido al contador público que haya formulado el dictamen la información y los documentos a que se refiere la fracción anterior, después de haberlos recibido o si éstos no fueran suficientes a juicio de las autoridades fiscales para conocer la situación fiscal del contribuyente, o si éstos no se presentan dentro de los plazos que establece el artículo 53-A de este Código, o dicha información y documentos son incompletos, las citadas autoridades podrán, a su juicio, ejercer directamente con el contribuyente sus facultades de comprobación.

De conformidad con el anterior ordenamiento, existen 3 causas por las cuales, una

vez efectuada la revisión al contador público dictaminador, se pueden ejercer las

facultades de comprobación directamente con el contribuyente, a saber:

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Que “a juicio” de la autoridad:

A) La información y documentos del C.P.R. no fueran suficientes para conocer la situación fiscal del contribuyente.

B) La información y documentación del C.P.R. no fue presentada dentro de los plazos.

C) La información y documentación del C.P.R fue incompleta.

De manera tal que si sólo esas 3 causas actualizan la potestad para que la autoridad ejercite sus facultades de comprobación directamente con el contribuyente, en el caso único y específico del dictamen fiscal; es claro que la autoridad deberá justificar plenamente la actualización de cada una de ellas, a efectos de que el contribuyente pueda corroborar si el “JUICIO” de la autoridad para tales efectos, se encontraba apegado a la ley, y contar con los elementos mínimos de seguridad que le permitan constatar que no existe una actuación arbitraria o con desvío de poder en su contra.

Ciertamente, no debe perderse de vista que el hecho de que la ley otorgue a una autoridad una facultad de carácter discrecional, en cuanto que a “su juicio” puede actuar en uno u otro sentido, no significa que irrestricta y arbitrariamente puede ejercitarla en detrimento de las garantías de seguridad jurídica de los gobernados establecidas en los numerales 14 y 16 constitucionales, puesto que estas últimas son aplicables a todos los actos de la autoridad administrativa, como se observa de los siguientes criterios:

Sexta Época Registro: 264900

Instancia: Segunda Sala Tesis Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

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(449) 915-7496

contacto@marvingomez.com Tercera Parte, CXXXVI

Materia(s): Administrativa Tesis:

Página: 21

FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA.

DEBE EJERCITARLA RAZONANDOLA DENTRO DE LA LEY.

Es infundado el argumento de la autoridad responsable de que obra dentro de la ley al conceder o negar licencias para el expendio de bebidas alcohólicas en uso de la facultad discrecional que la misma le confiere, pues aun en ese supuesto, cabe precisar que el hecho de que una autoridad cuente con facultades discrecionales para la realización de determinadas actividades, no la libera de la obligación de fundar y motivar debidamente sus resoluciones, ni la faculta para actuar en forma arbitraria y caprichosa.

Amparo en revisión 2282/68. María Dolores Aguilar de Becerra. 4 de octubre de 1968. Cinco votos. Ponente: Alberto Orozco Romero.

Véanse:

Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1965, Tercera Parte, Tesis 102, página 129.

Tesis relacionada con jurisprudencia número 372/85, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Tercera Parte, Segunda Sala, página 628.

Sexta Época Registro: 802652

Instancia: Segunda Sala Tesis Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tercera Parte, IV

Materia(s): Común Tesis:

Página: 120

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FACULTADES DISCRECIONALES. SU CONTROL EN EL AMPARO.

El ejercicio de la facultad discrecional está subordinada a la regla del artículo 16 de la Constitución Federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligación de fundar y motivar los actos que puedan traducirse en molestias a la posesión y derechos de los particulares.

Aunque dicho ejercicio implica un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse por el criterio del Juez, sí está sujeto al control de este último, por lo menos cuando el juicio subjetivo no es racional, sino arbitrario y caprichoso, y cuando es enteramente injusto o contrario a la equidad; y puede añadirse que dicho control es procedente cuando en el aludido juicio no se hayan tomado en cuenta las circunstancias de hecho, o sean alteradas injustificadamente, así como en los casos en que el razonamiento sea ilógico o contrario a los presupuestos generales del derecho.

Amparo en revisión 6489/55. Compañía de las Fábricas de Papel de San Rafael y Anexas, S. A. 16 de octubre de 1957. Unanimidad de cuatro votos.

Ponente: Felipe Tena Ramírez.

Octava Época Registro: 221682

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación VIII, Octubre de 1991

Materia(s): Administrativa Tesis:

Página: 181

FACULTADES DISCRECIONALES, OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AUTORIDAD, CUANDO ACTUA EN EJERCICIO DE.

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Cuando la autoridad administrativa actúa en ejercicio de facultades discrecionales y tiene una libertad más amplia de decisión, esto no le otorga una potestad ilimitada, debiendo en todo caso la autoridad, dentro de una sana administración, sujetarse en sus actos autoritarios a determinados principios o límites como son, la razonabilidad que sólo puede estar basada en una adecuada fundamentación del derecho que la sustenta, así como en una motivación, aún mayor que en el acto reglado, que tiene por objeto poner de manifiesto su juridicidad; asimismo, debe estar apoyado o tener en cuenta hechos ciertos, acreditados en el expediente relativo, o públicos y notorios y, finalmente, ser proporcional entre el medio empleado y el objeto a lograr.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 1214/91. Justo Ortego Ezquerro. 13 de junio de 1991.

Unanimidad de votos. Ponente: Hilario Bárcenas Chávez. Secretario:

Fernando A. Ortiz Cruz.

Como se observa, la motivación en el ejercicio de las facultades discrecionales adquiere incluso un mayor realce que en las facultades regladas, precisamente porque en todo momento debe otorgarse al particular la certeza de que no se está actuando arbitraria o caprichosamente, situación que se encuentra contenida en una máxima constitucional derivada de su artículo 16 y que como se ha visto en los criterios antes transcritos, no puede ser menoscabada bajo el falso argumento de que se está actuando con “facultad discrecional” o en este caso, bajo el “juicio”

a que hace mención el artículo 52-A, fracción II, del Código Fiscal Federal; sino que por el contrario, en tales supuestos la autoridad se encuentra constreñida a motivar en forma completa y debida su actuación, lo que sin embargo, no sucedió en el caso concreto.

Así es, al acudir a la motivación de la orden de visita en cuestión, se observa lo

Esto es, que la autoridad se limitó a señalar que la información solicitada al contador público registrado “no era suficiente”, y con ello, consideró actualizado el artículo 52-A, fracción II del Código Fiscal de la Federación, ejercitando directamente sus facultades de comprobación para con el contribuyente; empero tal determinación carece de una completa y debida motivación, porque en ningún momento expresa el por qué a su juicio se consideraba que la información era insuficiente; o bien, que otra documentación e información que no obtuvo durante el curso de la revisión secuencial para con el contador público registrado, era justamente la que sería suficiente para conocer la situación fiscal de mi representada y que por tanto, en tales situaciones quedara debidamente motivado la actualización de las consecuencias jurídicas del citado artículo 52-A, fracción II del Código Fiscal, en los términos que fueron determinados por la demandada.

En tal virtud es claro que el argumento de ejercitar facultades discrecionales, o en

otras palabras, que “a su juicio”, la autoridad considerara que la información

solicitada al contador de forma previa, era “insuficiente”, resulta limitado y no da

cumplimiento a la garantía de motivación del artículo 16 constitucional, generando

un total estado de indefensión e inseguridad jurídica, al no poder conocer a ciencia

cierta qué elementos fueron los que generaron que a juicio de la autoridad la

revisión con el contador dictaminador fueran insuficientes y que por ende, en los

términos que lo preveía el artículo 52-A, fracción II del multicitado Código, era

procedente y válido jurídicamente que le generara instaurar los procedimientos

fiscalizadores para con mi representada, y a partir de ello, preparar una adecuada

defensa tendiente a desvirtuar tales consideraciones.

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De acuerdo a ello, es claro que todo lo que es fruto y consecuencia, se encuentra viciado de origen, como sucede con la liquidación que ahora se controvierte, razón por demás suficiente para declarar su NULIDAD.

SEGUNDO.- Es ilegal la resolución contenida en el relativo emitida por la Administración Local de Auditoria Fiscal de Zacatecas, por la que se determina en contra de mi representada un crédito fiscal en cantidad ______ al violarse los artículos 1, 14, 16, 17, 23 constitucionales en relación con en relación con el 38, fracción IV del Código Fiscal Federal y, 42, 43, 44, 45, 46, fracción VIII del Código Fiscal Federal.

Lo anterior, pues el procedimiento de visita domiciliaria que antecede a dicho crédito fiscal está viciado, pues durante el mismo, pretendidamente se dejó sin efectos una primera acta última parcial del 12 de abril del 2012, y se “comunicó reposición del procedimiento de visita domiciliaria” respectiva a través del oficio 500-68-00-02-03-2012-05847 de fecha 17 de mayo del 2012, levantándose una segunda acta última parcial del 30 de mayo del 2012, sustentándose para todo esto en el artículo 46, fracción VIII del Código Fiscal Federal, mismo numeral que CONTRAVIENE EL DERECHO HUMANO de prohibición de la práctica de absolución de la instancia y demás de seguridad jurídica contenidos en los artículos constitucionales antes indicados y que por lo tanto en un CONTROL EX OFFICIO de la constitucionalidad por parte de esa Sala Fiscal, DEBE DEJARSE DE APLICAR al caso concreto, de ahí que las actuaciones sustentadas en él, sean ilegales y el crédito fruto de actos viciados.

Con lo cual, si dicho oficio de comunicación de reposición del procedimiento de

visita domiciliaria NO SURTÍA EFECTO JURÍDICO ALGUNO, tampoco podía

trascender a la esfera jurídica de derechos del gobernado, lo que generó que

SUBSISTIERAN JURÍDICAMENTE EL LEVANTAMIENTO DE 2 ACTAS ÚLTIMAS

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PARCIALES, lo que no está previsto dentro del procedimiento de visita domiciliaria y con lo cual al violarse la garantía de inviolabilidad domiciliaria del 16 constitucional por no llevarse a cabo dicha visita conforme a “las leyes respectivas”, hace que el crédito fiscal impugnado sea fruto de actos viciados.

Así es, al acudir dicha Sala Fiscal al citado oficio, podrá observar lo siguiente:

Asunto: se comunica reposición de procedimiento.

(…)

Esta administración local de auditoria fiscal de Zacatecas….

Que en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 46, primer párrafo fracción VIII del Código Fiscal de la Federación y de la revisión a la última acta parcial, levantada a folios… con fecha 12 de abril del 2012… se observó que el procedimiento para su desahogo no se ajustó a las normas aplicables, toda vez que esta autoridad incumplió con lo dispuesto en el artículo 46, primer párrafo fracción IV del Código Fiscal de la Federación, encontrándose las siguientes observaciones:

Con fecha 112 de abril del 2012… para tal efecto se omitió señalar en la última acta parcial, específicamente en el folio RIF5600018/11060070 antes del apartado “OTROS HECHOS” el pazo concedido de cuando menos 20 días para que el contribuyente presente documentos libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones consignadas en la última acta parcial antes citada, por lo que a, realizar dicha omisión no se considera concedido el plazo, circunstancia contraria a lo establecido en el artículo 46, fracción IV segundo párrafo del Código Fiscal de la Federación Vigente, al omitir otorgarle el plazo normado para que el contribuyente presentara dichos documentos, libros o registros que desvirtúen los hechos…

(…)

Por consiguiente, se precisa que quedan sin efectos todas las actuaciones efectuadas por esta autoridad con posterioridad a la violación cometida.

Así mismo se hace de su conocimiento que a partir de la notificación del presente oficio el plazo previsto por el artículo 46-A del Código Fiscal de la Federación para concluir la visita domiciliaria a que nos referimos queda suspendido de conformidad con lo dispuesto por la fracción V del citado precepto legal.”

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Es decir, en resumen, que al encontrar una supuesta violación en el levantamiento del acta última parcial, la autoridad en ejercicio de la facultad del artículo 46, fracción VIII del Código Fiscal Federal, decidió reponer el procedimiento de visita domiciliaria y suspender el plazo para concluírla.

Ahora bien, dicho numeral señala:

Artículo 46.- La visita en el domicilio fiscal se desarrollará conforme a las siguientes reglas:

VIII. Cuando de la revisión de las actas de visita y demás documentación vinculada a éstas, se observe que el procedimiento no se ajustó a las normas aplicables, que pudieran afectar la legalidad de la determinación del crédito fiscal, la autoridad podrá de oficio, por una sola vez, reponer el procedimiento, a partir de la violación formal cometida.

Lo señalado en la fracción anterior, será sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el servidor público que motivó la violación.

Dicho numeral señala que en efecto se puede REPONER el procedimiento de visita domiciliaria de oficio, por violaciones formales.

Sin embargo, tal numeral es INCONSTITUCIONAL, al violar los derechos humanos de seguridad jurídica contenidos en los numerales 1, 14, 16, 17, 23 constitucionales, por tratarse de una “PRÁCTICA DE ABSOLUCIÓN DE LA INSTANCIA” en relación con la violación a la inviolabilidad domiciliaria.

Es importante señalar que si bien es cierto tradicionalmente las garantías del

artículo 23 constitucional y demás de SEGURIDAD JURÍDICA hacen referencia y

se han entendido como aplicables a la materia penal, también lo es que a través

de la jurisprudencia P./J. 84/97 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, se ha dejado en claro que las garantías de seguridad jurídica establecidas

dicha norma, entre otras las relativas al principio non bis in indem, o como el caso

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concreto, el de prohibición de absolución en la instancia, no se limitan a dicha materia penal, sino que bien pueden ser aplicadas a otras como la administrativa o fiscal.

De ello que consideremos que el artículo 46, fracción VIII del Código Fiscal Federal incumpla con este mandamiento constitucional, pues al permitirse que la autoridad discrecionalmente deje sin efectos una revisión cuando advierta determinados errores o ilegalidades cometidos por ella misma, pero con la posibilidad de subsanar éstos, se actualiza la práctica de “absolver en la instancia”, que genera un total estado de inseguridad jurídica a los contribuyentes; ya que como se menciona, ésta situación únicamente se efectúa con la finalidad de mejorar su deficiente actuación generando un total estado de incertidumbre en el gobernado.

Así es, no resulta lícito que esa autoridad, ni ninguna otra del orden administrativo, revoquen la resolución o la dejen sin efectos, para el fin de iniciar un nuevo procedimiento, o de reponer el anterior, con el objeto de SUBSANAR SUS ERRORES, pues ello equivale a una especie de absolución de la instancia, con violación de la seguridad jurídica de los ciudadanos y de la garantía consagrada en el precepto constitucional en comento en correlación con el derecho humano de INVIOLABILIDAD DOMICILIARIA, en el que se limita a realizar afectaciones en los particulares con el MENOR NUMERO DE MOLESTIAS en la intromisión al domicilio, y que por tanto no encuentra justificación en la existencia de errores por parte de la autoridad fiscalizadora y su posibilidad de “subsanarlos” y reponer el procedimiento.

Es aplicable la siguiente tesis:

No. Registro: 256,043 Tesis aislada

Materia(s): Administrativa Séptima Época

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contacto@marvingomez.com Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación 48 Sexta Parte

Tesis:

Página: 15

ABSOLUCION DE LA INSTANCIA. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

El artículo 23 constitucional prohíbe la práctica de absolver de la instancia, que consistía en que el reo no quedaba absuelto de responsabilidad, sino que se dejaba a salvo la posibilidad de iniciar una nueva instancia o procedimiento en su contra, para llegar a una condena que no se pudo obtener en la instancia anterior, por deficiencia en las pruebas de cargo. Y atenta esa prohibición, debe concluirse que una vez iniciado un procedimiento administrativo para fincar responsabilidades a una persona, por una infracción que se le atribuye, y dictada la resolución correspondiente, fincándole esa responsabilidad, en resolución definitiva y no revisable de oficio, dictada por la autoridad competente para ello, no es lícito que esa autoridad, ni ninguna otra del orden administrativo, revoquen la resolución o la dejen sin efectos, para el fin de iniciar un nuevo procedimiento, o de reponer el anterior, con el objeto de allegar mejores pruebas de cargo en contra del presunto infractor, pues ello equivale a una especie de absolución de la instancia, con violación de la seguridad jurídica de los ciudadanos y de la garantía consagrada en el precepto constitucional en comento. Así pues, la nueva resolución que se llegue a dictar, fincando la responsabilidad del afectado, en una nueva instancia inconstitucional, vendrá a resultar también, y necesariamente, inconstitucional, por venir a configurar una violación directa de la garantía constitucional examinada, al fincar una responsabilidad basada en una absolución de la instancia.

Así mismo, encuentra aplicación la siguiente jurisprudencia, de la cual se advierte la aplicación de las garantías jurídicas del artículo 23 constitucional, no sólo a la materia penal, sino también a la fiscal y administrativa:

No. Registro: 197,366 Jurisprudencia

Materia(s): Administrativa, Constitucional Novena Época

Instancia: Pleno

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

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contacto@marvingomez.com VI, Noviembre de 1997

Tesis: P./J. 84/97 Página: 57

SENTENCIAS DE NULIDAD FISCAL PARA EFECTOS. EL ARTÍCULO 239, FRACCIÓN III, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, QUE LAS ESTABLECE, NO ES VIOLATORIO DE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 23 CONSTITUCIONAL.

Aun cuando la garantía de seguridad jurídica prevista en el artículo 23 constitucional no se limite a la materia penal, en atención a que, conforme al diverso 14 constitucional, tal garantía debe regir en todas las ramas jurídicas, el artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, en su fracción III, último párrafo, al establecer la hipótesis en que las sentencias deben declarar la nulidad para efectos en materia fiscal, no resulta violatorio de aquel precepto, en virtud de que es inexacto que el numeral ordinario permita más de tres instancias en el juicio contencioso administrativo, ya que la resolución que da efectos constituye una sentencia que determina la ilegalidad del acto impugnado y puede ser combatida a través del recurso previsto por el tercer párrafo de dicha fracción, lo que no implica que el mismo acto administrativo declarado nulo pueda ser materia de interminables juicios o procedimientos, tomando en consideración que la razón de ser del debate, la que fue objeto del proceso y constituyó la materia sobre la que versó la sentencia, una vez resuelta, constituye cosa juzgada y respecto de ella no procede ya intentar otro juicio, pues esto únicamente es posible si se plantea en contra de un acto administrativo nuevo y, por tanto, diferente.

Es decir, una manifestación expresa del Pleno de la Corte de que el artículo 23 constitucional NO SOLO APLICA a la materia penal sino A TODAS LAS MATERIAS, incluida la fiscal.

En tal virtud si en el caso y derivado de las irregularidades mencionadas, la autoridad LEVANTÓ 2 ACTAS ÚLTIMAS PARCIALES, aduciendo que la primera

“fue dejada sin efectos”, por una pretendida subsanación del procedimiento

realizada en términos del artículo 46, fracción VII del Código Fiscal Federal,

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mientras que este numeral es inconstitucional y por tanto no podía ser aplicado al suscrito, es innegable que en la especie no puede surtir efecto legal alguno dicho oficio por el que se repone procedimiento, generándose que jurídicamente existieran 2 actas última parcial sobre un mismo procedimiento de visita domiciliaria, implicando una violación a la inviolabilidad domiciliaria prevista en el 16 constitucional y viciando con ello el procedimiento de fiscalización y todo lo que ello es fruto y consecuencia como lo es el crédito que se impugna.

Se menciona lo anterior, ante el estado absoluto de indefensión e inseguridad pues si en la especie se levantaron 2 actas últimas parcial, no se sabe a qué atenerse frente a ese acto de autoridad y cuál de ellas era la válida y a partir del cual se computaba el plazo para el levantamiento del acta final, y sobre todo si el contribuyente estaba obligado 2 veces a desvirtuar los hechos u omisiones ahí consignados y el efecto de cada uno de esos actos y consecuencias de no realizar el desvirtuamiento en ambos, lo que trasciende al sentido de la resolución pues derivado de que no se desvirtuaron los hechos del acta última parcial se tuvieron por consentidos y se levantó con base en ellos el acto final que sirvió de sustento para el citado crédito.

Cabe señalar que en este caso, al tratarse de un derecho humano el de seguridad jurídica por prohibición de absolver de la instancia del 23 constitucional, dicho derecho humano debe interpretarse en forma PRO PERSONA y de la manera en que se de más beneficio con el derecho humano en cuestión, aplicable favorablemente al contribuyente y por tanto, de su interpretación ampliada se concluye justamente la violación del artículo 46, fracción VIII del Código Fiscal Federal a dicho derecho humano.

Ahora bien, en términos del artículo 1 constitucional, para un control ex officio de los derechos humanos se establecen los siguientes pasos:

10a. Época; Pleno;

S.J.F. y su Gaceta;

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contacto@marvingomez.com Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1;

Pág. 552 ; Registro: 160 525

Numero de Tesis: P. LXIX/2011(9a.)

PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.

La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.

Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente y Ponente:

Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.

El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXIX/2011(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

Notas: En la resolución emitida el 25 de octubre de 2011 por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la solicitud de modificación de

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jurisprudencia 22/2011, en el punto único se determinó: "Único. Han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales números P./J. 73/99 y P./J. 74/99, cuyos rubros son los siguientes: ‘CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.’ y

‘CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS

GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA

CONSTITUCIÓN.’", conclusión a la que se arribó en virtud del marco constitucional generado con motivo de la entrada en vigor del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011.

La tesis P./J. 73/99 y P./J. 74/99 anteriormente citadas aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, agosto de 1999, páginas 18 y 5, respectivamente.

Es decir, la posibilidad para esas Sala Fiscal de la INAPLICACIÓN del artículo 46, fracción VIII, del citado Código, por violar derechos humanos, lo que en este caso resulta procedente realizar y por ende declarar la NULIDAD LISA Y LLANA del crédito fiscal que se sustenta en el procedimiento de visita domiciliaria realizado al amparo de dicho numeral, que resulta inconstitucional.

TERCERO.- Es ilegal la resolución _____________________al violarse los artículos 1, 14, 16, 17, 23 constitucionales en relación con los artículos 38, fracción IV, 42, 43, 44, 45, 46 del Código Fiscal Federal.

Se afirma esto porque la visita domiciliaria que antecede a dicho crédito fiscal está viciada

ya que durante la misma se dejó sin efectos el acta última parcial y se “comunicó reposición del procedimiento de visita domiciliaria” respectiva a través del oficio 500-68- 00-02-03-2012-05847 de fecha 17 de mayo del 2012, y posteriormente levantado una segunda acta última parcial del 30 de mayo del 2012, sustentado en el artículo 46, fracción VIII del Código Fiscal Federal para validar tales actuaciones, sin que en el caso

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concreto se ACTUALIZARAN cabalmente los extremos de este último numeral para la validez de la reposición del procedimiento.

Ello, porque ese artículo es claro al señalar que el vicio del procedimiento que justifica la

reposición del procedimiento DEBE AFECTAR LA LEGALIDAD DE LA

DETERMINACIÓN DEL CRÉDITO FISCAL y en el presente caso NO ES ASÍ, porque el supuesto vicio a que hace mención la autoridad de no señalar en el acta última parcial que se contaban con 20 días para ofrecer pruebas, contabilidad o documentos que desvirtuaran las observaciones NO ES REQUISITO DE LEY, por tanto no existe ninguna ilegalidad ni violación alguna.

Con lo cual, si dicho oficio de comunicación de reposición del procedimiento de visita domiciliaria NO SURTÍA EFECTO JURÍDICO ALGUNO por no actualizarse debidamente los supuestos del citado artículo 46, fracción VIII, tampoco podía trascender a la esfera jurídica de derechos del gobernado, lo que generó que SUBSISTIERAN JURÍDICAMENTE EL LEVANTAMIENTO DE 2 ACTAS ÚLTIMAS PARCIALES, lo que no está previsto dentro del procedimiento de visita domiciliaria y con lo cual al violarse la garantía de inviolabilidad domiciliaria del 16 constitucional por no llevarse a cabo dicha visita conforme a “las leyes respectivas”, hace que el crédito fiscal impugnado sea fruto de actos viciados.

Ciertamente, en el oficio donde se comunica la reposición del procedimiento se indica:

Asunto: se comunica reposición de procedimiento.

(…)

Esta administración local de auditoria fiscal de Zacatecas….

Que en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 46, primer párrafo fracción VIII del Código Fiscal de la Federación y de la revisión a la última acta parcial, levantada a folios… con fecha 12 de abril del 2012… se observó que el procedimiento para su desahogo no se ajustó a las normas aplicables, toda vez que esta autoridad incumplió con lo dispuesto en el artículo 46, primer párrafo fracción IV del Código Fiscal de la Federación, encontrándose las siguientes observaciones:

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Con fecha 112 de abril del 2012… para tal efecto se omitió señalar en la última acta parcial, específicamente en el folio RIF5600018/11060070 antes del apartado “OTROS HECHOS” el plazo concedido de cuando menos 20 días para que el contribuyente presente documentos libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones consignadas en la última acta parcial antes citada, por lo que a, realizar dicha omisión no se considera concedido el plazo, circunstancia contraria a lo establecido en el artículo 46, fracción IV segundo párrafo del Código Fiscal de la Federación Vigente, al omitir otorgarle el plazo normado para que el contribuyente presentara dichos documentos, libros o registros que desvirtúen los hechos…

(…)

Por consiguiente, se precisa que quedan sin efectos todas las actuaciones efectuadas por esta autoridad con posterioridad a la violación cometida.

Así mismo se hace de su conocimiento que a partir de la notificación del presente oficio el plazo previsto por el artículo 46-A del Código Fiscal de la Federación para concluir la visita domiciliaria a que nos referimos queda suspendido de conformidad con lo dispuesto por la fracción V del citado precepto legal.”

Es decir, que el vicio a que hace alusión la autoridad consistió en que a su parecer, en el acta última parcial NO SE SEÑALÓ que el particular contaba con un plazo de 20 días para que presente documentos libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones consignadas en la última acta parcial antes citada, por lo que al realizar dicha omisión, para la autoridad no se considera concedido el plazo.

Cuestión apreciada incorrectamente.

Ello, porque el señalamiento del plazo del 20 días NO ES UN REQUISITO que prevenga el Código Fiscal federal como requisito del acta última parcial.

El artículo 46, fracción IV del Código Fiscal Federal que menciona la autoridad en su oficio, indica:

Cuando en el desarrollo de una visita las autoridades fiscales conozcan hechos u omisiones que puedan entrañar incumplimiento de las disposiciones fiscales, los consignarán en forma circunstanciada en actas parciales. También se consignarán en

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dichas actas los hechos u omisiones que se conozcan de terceros. En la última acta parcial que al efecto se levante se hará mención expresa de tal circunstancia y entre ésta y el acta final, deberán transcurrir, cuando menos veinte días, durante los cuales el contribuyente podrá presentar los documentos, libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones, así como optar por corregir su situación fiscal. Cuando se trate de más de un ejercicio revisado o fracción de éste, se ampliará el plazo por quince días más, siempre que el contribuyente presente aviso dentro del plazo inicial de veinte días.

Es decir, que el plazo de 20 días en cuestión es un plazo QUE CONCEDE LA LEY, UN DERECHO DE LEY y no una prerrogativa que DEBA dar o no dar la autoridad fiscalizadora, pues su ejercicio PROVIENE DEL TEXTO DE LA LEY y no así de la mención u ofrecimiento de la autoridad en el acta última parcial.

Por lo tanto, NO ERA UN REQUISITO DE VALIDEZ del acta última parcial tal señalamiento, pues no era obligación de la autoridad el señalar dicho plazo o conceder tal plazo, pues se trata de una opción que deriva de la ley y no así un requisito formal o de validez del acta última parcial.

Es aplicable:

Novena Época Registro: 179142

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXI, Febrero de 2005,

Materia(s): Administrativa Tesis: I.7o.A.354 A Página: 1813

VISITA DOMICILIARIA. CONFORME AL ARTÍCULO 46, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO ES REQUISITO DE LEGALIDAD DE LA ÚLTIMA ACTA PARCIAL, ESPECIFICAR EL DERECHO DEL CONTRIBUYENTE VISITADO PARA CORREGIR SU SITUACIÓN FISCAL.

El artículo 46, fracción IV, segundo párrafo, del Código Fiscal de la Federación establece que entre la última acta parcial de una visita domiciliaria y el acta final, deberán transcurrir cuando menos veinte días, durante los cuales el contribuyente puede presentar los documentos, libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones consignados, así como optar por corregir su situación fiscal. Lo anterior permite concluir que la intención del legislador fue la de establecer un plazo que favoreciera al contribuyente visitado para la aportación de pruebas que desvirtúen los

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hechos consignados en la última acta parcial, o bien, para que corrija su situación fiscal, y no la de establecer un requisito formal para el desarrollo de la visita, ya que el hecho de que no se consigne en la última acta parcial que el visitado puede corregir esa situación fiscal, no la invalida, ya que el levantamiento de ésta no se rige por los requisitos previstos, para la orden de visita, en el artículo 16 de nuestra Carta Magna, ni constituye una obligación de la autoridad revisora hacerlo de su conocimiento, pues la opción de autocorrección prevista en dicho precepto legal es una prerrogativa del particular que deriva de la propia ley y, por ende, el que no se consigne en el acta relativa que tiene ese derecho, no significa que lo desconoce.

SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 4607/2004. Frías y Asociados, S.C. 12 de enero de 2005.

Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretaria: Silvia Fuentes Macías.

De ahí que, si el artículo 46, fracción VIII del citado Código Fiscal indica:

VIII. Cuando de la revisión de las actas de visita y demás documentación vinculada a éstas, se observe que el procedimiento no se ajustó a las normas aplicables, que pudieran afectar la legalidad de la determinación del crédito fiscal, la autoridad podrá de oficio, por una sola vez, reponer el procedimiento, a partir de la violación formal cometida.

Lo señalado en la fracción anterior, será sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el servidor público que motivó la violación.

Debía por lo menos, EXISTIR UNA NORMA DEL PROCEDIMIENTO DE VISITA que exija que el acta última parcial se señale expresamente que se concede un plazo de 20 días hábiles para desvirtuar lo ahí contenido.

Pero como se ha visto, ningún artículo del Código Fiscal Federal o norma aplicable establece tal requisito y por tanto NO EXISTIÓ NINGUNA ILEGALIDAD con la omisión a la que hace referencia la autoridad y de ahí que no existía razón alguna para reponer el procedimiento y al hacerlo la autoridad llevó a cabo la visita sin seguir las formalidades de ley en violación a la inviolabilidad domiciliaria del 16 constitucional.

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En tal virtud si en el caso y derivado de las irregularidades mencionadas, la autoridad LEVANTÓ 2 ACTAS ÚLTIMAS PARCIALES, aduciendo que la primera “fue dejada sin efectos”, por una pretendida subsanación del procedimiento realizada en términos del artículo 46, fracción VII del Código Fiscal Federal, y es innegable que en la especie no puede surtir efecto legal alguno dicho oficio por el que se repone procedimiento ni trascender a la esfera de derechos del visitado, generándose que jurídicamente existieran 2 actas última parcial sobre un mismo procedimiento de visita domiciliaria, implicando una violación a la inviolabilidad domiciliaria prevista en el 16 constitucional y viciando con ello el procedimiento de fiscalización y todo lo que ello es fruto y consecuencia como lo es el crédito que se impugna.

Se menciona lo anterior, ante el estado absoluto de indefensión e inseguridad pues si en la especie se levantaron 2 actas últimas parcial, no se sabe a qué atenerse frente a ese acto de autoridad y cuál de ellas era la válida y a partir del cual se computaba el plazo para el levantamiento del acta final, y sobre todo si el contribuyente estaba obligado 2 veces a desvirtuar los hechos u omisiones ahí consignados y el efecto de cada uno de esos actos y consecuencias de no realizar el desvirtuamiento en ambos, lo que trasciende al sentido de la resolución pues derivado de que no se desvirtuaron los hechos del acta última parcial se tuvieron por consentidos y se levantó con base en ellos el acto final que sirvió de sustento para el citado crédito y por tanto este último es FRUTO DE ACTOS VICIADOS por lo cual es procedente declarar su NULIDAD LISA Y LLANA.