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Tesis de Grado
Facultad de Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana
Título:
¿Son los factores plus un plus para la valoración de las conductas conscientemente paralelas en Colombia?
Por:
Matha Cecilia Alvear Petro Manuela Moscoso Bayona
Director de trabajo de grado:
Carlos Andrés Uribe Piedrahita
Fecha de entrega:
Jueves 23 de agosto de 2018
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1.
TÍTULO: ... 1
1. INTRODUCCIÓN ... 4
2. CONSAGRACIÓN NORMATIVA DE LAS PRÁCTICAS CONSCIENTEMENTE PARALELAS EN COLOMBIA ... 5
2.1DEFINICIÓN DE ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS ... 8
2.1.1 De los acuerdos expresos ... 9
2.1.2 De los acuerdos tácitos ... 10
2.1.3 Elementos constitutivos de la conducta anticompetitiva ... 14
2.2MERCADOS EN LOS QUE LAS PRÁCTICAS CONSCIENTEMENTE PARALELAS SON FRECUENTES ... 17
2.2.1 Mercados oligopólicos ... 17
2.2.2 Mercados oligopsonios ... 19
3. CONSAGRACIÓN INTERNACIONAL DE LAS CONDUCTAS CONSCIENTEMENTE PARALELAS ... 20
3.1ESTADOS UNIDOS ... 20
3.2UNIÓN EUROPEA ... 25
3.2.1 Aplicación del artículo 101 del TFEU para regular las prácticas conscientemente paralelas ... 26
3.2.2 Aplicación del artículo 102 del TFEU para regular las prácticas conscientemente paralelas ... 28
3.2.3 Control de concentraciones empresariales en la Comunidad Europea para regular las prácticas conscientemente paralelas ... 30
4. TRATAMIENTO DE LA COLUSIÓN TÁCITA EN LAS DECISIONES DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (EN ADELANTE SIC O LA SUPERINTENDENCIA) ... 31
4.1SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN PRIMERA ... 31
4.1.1 Sentencia del 21 de agosto de 2014; Consejera Ponente: María Elizabeth García González; Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00909-01 (Acum.) ... 32
4.1.2 Sentencia del 13 de noviembre de 2014; consejera ponente: María Elizabeth García González; expediente número: 2013-00254-01 ... 35
4.1.3 Sentencia del 16 de febrero de 2017; Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio; Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00102-02 ... 37
4.2RESOLUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ... 40
4.2.1 Resolución 81391 de 2017 ... 40
4.2.2 Resolución 23157 de 2018 ... 47
5. ANÁLISIS ... 51
5.1 LOS FACTORES PLUS COMO PRUEBA DEL ELEMENTO CONSCIENTE ... 60
5.2 EL VALOR PROBATORIO DE LOS FACTORES PLUS A LA LUZ DE LOS INDICIOS ... 69
5.2.1 Las pruebas circunstanciales o indiciarias y su capacidad probatoria ... 70
5.2.2 Clases de indicios ... 71
5.2.3 Los indicios como plena prueba en materia de colusión tácita en Colombia ... 72
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6. EX CURSO. COLUSIÓN TÁCITA EN COMPETENCIA VIRTUAL ... 86 7. CONCLUSIONES ... 92 8. BIBLIOGRAFÍA ... 96
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1. Introducción
Previo a la expedición de las resoluciones 23157 de 2018 y 81391 de 2017 proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC o la Superintendencia), el criterio utilizado por el ente sancionador en materia de conductas conscientemente paralelas, la SIC para determinar la existencia de las conductas conscientemente, se concentraba en la verificación de que varios agentes del mercado durante un mismo período de tiempo mantuvieran precios iguales o altamente similares y con diferentes estructuras de costos. De ahí que, comprobado lo anterior, se procedía con la imposición de una sanción bajo el argumento de la imposibilidad que existe para que los hechos descritos provengan del azar o de alguna casualidad.
Con la llegada de dichas resoluciones, se abordan por primera vez criterios económicos y jurídicos de mayor envergadura tendientes a probar con verdadera certeza las conductas conscientemente paralelas. Así, se introduce el test de indicadores propuesto por el Juez y profesor RICHARD POSNER
los indicadores de Harrington, el análisis de barreras estratégicas, entre otros. Con relación a la prueba del elemento consciente como requisito sine qua non para la configuración de la conducta, estas resoluciones trajeron consigo los factores plus como evidencia circunstancial que permite deducir que el paralelismo no es fruto de nada diferente a que los agentes involucrados han concertado comportarse armónica y colaborativamente, evitando competir.
Sin embargo, a pesar del intento de consolidación de un nuevo criterio jurídico que sustente las sanciones en materia de colusión tácita, éstos resultan insuficientes en su ámbito aplicativo pues, en la práctica, no existe un criterio jurídico claro bajo el cual se examinen los factores plus. En ese orden de ideas, el presente trabajo examina las razones por las cuáles los nuevos elementos
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mencionados no fueron aplicados correctamente, y, por otro lado, sugiere un esquema probatorio basado en los indicios para valorar lo que ha sido denominado como factor plus, evitando que estos sean valorados con un criterio universal y que, por el contrario, exista una regla jurídica que regule el valor que ha de otorgársele a cada factor.
A partir de lo dicho anteriormente, en primera medida se hará referencia a la consagración normativa de las prácticas conscientemente paralelas en Colombia, sus elementos y los mercados en las que acontecen. Seguidamente, se traerá a colación el manejo que le ha sido dado a esta figura por parte de jurisdicciones extranjeras y, así mismo, en nuestro país por el Consejo de Estado y la SIC.
Finalmente, procederemos a realizar un análisis respecto de los criterios jurídicos utilizados en la jurisdicción colombiana para que, con base en ello, sea posible sugerir un esquema que proponga nuevos lineamientos probatorios bajo los cuales este tipo de prácticas ha de abordarse. Así mismo, cómo la no aplicación de los mismos puede traducirse en un impedimento y daño irreversible al avance del mercado que cada vez propende más por el uso de las nuevas tecnologías.
2. Consagración normativa de las prácticas conscientemente paralelas en Colombia
En primera medida para poder comprender las prácticas conscientemente paralelas cobra importancia realizar, aunque de manera breve, un recuento del origen de dichas prácticas en el ordenamiento colombiano y su regulación como parte del derecho de la competencia.
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La Constitución Política de Colombia de 1991 contempla la libre competencia como un derecho, adoptando un modelo que tiene como principal fundamento la economía social de mercado. A través de dicho modelo, las empresas e iniciativas privadas tendientes a la producción o prestación de servicios son protegidas, en la medida en que se reconoce el importante rol que cumplen en la economía de un país.
Sin embargo, a pesar de reconocerse dicha libertad, surge también una limitación por parte del Estado cuya finalidad no será otra que la de cumplir con los postulados constitucionales encaminados a la protección del interés general. Siendo así las cosas, un importante límite al libre ejercicio negocial son las normas de libre competencia. Tales normas tienen como principal objetivo regular las actuaciones de los agentes en el mercado y sancionar aquellas conductas tendientes a restringir, obstruir o dañar la libre competencia, por considerar las mismas como anticompetitivas. Así, los empresarios tendrán plena libertad para participar en el mercado, siempre que, en términos generales, respeten las normas del derecho de la competencia. (Corte Constitucional , 2017)
En Colombia dichas prácticas anticompetitivas encuentran su marco normativo de manera primigenia en la Ley 155 de 1959, por medio de la cual se establece la cláusula general de prohibición en materia de prácticas restrictivas y en el Decreto 2153 de 1992 (en adelante Decreto 2153). Dicho marco normativo también se encuentra integrado por importantes normas, de las cuales se destacan, el Decreto 3280 de 20051 y la Ley 1340 de 2009. (Palacios Lleras & Gutiérrez Rodríguez, 2015) (Miranda, 2011)
1 Por medio del Decreto 3280 de 2005 se reglamenta el parágrafo del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 para el sector agropecuario. El propósito principal de dicho Decreto es la defensa de la estabilidad del sector agropecuario
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Dado el objetivo de este trabajo, cobra importancia referirse a las prácticas restrictivas de la competencia y su regulación en el Decreto 2153 de 1992, por medio del cual se consagran de manera taxativa los acuerdos (artículo 47), los actos (artículo 48) y las conductas de abuso de posición dominante (artículo 50).
Es de gran relevancia resaltar el cambio que se dio en materia de prácticas anticompetitivas con la promulgación del Decreto 2153 de 1992. Dicha variación recayó en lo establecido por cláusula general de la Ley 155 de 1959 la cual contemplaba que, las conductas se penalizarían por su intencionalidad anticompetitiva antes que por sus efectos reales en el mercado. Sin embargo, “Esta fórmula fue ampliada en el decreto del (sic) 1992, con arreglo al cual los acuerdos pueden ser contrarios a la libre competencia, tanto por su objeto como por sus efectos.” (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, 2009)
En relación con los acuerdos en particular, La Superintendencia de Industria y Comercio (En adelante SIC o La Superintendencia), ha expresado que: “Son anticompetitivos por su objeto aquellos acuerdos cuyo fin, sin importar que hayan sido efectivamente ejecutados en el mercado, los califica como tal. Un acuerdo es anticompetitivo por su efecto cuando el resultado del mismo, sin importar el fin de las partes, tiene efectos anticompetitivos en el
relacionado con el proceso de producción y distribución bienes destinados a satisfacer las necesidades de la alimentación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1302 de 1964. En virtud del mismo, es posible solicitar una autorización a la Superintendencia de Industria y Comercio para la celebración de acuerdos en el sector, siempre que se sustenten en la finalidad anteriormente mencionada. En ese orden de ideas, la norma resulta como una excepción al marco normativo general que regula las prácticas anticompetitivas en Colombia. (Ministerio de Justicia, 2005)
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mercado.” (Superintendencia de Industria y Comercio , s.f.) (Emilio José Archila Peñalosa, 2018)
2.1 Definición de acuerdos anticompetitivos
El Decreto 2153 de 1992, en su artículo 45, numeral primero, define y distingue las dos clases de acuerdos que existen, los cuales pueden ser expresos o tácitos. El mencionado artículo, contempla el acuerdo como “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.
La Colusión, según su significado natural es comprendido como aquel “pacto ilícito en daño a tercero” (Diccionario de Real Academia Española, s.f.), definición que introduce la necesidad de que exista una intencionalidad de dañar a un tercero; fin que se concreta a través de un pacto o acuerdo.
Del artículo antes referenciado, se deduce que, los acuerdos anticompetitivos tal como fueron descritos requieren unos estándares probatorios propios encaminados a la demostración de cada una de las conductas que en ellos se consagra. Así mismo, la norma establece que un acuerdo implica una actuación conjunta y mancomunada, donde la agrupación de objetivos y finalidades entre agentes logran ser identificados.
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La Superintendencia ha definido la colusión en diferentes oportunidades como aquella acción o efecto de coludir, haciendo referencia a aquel hecho o circunstancia de pactar en contra de un tercero o para recibir un beneficio propio de los agentes que incurren en tal conducta.
(Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), s.f.)
La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 26 de enero de 1995, se pronunció diciendo que: “las maniobras fraudulentas pueden provenir del acuerdo de las partes (colusión) para perjudicar a terceros, o de una de las partes para perjudicar a la otra”, siendo tal pronunciamiento ajustado a lo expresado por la SIC.
Finalmente, y como lo expresa el artículo 47 del Decreto 2153, se consideran contrarios a la libre competencia, en otros, los acuerdos que tengan por objeto o como efecto: Fijar directa o indirecta los precios de bienes y servicios; determinar las condiciones de venta o condiciones de comercialización que sean discriminatorias para con terceros; repartir mercados entre productores o entre distribuidores; asignar cuotas de producción o cuotas de suministro; asignar, repartir o limitar fuentes de abastecimiento de insumos productivos; limitar desarrollos técnicos; subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que no constituían el objeto del negocio, o los acuerdos para lograr ventas atadas; abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción; coludir en licitaciones o concursos públicos o lograr la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas e impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.
2.1.1 De los acuerdos expresos
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Como se expresó anteriormente la colusión se puede presentar en dos modalidades, siendo una de ellas los acuerdos o concertaciones que se dan de forma expresa entre los agentes. Cuando hablamos de acuerdos expresos hacemos referencia a aquellas situaciones en la que las empresas o agentes de forma directa y clara acuerdan con otra restringir de cualquier manera el mercado y como consecuencia la competencia dentro del mismo.
Es posible decir que esta clase de acuerdos implica que dos o más agentes, que se encuentran compitiendo en el mercado, suscriban una concertación ya sea de forma verbal o escrita (menos comunes), con el objetivo de alcanzar determinadas metas comerciales. Como se expresa, hay una intencionalidad, conocimiento, unidad de propósito y un entendimiento común por parte de los agentes que están incurriendo en la práctica, sin importar si estos buscan o no los efectos anticompetitivos que dichas prácticas pueden generar.
2.1.2 De los acuerdos tácitos
Por otro lado, los acuerdos también se pueden manifestar de forma tácita. En estos, se encuentran las prácticas concertadas y las prácticas conscientemente paralelas. Dichas conductas generan un grado de dificultad mayor al momento de su detección en comparación con las expresas. Así, en este escenario, al no existir un acuerdo directo de voluntades por parte de los agentes, quienes bajo un interés común deciden tomar ciertas decisiones de manera mancomunada, se dificulta la obtención de material probatorio que evidencia la ocurrencia de la conducta anticompetitiva.
Con el objetivo de lograr un verdadero análisis en el tema, entraremos en primera medida a poner de presente pronunciamientos que resultan indispensables para empezar a comprender cómo se ha
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entendido la colusión tácita en Colombia y principalmente, dado el objeto de este trabajo, las prácticas conscientemente paralelas. Sin embargo, resulta importante recordar que tales definiciones o pronunciamientos sólo son un punto de partida, dado que se prescindirá de ellas si el análisis así lo termina exigiendo.
ALFONSO MIRANDA LONDOÑO y DANIEL BELTRAN CASTIBLANCO como miembros del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia (CDEC), han intentado dilucidar la forma en que dichas prácticas deben ser entendidas, al respecto expresaron:
“Aun cuando es necesario poner de presente que en la actualidad no hay consenso en la definición de lo que significa una práctica paralela, en principio se entiende que esta existe cuando varias empresas presentan comportamientos conincidentes (Sic) durante un periodo de tiempo determinado. (…)
Seguidamente a tal planteamiento, agregaron:
De esta manera, para que una práctica paralela sea considerada como un acuerdo anticompetitivo, es necesario demostrar que las compañías investigadas han adoptado dichos comportamientos de manera consciente, es decir, que no han adoptado sus determinaciones de manera unilateral y autónoma, sino en un ambiente de conocimiento y connivencia con sus competidores.” (Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, s.f.)
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De lo expresado por los miembros del CEDEC, es posible deducir que la colusión tácita se deriva de condiciones que no pueden ser explicadas bajo la estructura propia del mercado y que por tal razón dichas situaciones sólo obedecen a la existencia de un acuerdo, en la medida que debe demostrarse que el actuar de los agentes se dio de forma consciente y no por decisiones autónomas e independientes.
Por otro lado, el Consejo de Estado si bien no ha presentado una definición expresa sobre lo que se debe entender por un acuerdo conscientemente paralelo, sí se ha pronunciado de manera reiterada señalando que: “(…) la fijación de precios iguales o idénticos para un mismo producto en un mismo tiempo y valor, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción, por parte de dos o más empresas diferentes, son coincidencias que constituyen prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo por efecto la fijación indirecta de precios del producto.” (Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera, 2014)
Se evidencia cómo la identidad de precios, con incrementos y variaciones en tiempo y proporciones iguales para un mismo producto, se constituye para el Consejo de Estado como prueba suficiente de la existencia de una práctica conscientemente paralela.
Finalmente, resulta más que forzoso poner de presente lo que ha expresado la SIC, en relación con la existencia de acuerdos conscientemente paralelos, siendo éste el principal órgano de vigilancia en relación con los acuerdos anticompetitivos, y en general de cualquier práctica tendiente a afectar o limitar el mercado. No obstante, el importante papel que juega La Superintendencia en la
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protección de la libre competencia es posible evidenciar que dicha entidad no ha sido del todo consistente al hablar y analizar el tema, dado que es posible encontrar posturas un tanto disímiles.
La SIC ha venido adoptado una línea compresiva sobre el tema que encuentra grandes similitudes con la postura acogida por el Consejo de Estado, donde la definición que se puede derivar de ahí es que toda vez que haya una fijación paralela de precios durante un periodo de tiempo por parte de dos o más empresas en un mercado oligopólico, se estará en presencia de un acuerdo conscientemente paralelo.
Pese a la aceptación de la postura establecida por el Consejo de Estado, en diferentes ocasiones la Superintendencia ha intentado aportar una definición para los acuerdos conscientemente paralelos, llegando a un conceso en gran número de resoluciones de la siguiente forma:
“La conducta paralela puede constituir una práctica restrictiva de la competencia en la medida en que los participantes de un determinado mercado, actuando en forma con consciente y sincronizada se abstienen de competir, generado un patrón de comportamiento uniforme sobre una o más variables cuya dinámica en condiciones de competencia debe corresponder a la estrategia individual e independiente de quienes lo conforman” (Superintendencia de Industria y Comercio , 2008)
A pesar de lo dicho recientemente en el año 2017 se evidencia una aplicación diferente de la figura por parte de la Superintendencia. En ese orden de ideas, y entendiendo que tales posturas son
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indispensables para este este trabajo, más adelante se realiza una ampliación y un análisis más a fondo sobre las distintas posturas antes mencionadas.
2.1.3 Elementos constitutivos de la conducta anticompetitiva
De lo expresado anteriormente, salta a la vista que sin importar la autoridad que propenda por brindar una definición de lo que debe ser entendido por una práctica conscientemente paralela, sobresalen ciertas características sin las cuales estaríamos ante otro tipo de conducta anticompetitiva. En ese orden de ideas, tales características deben ser entendidas como los elementos constitutivos de la colusión tácita o práctica conscientemente paralela, sin los cuales no podrá imponerse sanción alguna por parte de la autoridad de competencia a los agentes que presuntamente estén incurriendo en la misma.
Dentro de este tipo de prácticas o conductas es posible identificar dos elementos que, como se dijo anteriormente, deben ser imprescindibles a la hora sancionar a los agentes, más cuando tales multas o sanciones implican por regla general una grave afectación para la economía de la empresa. Como primer elemento encontramos la necesidad de que se presente una conducta paralela por los agentes pertenecientes a un mismo mercado y como segundo elemento, tal conducta paralela debe encontrarse completada o acompañada de un elemento consciente.
2.1.3.1 Conducta paralela
Según la Superintendencia de Industria y Comercio habrá paralelismo en aquellas “(…) situaciones en las cuales la evolución de las variables con base en las cuales se compite (especialmente cantidades y precios) presentan tendencias y variaciones armónicas a través del
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tiempo de varios agentes económicos (…)” (Superintendencia de Industria y Comercio , 2009). En ese orden de ideas lo que se pretende decir es que debe haber patrones armónicos en diferentes variables de competencia para poder afirmar que hay una conducta paralela. (Superintendencia de Industria y Comercio , 2011)
De igual forma, la entidad mencionada ha reiterado que no es necesario la existencia de exactitud en las variables, ya sea en cantidades o en los precios, siendo estos últimos los acuerdos más recurrentes en los que incurren los agentes, sin desconocer las demás posibilidades de acuerdos contenidos en el artículo 47, del Decreto 2153. No obstante, al no ser requisito indispensable que exista exactitud, si es necesario que sea posible identificarse constantes variaciones altamente similares. (Superintendencia de Industria y Comercio , 2011)
Finalmente, lo más relevante a saber es que el paralelismo no es suficiente para afirmar la existencia de la conducta que se encuentra prohibida por el artículo 45, del Decreto 2153, dado que resulta indispensable realizar un análisis de los elementos cualitativos de la actividad, dando cabida al segundo elemento.
2.1.3.2 Elemento consciente
Será a través de este segundo elemento que la conducta prohibida se concrete, dado que con su ausencia no habrá conducta anticompetitiva que sancionar. El elemento consciente abarca el conjunto de pruebas circunstanciales y todos aquellos factores indirectos que permiten inferir que el paralelismo es producto de un actuar concertado.
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Se ha entendido por la jurisprudencia y la doctrina la necesidad de demostrar que los comportamientos acusados no han sido adoptados por políticas unilaterales e independientes, sino por el contrario que las mismas han sido tomadas a través de un ambiente de conocimiento por parte de los supuestos integrantes2. (Brokelmann, 2009)
Al respecto, se ha establecido el gran valor probatorio que entrar a tener los indicios en aquellos procesos donde la conducta que se investiga es un acuerdo tácito. Dada la falta de evidencia directa que suele existir en este tipo de acuerdos o conductas, serán las pruebas circunstanciales las que entren a demostrar el elemento consciente de la actuación. Dichos indicios han sido llamados por la doctrina y autoridades extranjeras como “Factores Plus”, los cuales cuentan con la potencialidad de demostrar el acuerdo entre los agentes investigados. (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, 2006)
El Doctor MIRANDA, como miembro del CEDEC, ha expresado que esos indicios pueden ser de distinta índole, y que no existe una lista taxativa de los mismos, pero si hay algunos que pueden tener un mayor peso probatorio que otros, en la medida que dejan con más claridad y de manera más notoria la real intención de las partes.
Finalmente, vale la pena mencionar que dichos indicios deben ser apreciados y analizados de manera conjunta y bajo las reglas de la experiencia, la sana crítica y teniendo bajo consideración
2 De igual manera, el Doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO estableció: “(…) para que una práctica paralela sea considerada como un acuerdo práctica paralela sea considerada como un acuerdo anticompetitivo, es necesario demostrar que las compañías investigadas han adoptado dichos comportamientos de manera consciente, es decir, que no han adoptado sus determinaciones de manera unilateral y autónoma, sino en un ambiente de conocimiento y connivencia con sus competidores.” (Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, s.f.)
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determinante el mercado de cada caso en particular. En este orden de ideas, “(…) el elemento consciente puede identificarse a partir de diferentes elementos que reflejan el desarrollo de una conducta coordinada y armónica de agentes económicos que participan de un mismo mercado, buscando evitar la contienda propia de un escenario de competencia.” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2017)
2.2 Mercados en los que las prácticas conscientemente paralelas son frecuentes
Para el análisis de los principales problemas sobre las regulaciones de competencia en el mundo se han venido utilizando distintos modelos de competencia, los cuales nos ponen de presente diferentes paradigmas teóricos. Dentro de estos, podemos encontrar modelos que se oponen o se encuentran en extremos distintos, como lo sería el del monopolio y los modelos de competencia perfecta y, por otro lado, el oligopolio o el oligopsonio. Estos últimos, se caracterizan por ser modelos en los cuales las prácticas conscientemente paralelas son más propensas a ocurrir. Por tal motivo, resulta pertinente entrar a determinar las características más importantes de esta clase de mercados.
2.2.1 Mercados oligopólicos
Un oligopolio hace referencia a aquellas estructuras de mercado que se caracterizan por estar conformadas por un número pequeño de competidores, empresas o agentes. De igual manera, se caracteriza por tener barreras sustanciales que impiden que nuevos agentes ingresen a esos mercados. (Pepall, Dan, & Norman, 2014)
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En este tipo de estructuras, las empresas que compiten o lo conforman tienen un grado de poder de mercado relevante, pero menor que en los casos de estructuras de monopolio en donde solo hay presencia de un oferente. En primera medida, porque a diferencia de la competencia perfecta, los oligopolios pueden establecer precios de marcado por encima de sus costos variables. (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2001) Segundo, pues en los mercados oligopólicos cada agente tiene un grado de influencia sobre el precio y la cantidad de equilibrio, sin embargo, tal libertad de determinación se ve limitado por la presencia de las otras empresas que conforman el oligopolio.
Dicha limitación es lo que la literatura ha denominado “interdependencia oligopolística”, esto es, que las empresas de un mercado como éste toman sus decisiones influenciadas por su interdependencia mutua. Siendo pocos los agentes en un mercado oligopólico, cualquier cambio en los precios o productos de un actor tendrá una influencia directa en los resultados de sus rivales, generando entonces que dichos agentes tiendan por ajustar sus estrategias, a las estrategias de los otros. De este modo, la empresa en un mercado oligopólico considera tanto la demanda del mercado por su producto como la reacción de sus rivales frente a sus estrategias comerciales.
(Castro Maya, 2017)
Dada esa interacción estratégica que se presenta en esta clase de mercados, donde todas las decisiones tomadas por una empresa repercuten en los demás agentes pertenecientes a dicho mercado, lo más lógico es que haya una tendencia por obtener la mayor información posible de sus rivales: precios, cantidad, calidad, variedad, estrategias de competidores y estructura de mercado, para lo cual es fundamental tomar como herramienta principal la teoría de juegos. (Vives, 2001)
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La Teoría de Juegos es el comportamiento de las empresas que, en un oligopolio, hace que cada empresa busque maximizar su beneficio individual teniendo bajo perspectiva el actuar de los demás competidores, generando entonces la interdependencia antes mencionada. Ha expresado la doctrina cómo existen distintos ordenamientos, como lo es el caso colombiano, en los cuales se impide que los agentes pertenecientes a un oligopolio se pongan de acuerdo y como consecuencia de ello tienen que competir, lo que lleva a que fijen precios menores. No obstante, la Teoría de Juegos también reconoce que en otros casos el oligopolio sí puede dar lugar a una actuación coordinada entre los actores que componen el mercado, produciendo resultados similares a los de un monopolio, es decir, que fijen precios por encima del nivel competitivo. Dentro de este segundo grupo, se distingue entre la denominada colusión explícita y lo que se ha venido a denominar la colusión tácita. (Vives, 2001)
2.2.2 Mercados oligopsonios
Contrario a lo que sucede con los mercados oligopólicos, el oligopsonio hace referencia a aquellas estructuras de mercado donde hay pocos demandantes, aunque puedan existir un gran número de oferentes. En razón de tal situación son los demandantes o compradores quienes tiene el poder de mercado sobre los precios y las condiciones generales de las compras, haciendo que se desenvuelva en un mercado de competencia imperfecta. (Encinas Ferrer, 2013)
Al igual que el caso de los mercados oligopólicos, en estos mercados también existe una relación de interdependencia entre los agentes que lo conforman, por tal las actuaciones de unos afectan
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directamente las decisiones del resto de manera directa. Finalmente, los productos de esta clase de estructuras suelen -aunque hay casos donde no es así- ser de carácter homogéneo.
3. Consagración Internacional de las conductas conscientemente paralelas 3.1 Estados Unidos
En Estados Unidos, el Derecho de la Competencia encuentra su consagración legal en la Ley Sherman. El “Sherman Act” como comúnmente se denomina, fue la primera norma federal que reguló las conductas colusorias entre empresas y la monopolización, constituyéndose como la Ley fundamental de Derecho Antimonopolístico en Estados Unidos (Antitrust Law). (Fornells de Frutos, 2004) (Cornell Law School, s.f.)
Dicha ley, consagra en su sección primera una prohibición general a toda clase de acuerdos que tiendan a restringir la competencia entre los diversos estados o con naciones extranjeras. Las personas que violen esta disposición serán responsables de “Felonía”.3 Así mismo, prohíbe la monopolización de cualquier parte del comercio interestatal o internacional.
Ahora bien, en materia de colusión entre empresas, se tiene que la aplicación normativa correspondiente es aquella que yace en la sección primera de la Ley antes referenciada. Sin embargo, doctrinantes han coincidido en que es una regla que genera ambigüedades al momento de su aplicación por su naturaleza genérica; hecho este que ha obligado al Tribunal Supremo a realizar una fuerte labor de interpretación jurisprudencial, que es la que realmente proporciona una visión global de cómo se regula la colusión de empresas en EE. UU.
3 Su traducción al inglés es “Felony” y se utiliza para referirse a aquellos delitos de naturaleza más grave que las violaciones menores.
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En ese orden de ideas, después de la decisión emitida por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el 2007 con relación a la controversia de “Bell Atlantic Corporation v.
Twombly”, surge un punto de inflexión respecto a la forma en la que se valoran los hechos que originan un acuerdo colusivo.
En este caso, la desinversión del negocio de telefonía local de la American Telephone & Telegraph Company (AT&T) dejó en 1984, un sistema de monopolios de servicios regionales, denominados Operadores de Intercambio Local (Incumbent Local Exchange Carriers - ILEC), y un mercado de larga distancia separado del cual se excluyeron los ILEC.
Los demandantes, representan un grupo de suscriptores de servicios telefónicos locales y/o de Internet de alta velocidad y son quienes presentan esta acción en contra de los ILEC por presuntas violaciones de la subsección 1 de la Ley Sherman.
La demanda alega que los ILEC conspiraron para restringir el comercio al incurrir en conductas paralelas en sus respectivas áreas de servicio para inhibir el crecimiento de empresas emergentes o CLEC (Competitive Local Exchange Carrier); y, por otro lado, acordar abstenerse de competir entre sí, como lo indica la ausencia común de interés en buscar oportunidades comerciales atractivas en mercados contiguos.
Al respecto, el Tribunal de Distrito desestimó la demanda, concluyendo que argumentar la existencia de conductas comerciales paralelas, tomadas por sí solas, no es sustento para un reclamo bajo la subsección primera de la Ley Sherman.
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Sostuvo, entre otras afirmaciones, que la declaración de un reclamo bajo la subsección 1º requiere una queja con suficiente material fáctico (tomado como verdadero) para sugerir que se hizo un acuerdo. Por lo tanto, alegar la existencia de una conducta paralela y una simple afirmación de conspiración, no bastará. (Page, 2009)
Bajo esa perspectiva, el Tribunal no está requiriendo un mayor sustento en hechos específicos, sino hechos suficientes para establecer que el reclamo sea plausible. Así, considerando que los demandantes aquí no han logrado que sus reclamos atraviesen la línea de concebible a plausible, su queja debe ser desestimada.
Entre otras, una de las razones más importantes por las cuales se consideró que el argumento no era plausible, es porque los supuestos esfuerzos de los ILEC para impedir la entrada de los CLEC se explicaron como "la reacción natural y unilateral de cada intento de ILEC de mantener su dominio regional" y no como una estrategia –como lo quiso hacer ver la parte demandante- para excluir empresas del mercado competitivo.
Uno de los argumentos que antecede y sustenta las consideraciones esbozadas por la Corte en el caso Twombly, es aquel que considera que no será suficiente la mera carga de la prueba o “burden of proof” en cabeza del demandante para que prospere una acción en contra del demandado; por el contrario, se exige que este recopile suficiente material fáctico para persuadir al juez o jurados con relación a la prosperidad de las acciones que se pretenda presentar, como es el caso del
“Discovery” en el sistema judicial norteamericano, siendo entonces necesario el ejercicio del denominado“burden of persuation”.
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En otras palabras, la diferencia fundamental entre uno y otro radica en que, en el burden of proof, solo le era exigido al demandante introducir evidencia suficiente que le permitiera evitar un juicio en su contra. Por su parte, el supuesto del “burden of persuation” antes referido es aquel en el que se necesita obligación de una parte para establecer con suficiente evidencia el grado de creencia requerido con respecto a un hecho en la mente del jurado para que éste pueda ser convencido.
Por otro lado, el autor Nicolás J. Frías Ossandón establece en su artículo “Dynamic Allocation of Burden Doctrine as a Mitigation of the Undesirable Efects of Iqbal’s Pleading Standard” que con el caso en cuestión se pasó de una concepción “concebible” a una “plausible” en virtud de la cual si el demandante quiere que su proceso llegue a etapa de relevación y descubrimiento, debe hacer plausible la existencia de ciertos hechos materiales.
Este argumento se fortalece al traer a colación el hecho de que, en la legislación norteamericana, la conducta conscientemente paralela no genera per se una sanción, pues no se entiende de inmediato como ilegal. El doctrinante OLIVER BLACK, señala que “no serán ilícitas las simples conductas conscientemente paralelas en las que las empresas en competencia incurren de ordinario.” Esto se justifica porque, tal como es señalado por DONALD TURNER, si nos encontramos en un mercado oligopólico en el que hay dos o tres vendedores cuyos productos sometidos a venta tienen idéntica descripción en cuanto a costos, tamaño y además ostentan características homogéneas; siendo los compradores y vendedores conscientes de ello, sucederá que el precio para todos los vendedores será el mismo y cambiará en la medida que cambie el de los otros competidores. (Turner, 1962)
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Es así como, desde la emisión de este fallo, se empiezan a incluir nuevos criterios que deben ser probados por quien alega la violación a la Ley Sherman para que la conducta anticompetitiva se tenga por cierta. Concretamente, en lo concerniente a conductas paralelas, por primera vez se establece que no será suficiente alegar la existencia de las mismas sumado a una conspiración entre las partes; considera la Corte que la conspiración no debe alegarse como un término indefinido, sino que, por el contrario, debe existir un respaldo de hechos fácticos cuya suficiencia lleven a los jueces a no tener otro camino distinto a aquel en el que deduzcan la existencia de una conducta contraria a la competencia. (Page, 2009)
El profesor WILLIAM H. PAGE manifiesta que “los tribunales no deberían caracterizar el paralelismo consciente como un acuerdo ilegal, porque el comportamiento del oligopolio es el mismo que el de un vendedor competitivo, excepto que un oligopolista racional simplemente toma en cuenta un factor más: las reacciones de sus competidores a cualquier cambio de precio que él hace.”
Lo anterior guarda relación con lo que se plantea en el caso (The Supreme Court’s Antitrust Jurisprudence: Will The Past Be Prologue? Remarks of J. Thomas Rosch1 Commissioner, 2009) (U.S. Reports: American Tobacco Co. v. U.S., 1945) en el que la Corte reafirma que la economía ha demostrado que los oligopolistas pueden alcanzar precios no competitivos mediante el paralelismo consciente, es decir, mediante la toma de decisiones según la respuesta probable que darán los demás competidores.
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Bajo esta perspectiva, la Corte es profundamente clara en el hecho de que el paralelismo consciente no supone un acuerdo, sin embargo, no enfatiza en lo que realmente sí es.
Pues bien, en la definición tradicional, un acuerdo bajo las consideraciones de la Ley Sherman requiere que haya entre las partes unidad de propósito, un diseño, un entendimiento común y un compromiso consciente que no tiene por qué ser explícito, expreso o formal. En esa medida, parece solo requerirse en la legislación norteamericana que las acciones paralelas de los rivales estén acompañadas por la conciencia de que todos los rivales comparten el mismo objetivo. (Page, 2009)
Finalmente, si bien no se impone con este fallo un estándar específico para el demandante se hace énfasis en la necesidad de que los hechos sean suficientes para hacer del alegato algo plausible.
3.2 Unión Europea
El derecho de la competencia en la Unión Europea (UE) se encuentra regulado por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE, por sus siglas en inglés), luego del cambio de nombre realizado al Tratado de Roma. Es importante resaltar que en dicho ordenamiento no se encuentra contemplada la colusión tácita como una práctica anticompetitiva, generando una especial dificultad a la hora de determinar su ilegalidad, dentro de este ordenamiento.
Los dos artículos fundamentales de la legislación de la UE sobre derecho de la competencia son los artículos 101 y 102 del TFEU. El artículo 101 prohíbe la colusión y las prácticas concertadas, mientras que el artículo 102 prohíbe el abuso de una posición dominante que puede darse tanto de forma individual como conjunta. La principal dificultad recae, en que en ninguno de estos dos
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artículos se hace referencia alguna a la colusión tácita, impidiendo entonces que tal figura se adecue o encaje en el marco legal actual de competencia en la UE. (O’Malley, 2014)
Dada la situación que se genera en el ordenamiento europeo, las autoridades se han visto obligadas a realizar distintos intentos encaminados a arrastrar la colusión tácita a la legislación actualmente vigente, sin embargo, tal tarea no se ha dado de manera pacífica.
3.2.1 Aplicación del artículo 101 del TFEU para regular las prácticas conscientemente paralelas
La Comisión Europea (CE) y el Tribunal Europeo de Justicia han intentado identificar la colusión tácita como prohibida en virtud del artículo 101 del TFEU. Para la mencionada Comisión la colusión tácita supone que los agentes pertenecientes a un mismo mercado asumen una misma línea común, sin que esta tenga como sustento algún tipo de comunicación entre los mismos. Sin embargo, en términos legales para la CE tal comportamiento similar se denomina paralelismo de conductas. (Quintana Sanchez, 2010)
La dificultad que surge de lo anterior es que las prácticas concertadas las cuales se encuentran expresamente prohibidas por el artículo 101, pueden surgir del comportamiento paralelo, pero eso no necesariamente implica que todo comportamiento paralelo resulte en una práctica concertada.
Si bien el comportamiento paralelo puede ser un indicador fuerte, especialmente si conduce a condiciones de competencia que no responden a las condiciones normales del mercado, el TJCE reconoció que la competencia de precios en los oligopolios puede silenciarse y los oligopolios pueden reaccionar ante una conducta de los otros. (O’Malley, 2014)
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Lo expresado por el TJCE encuentra principal fundamento en la jurisprudencia europea. Al respecto, cobra relevancia resaltar el caso “Wood Pulp” en el que se intentó dar aplicación al artículo 101 del TFUE, para sancionar el paralelismo de conductas. En dicho caso se alego una incursión en prácticas anticompetitivas en la medida que, según se mencionaba, había una falta de transparencia por parte de los agentes dado que la información acerca de los precios de mercado se encontraba sin restricciones disponibles al público, lo cual permitía que dichos agentes pudieran comparar dichos precios y actuar en razón de ellos. Sin embargo, en el caso bajo análisis se determinó que dicho sistema de anuncio de precios no podía ser considerado como artificial, sino por el contrario era resultado de un alto grado de transparencia. En virtud de lo anterior, el sistema podía entenderse como una respuesta racional al hecho de que el mercado relevante de la pulpa de madera tenia por características ser un mercado de largo plazo y ese sistema de anuncios permitía la reducción de riesgos, no solo para los vendedores sino también para los compradores. (Ahlstrom OY and others V. Commission , 1985)
Finalmente, lo que resulta determinante del caso mencionado, fue las conclusiones a las que se llegaron. En primera medida se determinó que no era posible considerar como prueba de una concertación, el simple paralelismo de conductas, en especial cuando hay una ausencia de pruebas directas o indirectas sobre el contacto entre los agentes; menos cuando tal conducta no resulta como la única explicación posible para el paralelismo.
El Tribunal Europeo de Justicia, como consecuencia de los antes expresado estableció la posibilidad que tienen los operadores económicos de adaptarse de forma inteligente a las conductas de sus competidores, sin que esto implique la violación del artículo 101 del TFEU. “Con esto se
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admitía la validez del denominado comportamiento “líder-seguidor”, pues el Tribunal aceptaba que en determinados mercados podía existir una suerte de liderazgo barométrico en la aplicación de precios.” (Quintana Sanchez, 2010)
Debido a lo antes expresado, la Comunidad Europea ha llegado a un conceso acerca de la imposibilidad de enfrentar la colusión tácita a través del artículo 101, cuando el único argumento es el mero paralelismo. No obstante, lo anterior, no queda claridad acerca del tratamiento, en los casos en los que se determine que tal situación no pueda ser concebida bajo ninguna otra explicación. (Castro Maya, 2017)
3.2.2 Aplicación del artículo 102 del TFEU para regular las prácticas conscientemente paralelas
Dada la falta de claridad sobre cuál debería ser la regulación para la colusión tácita en la CE, también se presentaron diferentes casos en los que se intentó sancionar dicha práctica a través del artículo 102 del TFEU. Este, tiene como propósito la prohibición de abuso de posición dominante, donde se ha dicho que tal posición puede ser ostentada tanto por una empresa de forma individual o por distintas empresas independientes tanto legal como económicamente.
El “Compagnie Maritime Belge” es un caso determinante, dado que en tal ocasión la Comisión concluyó que tres empresas marítimas ostentaban una posición de dominio conjunta en el mercado marítimo en ciertas rutas en particular. Se determinó que tales empresas habían abusado de su posición en el mercado con el objetivo de sacar del mismo a uno de sus más grandes competidores a través de la práctica más conocida como “fighting ships”. Así, a través de ésta las empresas investigadas habían reducido los precios de los tiquetes al punto que su competidor no pudiese
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fijar los precios más bajos que ellas. (Castro Maya, 2017)
En relación con tal situación, el Tribunal Europeo de Justicia estableció la posibilidad de que una posición de dominio que se ostente por parte de varias empresas, pueda ser el resultado de un comportamiento oligopólico de las mismas, sin que sea necesario la existencia de vínculos contractuales. Lo anterior, se constituiría como una situación de colusión tácita contemplada bajo el entendimiento de la Comunidad Europea. Sin embargo, la sentencia es de reducida utilidad para determinar criterios que permitan una interpretación en relación con lo que constituye un abuso de posición dominante conjunta y de igual forma estableció que: “(…) para encontrar una infracción por abuso de posición de dominio conjunta se requería analizar el mercado de referencia, sin que bastara probar que dos o más empresas habían coordinado su comportamiento a través de un acuerdo.” (Quintana Sanchez, 2010)
La problemática que se identifica en este caso es que podría llegar a considerarse que la colusión tácita es un acto de abuso de posición dominante per se y por tal que el ostentar la misma se encuentra prohibida. Sin embargo, tal conclusión resulta incorrecta dado que implicaría entonces dejar de lado la evaluación que se realiza en los casos en los que la posición dominante es ostentada por una sola empresa, donde primero es necesario determinar la efectiva existencia de la posición de dominio y posteriormente demostrar las actuaciones abusivas de la misma, no habiendo sustento legal alguno para que tales situaciones sean tratadas de manera disímil. (Brokelmann, 2009) Adicionalmente, resulta inconcebible pretender sancionar bajo los lineamientos un abuso de posición de domino una conducta conscientemente paralela, siendo que las mismas son figuras completamente diferentes.
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3.2.3 Control de concentraciones empresariales en la Comunidad Europea para regular las prácticas conscientemente paralelas
Finalmente, la CE ha intentado realizar un control a la colusión tácita por medio de las normas de libre competencia comunitaria, a través del control en las concentraciones empresariales. En razón de los distintos casos antes expuestos y entre muchos otros, la CE ha reconocido que la colusión tácita puede ser una conducta racional por parte de las empresas que conforman un mercado oligopólico, en especial cuando las condiciones de mercado permiten que los agentes se anticipen a las actuaciones de sus competidores. Esto último, ha resultado entonces en la creencia de que tal comportamiento no debe ser sancionado por las autoridades, en la medida en que tal actuación resulta más que racional. (Castro Maya, 2017)
En ese orden de ideas, lo que se ha intentado por parte de la CE es que a través del control de las concentraciones empresariales se impida que se creen condiciones que propendan por que tales situaciones ocurran. En ese sentido, lo que se realiza es una evaluación tendiente a determinar cuándo ciertas operaciones de integración, fusión o cualquier clase de acto puede modificar la estructura de control de las empresas que tienen la potencialidad de crear una posición de dominio conjunta que, a su vez, puede restringir la competencia y hacer más que probable que se generen casos de colusión tácita.
La dificultad con esta alternativa es que se ha hecho aún más fuerte la equivalencia en los conceptos entre la posición de domino conjunta y la colusión tácita, situación evidenciable en casos como Kali und Salz o Airtours.
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En conclusión, es claro que la Comunidad Europea propende más por la concepción de que la prácticas conscientemente paralelas o colusión tácita no deben ser sancionadas. Esto, en la media que tales comportamientos por regla general responden a decisiones racionales en los mercados en que se participa. No obstante, siguen existiendo muchas inquietudes acerca de cómo debe ser el tratamiento, dada la falta de regulación expresa sobre la misma, a pesar de que, el análisis antes presentado sí nos permite evidenciar ciertas características, tendencias y elementos que resultan importantes, en especial a la hora de hacer un paralelo sobre el tratamiento internacional acerca de este tipo de conductas.
4. Tratamiento de la colusión tácita en las decisiones de la jurisprudencia colombiana y de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC o la Superintendencia)
4.1 Sentencias del Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera
En primera medida resulta indispensable intentar evidenciar, aunque sea de manera breve, cómo las prácticas conscientemente paralelas han sido entendidas y sancionadas como prácticas contrarias a libre competencia por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado. De la lectura de tales sentencias, se identifica una tendencia argumentativa tendiente a afirmar que las empresas siempre estarán incursas en una práctica conscientemente paralela cuando los precios y las variaciones de estos sean idénticos en un período determinado de tiempo. Sugieren que, tal situación no puede responder a ningún otro factor distinto al de la existencia de un acuerdo, según lo ha expresado la Sala.
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En tales sentencias, el Consejo de Estado, reafirma lo establecido por la Superintendencia, evidenciando una clara concordancia entre tal Corte y la Superintendencia como principal veedor de la libre competencia en Colombia.
4.1.1 Sentencia del 21 de agosto de 2014; Consejera Ponente: María Elizabeth García González; Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00909-01 (Acum.)
A través del recurso de apelación, la actora Silvia Tello Vélez y Otros, pretendían la declaración de nulidad de la resolución núm. 08027 de 18 de marzo de 2002 expedida por la Superintendencia, por medio de la cual se impusieron sanciones pecuniarias, por haber incurrido en una práctica conscientemente paralela, afectando así la libre competencia. El fundamento para la interposición de tal recurso era que la conducta sancionada nunca existió y que, por otro lado, la fijación de precios en la gasolina extra por parte de las ocho estaciones de servicio investigadas (durante el periodo de abril a mayo de 1999) se dio de manera individual, en la medida en que tal determinación de precios respondió a distintos factores, tales como la estructura de costos, el margen de rentabilidad, el estudio del entorno, etc.
Dada la admisibilidad del recurso, la Superintendencia procedió a contestar la demanda, alegando que tal coincidencia de precios y variaciones idénticas en un periodo prolongado, no se puede presentar por el libre juego del mercado y mucho menos puede ser consecuencia del azar o la simple coincidencia. Siguiendo con lo dicho, la Sala reiteró lo expresado en la resolución demandada, en la que se evidencia la aceptación por parte de los investigados al reconocer que fijaban los precios con consideración a los precios fijados por los demás competidores. Finalmente, concluye reafirmando que se logró demostrar que los precios de todos los investigados eran
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idénticos y que los investigados sabían y conocían de la coincidencia, constituyendo eso un indicio suficiente para concluir que entre estos existía un acuerdo.4
Teniendo como fundamento lo expresado por la Superintendencia en su contestación, el Consejo de Estado inicia su análisis presentando lo que podría identificarse como una línea jurisprudencial, que permite identificar cómo el Consejo de Estado ha entendido lo que es una práctica conscientemente paralela hasta tal fecha. (Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera, 2014, págs. 47- 50)
En primera medida se trajo de presente lo expresado en Sentencia del 23 de enero de 2003 (Expediente núm. 25000-23-24-000-2000-0665-01 (7909), más conocido como el caso “Colanta”, en la cual se dijo:
“(…) Ante esas condiciones objetivas de toda actividad económica, más cuando se desarrolla dentro de una libre competencia, esto es, cuando no se realiza en forma monopólica o con sujeción a precios regulados por el Estado, no es admisible, por razones prácticas, que como resultado de tales condiciones o factores dos empresas diferentes lleguen a fijar precios idénticos para un mismo producto, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción... De modo que tanta coincidencia
4 A saber, el Consejo de Estado dijo: “Fluye de lo precedente y resulta acreditado en el caso sub examine la existencia del acuerdo, bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela, así como también el efecto de fijación directa de precios de dicho acuerdo, habida cuenta de que se demostró fehacientemente que durante el período investigado se mantuvo un precio igual para la venta de gasolina extra por parte de las ocho estaciones de servicio. Efecto indirecto que se registró desde el momento en que ellas ofrecieron dicho producto a un mismo precio.” (Consejo de Estado;
Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera, 2014)
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es prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo como efecto la fijación indirecta de precios del producto ya especificado.” (Subrayado fuera del texto)
En el mismo sentido, se menciona lo dicho en sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 25000-23-24-000-2002-00678-01, en la cual se dijo lo siguiente:
“… Como bien lo advierte el a quo y la entidad demandada, tanta coincidencia no puede resultar de la casualidad, menos cuando el precio de dicho producto no está determinado por la ley, ya que está sometido a libre competencia, por lo tanto depende de factores variables como los costos de transporte, de los costos de operación de cada estación y, por ende, del nivel de eficiencia de ellas, así como de las expectativas de utilidad del empresario, el posicionamiento o acreditación del establecimiento comercial, entre otros, que bien es sabido varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante que se trata de un mismo producto. En esas condiciones es poco probable que 4 empresas coincidan en todos esos factores. De modo que esa coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo indirecto que tuvo como efecto la fijación de precios del producto gasolina extra.” (Subrayado fuera del texto)
Siguiendo lo establecido anteriormente, en la sentencia bajo estudio, el Consejo de Estado se mantuvo en la línea doctrinal establecida por tal Sala, determinando entonces que la coincidencia de precios y variaciones por parte de las ocho estaciones de servicio en un mismo tiempo y valor, fueron coincidencias que constituyeron prueba suficiente para determinar que efectivamente se
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había realizado un acuerdo tendiente a la fijación de precios. Finalmente, la Sala concluye diciendo:
“Vale la pena aclarar que la coincidencia de que las ocho estaciones de servicio investigadas, geográficamente próximas, que tienen diferentes comportamientos y variables, hayan fijado e incrementado el precio de la gasolina extra (un mismo producto sometido a la libre competencia), simultáneamente o coincidentemente en tiempo (abril y mayo de 1999) y valor, de manera idéntica, es una prueba indiciaria de que incurrieron en un acuerdo contrario a la libre competencia, bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela, dado que no resulta lógico que dichas estaciones de servicio diferentes hayan tenido un comportamiento conjunto, concomitante y mancomunado, sin saber o conocer cada una de ellas la forma como la otra u otras estaban operando, es decir, sin que mediara un comportamiento consciente.” (Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera, 2014)
Bajo los argumentos expuestos, el Consejo de Estado determina que las pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar, reiterando así las sanciones impuestas a las ocho estaciones de servicios investigadas, por haber incurrido en un acuerdo tácito contrario a la libre competencia.
4.1.2 Sentencia del 13 de noviembre de 2014; consejera ponente: María Elizabeth García González; expediente número: 2013-00254-01
En esta sentencia también se analiza un caso relacionado con una práctica conscientemente paralela en el mercado de combustibles. Los demandantes alegan distintas violaciones a ley por parte de la Superintendencia en la resolución 71794 del 12 de diciembre de 2011. Sin embargo, y
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como se expresó anteriormente sólo nos concentraremos en aquellos argumentos utilizados para determinar la existencia o no de la conducta acusada. La conducta investigada fue la fijación de los precios durante un período prolongado de tiempo por parte de las estaciones de servicio de Duitama, todas de diferentes marcas comercializadoras, las cuales vendieron la gasolina a precios similares por un periodo de tiempo prolongado que se extendió desde enero del 2007 hasta diciembre del mismo año.
En la sentencia, el Consejo de Estado reitera la jurisprudencia citada en sentencia del 21 de agosto de 2014, en la que se ha determinado que la fijación de precios iguales o idénticos y sus variaciones, no pueden ser el resultado del azar y que las mismas son plena prueba de la existencia de un acuerdo. En ese orden de ideas, al haberse demostrado que por un periodo extendido las estaciones de servicio de Duitama fijaron sus precios de forma similar y sus variaciones fueron a su vez realizadas en tiempos y montos iguales, resultó entonces según esta Sala probado que entre tales agentes existía un acuerdo. Sin embargo, en esta ocasión ponen de presente un elemento que no habían sido antes mencionados por la corporación, diciendo lo siguiente:
“(…) para la Sala carece de fundamento el argumento de los recurrentes, según el cual “ los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia, previstos en los artículos 47 y 48 del Decreto 2153 de 1992, no pueden considerarse como una responsabilidad objetiva;
los eventos allí́ consignados se asemejan a una presunción de ilegalidad, la cual puede desvirtuarse demostrando que en el mercado existe libertad de entrada, libertad de escogencia, variedad de precios y servicios, así́ como una eficiencia en el aparato productivo. Es decir, que no basta con acreditar la existencia de un acuerdo de precios
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para establecer que se trata de un medio torcido o desleal, pues se requiere también demostrar que ese acuerdo de voluntades tuvo por objeto impedir, restringir o falsear a la competencia” (Resalta la Sala), pues se evidenció una voluntad exterior que permitió́
colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifican entre sí, es decir, una actuación conjunta y mancomunada, esto es, quedó plenamente demostrada la ocurrencia de un acuerdo entre los actores, en virtud del cual, se fijó el precio del galón de gasolina en una sincronización y coincidencia notable.
(Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera, 2014)
De lo dicho, se destaca lo que podría entenderse como un nuevo elemento que trae el Consejo de Estado necesario para que efectivamente estemos ante un acuerdo tácito, siendo tal requisito que el acuerdo tenga “por objeto impedir, restringir, o falsear la competencia”. No obstante, la Sala se limita a decir que tal elemento se encontró probado a través de la ocurrencia del acuerdo entre los agentes investigados, siendo la prueba de este último y como se dijo anteriormente, la coincidencia en los precios y sus variaciones las cuales no responden a ningún otro factor según se expresa.
Con fundamento en lo antes expuesto, la Sala niega las peticiones del recurso, dejando en firme las sanciones y decisiones impuestas por la Superintendencia en la resolución demandada, confirmando así la existencia de una práctica conscientemente paralela, en todos aquellos casos en donde se evidencia un paralelismo entre los agentes que componen un mismo mercado.
4.1.3 Sentencia del 16 de febrero de 2017; Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio; Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00102-02
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Finalmente, resulta conveniente destacar cómo la doctrina establecida anteriormente por el Consejo de Estado no ha sufrido alteraciones, sino por el contrario, la misma se ha mantenido. En resolución núm. 22625 del 2005, la Superintendencia sancionó a cinco molinos dedicados al procesamiento de arroz por infringir lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1993. La sanción tuvo lugar por haber incurrido en un acuerdo conscientemente paralelo, con el objetivo de fijar los precios del “arroz paddy verde” al que compraban las cosechas a los agricultores.
Para tomar la mencionada decisión la SIC precisó que, si bien el arroz es un bien homogéneo y con tendencia a precios uniformes, eso no hace que los precios de agentes independientes tengan que ser iguales y con variaciones realizadas en las mismas fechas y en los mismos porcentajes.
Agregó, que tal cereal se ve influenciado por diferentes factores, tales como el costo del cultivo o la obligación de pignorar la cosecha a favor del comprador, haciendo que los molinos investigados ostenten en su totalidad el poder de negociación, al punto que influyen decididamente para fijarle el precio a los vendedores.
Por el contrario, los recurrentes alegaron que no se realizó una correcta valoración de las razones económicas que explican cómo funciona el mercado del arroz en Colombia, agregando que la uniformidad sancionada puede ser el resultado normal de una conducta racional en mercados donde los vendedores son un número reducido, más aún cuando el producto es homogéneo. De esta forma, fallaría entonces en la caracterización del mercado relevante y su funcionamiento.
Finalmente, agregaron que no se cumplieron los requisitos de la prueba indiciaria y hubo
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inconsistencias en el análisis económico.5 (Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera, 2017)
La Sala entró a valorar cada uno de los puntos alegados por los recurrentes, sin embargo, se estableció que ninguno de ellos tenía la virtualidad suficiente para demostrar que la nivelación del precio del “arroz paddy verde” obedeció a una conducta propia del mercado. La Sala continuó con la misma doctrina que venía estableciendo en sentencias anteriores, alegando que no puede ser una mera coincidencia o resultado del azar que cinco empresas que compiten en el mercado por el abastecimiento de materia prima -en este caso el “arroz paddy verde”- y que tienen requerimientos y posibilidades distintas, mantengan precios uniformes por un periodo de tiempo de 180 días.
Finalmente, dice que tales coincidencias ya son indicio suficiente para determinar que se está ante una práctica conscientemente paralela.
Por último, también menciona que tal coincidencia de precios no es suficiente, sino que, por el contrario, también es necesario que tal acuerdo tenga por finalidad la distorsión del mercado y la libre competencia, elemento respecto del cual no realiza ningún análisis, ni mucho menos se expresa cómo tal finalidad quedo demostrada en el caso concreto.
5 Los recurrentes en el caso bajo estudio alegaron que: “La SIC no hizo referencia a variables particulares de la cadena del arroz, sin las cuales era imposible obtener conclusiones sobre si es un mercado con tendencia a un precio único o en condiciones de competencia, las cuales son posibilidades aceptadas por el régimen económico legal de la libre competencia. Tales variables son las siguientes: (i) la elasticidad del precio de la demanda de arroz blanco lo cual era esencial para determinar el comportamiento de la cadena de arroz en Colombia y variable próxima de la demanda de arroz paddy. (ii) Tampoco se valoró la elasticidad cruzada respecto a sus posibles sustitutos, (iii) ni la elasticidad de oferta de arroz paddy.” De igual manera dijeron que: Indicaron que la SIC no apreció en conjunto los indicios y se limitó a avalar sus percepciones en probabilidades estadísticas. (Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera, 2017)
