MAND
MANDATO. * SUMARIO: 1. Introducción. 2.Man-dato representativo u ordinario: sus caracteres, a) representación; 1>) poder; c) oneroso; d) gratuito. 3. Forma. 4. Mandato: I, general; U, especial. 5. Prueba. 6. Condiciones de va-lidez, a) consentimiento; b) capacidad. 7. Ob-jeto del mandato. 8. Las consecuencias jurídi-cas: I. Entre las partes: a) las obligaciones del mandatario. I'-1, ejecución del mandato;
2°, la rendición de cuentas. II. Las obligacio-nes del mandante. 9. Relacioobligacio-nes de las partes con los terceros. 10. Mandatario que actúa sin poder o que excede los límites de sus pode-res. Mandato o representación sin poder. Man-dato aparente. 11. Representación. 12. Justi-ficación. 13. Poder. 14. Poder y relación de fondo. 15. El poder de representación y el mandato. 16. El mandato aparente tácito. Re-presentación sin mandato. 17. La negotiorum gestor. 18. Capacidad procesal para actuar en juicio. Personería. 19. Justificación de la per-sonería. 20. Cantío de rato et grato. 21. Rati-ficación. 22. Falta de poder. 23 La represen-tación sin poder en el caso del artículo 200. 24. Cesación del mandato: I. Voluntario: 1) bilateral; b) unilateral. II. Fáctica: 1) falle-cimiento; 2) incapacidad; 3) inhabilitación.
1. Introducción. Ha sido existencia cierta, con elaboración técnico-jurídica adecuada desde antiguo, que en el patrimonio de una persona graviten las consecuencias de una operación en la que ella no ha intervenido directamente, aparente situación que no la excluye.
Este modo de conducta ha sido esquema-tizado y conceptuado según categorías ju-rídicas con las que se entiende y conoce una realidad que se mantiene en viviente ma-nifestación y por ende con actualidad, a través de: I) El mandato representativo.
* Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.
II) El mandato sin representación. III) La gestión de negocios. IV) La estipulación por otro.
El mandato representativo tiene desde el Derecho romano un desenvolvimiento aca-bado y se estima en general, y así lo des-taca la doctrina C1) como el que alcanzó
frente a las similares categorías jurídicas mencionadas, perfección mayor, de ahí que se lo considere como el prototipo de estos modos de conducta con la característica se-ñalada, para diferenciarla de toda otra, y en consecuencia, que la legislación recoge con la nominación propia de la doctrina y la jurisprudencia ya que ha devenido en lo que se llama mandato ordinario.
Así se advierte en nuestro Código civil, pues el artículo 1869 se refiere a él cuando expresa: "El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza".
Hay en la caracterización del mandato ordinario la identidad del mandato con ia representación, pero además se advierte que la identidad pretende llevarse aún más allá, al extremo de involucrar también el poder o como se menciona en su fuente —doctrina y legislación francesa—, artículo 1984,
prc-(1) Planiol, Marcelo, y Ripert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, tomo XI, "Líos contratos civiles". Segunda parte, página 765, "Mandato", n? 1427 y sigs. Josserand, Louis, Derecho civil, tomo II, vol. II, "Con-tratos". El Mandato, pág. 353 y stgs., n? 1396 y sigs Bolaffio, Rocco, Vivante, Derecho comercial, tomo 10; Agustín Ramella, Del mandato comercial, vol. I, pág. 118 y sigs.
curación —procuration—, haciendo así sino-nimia entre poder y mandato cuando el poder es la documentación con que se
com-prueba el mandato, porque es acto escrito en el que se revela el acuerdo de las partes,
la expresa representación otorgada, y con ello también la convención.
Ya examinaremos más adelante, precisa-mente al referirnos al mandato o represen-tación sin poder, cómo se distingue uno de otro y en qué medida gravita sobre cues-tiones inherentes a la representación en
juicio. Tendremos así oportunidad de aludir de alguna manera, sin que se pretenda aquí
hacer estudio propio de ellas, a las otras fi-guras mencionadas antes, o sea el mandato
con representación sin poder y la gestión de negocios.
Quien dé mandato confiriendo su repre-sentación a otro al que otorga el correspon-diente poder se llama mandante; aquel al cual se le da y lo acepta se llama mandata-rio. El mandato, en principio, se concluye intultu personae.
Desde luego que el mandato exhibe simi-litud con otros contratos, con los cuales se establece deslinde y se explicitan unos y
otros, de modo que se consideran situaciones de mandato y locación de obra o de servi-cios, profesiones liberales, mandato y
com-praventa, mandato y depósito, mandato y arrendamiento, mandato y sociedad, man-dato y transporte, manman-dato y agencia de negocios; de todo lo cual, por las
caracte-rísticas de éste nuestro trabajo y la exten-sión de aquéllas, no hemos de ocuparnos aquí, remitiendo en cambio al lector a la doctrina que ha hecho estudio detallado del asunto (2) .
Tampoco seguiremos en esta relación, res-pecto del mandato, una exposición exegé-tica de nuestro Código civil en la extensa normación del mandato, tan explícita por cierto en el libro II, sección III, título IX, ar-tículos 1869 a 1985, sino en los lincamientos
fundamentales del instituto, o sea: 1? sus
caracteres; 2? su forma; 3? la prueba; 4<? objeto del mandato; 5<? las consecuencias jurídicas: a) obligaciones del mandatario; b) obligaciones del mandante; y 6<? finiquito del mandato.
El trato de negocios en nombre y por cuenta del mandante es lo que asume el mandatario; pero el concepto de negocio abarca un horizonte muy amplio, que in-cluso comprende prestaciones materiales puramente de hecho, lo cual en la legisla-ción que se refiere sólo al mandato repre-sentativo, queda excluido porque es
contem-plado en la locación de obra o en la de
servicios.
Otra legislación se refiere en general al mandato como un contrato mediante el cual
el mandatario se obliga, en los términos
convenidos, a gestionar el negocio del que
está encargado o a efectuar los servicios que ha prometido, extendiéndolo también a las
prestaciones o servicios. Tal ocurre, por ejemplo, en el Código civil alemán, párrafos 662 y 675 (3) ; el Código suizo de las obliga-ciones —artículos 392 y 394—, y en el Código civil de Brasil —artículo 288—. Códigos ci-viles italianos de 1882 —artículo 1737— y del año 1942 —artículo 1703—, por lo cual que-dan comprendidos, administración de pa-trimonios o haciendas, en las que, además de los actos de índole puramente táctica se
comprenden también actos jurídicos. 2. Mandato representativo u ordinario: sus caracteres, a) Representación. En
ge-neral cabe, pues, decir que el mandato que
regula el Código civil francés, como el nues-tro —en la legislación comercial no se pue-de afirmar pue-de la misma manera—, es siem-pre resiem-presentativo, porque el mandatario obra en nombre del mandante, produciendo sus actos consecuencias en el patrimonio de aquél y no en el suyo.
No era concebido así originariamente en el mandato romano, que no tenía la idea de
representación, y la cual se incorporó en
época ya muy diferenciada, que marcó así una precisa delimitación del contorno y una
contracción en su contenido.
Así ocurre en la definición que de man-dato da el artículo 1984 del Código civil francés, restringiendo, al referirse al mis-mo, invariablemente, en forma explícita o
implícita, el concepto de representatividad
por la asimilación incluso que hace del man-dato a la procuración.
b) Poder. Del mismo modo ocurre con nuestro artículo 1869, donde en primer tér-mino se lo alude, mencionando al mandato como contrato, "cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para represen-tarla al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza".
Actos jurídicos. Si a la especificidad del mandato como representación se suma co-mo precisa delimitación dentro del primitivo mandato romano la alianza de la relación jurídica con la procuración o el poder, queda así también marcado el perfil de su conte-nido, o sea el objeto del mandato en su dimensión mayor, puesto que no podrá com-prender en cuanto representación sino actos jurídicos, con exclusión de los simples he-chos (*).
(3) Ennecerus, Kipp y WoJfí, Tratado de Derecho civil.
(2) Planiol, Marcelo, y Ripert, Jorge, op. cit., nos. 1429 a 1439, Inclusive.
-procurado eíec
Nuestro artículo 1870, al enumerar múlti-ples representaciones y situaciones a las que se aplican las reglas del mandato, ha extendido la operancia del mandato y com-prendido situaciones que no entrarían en él de adoptar un criterio restrictivo (5).
c) Oneroso. Económica y jurídicamente ha de sumarse una transformación más en la concepción del mandato.
En el derecho contemporáneo puede
afir-marse que el mandato remunerado es la
regla en la práctica, ya que de un modo
u otro el mandatario pretende en forma
expresa o tácita una retribución, por lo que el carácter oneroso del mandato se acentúa en nuestro tiempo y conlleva así consecuen-cias jurídicas importantes en cuanto a la
responsabilidad del mandatario.
d) Gratuito. El principio, en materia de
mandato, es que el mismo se considere gra-tuito, lo cual tiene su origen en la antigua reputación de contrato de beneficiencia,
fundado en el puro oficio de amistad, que mantuvo vigencia aun en los juristas fran-ceses de la primera hora del Código civil,
no obstante que éste establecía la perspec-tiva de una retribución, dando una acción para obtener su pago, lo que supone una
convención de las partes —expresa o
táci-ta— al respecto.
Nuestro Código civil ha mantenido en ge-neral el principio en su artículo 1871 a falta de convención en contra, presumiéndolo -gratuito; pero también a su turno y en ello abriendo la perspectiva que se adecúa a la práctica de nuestro tiempo, resumió su one-rosidad: "cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al
man-nes es un arrendamiento de obra o un arrendamiento de servicios.
"Por el contrario, en Derecho romano y aun cuando la idea de representación no constituye el corolario na-tural del mandato, esta operación podía recaer tanto «obre los actos materiales como sobre los actos jurídicos: un arquitecto, un médico, eran entonces tratados como mandatarios; en nuestro Derecho se estima de ordinario que esta calidad no les pertenece, porque no responden a la definición del artículo 1934 (salvo, para el arqui-tecto, si está encargado de satisfacer las cuentas); no han recibido el poder de celebrar un acto por cuenta del cliente y en su nombre".
(5) Dispone el artículo 1870: "Las disposiciones de este título son aplicables: 19 A las representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio público deben representar determinadas clases de personas, o determinadas clases de bienes, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas; 29 A las r^e-presentaciones de las corporaciones y de los estableci-mientos de utilidad pública; 39 A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos en que así se determine en este Código, y en el Código de comercio; 49 A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en rela-ción a los padres, el sirviente en relarela-ción a su patrón, el aprendiz en relación a su maestro, el militar en relación a su superior, las cuales serán juzgadas por las dispo-siciones de este título, cuando no supusiesen necesaria-mente un contrato entre el representante y el repre-sntado; 59 A las representaciones por gestores oficiosos; 69 A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Código de procedimien-tos; 79 A las representaciones por albaceas testamenta-rios o dativos".
datarlo, y cuando consista en los trabajos propios de la profesión lucrativa del man-datario, o de su modo de vivir".
La gratuidad del mandato ha dado pie
en Francia para que la jurisprudencia
atri-buya a los tribunales la facultad de con-trolar la cifra de la remuneración del man-datario y reducirla si la juzgan excesiva; supervivencia del pasado, en cuanto al fun-damento del poder de revisión, que si en nuestro medio se aceptó con idéntico po-der de contralor no constituye el único o
exclusivo ahora, y mucho menos el más
im-portante en relación a las profesiones libe-rales, pues en su caso, razones de orden público relacionado con la policía y ética del ejercicio de las profesiones, ligadas a la colegiación obligatoria, señala un mínimo y un máximo arancelario dentro del cual han
de convenirse o regularse las retribuciones
del mandatario.
3. Forma. Ninguna forma se exige para el mandato, puesto que la ley admite que puede ser expreso o tácito y además señala que puede darse por instrumento público o privado, por carta y también verbaimente —artículo 1873—, para luego en la disposi-ción siguiente —1874— describir el mandato tácito cuando: "resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pu-diendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre".
Es claro que la latitud informal no tiene vigencia plena porque la propia ley señala circunstancias en que es necesario que el mandato aparezca dado en una forma de-terminada, incluso muchas veces reclaman-do el poder escrito —cartas y poderes— y hasta su extensión en instrumento público (artículo 1184, incisos 7<? y 10? del Código civil).
En este último caso es cuando se reclama que el poder otorgado por documento autén-tico, a lo cual se une el que siempre que la
ley prescribe para asegurar la legitimidad
de un acto por razones de orden público o en interés de las partes por la intervención
de un funcionario, sea también otorgado el poder en documento auténtico, puesto que la exclusión del documento privado para el
contrato, se extiende al poder, en cuanto
abonan idénticas razones para proceder del mismo modo para uno y otro. Si la
auten-ticidad del acto es sólo para advertir a ter-ceros, el poder en documento privado puede ser válido en cuanto se independiza así de la solemnidad prescripta para el acto,
aun-que es dable advertir aun-que aun-queda ligado en
ello a las contingencias de su fecha y re-conocimiento.
En aquellos casos en que la ley exija para determinado acto la forma escrita, el poder
ser también por escrito, lo cual no supone necesariamente el instrumento público.
4. Mandato: I. General; II. Especial.
I. Es general: El mandato general
compren-de todos los negocios compren-del mandante, pero no
alcanza sino a la administración, aunque el mandante declare que no se reserva nin-gún poder y que el mandatario puede hacer
todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato contenga la cláusula de general
y libre administración (artículos 1879 y 1880
del Código civil).
II. Es especial: Cuando se refiere a uno o ciertos negocios determinados —artículo
1879—, especificándose la necesidad de
po-deres especiales en los casos señalados por el artículo 1881, o sea para: 1° hacer pagos que no sean los ordinarios de la adminis-tración; 29 novaciones que extingan obliga-ciones ya existentes al tiempo del mandato; 3? transigir, comprometer en arbitros, pro-rrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas; 49
renuncia gratuita, remisión o quita de
deu-das, salvo falencia del deudor; 59 contraer matrimonio a nombre del mandante; 69 re-conocimiento de hijos naturales; 79 contrato
que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título one-roso o gratuito; 89 hacer donaciones, salvo pequeñas gratificaciones; 9° prestar o tomar dinero prestado salvo que resulte inherente al mandato que se desempeña; 109
arrenda-miento de inmuebles por más de seis años; 119 constituir al mandante en depositario, salvo que resulte inherente al mandato que se desempeña; 129 constituir al mandante en la obligación de prestar cualquier
servi-cio, como locador o gratuitamente; 139
for-mar sociedad; 149 constituir al mandante en
fiador; 159 constituir o ceder derechos reales
sobre inmuebles; 169 aceptar herencias; 179 reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato.
La especificación del contenido del poder
otorgado alcanza mayor precisión legal allí donde como en los artículos 1882 y siguien-tes, la ley enumera lo que el poder especial
no comprende.
Así, el poder especial para transar no
comprende el poder para comprometer en
arbitros, el poder especial para vender tam-poco, el poder de hipotecar ni recibir el precio de la venta cuando se hubiere dado
plazo para el pago; ni el de hipotecar,
estan-do limitaestan-do a deudas posteriores al mandato
el de vender. El mandato especial para actos de una naturaleza determinada no puede
extenderse a otros, limitándose a aquellos para los que fue dado sin comprender
aná-logos, aunque fueren consecuencia natural
del acto encargado; el poder para contraer una obligación comprende el de cumplirla
siempre que el mandante hubiese entrega-do el dinero o cosa que debe dar en pago al
mandatario; el poder de vender bienes de la herencia no comprende el poder para cederla antes de haberla recibido; el poder de cobrar deudas no comprende el de de-mandar a los deudores, ni recibir una cosa por otra, ni hacer novaciones, remisiones o quitas (artículos 1882, 1883, 1884, 1885, 1888, 1887 y 1888 del Cód. civil).
5. Prueba. En principio el mandato está
sometido al derecho común de la prueba, no siendo dable así acreditar mandato por
testigos cuando excediera los doscientos pe-sos moneda nacional; salvo que exista prin-cipio de prueba por escrito (artículos 1191,
1192 y 1193 del Código civil).
Generalmente cuando el negocio que el mandante encarga al mandatario tiene al-guna importancia, se extiende por escrito, y no obstante que se celebra al respecto una
convención, también generalmente en la
práctica por regla general el poder se hace constar por escrito que el mandante entrega
al mandatario sin la formalidad del doble
ejemplar; lo cual es incorrecto y dificulta la prueba, aunque indique la aceptación del
mandatario, la ejecución del mandato; pero
fácilmente reducible así a una gestión de negocios si no se logra probar, en caso de incumplimiento.
El problema en la jurisprudencia se ha
aliviado para el mandante, en cuanto sobre la base de la aceptación se toman en cuen-ta diversos comienzos de prueba por escrito: cartas y gestiones en caso de mandato a escribano; de un pliego de posiciones, et-cétera.
Se admite que ningún escrito sea
necesa-rio cuando los usos o costumbres hagan moralmente imposible que una de las partes
lo exija a la otra; para los mandatos táci-tos, por ejemplo: el mandato doméstico de
marido a mujer, de patrono a empleado, de condóminos a copropietarios, pero en todo caso la jurisprudencia no mediando
impe-dimento del tipo señalado ni de carácter
fí-sico para que se obtenga el escrito
corres-pondiente, rechaza la idea de su omisión.
Por lo que hace a la prueba frente a ter-ceros, hay que tener en cuenta que la prueba
escrita es la que evitará que el mandante
pueda negar o rechazar lo que en su
nom-bre hizo el mandatario. Se recurre muchas
veces a la inserción en el contrato celebra-do, de las cláusulas del mandato, de las que el mandatario hace uso, aunque esto no le da prueba contra el mandante, pues debe probar el mandato para que lo expresado
por el mandatario se reputara proveniente del mandante.
Son múltiples las dificultades que se pre-sentan en la práctica y muy particularmente
en relación a los mandatos de tipo domés-tico: conferido por cualquier persona que
viva en común: hijos en favor de madre
viuda, mujer al marido; hijos menores res-pecto de sus padres en relación a sus gastos
o mantenimiento; el que se otorga por el
patrón a sus sirvientes, para las compras de productos alimenticios; el de los patronos a sus empleados por los negocios normales del servicio.
Pero en todo ello queda una situación de prueba: que los tribunales de los hechos
dentro de su arbitrio, tienen facultades
so-beranas para reconocer la existencia del
mandato con la limitación consiguiente en relación a la aplicación de las reglas
gene-rales, y su apreciación a través de las cuales
deben darse con objetividad las
caracterís-ticas propias del mandato.
6. Condiciones de validez. Las
condicio-nes de validez del mandato se refieren: a)
al consentimiento; b) a la capacidad. a) En cuanto al consentimiento, en prin-cipio, es necesario que haya sido manifiesto y anterior a los actos del mandatario, toda
vez que de no ser así, sería una gestión de negocios en cuanto realizados; pero no es esto absoluto, puesto que el consentimiento puede ser tácito y además, como veremos
más adelante, aun cuando esté ausente el consentimiento del mandante, la apariencia del mandato puede obligarlo en relación a
terceros (artículo 1932 y siguientes del
Có-digo civil).
b) Capacidad. La capacidad necesaria para conferir mandato en general es la de contratar, pero además ha de tener la ca-pacidad consiguiente para los actos que ha de celebrar el mandatario en su nombre, puesto que tales actos se reputan celebrados
por el mandante y producen consecuencias
respecto de su patrimonio o de su persona y no en relación a la persona o patrimonio
del mandatario; por ello se requiere la
ca-pacidad necesaria para celebrar el acto para el cual el mandato es otorgado.
Es lo que consagra la ley en los artículos 1894 y 1895. "El mandato para actos de ad-ministración debe ser conferido por persona que tenga la administración de sus bienes", y "si el mandato es para actos de
disposi-ción de sus bienes, no puede ser dado sino por persona capaz de disponer de ellos".
Más allá de lo que meramente alude a los
bienes pecuniarios, tampoco puede dar man-dato para contraer matrimonio en su nom-bre quien no tenga capacidad para casarse. Como los actos realizados por el manda-tario no traen consecuencias sobre su
patri-monio ni sobre su persona, la ley, si bien alude a la capacidad para contratar, no exige tanto en lo que concierne a su capa-cidad, por lo que no reclama que tenga la
capacidad necesaria para realizar dichos actos por su cuenta personal.
Así nuestro artículo 1897 dispone que "el
mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el
mandante está obligado por la ejecución del
mandato, tanto respecto al mandatario como respecto a terceros con los cuales éste hu-biese contratado".
Pero es patente que en la práctica es nota-blemente restringido el mandato otorgado a persona incapaz. La propia ley impone una limitación o introduce la mayor debilidad
en el acto del otorgamiento de mandato en tales condiciones, puesto que pone en manos
del incapaz la posibilidad de invocar la nu-lidad del mandato al exigir el mandante la ejecución del mandato o la rendición de cuentas, dejando a salvo acción suya, sólo por lo que el mandatario hubiese convertido
en su provecho.
De todo ello se colige que fuera de lo que
implica el mandato doméstico, difícilmente se celebre el mismo con un incapaz.
Pero una situación de excepción se abre camino en nuestro medio en relación a los jóvenes profesionales de la procuración y la abogacía que obteniendo el título a la menor edad son apoderados para la repre-sentación en juicio.
Se trata de situaciones en las que el me-nor prácticamente en cuanto a su persona
en desarrollo sicofísico y pleno
discerni-miento, ha dejado de serlo. Por ello hay legislaciones como la de Brasil, por ejemplo, que a la persona menor que ha alcanzado un grado académico universitario superior lo consideran plenamente capaz, como al mayor de edad.
En nuestro ordenamiento jurídico subsiste la limitación legal impuesta por el artículo 128 del Código civil, que fija, aún, la mayor edad en 22 años.
7. Objeto de mandato. El mandato debe tener un objeto determinado.
Los actos jurídicos, en principio, pueden ser todos susceptibles de celebrarse por me-dio de mandatario, y así lo determina el
Código civil en su artículo 1889 en cuanto
expresa que pueden ser objeto del mandato iodos los actos lícitos susceptibles de pro-ducir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos (e).
De este modo y en general el mandato que debe tener un objeto determinado, ese objeto ha de ser lícito, y dentro de la con-cepción moderna sólo referido a los actos
jurídicos y no a los actos materiales.
(6) Sobre mandato conferido para un acto ilícito, que a su vez hace ilícito al mandato y provoca la nulidad; lo cual no obsta a ciertas consecuencias jurídicas en rela-ción a la buena fe y restiturela-ción o reintegro de sumas entregadas o percibidas: véase Planiol-Eipert, t. 11,
náET. 8(12 1457 v 14ÍÍR
Por otro lado también se señalan actos
de tipo personalísimo que podrían hacer que se considere imposible el que para ellos
se otorgue mandato, tales como el matrimo-nio, o la comparecencia al tribunal, cuando la ley reclama la presencia de las partes, el testamento, la firma, el juramento prestado judicialmente, notificaciones personales y de carácter secreto.
Sin embargo, no todos escapan a la po-siblidad de que el mandato sea otorgado para realizar el acto: así es corriente hoy el matrimonio por poder, que supone el man-dato, para hacerlo a nombre de la persona
que lo da; lo mismo ocurre con la firma. En la organización de la certificación de fir-ma, en EK. UU. el secretario de Estado
auto-riza el uso de su firma a funcionario de jerarquía inferior, el que estampa la firma del secretario de su puño y letra y certifica que es la del secretario que lo ha autorizado. El objeto del mandato en general debe interpretarse restrictivamente, y ello resulta incluso de la ley, cuando especifica en rela-ción a los poderes especiales, qué es lo que
no comprenden.
Pero no está de más decir que los
tribu-nales pueden, apreciando soberanamente,
establecer la extensión del mandato. Por lo que hace a los actos que le fueron
encarga-dos en cuanto a la iniciativa para llevarlos a cabo y celebrarlos en definitiva.
8. Las consecuencias jurídicas. En cuanto hace a las consecuencias jurídicas del man-dato, la consideración de las mismas para
hacerlo de un modo sistemático, distingue:
I. Entre las partes.
II. Respecto de terceros.
A ello habrá que agregar la situación que
se contempla en la substitución del man-dato.
I. En cuanto a las relaciones entre las partes, o sea entre mandatario y mandante, .también cabe a su vez agruparlas por sepa-rado las del primero y las del segundo: a) las del mandatario; b) las del mandante.
a) Por lo que se refiere a las obligaciones
del mandatario hay dos momentos que a su vez permiten, esta subclasificación: 1? la eje-cución del mandato; 29 la rendición de cuentas.
a) Obligaciones del mandatario.
Las obligaciones del mandatario pueden
y son susceptibles de dividirse en dos
par-tes, a saber:
I. Ejecución del mandato.
II. Dar y rendir cuentas de su co-metido.
I. Por lo que hace a la ejecución del man-dato, desde la aceptación queda obligado a su cumplimiento, haciendo lo que se le ha encargado y no menos, con la extensión que
determina la índole del negocio y los
po-deres otorgados para conseguir el objeto del
mandato, artículos 1904 y 1905 del Código civil.
La significación de tales disposiciones está
en la diligencia que ha de ponerse en la
realización del negocio encomendado, ha-ciéndole la ley responsable de los daños y perjuicios que ocasionare al mandante por la inejecución total o parcial del mandato porque: forma mandati servanda est; todo lo cual debe efectuarse dentro de facultades
conferidas y de acuerdo a las instrucciones recibidas, siendo cuestión de hecho librada
al arbitrio de los jueces en la indetermina-ción de las normas y con arreglo a la prueba
aportada en cada caso, decidir en la con-troversia si el mandatario se ha
circuns-cripto a los límites de su poder.
La ley señala algunas pautas para la apreciación de tales circunstancias, al dis-poner, por ejemplo, que no se consideran traspasados los límites del mandato cuando ha sido cumplido de manera más ventajosa
que la señalada por éste (artículo 1906, Có-digo civil); como que el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya eje-cución fuera manifiestamente dañosa al mandante (artículo 1907, Código civil), así que no lo ejecutará fielmente, si diese pre-ferencia a sus intereses, habiendo entrado en colisión con los de su mandante
—con-virtiéndose en contraparte—, no pudiendo comprar lo que el mandante le ordenó
ven-der, ni vender lo que le ordenó comprar, ni tomar en préstamo para sí lo que el
man-dante le dio para prestar, salvo indemniza-ción suya (artículo 1908, Código civil).
Pau-tas ésPau-tas que no agotan por supuesto el
cúmulo de valoraciones que se acumula en
la apreciación del cumplimiento del man-dato, en cuanto corno conducta exhibe todas las creaciones posibles de la libertad en su
ejecución, y de lo cual da detalle la juris-prudencia.
II. El mandatario debe informar y rendir
cuentas al mandante de las operaciones que
realiza por él, tratándose ésta de una obli-gación general esencial del mandato que incumbe a todo mandatario, cuya dispensa no releva al mandatario de los cargos que contra el mismo justifique el mandante
(artículos 1909 y 1910 del Código civil). La obligación comprende todo lo que el mandatario haya recibido en razón de su procuración; aun aquello que no le fuese debido al mandante; las ganancias
resul-tantes del negocio; títulos y documentos,
etcétera. Y de idéntica manera si encuentra obstáculo en la realización del negocio en-comendado, para promover así nuevas ins-trucciones.
En cuanto a los intereses, los debe de las cantidades de que hizo uso propio y de
aquéllas por cuya entrega fue constituido en mora.
Pluralidad de mandatarios. No solidaridad. Encargados del mismo asunto varios man-datarios, apartándose de la tradición ro-mana, la legislación francesa y la nuestra han consagrado la no solidaridad de los mis-mos, respecto de la obligación contraída con el mandante, respondiendo de los hechos y faltas personales como así de las pérdidas e intereses, por la porción viril, salvo el con-curso obligado en el que la no cooperación de uno le hace responsable de todas las pér-didas e intereses por la inejecución del
man-dato (artículos 1920, 1922 y 1923, Código
civil).
No hay solidaridad por principio en caso
de varios mandatarios para un mismo
asun-to, pero puede ser establecida en la conven-ción, artículos 1920 in fine y 1922, Código
civil.
Sin embargo se acota que las circunstan-cias, aun cuando no se haya pactado la so-lidaridad, dejan de lado el principio para
hacerlos solidarios, por incurrir conjunta-mente en culpa, en tanto fueron encarga-dos de los mismos negocios y actos con idén-ticas facultades.
Substitución del mandato.
El mandatario puede substituir en otra persona el mandato recibido y aceptado, pero responde de la elección de la persona
cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o ha recibido este poder sin designación de
la persona en quien podía substituir. Debe vigilar el cumplimiento del mandato por el sustituto y revocar la sustitución cuando
lo crea conveniente. Las relaciones entre el
mandatario y el sustituto se rigen por las mismas reglas existentes entre mandatario y mandante, artículos 1924, 1925 y 1928 del Código civil.
Además, el mandante y el sustituto tienen acción directa recíprocamente: el primero por las obligaciones contraídas y por culpa del sustituto que lo haga responsable de
daños e intereses; el segundo contra el
pri-mero por la ejecución del mandato.
Nada debe el mandante al sustituto si pagó los gastos y retribuciones al manda-tario, salvo que la sustitución hubiera sido
indispensable (artículo 1959, Código civil).
b) Obligaciones del mandante.
Las obligaciones del mandante también comprenden dos aspectos muy significativos
que enmarcan el ámbito de sus determina-ciones, a saber:
I. El mandatario debe quedar in-demne.
II. El mandatario debe recibir la
re-tribución correspondiente. III. El mandante debe anticipar
gas-tos si el mandatario se lo pide.
I. Hay en las relaciones establecidas entre
mandante y mandatario, y por lo que hace al primero, una obligación general de
se-guridad en virtud de la cual el mandatario no puede soportar pérdidas por la ejecución de su misión, debe ser reintegrado de los gastos habidos y sumas desembolsadas, y si anticipa fondos, tiene derecho a los intere-ses sin necesidad de colocar en mora al mandante y también reparación por los da-ños a su persona. Todo ello así, aun cuando el negocio no haya tenido éxito y salvo claro está culpa del mandatario (artículos 194.9,
1950, 1951, 1953, 1954 y 1956 del Código civil).
Excepción. Pero no está obligado el dante a pagar los gastos hechos por el man-datario cuando fueren:
1<? Hechos con su expresa prohibición; a no ser que quiera aprovecharse de las ven-tajas que de ellos le resulten.
2? Ocasionados por culpa del propio man-datario.
3? Realizados, aun ordenados, sabiendo
del mal resultado en tanto lo ignoraba el
mandante.
49 De cuenta del mandatario por
conve-nio o que sólo pudiese el mandatario exigir una cantidad determinada.
II. El mandatario debe percibir por sus servicios la retribución correspondiente y, como lo expresa la ley, ella puede ser en cuota de dinero o de bienes obtenidos por el mandatario en la ejecución del mandato,
con la excepción que establece el Código argentino de lo dispuesto en relación a abo-gados y procuradores judiciales en las res-pectivas legislaciones locales (artículo 1952 del Código civil).
Derecho de retención. Tanto por los
ade-lantos, gastos, pérdidas, intereses, daños, co-mo por la retribución de sus servicios, comi-sión, honorarios impagos por el mandante, tiene el mandatario derecho de retención
sobre valores o bienes del mandante que
se hallen a su disposición en cuanto bastare para el pago (artículo 1956 del Código civil). III. El mandante, si el mandatario se lo
pidiere, está obligado a anticipar las canti-dades necesarias para la ejecución o
rein-tegro de gastos que hubiese hecho aun cuan-do no se hayan presentacuan-do cuentas por el
mandatario ni se haya dado íntegro cum-plimiento al mandato (artículos 1948 y 1955 del Código civil).
9. II. Relaciones de las partes con los ter-ceros. En relación a los terceros todo ocurre de modo que aparece como si los actos hu-biesen sido celebrados por el mandante, tal cual como si hubiere tomado parte en ellos, y como si el mandatario hubiera permane-cido fuera del negotium, lo cual es inherente al principio de la representación.
!•? Producen todas sus consecuencias en la persona y en el patrimonio del mandan-te, activa y pasivamenmandan-te, los actos
celebra-dos por el mandatario dentro del límite de
los poderes conferidos por el mandante. Así adquiere el mandante los derechos directa-mente por él y las obligaciones lo ligan
per-sonalmente, sin que pasen por el patrimonio
del mandatario (artículos 1930, 1946 y 1951 del Código civil).
2<? Aun emanando del mandatario, los mis-mos actos no lo constituyen ni en deudor ni en acreedor ni en propietario, porque
pasan por su personalidad, pero no se
detie-nen en ella sino que se insertan
directa-mente en la del mandante, sin ser influidos
por el mandatario.
3? Si el mandatario contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros, pero el mandante puede sin
em-bargo exigir una subrogación judicial en los
derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acree-dores que ejercieren los derechos, el
manda-tario por las obligaciones que de ellos
re-sultan (artículo 1929 del Código civil).
Si hubiese duda, si el contrato ha sido
hecho a nombre del mandante o del
man-datario, se atenderá a la naturaleza del
ne-gocio, a lo que por el mandato se encargaba
y a lo dispuesto en el Código de comercio sobre las comisiones (artículo 1940 del
Có-digo civil).
10. Mandatario que actúa sin poder o que
excede sus poderes. Mandato o representa-ción sin poder. Mandato aparente. En ge-neral y respecto del arduo problema que
plantea el exceso del mandatario, en.
cuan-to actúa más allá de los límites de sus
po-deres, o cuando actúa sin poder, se extiende
en una serie de posibles aspectos, que he-mos de examinar también y muy
particu-larmente en relación a los poderes de los
abogados y procuradores para actuar en juicio, por ser allí donde el problema incide
de un modo cotidiano en términos de
ver-daderas controversias en torno al mandato
y la representación sin poder.
De todos modos, y antes de entrar en el
detalle de esa exposición, que incluso se particulariza con la situación creada en el
proceso sobre la personería que se pretende tener y no se acredita en la primera sentación, por no disponer del poder
pre-cisamente, y admitido como está por la ley
5177 (artículo 200) de la provincia de
Bue-nos Aires, poderlo hacer dentro de los 45
días de dicha presentación.
Por lo pronto y circunscribiéndonos a la
situación general, digamos que puede
sinte-tizarse en tres principios o premisas que dan
resumida cuenta de las gestiones posibles, ,a saber:
I9 Si el mandatario actúa excediendo los
límites de la procuración, rebasando los
poderes conferidos, no obliga al mandante,
pues no lo ha representado y rige con todo
rigor la regla: res ínter alios acto (artículo 1931, Código civil), lo cual sufre a su turno
ciertas limitaciones en las situaciones en que se expresa, participando de alguna manera la voluntad del mandante, a saber:
a) Cuando ratifica, en forma expresa o tácita, apropiándose los actos del mandata-rio, y a los cuales queda así ligado
(artícu-los 1932, 1935, 1936 y 1937 del Código civil). b) Cuando los terceros se encontraron frente a términos ambiguos de la procura-ción, del mandato o en general tuvieron serias razones para creer que el mandatario
obraba dentro de los límites de sus poderes
(artículos 1933 y 1934 del Código civil). 2<? Es dable advertir asimismo que el
mandatario que se excede en los límites de
su mandato o poderes tampoco se
compro-mete en relación a los terceros con quien
contrata indebidamente, pues no tratando
en su nombre personal sino a nombre de su comitente, no ha querido obligarse y su responsabilidad no emerge sino en relación
a su culpa o dolo.
A través de la exposición que sigue
estu-diaremos en detalles cuanto es relativo al
mandato o representación y el poder en que
esa representación se instrumenta, y ad-vertiremos precisamente matices de esta
si-tuación, en que se excede el mandatario en
los límites de su procuración o poderes. Poder, en este caso, no alude al
instru-mento en que se comprueba el mandato sino
a las facultades conferidas; y así se dice
que actúa sin mandato o representación. Se
alude al poder como instrumento de
com-probación del mandato cuando no
tenién-dolo se expresa que tiene representación sin poder.
11. Representación. La representación en juicio tiene lugar cuando una persona en "lugar y nombre de una de las partes eje-cuta y recibe actos de la gestión
proce-sal" (?).
Es pues de la esencia de la representación en el sentido más amplio del concepto, que se actúe a nombre de otra persona, sin dis-tinguir por ahora para esclarecer esta ca-racterística esencial, nada que haga a su justificación.
De este modo, como puede advertirse, el ámbito de la representación, tanto general como en juicio, se extiende en multitud de
posibilidades, abiertas dentro de un
hori-zonte de vastos confines a las creaciones de
la libertad, que concreta modos de conducta
de intersubjetativa interferencia, coordina -(7) Rosenberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil. Traducción de Angela Hornera Vera, t. I, pág. 283 vta., cap. III, parág. 48, ed. 1955; Redenti, Enrico, Derecho procesal civil, t. I, pág. 151, II.
da con objetividad según principios éticos en normas, cuya índole define así, la juridici-dad, como categoría.
No siempre ha sido concebida la
represen-tación de este modo, pues con efectos
direc-tos para y contra el representado recuerda la doctrina "no procedía en los antiguos derechos romano y germano; pero se produ-jeron poco a poco excepciones cada vez más extensas, para llegar a ser finalmente ge-neral" (8).
De este modo la situación es a la inversa,
en el derecho actual a tal punto, que, la legislación señala, cuando, las partes no pueden ser representadas; llegándose a la
situación de imponerla en términos tales que las partes no pueden actuar, sino que
deben ser representadas, según nos lo dice
Rosenberg, comentarista del derecho
pro-cesal alemán.
Hecha así esta pintura comprensiva de toda representación, se hace inexcusable circunstancializar el problema, para que los
conceptos adquieran su contenido dentro
del marco de su universalidad formal,
ci-ñendo así poco a poco el presente trabajo al tema, que nos propone su parte medular. 12. Justificación. Dentro del amplio con-cepto que define la representación y por
lo que al juicio se refiere, concretado en el
actuar —del representante— a nombre de
otra persona —el representado—; cobra par-ticular relevancia para la dilucidación del tema que nos ocupa distinguir entre el obrar por representación y la justificación de esa
representación.
La inmediata derivación de este actuar a
nombre de otra persona de cualquier modo
que fuere, señalada como parte en el pro-ceso, significa que han de imputarse a esta
última las consecuencias del obrar de la
primera, en tanto no sean las inherentes a
la eficiencia de su desempeño o toda otra que resulte imputable al pretendido
repre-sentante, si carece en absoluto de represen-tación en definitiva.
La justificación tiene a su vez diversas y
amplias perspectivas que hacen ya a las
con-secuencias de la actuación por representa-ción, que podrán ser imputadas de un modo inmediato o mediato al representado, per-maneciendo el representante apartado de ellas, o si acaso pueden serle imputadas de
un modo mediato, esto es según que la jus-tificación se logre plenamente o no;
care-ciendo lo actuado del consentimiento del
presunto representado.
13. Poder. Independientemente de que la
relación de fondo obligue no a obrar por
representación "el poder es siempre y sólo para obrar por representación".
La justificación plena de la representa-ción se obtiene exhibiendo libre de objecio-nes el poder de representación que se tiene, en cuyo caso las consecuencia de la repre-sentación ejercida se producen
inmediata-mente para y contra el representado,
que-dando apartado de ellas el representante,
sosteniéndose en doctrina alemana, que ello tipifica la representación directa (8) . El
po-der es el consentimiento para obrar en re-presentación de los negocios jurídicos.
El poder de representación no alude a un determinado instrumento de justificación,
sino a esa facultad de actuar en nombre de
la persona representada en los negocios ju-rídicos que por supuestos, se articula de alguna manera y se exhibe en instrumento que precisamente acredita que se tiene el poder para actuar en nombre ajeno; sea que
dicho poder emane directamente de la ley,
o como expresión de voluntad.
En tal supuesto cabe hacer distinción, que
alude más al poder de representación que a la representación misma; ya que no se
alude con ella a distintas clases de repre-sentación, sino a especies distintas del poder de representación y que se califican según su origen de: a) poder de representación necesaria, y b) poder de representación vo-luntaria.
a) Representación necesaria.
El carácter legal del poder de represen-tación se exterioriza allí donde para su "na-cimiento, contenido, extensión y extinción no tiene influencia de ninguna especie el
representado", siendo la más frecuente la "representación legal de personas no capa-ces procapa-cesalmente"; aunque existen también
otros casos, como ocurre por ejemplo con
el concurso, donde concursado y acreedores
tienen capacidad para estar en juicio, ello no obstante la gestión efectiva del procedi-miento, está a cargo de un representante
legal de la masa de acreedores.
Es pues poder de representación que ema-na de la ley, que determiema-na en
circunstan-cias concretas representaciones, fijando su
extensión y límites, dejando por la índole
misma de la representación, un marco de indeterminación para adecuarla a todas las posibilidades de la realidad, en su individua-lidad.
La ley sustantiva es la que determina la
persona del representante necesario, legal y los requisitos de su capacidad para la re-presentación, su nacimiento y extinción j la "gestión del proceso por el representante legal en lugar de la parte procesalmente in-capaz".
(8) Rosenberg, op. cit., I, pág. 286, II.
(9) Hosenberg, op. cit., págs. 284 y 294, parág. 50, u. 1; Fernández, R., Código de Procedimientos comentado, t. I, pág. 166, nota 37; Joíré, Tomás, Manual de
proce-dimiento, t. III, pág. 134, n? 9, letras W y f ) ; Redentl, op. cit., t. II, pág, 152, n? 39.
La representación necesaria legal, es pre-supuesto procesal, como la capacidad pro-cesal a la que sustituye, pues su existencia es cierta en virtud de estar instituida por la. ley; pero el poder de representación del representante legal es presupuesto de actua-ción procesal, y la ausencia del poder en la persona que lo invoca y que ejecuta actua-ciones procesales, provoca la ineficacia de éstas a pesar de la existencia de una "re-presentación legal" que así ha permanecido ausente del proceso.
De ahí que el poder de representación del
representante legal debe ser examinado de oficio por el órgano jurisdiccional; puede
ser objetada su falta —por el adversario—, por la parte o su verdadero representante
legal y por el falso representante legal in-troducido en el procedimiento contra su
voluntad; o peticionar la nulidad de lo
ac-tuado si no se advirtió falta y en tanto no
sea aprobada por el representante legal o
la parte que ha llegado a ser procesalmente capaz. También sostiene Rosenberg que "mientras no ha sido comprobada la falta de legitimación, puede el tribunal en caso de peligro, autorizar provisionalmente al compareciente como representante legal pa-ra la gestión del proceso, con un plazo papa-ra la producción de la legitimación" (10).
b) Representación voluntaria.
A la inversa del caso anteriormente
exa-minado, esta representación se ubica en la esfera de la voluntad del representado de-pendiendo de ella su nacimiento, contenido,
extensión y extinción. Como en el caso
an-terior valiéndonos de las ideas de Rosenberg,
adquiremos claras nociones al respecto (u) . El poder, vimos antes, es "consentimiento
para obrar en representación" y la
"decla-ración' del poder, una declaración de con-sentimiento", destacándose como
peculiari-dad única suya, que "rige para las acciones
de un representante".
La declaración del poder se caracteriza como un acto jurídico unilateral "y puede también como el consentimiento ser
otor-gada", incluso posteriormente, en cuyo caso se está en presencia de lo que se llama ra-tificación.
Como puede advertirse, "el poder para
actos de la gestión procesal no es un acto procesal", sino una declaración
pertenecien-te a los negocios jurídicos y por ende so-metida a las reglas de la capacidad de obrar y no a la capacidad procesal; no debiéndose hacer una diferenciación sustancial y con-ceptual entre el poder para declaraciones de voluntad y el poder para actos procesales; "porque también el apoderado procesal está facultado para declaraciones de voluntad
(U) Rosenberg. oj?. cit., t. I, pág. 294, parág. 50. (10) Hosenberg, op. cit.. t. I, pág. 294.
de derecho civil, y una serie de poderes de
derecho civil comprende la representación procesal".
14. Poder y relación de fondo. Es
impor-tante recalcar ahora que entre los negocios jurídicos cuenta la representación procesal. El poder para los actos de la gestión
proce-sal, para la representación proceproce-sal, que no
es un acto procesal, es además "por lo
regu-lar, independiente de su relación de fondo,
que basa el deber de representación y no se extingue al mismo tiempo que ella".
Al respecto señala Rosentaerg que la neta
separación entre poder y relación de fondo u obligación, es algo ya logrado. En efecto expresa: "En la actualidad es indiscutida la diferenciación del poder de su relación de fondo o de obligación. Mientras vienen en cuestión muchas relaciones de fondo (por
ejemplo, mandato, contrato de servicio o de obra, sociedad, etcétera) el poder es siempre único y el mismo. La relación de fondo no necesita obligar a un obrar por representa-ción; el poder es sólo para eso. La relación de fondo es casi siempre la consecuencia de un contrato; el poder se otorga siempre me-diante declaración unilateral. La relación de
fondo y el poder tienen distintas causas de extinción. La obligación emanada de la re-lación de fondo puede ser más estricta que el poder; esto rige particularmente para el
poder procesal inmodificable principalmen-te; mientras el representante procesal puede ser obligado a omitir ciertos actos o a eje-cutarlos solamente con el consentimiento
del representado, si bien a él lo autoriza el poder procesal para su ejecución sin más".
Muchas veces el poder procesal resulta ser parte integrante de un poder más amplio:
por ejemplo poder general amplio de repre-sentación; que puede suponer subyacentes múltiples y distintas relaciones de fondo.
Si bien es verdad que el problema que nos preocupa está íntimamente ligado a la representación en juicio, no lo es menos que no obstante su independencia de la relación de fondo, han de considerarse antes de
en-trar a la etapa decisiva de la investigación
algunas cuestiones vinculadas a esa relación a mérito de que se presentan íntimamente ligadas a la expresión de consentimiento que exterioriza el otorgamiento de poder de representación. Y llegados a este punto veremos después de esas situaciones, la que se refiere a la ratificación, o sea la expre-sión de ese consentimiento, a posteriori de la gestión de actos procesales a nombre de una representación que en la oportunidad de realizarlos, no se tenía.
15. El poder de representación y el man-dato. El poder de representación voluntaria sin perder sus características esenciales, aflora sin embargo las más de las veces a
través de un mandato de representación. No vamos a hacer aquí la exégesis de toda la figura del mandato, como obligación de fondo, inherente al derecho privado, sólo queremos aludir a lo que ha de sernos útil
para el acopio de nociones vinculadas al
problema de la representación sin poder, en el caso precisamente en que el mandato del cual surgiría o tendría que surgir dicho poder, no tuviera existencia, o la tuviera en términos defectuosos.
Esto es importante, porque tanto en el problema procesal que se plantea, con la admisión provisoria del representante por defecto de poder, que en derecho procesal
tipificó la cantío de rato et grato, y que en
nuestra legislación tiene recepción en el ar-tículo 200 de la ley 5177 con características peculiares, y el mandato aparente, existen estrechas vinculaciones, que incluso condu-cen a conclusiones de visible similitud, con manifiesta coincidencia en cuanto a la
ne-cesidad de la ratificación de los actos así
cumplidos, sus consecuencias, y el estable-cimiento de un plazo para ello.
16. El mandato aparente tácito. Represen-tación sin mandato. No resulta extraño a la
experiencia jurídica que la libertad en sus creaciones originales revele el caso de per-sona que sin representación de otro, por falta de poderes o traspasando los límites del_ conferido, estipule contratos o suscriba actos, asumiendo la calidad de aquél a quien atribuye los derechos y obligaciones emer-gentes de ellos.
Tal situación ha sido contemplada por la legislación civil más adelantada, como ocu-rre con el Código civil alemán de 1900, párrafo 177 y el Código suizo de las Obliga-ciones, artículo 38, disponiendo que el con-trato celebrado sin poderes en nombre de un tercero no lo hace acreedor o deudor .sino mediante la ratificación del contrato y en su caso también los actos unilatera-les C1 2) .
Quiere decir que el contrato o el acto no puede considerarse en sí mismo desprovisto de eficacia en las relaciones con la persona del representado, pues puede decirse que sus efectos quedan en suspenso hasta su rati-ficación, lo cual es tanto más evidente, si el mismo conocía la falta de poderes en el representante y apenas concluido el contra-to o el accontra-to que se hace perfeccontra-to y obliga-torio para la otra parte desde el inicio, también resulta así para él en cuanto lo ratifica, creándose así una expectativa simi-lar al contrato condicional, que tendrá efi-cacia retroactiva al cumplirse la condición,
que en el caso no es sino la ratificación ulterior del representado (13).
La incertidumbre crea un estado de cosas para el tercero, que funda su derecho a exigir del representado, si no la ejecución por lo menos una decisión propia directa, en el sentido de la ratificación o no de lo actuado en su representación sin poderes —o con exceso, fuera de los límites del conferido—. Se admite, pues, la necesidad de establecer para tales casos un término razonable, para que, vencido el mismo sin que ello ocurra, se produzca sin más el efec-to de tener por inexistente —nulo en nues-tro derecho— el contrato o el acto.
Nuestro ordenamiento jurídico no ha con-templado nominalmente la situación que estudiamos, pero no le faltan disposiciones expresas, y aunque referidas al que obra como representante con exceso, traspasando los límites de su poder, no cabe distinguir el caso del que obra excediéndose de sus límites, del que carece absolutamente de poder, porque el artículo 1936, al disponer de modo general, que la ratificación
equiva-le al mandato, con efecto retroactivo al día
del acto, supone la ausencia del mismo en la oportunidad de celebrarse aquél (1 4).
Y esa es, como podemos apreciarlo, la Inspiración de nuestra legislación, que aun-que embrionariamente ha recogido en nor-mas literales la eficacia de todo acto o con-trato celebrado por representante sin man-dato en cuanto excedía los límites del otor-gado, subordinándolo a la ratificación po-sible. Cabe admitir, pues, que nuestro orde-namiento jurídico acoge en su totalidad la conducta jurídica del mandato aparente por tácito otorgamiento, aunque puedan se-ñalarse diferencias entre el conocimiento o no de su existencia por el tercero, según puede apreciarse en la doctrina y otras dis-posiciones del Código civil, y cuya vigencia se afirma en el grado de eficacia que mues-tra en la experiencia jurídica que conceptúa de modo sistemático la expresión legislativa doctrinaria y jurisprudencial de nuestro tiempo (1 B) .
Vale decir que no es extraño a nuestro
(12) Enneccerus, L,., Kipp, T., y Wolff, Derecho civil, parte general, t. 1, vol. 2, pág. 258, parág. 170.
(13) Enneccerus, Kipp y Wolfí, op. cit., pág. 259, m> 1.
(14) Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, La
Ley, t. 48, pág. 105, o Jurisprudencia Argentina, 1947-111,
pág. 372. Corte Suprema Nacional, Jurisprudencia
Argen-tina, t. 8, pág. 89; Cámara Federal Capital, Jurisprudencia Argentina, t. 20, pág. 104; Cámara Comercial, Jurispruden-cia Argentina, t. 8, pág. 377; 9-774; 14-1226; 14-1257; 16-239;
18-1243; 28-906; Suprema Corte Tucumán, Jurisprudencia.
Argentina, 12-1009.
(15) Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., pág. 261, letra beta; Bolaffio Rocco, Vivante, Derecho comercial, t. 10; Ramella, A., Mandato comercial, t. 1, pág. 231-XI, n9 104,
Representación sin mandato. Artículos 1161, 1936 y 1875,
1930 a 1933, 1935 y 1937 del Código civil argentino; Salas Acdeel, E., "La ratificación en los actos celebrados sin poder", Jurisprudencia Argentina, 1942-IV, sección doctri-na, pág. 49; Código civil alemán; Código suizo de las obligaciones; Cámara Primera de Apelaciones de La Plata, Sala III, "D. J. A.", del 31 de mayo de 1938 y 21 de marzo de 1959.
ordenamiento jurídico y en lo que hace a la legislación de fondo, reservada a la Nación de acuerdo con lo dispuesto por el
artícu-lo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional,
y por ende vedada a las provincias en cuanto
delegaron sus respectivos poderes (art. 104)
la perspectiva de ejercer representación sin
mandato de representación, con las limita-ciones inherentes a la. esencia de la insti-tución, las obligaciones emergentes de su ejercicio y la espera en inexcusable térmi-no breve, para la consolidación de los
con-trato o actos celebrados en su consecuencia. 17. La "negotiorum gestor". En idéntica forma cabe expresarse de la gestión de ne-gocios que tradicionalmente comparada al
mandato tiene, en el aspecto que
examina-mos, un paralelo, pues la ratificación de la
gestión por el dueño del negocio, la
con-vierte en mandato —al decir de los
auto-res— (l f i) , "de suerte que un mismo acto
podrá, según el momento en que se contem-ple, constituir una gestión de negocios o el cumplimiento de un mandato. Además como
el mandato puede conferirse
implícitamen-te, lo mismo que la ratificación, el hecho de
tener conocimiento de la gestión, podrá considerarse como una ratificación en
cuan-to al pasado y como un mandacuan-to, para lo
futuro, al mismo tiempo. En fin, puede
dar-se también la gestión de negocios en caso
de mandato nulo o caduco, de extralimita-ción de facultades o de acto realizado por
cuenta ajena como accesorio de un contrato de arrendamiento de servicios" (17).
De más está destacar la diferencia que caracteriza en esencia a la gestión de nego-cios con el mandato, en cuanto para evitar que, so pretexto de prestar un servicio, se emprendan negocios en nombre de otro, que este último no habría querido iniciar o cuya entidad le fuera molesta o perjudicial o pu-diera contrariar sus deseos, se exija en la misma no sólo la utilidad sino la necesidad, y además la imposibilidad del dueño del
negocio para atender por sí mismo la ges-tión.
Ratificación. Para el caso de mandato, ri-ge el principio, claro está, de que el man-dante no responde de los actos celebrados
por el mandatario fuera de los límites del mandato. En los casos de extralimitación,
el mandatario pierde su condición de tal
—al menos provisionalmente, según lo que diremos en seguida—, convirtiéndose en un simple gestor de negocios; y en tal sentido
cabe referirse así a los actos celebrados, cuando el mandato ha caducado.
Conforme con lo que tenemos dicho antes,
los actos pueden ser cubiertos por la ratifi-cación del dueño del negocio, que así resul-ta común para el mandato aparente y la gestión de negocios.
No se encuentra sujeta a formalidad al-guna, puede estar implícita en actitudes del mandante, y ser así tácita; pues resulta de toda manifestación indudable de
volun-tad, que exteriorice la voluntad del
man-dante y tratándose de mandato de repre-sentación, su declaración de poder de
representación (18).
Esa ratificación equivale a un mandato conferido retroactivamente, y la misma,
para destacar lo que nos interesa desde el
punto de vista que la examinamos, ha de
efectuarse dentro de un plazo razonable, lo cual puede ser exigido por el propio gestor, como un derecho que a éste se le reconoce.
Esto por lo que se refiere a estas
obliga-ciones del derecho de fondo, pero el
proble-ma volverá a examinarse cuando puestas en
relación con el poder de representación, nos
ocupemos nuevamente de la ratificación,
pero ya en particular respecto de los actos
procesales, ejecutados por representante sin poder de representación.
Sólo hemos querido destacar aquí puntos
que han de mostrarse coincidentes entre el mandato y el poder de representación,
cuan-do la representación falta; y la identidad respecto de la ratificación, el plazo para
hacerla y las consecuencias que ella
produ-ce; en las relaciones de fondo de las cuales
puede surgir el poder de representación pa-ra actuar en juicio.
18. Capacidad procesal para actuar en juicio. Personería. En general es principio recibido por la doctrina la jurisprudencia y
la legislación que con la primera presenta-ción a juicio debe acreditarse la personería o sea la capacidad para estar en juicio —legitimatio ad processum— distinta de la capacidad para ser parte, que se caracteriza en quien demanda en nombre propio o en cuyo nombre se demanda la aplicación de la ley y aquella persona frente a la cual su
aplicación es exigida y que hace a la legi-timatio ad caussam (1 U).
Se la llamó también en cuanto justificaba una defensa o excepción: personalidad, ex-presión recogida por el artículo 200 de la ley 5177, no obstante sti impropiedad, ya
(16) Planiol, Marcelo, y Ripert. Jorge. Tratado teórica-práctico de derecho civil francés, t. 7, pág. 10, cap. lv, n9 721 y sigs.
(17) Planiol-Ripert, op. cit., t. 7, pág. 11, n9 722.
(18) Castiglione, Antonio, nota en Jurisprudencia
Ar-gentina, t. 5, pág. 126; Cámara Civil 2?, Jurisprudencia
Argentina, t. 37, pág. 1043; Cámara Comercial, La Ley, t. 23, pág. 692; Cámara Civil 1?, Jurisprudencia Argentina, t. 3, pág. 386; t. 22, págs. 246 y 881; t. 32, pág. 183; t. 35, pág. 991; La. Ley, t. 19, pág. 395, etc. Sentencia juez Au-gusto Morello, "D. J. F. A.", año XVI, t. 52, n? 3761, pág. 391, in. re: Graffigna de Meneses, Emma María, c. Alonso Dardo, desalojo.
(19) Chiovenda, G., Prmcipii di diritto procésale civile, pág. 578; Jofré, Tomás, Manual de procedimiento, t. III,
desde hace tiempo conocida lo que ha jus-tificado una crítica certera (2 0).
Ello porque en derecho español se refería a la persona del juez o a la persona de los litigantes, dando lugar en cuanto objetable a la excepción o falta de personería, cuan-do en verdad de lo que se trata, es de la legitimatio ad processum, que resulta au-sente por dos circunstancias posibles a sa-ber:
a) Por falta de capacidad para estar en juicio del litigante.
b) Por falta o insuficiencia del poder de representación de quien pretende actuar en
el juicio a nombre de otro.
La primera es dirigida contra el que afec-tado de incapacidad absoluta o relativa, no
la tiene para actuar en juicio, aunque la tenga para ser parte; la segunda contra el
que pretende representar a otro sin
acre-ditar debidamente el poder de representa-ción (2 1).
El tema que nos preocupa está referido al punto b); es decir el poder de represen-tación, o si acaso la representación misma,
porque precisamente es en tal supuesto en que no aparece justificada la personería, y
cabe, pues, indagar si realmente esa
ausen-cia de justificación implica falta de poder de
representación.
Aquí es donde al máximo resalta la ínti-ma compenetración de la situación de fon-do antes examinada, con la situación pro-cesal que crea la falta de justificación del poder de representación o la ausencia del mismo, no obstante la actuación a nombre de otro, es decir la representación que se invoca.
Con esto cobra significación lo que con razón dijimos antes de ahora, que esta
cues-tión traía imbricados problemas relativos al
derecho privado y público, toda vez que se
liga inexcusablemente aunque las entidades
manejadas conserven su distinción, al
man-dato aparente, tácito y la gestión de
nego-cios y por otra parte a la personería con que se afronta en juicio la representación
en el mismo (a ?) .
La remisión al Derecho civil en múltiples supuestos tratándose de cuestiones relativas al tema que nos ocupa, viene abonada por
(20) Passi, Miguel Ángel, Jurisprudencia Argentina, 1958-1, pág. 83, nota I, "El antiguo cautio de rato et grato, según el artículo 200 de la ley 5177 de la provincia de Buenos Aires'', en comentario a fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires que confirmara, fallo que pro-nunciáramos in re, Boguz, Angela Czarnade v. Kulikowskí, Tomás y otra. El estudio analiza con acierto múltiples aspectos del artículo 200.
(21) Redeníi, Enrico, Derecho procesal civil, t. I, pág. 152-39, Ed. E. J. E. A., 1958; Kosenberg, Tratado de derecho
procesal civil, Ed. E. J. E. A., 1955, t. 1-241, 43; Jofré,
Tomás, op. cit., t. III, pág 62; Fernández, R., Código &e
Procedimientos comentado, t. I, pág. 166, nota 37.
(22) Artículos 1930 a 1933, 1935 y 1937 del Código civil, y 189, 1"!!, 199, 200 y 20' de la ley 5177.
la-opinión de destacados procesalistas,
co-mo así por autorizada jurisprudencia. En efecto, al referirse al punto, Redenti, caracterizando la posibilidad de que el po-der de representación surja del mandato, concluye al plantearse distintos supuestos:
"A las relaciones internas entre mandante
y mandatario y a la determinación de los poderes externos (en las relaciones con los terceros, y por consiguiente con las otras partes y con el juez en el proceso) dado el silencio del Código de procedimientos,
habrá que transportar, con prudente analo-gía, las reglas del Código civil sobre la
re-presentación en los actos de Derecho subs-tancial" y concluye por lo bajo: "Para el estudio a fondo de este tema no hay más
que acudir a los tratados de Derecho civil
y argumentar sobre ellos" (2 3).
A su vez Jofré ya nos había anticipado, mucho antes: "La capacidad para repre-sentar a otro en juicio se rige por las
dis-posiciones del Código civil en cuanto no halla establecido nada al respecto en el Có-digo de procedimientos" (2 4).
A su turno la jurisprudencia expresó: "Las normas del Código civil son aplicables al
mandato judicial, en cuanto no se opongan al Código de procedimientos" (2 5).
19. Justificación de la personería. Exami-nemos ahora el problema relativo a la jus-tificación de la personería pero circunscrip-to el problema al puncircunscrip-to b ) , es decir, relativo a la representación.
Debe hacérselo en principio, en la prime-ra presentación según hemos visto y así lo
dispone la legislación, como ocurre por ejemplo con el artículo 13 del Código de procedimientos de la Capital Federal: "La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le com-pete ejercerlo en virtud de representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el
carácter que invista" con lo cual alude a personas de existencia ideal —sociedades, corporaciones— o a sucesiones, quiebras, concursos y a las personas de existencia
visible pero incapaces —menores, dementes,
etcétera— que necesariamente tienen que
actuar en juicio por medio de sus represen-tantes: tutores, curadores, síndicos, presi-dentes, directores, administradores, etcétera
y el artículo 14, se refiere a los "apoderados
o procuradores" que "acreditarán su perso-nalidad desde la primera gestión que hagan
en nombre de su poderdante, con la com-petente escritura de poder".
'23) Redenti, op. cit., t. I, pág. 171-47. (24) Jofré, op. cit., t. III, pág. 175, n° 4.
(25) Corte Suprema Nacional, Jurisprudencia Argentina, t. 27, pág. 412; Cámara Civil 2?, Cap., Jurisprudencia
Ar-gentina, t. 19, pág. 902; Cámara Civil 1?, Cap., Jurispruden da Argentina, i. 29, pág. 674.
