Sesión 6
Procedimiento para la
declaración de concurso
mercantil V
Objetivo
Analizar las disposiciones legales y doctrinales en torno a la colaboración internacional en procedimientos concursales.
En esta sesión
Lección 6.1
La cooperación en los
procedimientos internacionales
Introducción
En la economía contemporánea no es rara la presencia de conceptos como expansión de mercados, interconexión, colaboración, alianzas estratégicas, Empresas Transnacionales (ET´s), entre otras formas de cooperación comercial que representen y proporcionen ventajas competitivas.
Al mismo tiempo que la economía se desarrolla, el Estado se ve obligado a estar preparado para hacer frente a las eventualidades, conflictos, dificultades y/o inestabilidad económica que toda empresa o comerciante puede presentar, ya que aunque no es común, existe la posibilidad de que las ET’s tengan enormes problemas económicos en la medida en que tienen acceso a un mayor endeudamiento y a un mayor mercado.
Generalidades
Como sabemos, la Ley de Concursos Mercantiles es resultado del esfuerzo para proteger a las empresas y comerciantes que fungen como generadores de empleos y de prestación de servicios para la sociedad mexicana.
Los legisladores mexicanos siguieron las tendencias internacionales para establecer la normatividad correspondiente en materia de procedimientos concursales extranjeros; la cual está desarrollada bajo la denominación “De la Cooperación en los Procedimientos Internacionales” (Cfr. arts. 278-310 LCM).
Estas disposiciones se basan en la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas sobre Comercio Internacional, y tienen como finalidad facilitar una cooperación efectiva y acotada sobre la interacción de los jueces y auxiliares del juez que estén conociendo o vayan a conocer, en dos o más países distintos respecto de los problemas de insolvencia de un mismo comerciante (Cfr. párr. 117 y 118 de la Exposición de Motivos de la Ley de Concursos Mercantiles).
Contradicciones
legales
Sin embargo, aunque México ha sido de los pocos países en seguir las recomendaciones de la Ley Modelo, desde el punto de vista doctrinal, “la cooperación internacional en temas concursales extranjeros”, no se encuentra total y satisfactoriamente desarrollada.
Para Ordoñez y SanRomán, doctrinarios expertos en la materia, la forma en que se desarrolla el tema en la Ley de Concursos Mercantiles es oscura, ambigua, absurda y llena de contradicciones legales (SanRomán, 2010, 195-197).
Posturas y
argumentos
Entre las principales posturas para afirmar lo anterior se encuentran preguntas como: ¿los nacionales de un país pueden ser declarados en
concurso o quiebra por un tribunal de otro Estado?, ¿las sentencias de concurso dictadas en el extranjero deben tener efecto en territorio nacional?
Otros argumentos que provocan discrepancias en este tema son las tesis:
a) “De la unidad o universal”, donde se considera que la quiebra es única y por lo tanto debe abarcar la totalidad del patrimonio del afectado, independientemente del lugar en que se localice.
b) “De la pluralidad o territorialidad”, se plantea que la quiebra sólo tiene efectos en el Estado en que se declaró, existiendo la posibilidad de que haya más de un procedimiento de quiebra para un mismo comerciante al tener diversos intereses en varios países.
De ahí que los doctrinarios no puedan concluir o afirmar categóricamente en qué teoria o punto de vista se basó el legislador mexicano para dictar dichas disposiciones. En consecuencia, al no existir una posición doctrinaria 100% desarrollada y sustentada, será la interpretación que de la Ley haga el juzgador, la que en su caso determine la aplicabilidad de dichos preceptos.
Supuestos
En el artículo 278 del título duodécimo de la LCM se establece expresamente bajo qué circuntancias y de qué forma existirá una cooperación internacional en materia concursal, resumiéndose en los siguientes casos:
Cuando un tribunal o representante extranjero solicite asistencia de México en relación con un procedimiento extranjero.
Cuando un Estado extranjero solicite asistencia en relación con un procedimiento que se esté tramitando con arreglo a la LCM.
Cuando de forma simultánea se esté realizando sobre un mismo comerciante un procedimiento extranjero y un procedimiento en México, de conformidad con la LCM.
Cuando acreedores o interesados que se encuentren en un Estado Extranjero soliciten la apertura de un procedimiento o tengan interés en participar en un procedimiento tramitado con arreglo a la LCM.
Condiciones
especiales
En el art. 280 de la mencionada Ley se establece como condición que dichas disposiciones se aplicarán siempre y cuando en los tratados internacionales de los que México sea parte no se disponga otra cosa, excepto si no hubiera reciprocidad internacional.
Sin embargo, dicha disposición no tiene razón de ser, ya que en los tres convenios internacionales que México ha firmado en materia de reconocimiento u homologación de sentencias extranjeras (Convención
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial y Laudos Arbitrales Extranjeros, Convención Interamericana sobre la Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras y Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil), han quedado excluidas
Es decir, cuando se trate de implementar la colaboración en asuntos concursales extranjeros en México, siempre se aplicarán las disposiciones de la LCM.
Procedimientos
principales y no
principales
Derivado de la disposición anterior es que el legislador mexicano define los siguientes conceptos:
Procedimiento Extranjero: procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo e inclusive de carácter provisional, que se sigue en el extranjero y en virtud del cual los bienes y negocios del comerciante quedan sujetos al control o supervisión del Tribunal Extranjero para su reorganización o liquidación.
Procedimiento Extranjero Principal: procedimiento que se sigue en el extranjero, donde el comerciante tiene el centro principal de su negocio.
Procedimiento Extranjero No Principal: procedimiento que se sigue en el extranjero, donde el comerciante tiene un establecimiento en el que ejerce de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos, bienes y/o servicios.
Dichos procedimientos se caracterizan porque se siguen de acuerdo a la ley concursal de quiebra o equivalente en el país de que se trate, por lo que los bienes y negocios del comerciante quedan bajo la supervisión del tribunal extranjero con el propósito de reorganizarlo o liquidarlo.
Otros conceptos importantes son:
Tribunal extranjero: es la autoridad judicial o de otra índole, competente a los efectos del control o supervisión de un procedimiento extranjero.
Representante extranjero: es la persona u órgano que se designó de manera provisional y que ha sido facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del comerciante o bien, para actuar como representante del procedimiento extranjero.
Entre las facultades del representante extranjero en México podemos mencionar las siguientes:
a) Estará legitimado para comparecer directamente ante el juez en los procedimientos que regula la propia Ley (art 286).
b) Estará facultado para solicitar la apertura de un concurso mercantil si se cumplen las condiciones para ello (art. 288).
c) A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, estará facultado para participar en cualquier concurso mercantil que se haya abierto en términos de la Ley Mexicana (art. 289), además de estar legitimado para pedir a los auxiliares del juez la recuperación de bienes o la nulidad de actos en contra de acreedores (art. 302).
d) También podrá participar en la suspensión de facultades de los órganos administrativos de la empresa concursada, así como en el seguimiento a otros juicios pendientes de sentencia que se sigan contra el comerciante (art. 303).
Los acreedores
extranjeros
En materia de cooperación internacional, la LCM establece que los acreedores extranjeros gozan de los mismos derechos que los nacionales (Principio de Pars Condictio Creditorum o trato igual entre los acreedores), por lo que la igualdad entre ellos no afectará el orden de prelación (art. 290 LCM). Es decir, la diferencia que pueda existir se da por la característica del crédito, no por la nacionalidad del acreedor. De la misma manera, los acreedores extranjeros cuyo domicilio se conozca, tendrán derecho a ser notificados cuando se realice un procedimiento en México, de lo contrario el juez mexicano tomará las medidas pertinentes.
La mencionada notificación deberá cumplir los requisitos señalados en el artículo 291 de la LCM, señalar un plazo de 45 días naturales indicando el lugar para la presentación de los créditos, indicar si los créditos garantizados tienen o no una forma de presentación distinta a los comunes y cualquier otra información necesaria según la legislación mexicana.
Reconoci-miento del
procedimiento
Corresponde al Juez, al IFECOM o a la persona que se designe, determinar o no el reconocimiento de un procedimiento concursal extranjero, y es facultad del representante extranjero solicitar el reconocimiento del procedimiento. La forma de tramitarlo es a través de la vía incidental entre el representante extranjero y el comerciante, lo que presupone que el procedimiento de reconocimiento es accesorio a un proceso principal en México.
Requisitos de la
solicitud
Dicho reconocimiento se otorgará siempre que la solicitud cumpla con los requisitos y consideraciones de los artículos 292 al 295 de la LCM. En consecuencia, el representante extranjero deberá presentar la solicitud acompañada de copia certificada de la resolución que haya emitido el tribunal extranjero, donde conste la existencia de dicho proceso, así como su nombramiento. En ausencia de cualquiera de estos documentos, el juez podrá admitir otro tipo de prueba que ayude a comprobar la existencia del mismo.
También deberá presentar una declaración indicando de manera precisa los datos necesarios sobre el o los procedimientos extranjeros que se hayan inciado en contra del comerciante y de los cuales tenga conocimiento.
Sobre la base de lo anterior, podemos concluir que el objetivo de un reconocimiento de procedimiento extranjero es estrictamente cooperar con los tribunales extranjeros en la medida que la LCM lo permita, generando que la única forma de no afectar derechos de terceros, sea el iniciar un procedimiento que siga los lineamientos de la citada Ley.
Algunas
consideraciones
Para el reconocimiento de un procedimiento concursal extranjero, se debe tomar en cuenta:
I. Que la Ley de Concursos Mercantiles es una Ley Federal y de interés público (art. 1°, LCM).
II. Que México, al igual que otros países, no puede legislar respecto de situaciones que estén fuera de sus fronteras.
III. Que en México se necesita haber iniciado un procedimiento de concurso mercantil basado en la LCM para poder declarar a un comerciante en estado de insolvencia o concurso.
IV. Que la cooperación internacional en estos casos, tiene como finalidad coordinar a los tribunales extranjeros y nacionales respecto la insolvencia de un comerciante.
V. Que ninguna disposición al respecto podrá ir en contra de los principios de derecho establecidos en la legislación mexicana.
Con el fin de ampliar la explicación sobre los puntos arriba mencionados, comenzaremos con la lectura del artículo 283, que a la letra dice: “Nada de lo dispuesto en este Título podrá interpretarse en un sentido que sea contrario a lo dispuesto en los títulos I a XI y XIII de esta Ley, o de cualquier manera que sea contraria a los principios fundamentales de derecho, imperantes en la República Mexicana. En consecuencia, el juez, el instituto, el visitador; el conciliador o el síndico, se negarán a adoptar una medida cuando ésta sea contraria a lo dispuesto en tales Títulos o pudiera violar los principios mencionados.”
De ahí que la sentencia que dicte el reconocimiento de un procedimiento extranjero en México se puede considerar sólo con efectos declarativos, ya que compete sólo a los jueces federales mexicanos otorgarle los efectos constitutivos, es decir, para declarar en concurso a un comerciante en México, se debió iniciar un procedimiento concursal de conformidad con las disposiciones de la multicitada Ley (arts. 283 y 293).
Presunción iuris
tantum
En otras palabras, dicho reconocimiento sólo genera una presunción
iuris tantum (salvo prueba en contrario) de que el comerciante ha
incurrido en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones, situación que puede dar origen a iniciar un procedimiento concursal en México (art. 11, fracción VII) y a través del cual se le pueda declarar insolvente (art. 309).
Otras consideraciones importantes son las siguientes:
A partir del reconocimiento se suspende todo derecho a transmitir, gravar, ejecutar o disponer de los bienes del comerciante.
Cuando se trate de un comerciante con establecimiento en México, se deben aplicar las disposiciones para la visita de verificación; misma que tiene como objetivo analizar la procedencia del concurso mercantil.
Si el comerciante no tiene establecimiento en México, el procedimiento se sigue entre el representante extranjero y el comerciante a través de incidentes, lo que sugiere la presencia de un procedimiento principal en México.
El juez podrá imponer o negar medidas cautelares sobre los bienes del comerciante, asegurándose en todo momento que los intereses de los acreedores y el comerciante están debidamente protegidos.
Medidas
cautelares
Entre las medidas y providencias cautelares que un juez puede determinar se mencionan las siguientes: (Cfr. Dávalos, 2003, 196-198).
a. Designación de la persona encargada de proteger los bienes del comerciante que estén en México y que por su naturaleza puedan verse amenazados.
b. Disponer la presentación de pruebas o el suministro de información respecto de los bienes, derechos y/o obligaciones del comerciante.
c. Suspender toda medida de ejecución contra los bienes del comerciante.
d. Prorrogar toda medida cautelar.
Cooperación y
asistencia
Dentro del ejercicio de sus funciones y en la medida de lo posible, el juez y auxiliares quedan obligados a cooperar con tribunales y representantes extranjeros (art. 304 LCM).
Sin embargo, el mencionado Título es omiso al establecer hasta dónde las autoridades mexicanas deben prestar la asistencia y qué debe entenderse por ella, es decir, es omisa al establecer si es posible ejecutar una sentencia de quiebra o de concurso extranjera” (SanRomán, 2010, pág. 199).
Por otro lado, el juez y auxiliares podrán tener comunicación directa con tribunales y representantes extranjeros, sin necesidad de cartas rogatorias u otras formalidades; incluyendo cualquier otro medio de comunicación (Dávalos, 2003, 198).
Procedimientos
paralelos
En cuanto a los procesos paralelos, nos referiremos a los artículos 278 fracción III, 306 y 307 de la LCM:
Artículo 278.
Las disposiciones del título duodécimo se aplican a los casos que se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo comerciante un Procedimiento Extranjero y un procedimiento en la República Mexicana.
Artículo 306.
Los efectos del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero Principal y la constitución en estado de concurso mercantil a un comerciante extranjero respecto del establecimiento que tenga en México, así como los efectos del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero Principal respecto de uno que sólo tenga bienes dentro del país, se limitarán al establecimiento del comerciante que se encuentre dentro del país.
Artículo 307.
Cuando se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo comerciante un Procedimiento Extranjero y un procedimiento con arreglo a esta Ley, el juez procurará colaborar y coordinar sus actuaciones con las del otro procedimiento.
De lo anterior se desprende que la legislación mexicana considera la posibilidad de que haya dos procesos simultáneos respecto de un mismo comerciante, reafirmando la idea de que estos procesos son accesorios a un procedimiento principal tramitado en México.
Al respecto, Luis Fernando SanRomán Martínez manifiesta que lo expuesto es un argumento a favor para poder afirmar que en México la legislación se inclina a la ya detallada Teoria de la Pluralidad (SanRomán, 2010, 200).
Reglas en los
procedimientos
paralelos
En su artículo 306, la LCM establece como regla principal que cuando un comerciante extranjero tenga establecimientos dentro y fuera de México o sólo en este último, los efectos del reconocimiento de procedimiento extranjero o la declaración de concurso mercantil que se inicie en México, de conformidad con la propia Ley; estarán limitados a los establecimientos que el comerciante tenga en México (Principio de Territorialidad).
Como excepción de lo anterior, cuando en dichos casos se implemente la cooperación o coordinación previstas en los artículos 304 y 305, los efectos se podrán extender a otros bienes del comerciante si es necesario que se administren, de conformidad con la LCM. Sin embargo, quedará inaplicable la excepción cuando ya se haya iniciado un procedimiento de concurso en México y se presente una solicitud de procedimiento extranjero, y además éste último procedimiento se reconoce como procedimiento extranjero principal (Inciso b, fracción primera del art. 307, LCM).
Al igual que en casos de reconocimiento de procedimiento extranjero, la Ley dispone que cuando existan casos de procedimientos paralelos, el juez procurará colaborar y coordinar sus actuaciones con las del otro procedimiento, debiéndose tomar las siguientes consideraciones:
Toda medida provisional o precautoria debe ser compatible con el procedimiento seguido en México, cuando se presente la solicitud de reconocimiento de procedimiento extranjero y el procedimiento en México ya está en curso.
Si el procedimiento que se sigue en México se inició después de un reconocimiento de procedimiento extranjero o después de haberse presentado la solicitud, las medidas provisionales o precautorias que se hubieren dictado serán reexaminadas y en su caso modificadas o revocadas cuando no sean compatibles con la legislación mexicana. Además, si el procedimiento extranjero se reconoció como principal, la paralización o suspensión se modificará o revocará por no ser compatible con el procedimiento abierto en México.
Cuando se trate de un procedimiento extranjero no principal y el juez mexicano conceda una medida provisional o su prórroga, siempre deberá asegurarse de que se afecten bienes con arreglo con la legislación mexicana.
Si antes o después de un procedimiento extranjero no principal se reconoce un procedimiento extranjero principal, las medidas provisionales o precautorias deberán coincidir o ser compatibles con éste último.
Cuando se siga un procedimiento extranjero no principal y se presente la solicitud de otro procedimiento extranjero no principal, el juez evaluará las medidas provisionales o precautorias que procedan tomando en cuenta que se facilite la coordinación en ambos procedimientos.
Referencias consultadas
Bibliografía:Ayllón, M., García, D. y Arellano, S. (2008). Nuevos Temas de Derecho Corporativo. México: Porrúa.
Dávalos, L. (2002). Introducción a la Ley de Concursos Mercantiles. México: Oxford. SanRomán, L. (2010). Concursos Mercantiles. México: Porrúa.
Legislación:
Código Civil Federal. Consultado en marzo 13, 2011 en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2.pdf Código de Comercio. Consultado en marzo 13, 2011 en
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/3.pdf
Código Federal de Procedimientos Civiles. Consultado en marzo 13, 2011 en
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/6.pdf
Ley de Concursos Mercantiles. Consultado en marzo 13, 2011 en
