Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 1111/2005.
Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano
ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES: pensión de jubilación: imputación de responsabilidades: del empresario: desestimación: infracotización por aplicación de un régimen de cotización inadecuado.
El TSJ desestima el recurso interpuesto por el INSS y TGSS codemandados contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Avila, de fecha 01-09-2005, dictada en autos promovidos en reclamación de prestaciones de jubilación, en base a lo reseñado en la fundamentación jurídica.
En la ciudad de Burgos, a dieciséis de febrero de dos mil seis.
En el recurso de Suplicación número 1111/2005 interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1o Social de Avila en autos número 199/2005 seguidos a instancia de Don Juan, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE), en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO En el Juzgado de 1o Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 01/09/2005 cuya parte dispositiva dice: Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la parte actora, DON Juan, contra la parte demandada, el INSS, la TGSS. y la ONCE, sobre pensión de jubilación, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a percibir la prestación reconocida con arreglo a una base reguladora de 1.527,20 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones que correspondan, en las condiciones reglamentarias y con efectos de 1-1-05, y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a las Entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSS. de forma exclusiva a abonar dicha pensión con arreglo a la nueva base y con los efectos indicados; todo ello previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la ONCE.
II.-Que por Resolución de la Secretaría General de la Seguridad se dictó Resolución, en fecha de 7-11-84, en cuyo apartado 1º se disponía que «Los agentes de la ONCE vendedores del cupón, contratados a partir del día 9 de junio de 1984 deben quedar incluidos en el campo del Régimen Especial de la Seguridad Social de 1os Representantes de Comercio, conforme a lo que declara el primer Convenio Colectivo de la ONCE y su personal en su artículo 42.2»; señalando su apartado 4º que lo dispuesto, en cuanto a su integración en el Régimen Especial de 1os Representantes de Comercio, tendría carácter provisional a resultas de la norma que impusiera la integración definitiva del colectivo de la Caja de Previsión de la ONCE (sustitutoria del sistema de Seguridad Social, en la que hasta entonces estaba integrado este colectivo y en la que seguían incluidos los vendedores que iniciaron su actividad con anterioridad al 9-6-84) en la Seguridad Social.
III.-Que por Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre ( RCL 1986, 3886) se dispuso, con efectos de 1-1-87, la integración del Régimen Especial de 1os Representantes de Comercio en el Régimen General de la Seguridad Social; determinando que quedaban incluidos en el grupo V de la escala de grupos de cotización (artículo 6.2) y estableciendo previsiones para que, de un modo gradual, las bases máximas de cotización de 1os representantes de comercio alcanzaran en 1990 los mismos importes que los establecidos con carácter general para el mencionado grupo (Disposición Transitoria Tercera). Dicho Real Decreto fue desarrollado por la Orden de 20-7-87 ( RCL 1987, 1767) , el cual reguló en su artículo 5 la cotización de 1os representantes de Comercio, señalando la Disposición Adicional 1ª que «las disposiciones de esta Orden sobre los representantes de comercio no serán de aplicación a los agentes vendedores del cupón de la ONCE cuya integración en el Régimen General de la Seguridad Social se regirá por las normas comunes de dicho régimen, sin perjuicio de que pueda establecerse, en su caso, un sistema especial al respecto en materia de afiliación, altas, bajas y forma de cotización y recaudación en relación con dicho colectivo».
IV.-Que, planteada consulta por la ONCE sobre la normativa anteriormente referida, el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social informó, en fecha de 18-9-87, que los Agentes vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/86 de 24 de diciembre, respecto a la formalización de la afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de base de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67; señalando que de igual modo resulta de aplicación, al mencionado colectivo, lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización de su disposición transitoria tercera; y, por lo que se refería a las dudas sobre la Disposición Adicional Primera de la Orden de 20-7-87, éstas debieran clarificarse en el sentido de que las disposiciones de la misma sobre los representantes de comercio, no aplicables a los agentes vendedores del cupón de la ONCE son, exclusivamente, aquellas en que la Orden desarrolla aspectos no sustantivos en materia de encuadramiento, afiliación, forma de cotización o recaudación, siendo estas materias y los aspectos sustantivos en materia de cotización y acción protectora ya reguladas por el Real Decreto 2621/1986, las susceptibles de un futuro establecimiento de un Sistema Especial para el colectivo de referencia.
Previsión de la ONCE -hecho 2º-), con efectos desde el 1-4-91, por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25-3-91 ( RCL 1991, 816) (Orden de 25 siguiente), la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de 1os incluidos en el mismo, provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio, y les asigna el grupo de cotización 5º de la Escala de grupos de cotización vigentes en el Régimen General de la Seguridad Social, según estableció el apartado 2 del artículo 6º del Real Decreto 2621/86, de 24 de diciembre.
VI.-Que el 29-9-97 se emitió informe por la Subdirectora General del Ministerio de Trabajo, dirigido a la Inspección de Trabajo, en el que se establecían, como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que, hasta el momento, se haya dispuesto un sistema especial en materia de cotización y recaudación; y que para la cotización al Régimen General, por los vendedores del cupón de la ONCE, se les asigna el grupo 5º de la escala, afectada por el límite de base máxima fijado cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20-7-87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos, como es la fijación de topes de cotización.
VII.-Que en un nuevo informe, emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales en marzo del 2000, se concluye considerando que la aplicación a los agentes de la ONCE, de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la SeguridadSocial.
VIII.-Que por Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 26-9-00 ( RJ 2000, 9646) calificó como ordinaria o común la relación entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y a ONCE.
IX.-Que, en fecha de 3-4-01, la Directora Especial de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de 1os agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio, hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope máximo para los representantes de comercio por las respectivas órdenes Ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y, en consecuencia, no procede 1levar a cabo las actuaciones inspectoras de 1iquidación de cuotas que se solicitan.
X.-Que los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el BOE de 20-8-01 ( RCL 2001, 2168) , acogieron la calificación otorgada por la STS anteriormente referida, estableciendo que los efectos de esta nueva situación se producirían a partir del 1-10-01 (DisposiciónFinal).
XII.-Que en informe, con registro de salida de 19-9-01, dirigido a la TGSS. por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los vendedores del cupón de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de 1o previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10-7-01, deben serles de aplicación las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización; refiriendo asimismo que, a partir de octubre del 2001, las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen sin especialidad alguna. En este mismo sentidoseinformóalaONCE.
XIII.-Que, en fechas de 29-9-04 y 25-2-05, la Inspección de Trabajo ha requerido a la Entidad demandada que aporte documentación referida a trabajadores delaempresaendeterminadosperíodos.
XIV.-Que a la parte actora, Agente-vendedor de cupones para la empresa demandada, le fue reconocida la jubilación por Resolución del INSS. de 10-4-01, con efectos de 3-4-01 y en el porcentaje del 92 % de la base reguladora, que ascendía a 1.175,26 euros mensuales (se tomaba en consideración el período comprendido entre el 1º de abril de 1988 y el 31-3-01).
XV.-Que, hasta el 1º de octubre de 2001, la ONCE cotizó aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles (hechos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 9º); es decir, practicando las cotizaciones con aplicación de 1os topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional 5º.
XVI.-Que, de no haber aplicado la ONCE ese tope máximo en el período anterior al 1-10-01, de 1os recibos de salarios unidos a Autos (y de 1os nuevos cálculos realizados por el INSS.) se deduce que la base reguladora de la pensión de la parte actora hubiese ascendido a 1.527,20 euros mensuales.
XVII.-Que la parte actora pretende en su demanda que se le reconozca el derecho a percibir la prestación reconocida por el INSS con arreglo a una base reguladora mensual de 1.604,86 Euros, más las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, todo ello con efectos económicos de 1-1-05 que se corresponden con los tres meses anteriores a la reclamación previa.
XVIII.-Que se ha agotado la vía previa, dándose por reproducida al obrar en Autos.
TERCERO Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.
CUARTO En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.
PRIMERO La representación letrada de la Seguridad Social interpone recurso en base a un único motivo de Suplicación formulado al amparo del artículo 191 c de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) ; entendiendo que la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica infringe los artículos 126 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) , en relación con los artículos 94 y ss. de la LGSS y la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 3 de abril de 200l ( RJ 2001, 3415) , y l9 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 2940) .
En síntesis, entiende que no se otorga al INSS. ni a la TGSS, competencia alguna para fijar la calificación jurídica de las relaciones laborales, lo que determina que la actuación de la Seguridad Social ha sido de buena fe, y ha seguido lo que por convenio colectivo pactado con los representantes de 1os trabajadores y la empresa se ha estipulado, en orden a la calificación de la relación laboral. Por lo que tanto la empresa que no ha cotizado correctamente, como tampoco los trabajadores, han de responder de las diferencias resultantes en materia de prestación por jubilación, terminando suplicando en suma que proceda la fijación de la responsabilidad empresarial de la ONCE en la cuantía reconocida en sentencia.
Por tanto, la representación letrada de la Seguridad Social no impugna que la actora tenga derecho a aquello que reclama en demanda, sino que de dicha cuantía habrá de responder no sólo el INSS y la TGSS sino además la ONCE, por responsabilidad empresarial.
Para la solución de este conflicto ha de seguirse la doctrina unificada del Tribunal Supremo Sala IV de 26 de septiembre de 2000 ( RJ 2000, 9646) , que declaró que la verdadera «naturaleza de la relación existente entre los vendedores del cupón pro ciegos y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no de representantes de comercio», y la de 7 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7638) que indicó que «las cotizaciones a tener en cuenta respecto de las prestaciones devengadas por los vendedores del cupón pro ciegos habían de ser las correspondientes a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral -trabajadores por cuenta ajena- y no a la de representantes de comercio», y a la corriente jurisprudencial nacida de sentencia de 8 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 3970) , respecto a la responsabilidad empresarial por falta de cotización o infracotización en las prestaciones no derivadas de accidente de trabajo, seguida por las de 1 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1436) , 18 de septiembre de 2000 ( RJ 2000, 8207) , y l6 de enero de 200l ( RJ 2001, 773) .
Además se indicó en dicha sentencia, que pese a la diferencia de cuantía entre las cotizaciones ingresadas por la ONCE respecto de 1os vendedores del cupón, por consecuencia de la diferente calificación de la naturaleza jurídica de la relación laboral existente, la base reguladora de las prestaciones que a tales trabajadores, pudieran corresponderles era la correspondiente a las cotizaciones que hubieron de ser ingresadas conforme a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral.
Por tanto asiste el derecho de la actora a la reclamación formulada y que dio origen a este procedimiento.
Ahora bien, es necesario determinar a quién corresponde la responsabilidad del pago. La doctrina unificada nacida a partir de sentencia de 6 de mayo de 1997, en lo referente a responsabilidad empresarial por falta de cotización o infracotización en situaciones no derivadas de accidente de trabajo, y seguida por distintas sentencias entre ellas la de STS de 16 de enero de 200l ( RJ 2001, 773) , establece el siguiente criterio:
a). La tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial en el pago de cotizaciones, establecía como regla general que cuando se incumplían las normas en materia de afiliación, altas, bajas y cotización determinaría la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de prestaciones, previa fijación de 1os supuestos de imputación y de su alcance, y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva, a través del contenido de la Ley de 1966 ( RCL 1966, 734, 997) , con el valor reglamentario que les dio la disposición transitoria 2 del Decreto l645/1972 de 23 de junio ( RCL 1972, 1210) .
b). A partir del hecho que el art. 94.2 b de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de cotizaciones, pero moderando la responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar reglamentariamente, pero nunca determinado, se construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial entre descubiertos empresariales esporádicos o aquellos otros que por su trascendencia pudieran considerarse rupturistas, cuando de la voluntad empresarial se denotaba de forma nítida que tenía la intención de no cumplir. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad de la responsabilidad, en casos de infracotización.
c) Este mismo criterio ha sido aplicado para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos de cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar la responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS en proporción de la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación.
parte, una infracción grave sancionable administrativamente, da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de 1os recargos precedentes, se dijo que para no vulnerar el principio constitucional «non bis in idem», «la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa, y sanción indirecta por vía de una responsabilidad), que no se justifica en el marco de una relación de protección. Además se vulneraría el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones».
Como conclusión por ello, «la regla del número 2 de ese artículo sobre responsabilidad empresarial -antes citado -, por incumplimiento de las obligaciones de cotización, no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adecuadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad».
SEGUNDO En relación al caso concreto ha de valorarse la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencias de 30 de abril de 2002 ( RJ 2002, 5689) , y 8 de octubre de 2003 ( RJ 2003, 7729) , la jurisprudencia «no tiene carácter de norma jurídica y no constituye tan siquiera una verdadera fuente del ordenamiento jurídico, sino que únicamente complementa a éste (art. l.6 del CC [ LEG 1889, 27] ), ya que la función constitucionalmente encomendada a los Tribunales es interpretar las normas, lo que significa que los pronunciamientos jurisprudenciales son declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por la doctrina que lo interpreta, sino que el significado y alcance del precepto interpretado ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte se promulgó y lo seguirá siendo hasta que no se derogue o modifique».
Por tanto, un cambio jurisprudencial no implica variación alguna en la norma aplicada.
dispuesto de un sistema especial en materia de cotización y recaudación, y que para la cotización al Régimen General, por los vendedores del cupón de la ONCE se les asigna el grupo 5 de la escala afectada por el límite máximo fijado cada año por el Gobierno para los representantes de comercio».
Por tanto la ONCE hasta fecha de 1 de octubre de 200l, no hizo otra cosa que seguir las indicaciones en materia de cotización de la Administración.
Un nuevo Informe -ordinal séptimo- emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo «en marzo de 2000, concluía considerando que la aplicación a los agentes de la ONCE de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajustaba a la legalidad».
Es decir que incluso en marzo del 2000, se seguía insistiendo por la Administración en la fijación de la base de cotización de 1os vendedores del cupón como si fueran representantes de comercio.
Sólo -ordinal duodécimo- a partir de informe de 19 de septiembre de 200l, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales «deben serle a los vendedores del cupón las normas comunes del Régimen General de la SS, incluidas las correspondientes a cotización». Requiriendo a la ONCE procediera a liquidar e ingresar las cuotas «de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen sin especialidad alguna, a partir de 1 de octubre de 200l». Cosa que efectivamente y según se deduce de hechos probados llevó a cabo la entidad codemandada.
En definitiva, si antes de 1 de octubre de 200l, cotizó la ONCE, de acuerdo con la naturaleza jurídica reconocida de la relación jurídica laboral existente con los vendedores del cupón pro ciegos, se hizo conforme al criterio mantenido por la Seguridad Social.
Si a partir de unificación de doctrina, ( STS de 26 de septiembre de 2000 [ RJ 2000, 9646] ) se procede a cotizar conforme a la naturaleza jurídica real de la relación laboral, trabajadores por cuenta ajena, y se lleva a cabo esta cotización por la ONCE de acuerdo con las directrices de la Seguridad Social, y a partir del día concreto fijado por dicha entidad, y considerando que la referida sentencia, no tiene valor constitutivo y sí declarativo, es forzoso reconocer que en la conducta de la codemandada ONCE no se dan ninguno de 1os requisitos fácticos constitutivos de hecho base de las normas contenidas en los artículos l26 del vigente RGLGSS ( RCL 1994, 1825) y 94 y ss. del Texto articulado de la LGSS 21 de abril de 1966 ( RCL 1966, 734, 997) , al no existir voluntad alguna de incumplimiento, total o parcial de la obligación de cotizar. Toda vez que la actuación de esta entidad lo ha sido siempre siguiendo los criterios e instrucciones dadas por la Administración, como correctamente razona el Juez de Instancia.
En el mismo sentido que la doctrina expresada por esta Sala se han pronunciado entre otros y recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, sección 1, en sentencia de 27 de abril de 2005, recurso de Suplicación 1167/05 ( JUR 2005, 164291) .
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1o Social de Avila de 1 de septiembre de 2005, autos 199/05, seguidos en dicho Juzgado en virtud de demanda promovida por D Juan, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Organización Nacional de Ciegos de España, en materia de seguridad social (prestación de jubilación), y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de 1os diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de 1o Social de procedencia para su ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
