Roj: STS 2220/ ECLI: ES:TS:2016:2220

Roj:

STS 2220/2016

- ECLI:

ES:TS:2016:2220

Id Cendoj:28079140012016100265

Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Social

Sede:Madrid

Sección:1

Fecha:20/04/2016

Nº de Recurso:336/2014

Nº de Resolución:306/2016

Procedimiento:Auto de aclaración

Ponente:FERNANDO SALINAS MOLINA

Tipo de Resolución:Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Enrique , representado y defendido por el Letrado Don Francisco Serrano Murillo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla en fecha 20-marzo- 2013 (rollo 1917/2012 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por la parte ahora también recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en fecha 3-noviembre-2011 (autos 724/2011) en procedimiento seguido a instancia del ahora recurrente contra la "

EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA S.A ." (EMVISESA), " EMPRESA METROPOLITANA DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE SEVILLA S.A. " (EMASESA), " EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA " (" Agencia Local de Energía de Sevilla " -ALE) y la " AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO -ŽEMPRESAS MUNICIPALES DE SEVILLAŽ " (AIE), habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL sobre despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido el " EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA " (" Agencia Local de Energía de Sevilla " - ALE), representado por la Procuradora Doña Elena Puig Turégano, la " EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA S.A ." (EMVISESA), representado y defendido por el Letrado Don José Miguel Caballero Real, la " EMPRESA METROPOLITANA DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE SEVILLA S.A. " (EMASESA), representado y defendido por la Letrada Doña Sonsoles Olavarria

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- El día 20 de marzo de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación nº 1917/2012 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, en los autos nº 724/2011, seguidos a instancia de Don Enrique contra la "

Empresa Municipal de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla S.A. ", (EMVISESA), la " Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla S.A. " (EMASESA), el " Excmo. Ayuntamiento de Sevilla " ("

Agencia Local de Energía de Sevilla "- ALE) y la "Agrupación de Interés Económico- 'Empresas Municipales de Sevilla'" (AIE) , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, es del tenor literal siguiente: " Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Enrique y estimación parcial de los recursos interpuestos por las representaciones Letradas de EMVISESA y ALE, debemos revocar la sentencia de instancia y declarar que no hay despido, sino cese del art. 49.1.b) E.T., absolviendo a EMVISESA y ALE de las pretensiones deducidas en su contra, con devolución del depósito legal una vez firme esta resolución. Sin costas ".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de fecha 3 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla , contenía los siguientes hechos probados: " Primero .- D. Enrique , mayor de edad y con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de Empresa Municipal de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla S.A., (en adelante EMVISESA), desde el día 12-5-2008, en virtud de contrato denominado por las partes como de "alta dirección", cubriendo el puesto de asesor técnico de la Gerencia de EMVISESA. Se pactó una duración coincidente con la duración del mandato del por la entonces actual Corporación Municipal, previéndose que la finalización anticipada se regiría por el Real Decreto 1382/1985. Se pactó una retribución anual de 70.022,40 euros, a abonar en catorce pagas, y previéndose el incremento anual conforme al IPC a partir del 1 de enero de cada año. Se pactó una jornada a tiempo completo de 35 horas semanales, de lunes a viernes, fijándose una distribución flexible. Se pactó una periodo vacacional anual de 30 días naturales, cuya fecha de disfrute debía fijarse de común acuerdo entre las partes, prevaleciendo las necesidades del servicio y de funcionamiento de la sociedad.. Se estableció un pacto de exclusividad, confidencialidad y deber de secreto. La contratación de D. Enrique no estuvo precedida de oferta pública de empleo, ni existió previo proceso de selección. A un responsable de EMVISESA, D. Roberto , se le entregó el currículo de D. Enrique y se le comentó que había que buscarle un puesto. Fue contratado para integrarse en la Asesoría Técnica de EMVISESA, creada en 2003 y para integrarse en los convenios de colaboración con otras entidades de la Oficina de Urbanismo. En fecha que no consta, la Directora de la Agencia Local de Energía (en adelante ALE), y a los efectos de llevar a cabo las tareas y funciones de dicha agencia, que hasta el momento carecía de personal adscrito, solicitó al Delegado de Innovación que le designara personal. D. Enrique fue destinado a la ALE, como asesor técnico, junto con una administrativa- secretaria. En la ALE D. Enrique ha desempeñado funciones de asesoramiento técnico y jurídico, y también ha realizado labores como atención al teléfono y otras de carácter administrativo. Ha compaginado su trabajo en la ALE con otras tareas encomendadas por otros organismos. Y así, la Agrupación de Interés Económico de Sevilla, constituida por las empresas municipales EMASESA, EMVISESA, LIPASAM y TUSSAM, en octubre de 2009 y con el objeto de reforzar temporalmente el equipo destinado a la realización de los estudios previos a las licitaciones conjuntas, incorporó a D. Enrique en su plantilla y lo destinó a realizar todo tipo de estudios previos a las licitaciones comunes, preparación de pliegos y bases para dichas licitaciones, y en general todo tipo de estudios e interés para EMVISESA en el seno de AIE y del conjunto de la AIE. Para el desempeño de estas tareas, D. Enrique estaba destinada a unas oficinas en la sede de la AIE de Sevilla compartidas por EMVISESA. Desde el otoño de 2009 D. Enrique realizaba trabajos técnicos y jurídicos encargados por el Jefe del Departamento de la Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla S.A. (en adelante EMASESA), e igualmente fue Secretario de ACUAENERGíA, grupo de trabajo de todas las empresas del grupo, que desempeñaba funciones directivas sobre esas empresas, que estaba presidido por el Vicepresidente de la Agrupación de Interés Económico del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, el cual a su vez tenía un cargo en EMASESA. Igualmente D. Enrique , prestó asesoramiento técnico a D. Juan Ramón , Jefe de Gabinete y Consejero Delegado de EMASESA, así como a EMASESA, sobre pliegos de licitaciones, revisión de grandes obras de Sevilla, temas relacionados con Parques y Jardines, entre otros. Para el disfrute de las vacaciones, D. Enrique debía obtener autorización de los organismos a los que en cada estuviera prestando asesoramiento. Segundo .- El día 8-6-2010, el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla a propuesta de la Sra. Teniente Alcalde Delegada Hacienda y Comunicación, aprobó, en el marco del Real Decreto-Ley aprobado por el Consejo de Ministros celebrado el día 20-5-2010, publicado en BOE número 126 de 24 de mayo, la aplicación de reducciones retributivas a los miembros de la corporación, personal directivo y personal eventual del Ayuntamiento, con efectos de junio de 2010, congelación de salarios en 2011, ordenar a las empresas municipales y organismos autónomos la adopción de estas medidas, y desaparición de dietas o indemnizaciones por asistencia órganos colegiados de los miembros de la corporación y personal directivo, así como instar a las empresas y entidades participadas por el Ayuntamiento para que adopten estas medidas. En la tablas de reducción salarial aprobada en ejecución de dicho acuerdo, se estableció para los salarios que iban entre los 64.606,48 euros y los 73.682,84 euros una reducción del 9%. Consecuencia de la aplicación de esta acuerdo, en el periodo junio 2010 en adelante, D. Enrique ha percibido un salario diario de 158,87 euros, incluido prorrateo de pagas extras. Tercero .- el día 24-3-2010 D. Enrique formuló reclamación administrativa previa contra EMVISESA reclamando su condición de personal laboral común, indefinido e invocando supuesto de cesión ilegal, la cual fue desestimada. El día 25-6-2010 D. Enrique formuló demanda contra EMVISESA, EMASESA, AIE y Ayuntamiento de Sevilla, solicitando el reconocimiento del carácter laboral común, su condición de indefinido y la cesión ilegal de la que había sido objeto. Dicha demanda dio origen al procedimiento 785/20110 ante el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, no habiendo recaído sentencia firme. El día 29-10-2010 D. Enrique planteó contra EMVISESA, EMASESA, AIE y ALE, demanda solicitando la devolución de las retenciones salariales que entendía irregularmente practicadas, dando lugar al procedimiento número 1170/2010 ante el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, no habiendo recaído sentencia firme. El día 15-1-2011 D. Enrique planteó demanda contra EMVISESA, EMASESA, AIE y ALE, con el mismo objeto que el anterior, pero referido a un periodo diferente, dando lugar al procedimiento número 245/2011 ante el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, no habiendo recaído sentencia firme. El día 1-2-2011

mismo objeto que los anteriores, dando lugar al procedimiento número 111/2011 en el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, no habiendo recaído sentencia firme. El día 29-4-2011 D. Enrique planteó demanda contra EMVISESA, EMASESA, AIE y ALE nueva demanda con idéntico objeto a los anteriores. Cuarto .- No consta que desde mayo de 2008, D. Enrique haya ostentado en alguna ocasión la condición de representante legal de los trabajadores. Tampoco consta su afiliación a ningún sindicato. Quinto .- El día 18-5-2011 D. Enrique recibió carta de EMVISESA con el siguiente contenido: "Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que de acuerdo con lo dispuesto en la Estipulación Segunda de su vigente contrato de Alta Dirección, éste tendrá una duración igual a la del mandato de la actual Corporación Municipal. En este sentido, dicho mandato de la corporación Municipal finaliza el próximo día 21 de mayo de 2011. Por este motivo, y en cumplimiento de la normativa vigente sobre contratación, se le comunica que con fecha 21 de mayo de 2011 quedará rescindida a todos los efectos su relación contractual con esta empresa. Agradeciéndole de antemano los servicios prestados, le informamos que puede usted recoger la liquidación de haberes en la Sede Central de Esta entidad, sita en la calle Bilbao, número 4 a partir del lunes siguiente a la finalización del mencionado contrato". La carta iba firmada por el Director Gerente de EMVISESA. Sexto .- El día 20-5-2011 se celebraron elecciones municipales. El día 21-5-2011 finalizó el mandato de la corporación municipal existente a fecha mayo de 2008. Séptimo .- El día 7-6-2011 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 21-6-2011 sin avenencia. El día 24-6-2011 se presentó demanda ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda que en materia de despido ha interpuesto D. Enrique contra Empresa Municipal de la Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla S.A.; Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla S.A.; la Agencia Local de Energía dependiente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla; y Agrupación de Interés Económico de Sevilla, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor, el día 21 de mayo de 2011 condenando solidariamente a Empresa Municipal de la Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla S.A. y a la Agencia Local de Energía dependiente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opten entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de veintiocho mil quinientos noventa y seis euros con sesenta céntimos (28.596,60 euros); y todo ello con obligación de abonar los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 158,87 euros diarios; y todo absolviendo al resto de demandados y con intervención del Ministerio Fiscal y del Fondo de Garantía Salarial ". TERCERO.- Por la representación Letrada de Don Enrique , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, articulado en tres motivos: Primer motivo.- Sobre la incompetencia del orden social.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 13- diciembre-2002 (rollo 4299/2002 ) y considera que infringe lo establecido en el art. 12.5 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), así como los arts. 89 y 104.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local. Segundo motivo.- Respecto a la pretendida existencia de cesión ilegal entre las distintas entidades codemandadas, señala como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 20-enero-2011 (rollo 4175/2010 ) y denuncia como infringidos los arts. 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Y tercer motivo.- Frente a la pretendida nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, alega como sentencia contradictoria la dictada por el Tribunal Constitucional, de fecha 28-febrero-2011 (recurso de amparo 8949/2006 ) por considerar que existe infracción del art. 24.1 de la Constitución Española (CE ).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 9 de octubre de 2014, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- Interpuesta por el ahora recurrente en casación unificadora demanda por despido, instando su declaración de nulidad o subsidiaria improcedencia, contra las codemandadas " Empresa Municipal de la Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla S.A ." (EMVISESA), " Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla S.A. " (EMASESA), " Excmo. Ayuntamiento de Sevilla " (del que se indicaba dependía la " Agencia Local de Energía de Sevilla " -ALE) y la " Agrupación de Interés Económico -ŽEmpresas Municipales de SevillaŽ " (AIE), la sentencia de instancia (SJS/Sevilla nº 8 de fecha 3- noviembre-2011 -autos

724/2011) estimó en parte la demanda declarando la " la improcedencia del despido del que fue objeto el actor, el día 21 de mayo de 2011 condenando solidariamente a Empresa Municipal de la Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla S.A. y a la Agencia Local de Energía dependiente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opten entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de ... 28.596,60 euros; y todo ello con obligación de abonar los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 158,87 euros diarios; y todo absolviendo al resto de demandados ".

2.- Contra la anterior sentencia de instancia interpusieron recurso de suplicación tanto el demandante (instando, en esencia, la nulidad del despido y la condena, por cesión ilegal, de las codemandadas absueltas EMASESA y AIE) como las entidades inicialmente condenadas (EMVISESA y ALE, alegando que la relación laboral existente era la de " alta dirección " y que no había existido cesión ilegal), dictándose sentencia de suplicación ( STSJ/Andalucía, sede de Sevilla, 20-marzo-2013 -rollo 1917/2011 ) en la que, tras rechazar las revisiones fácticas instadas por los recurrentes, se desestima el recurso formulado por el demandante y se estima el de las referidas codemandadas al entender la Sala de suplicación, por una parte, que se trataba de personal eventual, que la relación no era laboral ni ordinaria ni especial, que no existía cesión ilegal y, por otra parte, que tampoco existía despido sino cese del art. 49.1.b) ET , absolviendo a las citadas codemandadas, con lo que, en definitiva al revocar la sentencia de instancia se desestimaba íntegramente la demanda. 3.- Contra la anterior sentencia recurre en casación unificadora el demandante instando que " se case y anule la sentencia recurrida por entender que quebranta la unidad de doctrina, declarando, en primer lugar, la incompetencia jurisdiccional del orden social para resolver el conflicto planteado; en segundo término, declare la cesión ilegal de trabajadores entre las distintas codemandadas y, por último, la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad del Sr. ..-, más todo lo que sea procedente en Derecho ". Para intentar lograr el éxito de su recurso lo articula en tres motivos con invocación de las correspondientes sentencias contradictorias: a) Sobre la incompetencia del orden social, alegando que su relación es la de " funcionario eventual " sujeto a la legislación administrativa y al orden contencioso-administrativo, alega como contradictoria la STSJ/Madrid 13-diciembre-2002 (rollo 4299/2002 ) y considera infringidos los arts. 12.5 Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), 89 y 104.2 Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local;

b) Respecto a la pretendida existencia de cesión ilegal entre las distintas entidades codemandadas, señala como contradictoria la STSJ/Galicia 20-enero-2011 (rollo 4175/2010 ) y denuncia como infringidos los arts. 42 y 43 ET ; y

c) Finalmente, en orden a la pretendida nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, alega como contradictoria la STC 28-febrero-2011 (recurso amparo 8949/2006 ) y denuncia infracción del art. 24.1 Constitución Española .

SEGUNDO.- 1.- Examinaremos en primer lugar y separadamente con relación a cada uno de los motivos del recurso, si procede, la cuestión de si concurre o no el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora.

2.- Aunque la cuestión de la incompetencia del orden social no se planteó por el ahora recurrente en su recurso de suplicación, de hecho la introduce la sentencia ahora recurrida en su argumentación y conclusión, al entender que el demandante era personal eventual por lo que podía << ser removido libremente, del mismo modo que fue nombrado, cuando cesa la confianza en él depositada o la persona que libremente le designó como personal de confianza, salvo que el nuevo responsable político mantenga tal confianza> > y que << no hay despido, sino cese delart. 49.1.b) ET >>, por lo que asume la Sala de suplicación que la relación del personal eventual con la Administración municipal que le nombró es de carácter laboral y el orden social el competente para su conocimiento.

3. - Centrada la cuestión competencial suscitada en determinar sí el conocimiento de los litigios sobre personal eventual de la Administración pública incumbe al orden social o al contencioso-administrativo y, tratándose la distribución competencial entre los diversos órdenes jurisdiccionales de una cuestión de orden público, cabe entender que existe la contradicción señalada entre la sentencia recurrida y la referencial, puesto que en esta última, en relación a la una persona nombrada personal eventual por un Ayuntamiento, se razona, en esencia, que << Con lo expuesto hasta aquí basta para decidir el problema jurisdiccional a favor del orden contencioso - administrativo, pues la relación existente no era de carácter laboral sino administrativa como personal funcionario eventual para puesto de confianza, cuyos litigios no corresponden al orden laboral, ni puede considerarse en modo alguno que la relación fuera de naturaleza laboral, puesto que el vínculo se formaliza expresamente con cobertura legal en la norma administrativa mediante nombramiento de la autoridad

nombramiento >>, que << La norma administrativa distingue los funcionarios de carrera de los funcionarios de empleo, que pueden ser interinos o eventuales, según ya se establecía en losarts. 3.3y5 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios de 7-2-64, este último derogado y sustituido por elart. 20.2 de la Ley 30/84 de Medidas de Reforma de la Función Públicasegún el cual, el personal eventual sólo ejercerá funciones, expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponden exclusivamente a los Ministros y a los Secretarios de Estado y, en su caso, a los Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los Presidentes de las Corporaciones Locales (inciso este último aplicable al caso de autos) disponiéndose que el personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función de confianza o asesoramiento (lo que ha sucedido en el caso de la actora y de ahí sus sucesivos ceses y nombramientos con ocasión de los correspondientes a la autoridad que la nombra, con ocasión de las elecciones municipales )>>, que << La distinción entre funcionarios de carrera y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial aparece también en la normativa de la Administración Local, concretamente en elart. 89 de la Ley 7/85 de 2 abril de Bases del Régimen Local , correspondiendo a cada corporación local aprobar anualmente a través del presupuesto la plantilla, que debe comprender todos los puestos incluidos los de naturaleza eventual, a tenor delart. 90 ... El art. 104 del citado texto legalreitera esta previsión y añade la relativa a la libertad de nombramiento y cese de "estos funcionarios" por parte del Alcalde, así como el cese automático cuando se produce el cese o expire el mandato de la autoridad que los nombró >>.

4.- La doctrina jurídicamente correcta sobre la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de los litigios afectantes al personal laboral de las Administraciones locales se contiene en la sentencia de contraste, pues la misma se ajusta, entre otros, a los preceptos legales de lo que es dable deducir tal conclusión y a la jurisprudencia de este Tribunal, en especial a la emanada de su Sala de lo Contencioso-administrativo. Así:

a) Por una parte, de lo establecido en el EBEP en sus arts. 8.2.b ) (separa el personal laboral del personal eventual), 12 (dedicado exclusivamente al personal eventual de forma separada al personal laboral regulado en el art. 11) en el que se dispone que " 5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera "; así como de lo preceptuado en la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), en la que se distingue al personal laboral del personal eventual, en especial para las Entidades Locales, entre otros, en sus arts. 22, 89, 90, 92, 104 (califica expresamente al personal eventual como " funcionarios de empleo ") y 127.

b) Por otra parte, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sin cuestionarse el carácter administrativo de la relación que unía a una persona nombrada como personal eventual por la Administración municipal, efectúa dos puntualizaciones sobre este personal, entre otras, en sus SSTS/III 2-septiembre-2004 (recurso 3489/1999 ) y 17-marzo-2005 (recurso 4245/1999 ):

<< La primera es que laConstitución viene a establecer un verdadero estatuto ineludible en todos los empleados públicos que prestan servicios profesionales para el Estado, cualquiera que sea la naturaleza de su vínculo, claramente deducible de lo establecido en sus artículos 103 (apartados 1y3) y23.2.- Las notas principales de este estatuto constitucional son el acceso de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y la garantía para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, que están directamente conectadas con los postulados de objetividad y eficacia proclamados para la actuación de la Administración pública.

La segunda puntualización es que el contenido y significación de la expresión "confianza y asesoramiento especial", que legalmente se utiliza para definir y caracterizar al personal eventual, debe determinarse poniendo en relación aquella expresión con el régimen de nombramiento y cese legalmente previsto para el personal eventual.- Ese nombramiento y cese es libre y corresponde a los superiores órganos políticos (Ministros, Secretarios de Estado, Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y Presidentes de las Corporaciones Locales) y, por lo que en concreto hace al cese, está establecido que se producirá automáticamente cuando cese la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento (artículos 20.2 LMRFP y 104.2 de la LBRL).- Todo lo cual pone de manifiesto que se trata de tareas de colaboración inmediata con quienes ostentan el poder de superior decisión política, en las que predominan las notas de afinidad y proximidad política que es inherente a la "confianza".

Pues bien, la ponderación conjunta de esas dos puntualizaciones impone concluir que los puestos reservados a personal eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que sus cometidos se circunscriban a esas funciones de "confianza y asesoramiento especial" que legalmente delimitan esta específica clase de personal público.- Y la consecuencia paralela que también se extrae es que deben quedar vedadas a ese personal eventual las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa. Estas actuaciones profesionales, por la directa conexión que tienen

con los principios constitucionales de objetividad y eficacia administrativa, deben ser asignadas al personal público seleccionado bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad >>, concluyendo, en interpretación del art. 90.2 LBRL que << Esta normadispone que las Corporaciones Locales formarán la relación de todos los puestos de trabajo existentes en su organización, en los términos previstos en la legislación básica de la función pública. Pero la formación debe acomodarse a los preceptos del ordenamiento jurídico que son de obligada observancia, entre los que se encuentra el no poder crear puestos de carácter eventual para la realización de tareas permanentes de colaboración profesional en típicas actividades administrativas >>.

5.- Ahora bien la cuestión jurídica ahora aceptada respecto a que el orden contencioso-administrativo es el competente para conocer de los litigios suscitados por el personal eventual de las Entidades locales, no puede llevar a la conclusión pretendida por el recurrente en orden a que en el presente caso se declare " la incompetencia jurisdiccional del orden social para resolver el conflicto planteado ", puesto que de los inalterados hechos declarados de la sentencia recurrida (en los que ni siquiera existe un formal nombramiento de personal eventual, sino un denominado contrato laboral especial de alta dirección) en relación con las alegaciones vertidas oportunamente por las partes, se deduce que se estamos ante un contrato de trabajo, -- a pesar de la calificación como personal eventual por la Sala de suplicación --, sin perjuicio de su cuestionada naturaleza ordinaria o especial y de la posible calificación del cese acordado por su empleadora o de las otras cuestiones planteadas en el presente recurso de prosperar el mismo; lo que, en suma, comporta la desestimación de este motivo del recurso pues en la sentencia recurrida, con independencia de lo inacertado jurídicamente sobre la referida calificación como personal eventual, asume implícitamente la competencia del orden social y resuelve sobre el tema litigioso.

TERCERO.- 1.- Llegado a este punto, asumiendo que el demandante no es personal eventual, y a pesar de que en la sentencia se afirme aplicando la normativa laboral que no ha existido despido sino cese del trabajador ex art. 49.1.b) ET (" 1. El contrato de trabajo se extinguirá: ... b/ Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario ") , resulta que en dicha sentencia se declara que la relación del actor con su empleadora no es la especial de alta dirección pero tampoco la laboral común, pero el recurrente no ha formulado como uno de los motivos de su recurso (ni aportado las correspondientes sentencias contradictorias) el tendente a que se declare, como pretendía en su demanda, que a pesar de haber suscrito con la codemandada EMVISESA un denominado contrato de " alta dirección " que en cuanto a su extinción se regiría por el Real Decreto 1382/1985 (HP 1º), que realmente se estaba ante una relación laboral ordinaria y que, derivadamente, no le era, en su caso, aplicable la causa de extinción del contrato de trabajo contemplada en el art. 49.1.b) ET aplicado en la sentencia recurrida. Extemporáneamente y sin soporte en unos de los motivos concretos de su recurso el ahora recurrente intentó aportar como documentos nuevos diversas sentencias de esta Sala IV (entre otras, las SSTS/IV 12-septiembre-2014 -rcud 1158/2013 y 15-septiembre-2014 -rcud 940/2013 ) en que, tras el análisis de la contradicción con otras sentencias invocadas oportunamente por los recurrentes de signo contrario, se calificaban como relaciones laborales ordinarias unas pactadas como relaciones laborales especiales de alta dirección por Entidades locales, lo que no puede tenerse ahora en cuenta para analizar y determinar la naturaleza de la relación jurídica que unía a las partes.

2.- Ante tal falta de impugnación por el recurrente de un extremo de la sentencia recurrida que condiciona directamente los otros dos motivos de su recurso, sobre la pretendida cesión ilegal y la instada declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, pues aunque hipotéticamente fueran estimatorios, resultarían ineficaces o vacíos de contenido real ante la inconcreción no impugnada de la naturaleza de la relación jurídica existente; lo que, sin necesidad de entrar en el examen de dichos motivos, obliga a desestimar el recurso, puesto que, en definitiva, como no se articula motivo alguno del recurso casacional para que se determine si la relación existente es laboral común o especial ni, en su caso, sobre las causas de extinción contractual ello comporta el que no pueda entrarse a conocer de los motivos vinculados al carácter de la relación ni en su derivada consecuencia sobre las causas extintivas.

CUARTO.- 1.- Más, en cualquier caso, aunque se entraran a analizar los otros dos motivos del recurso, la conclusión en el presente caso y en este momento procesal sería la misma, la desestimación de los mismos, puesto que, como afirma rotundamente el Ministerio Fiscal en su informe, no existe tampoco la contradicción ex art. 219.1 LRJS con respecto a dichos motivos. Así:

a) Con respecto a la cesión ilegal, del análisis de las sentencias comparadas resulta que ni la naturaleza de la relación ni el modo de prestar los servicios tienen semejanza alguna, puesto que en la sentencia de contraste ( STSJ/Galicia 20-enero-2011 - rollo 4175/2010 ) habría existido una o varias empresas meramente formales (empresario interpuesto) que no ejercían las esenciales funciones empresariales y esa función empresarial se efectuaba realmente por la entidad en la que la demandante prestaba efectivamente sus servicios (selección en la contratación, ordenes e instrucciones, medios materiales, estructura para el desarrollo de la actividad,

horarios, vacaciones), lo que difiere del supuesto ahora enjuiciado (prestación indistinta de servicios incluso para entidades distintas a la formal empleadora) como se deduce de los HPs reflejados en los antecedentes de la presente resolución.

b) Con relación a la garantía de indemnidad, no cabe entender aplicable la doctrina contenida en la invocada como sentencia referencial ( STC 10/2011 de 28-febrero-2011 -recurso amparo 8949/2006 ), pues además de la disparidad de supuestos, no cabe establecer relación temporal de conexión entre las previas reclamaciones que se dice habidas y el cese del ahora demandante (conexión causal entre los hechos denunciados -el cese - y el motivo jurídicamente relevante que los fundamentó -previo ejercicio de acciones judiciales-) ni la existencia de un reflejo explícito de tal causa en la comunicación de cese, mientras que en la sentencia del Tribunal Constitucional se razonaba, en conclusión, que << En el presente asunto ... son otros los hechos acreditados: en primer lugar, que la demandante de amparo ha estado ligada profesionalmente a la empresa, en ese puesto de dirección económico-financiero, desde el mes de octubre de 1993 hasta su cese en el mismo en abril de 2006; y, en segundo lugar, que no se ha probado una falta de identificación y compromiso con las directrices y política de la gerencia de la empresa, ni antes ni particularmente después del ejercicio de una acción judicial por motivos de carácter retributivo, como tampoco una relación entre dicho litigio retributivo y el contenido y cumplimiento de los cometidos de gestión que desempeñaba la demandante de amparo >> y que << Con tales antecedentes, con una relación de confianza alimentada durante varios años de servicio, casi trece, cumplidos sin tacha alguna que haya resultado acreditada, es definitivo que la recurrente fuera cesada justamente muy pocos días después de que la empresa conociera el señalamiento para el acto del juicio de la demanda de reclamación de cantidades, admitiendo explícitamente en su comunicación que ésa y no otra era la razón que motivaba la remoción en el puesto que la recurrente venía ocupando. Frente a ese acto propio, por sí mismo bien expresivo, ninguna razón profesional ha probado la Empresa pública ..., que no ha aportado a tal efecto testimonio o prueba de una supuesta incompatibilidad derivada de la actuación judicial en el desempeño de las funciones directivas. A falta, pues, de esta obligada demostración, debemos concluir que la decisión de cese no se produjo por motivos profesionales, sino exclusivamente como represalia por el legítimo ejercicio del derecho fundamental que consagra elart. 24.1 CE. Lo que revela un comportamiento contrario a la garantía de indemnidad que se integra en ese derecho fundamental >>, lo que no acontece en el supuesto ahora enjuiciado. 2.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la parte demandante, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal; sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Enrique , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla en fecha 20-marzo- 2013 (rollo 1917/2012 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por la parte ahora también recurrente y por las codemandadas absueltas en la instancia EMASESA y AIE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en fecha 3-noviembre-2011 (autos 724/2011) en procedimiento seguido a instancia del ahora recurrente contra la " EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA S.A ." (EMVISESA), " EMPRESA METROPOLITANA DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE SEVILLA S.A. " (EMASESA), " EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA " (" Agencia Local de Energía de Sevilla " -ALE) y la " AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO - ŽEMPRESAS MUNICIPALES DE SEVILLAŽ " (AIE), habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.