EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO
DE COHECHO
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Jorge A. Sanchez De la Cruz* Ingrid Estacio Soria** Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. INTRODUCCIÓN
En el derecho penal resulta de importancia tener en claro que bienes jurídicos se protegen con los tipos penales, así por ejemplo con el delito de homicidio se busca la protección del bien jurídico vida, pero no en todos los delitos resulta fácil la determinación del bien jurídico. En los casos de delitos complejos, como el cohecho, existen divergencias en torno a la determinación del bien jurídico.
La definición del bien jurídico protegido en delito de cohecho ha tenido distintas posturas en la doctrina, pues su tratamiento no solo se ha restringido a determinar cuál es este bien jurídico, sino que también se ha planteado si existe un único bien jurídico protegido, tanto por el cohecho del funcionario, como por en los delitos de cohecho pasivo y activo se protege el mismo bien jurídico, o si por el contrario cada uno de ellos protege un bien diferente1.
En el presente trabajo, primeramente estudiaremos las consideraciones generales sobre el bien jurídico en derecho penal, concepto y funciones, luego nos centraremos en el análisis de las posturas más relevantes que han pretendido determinar el bien jurídico en el delito de cohecho, entre los que encuentran las teorías favorables a la diversidad de bienes jurídicos en el delito de cohecho, que defiende que en el delito de cohecho pasivo el objeto de tutela esta construido por el deber básico inherente a la condición de todo
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Estudios de Maestría en
Derecho en Ciencias Penales por la Universidad San Martin de Porres.
** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Estudios de Maestría en
Derecho en Ciencias Penales por la Universidad San Martin de Porres.
funcionario público, cual es relativo al fiel desempeño de la función del cargo que dentro de la organización jurídica –administrativa en concreto completa.
En el delito de cohecho activo, en cambio, según estos autores, al no hallarse ligado el particular por una relación especial de carácter funcionarial con el Estado, procede apreciar la existencia de un bien jurídico diferente.
Por el contrario las teorías defensoras de la unidad del bien jurídico, señalan que en el cohecho pasivo y cohecho activo se lesiona un mismo bien jurídico.
En este sentido el profesor Rojas Vargas, nos dice que en el contexto doctrinario italiano, español y latinoamericano, tres son las teorías que resumen el objeto de la tutela penal, la ratio legis de la intervención penal:
a) Tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están obligados funcionarios y servidores (normal desarrollo de la administración pública que se lesiona con el quebrantamiento o infracción de los deberes funcionales del funcionario público).
b) Proteger el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por parte de los sujetos públicos, lo que se expresa en la necesidad de asegurar un marco ideal caracterizado por la ausencia de interferencias en la adopción de las decisiones públicas.
c) Proteger a los actos de oficiales, de la compraventa de prestaciones efectuadas por particulares y/o agentes públicos. La venalidad del funcionario y la inescrupulosidad del extraneus forman parte de esta perspectiva de la lectura del bien jurídico2.
2. ANTECEDENTES Y ESTADO DE LA CUESTIÓN.
Entre las posturas más relevantes que sobre esta materia se han desarrollado con motivo de explicar el bien jurídico protegido en el delito de cohecho, se encuentran:
2.1.EL DEBER DE FIDELIDAD Y PRESTIGIO DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA.
Para algunos autores, este genérico deber de cargo se concreta en un deber de fidelidad o lealtad del funcionario con el Estado, cuya infracción supone al mismo tiempo la lesión del prestigio de la Administración pública. En este sentido, afirma VENDITTI que “el
2 Rojas Vargas. Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima. 2007,
Estado no puede, obviamente, tolerar un comportamiento de esa clase, que lesiona gravemente su interés en la fidelidad y honestidad de los funcionarios públicos y que difunde entre los ciudadanos la desconfianza en los poderes públicos, menoscabando su prestigio además de – con frecuencia – su recto funcionamiento (…)”3
En la actualidad la doctrina mayoritaria es partidaria de la existencia de un único bien jurídico para todas las modalidades de cohecho, sin embargo tampoco es pacifica en cuanto a cual es dicho bien jurídico. No obstante, en lo que si hay acuerdo, es en la idea en que lo relevante será el que todas las conductas incriminadas son realizadas “con motivo u ocasión del ejercicio de funciones públicas”, funciones que se ven atacadas con la ejecución de dichas conductas, por lo que el objeto de protección se va a centrar en la actividad que de cara a los ciudadanos los funcionarios desempeñan. Para otros autores, sin embargo, solo la lesión del prestigio o decoro de la Administración pública es común a todas las figuras de cohecho, mientras que el deber de fidelidad sólo resulta traicionado en la corrupción propia, esto es, en aquella que tiene por objeto un acto contrario a los deberes de cargo4
Esta posición puede ser criticada, pues identificar como bien jurídico del cohecho los deberes funcionariales es propio de un sistema de tiente claramente autoritario. Los deberes de los empleados públicos no se justifican por si solos, sino que su existencia obedece a que conducen a la prestación de un servicio para la comunidad. En otras palabras, dichos deberes no son el bien jurídico del cohecho, sino que su cumplimiento permite proteger el autentico bien jurídico tutelado por este delito5
2.2.LA IMPARCIALIDAD COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
La imparcialidad como bien jurídico protegido en el delito de cohecho fue defendida mayoritariamente en Alemania en la década de los sesenta, siendo sus máximos representantes SCHIMIDT y GEERDS, estos autores no entendían la imparcialidad, en claves constitucionales como defienden algunos autores más modernos sino como voluntad estatal, que se falsea a través de la corrupción. Desde esta perspectiva (332StGB) constituiría un delito de peligro concreto dado que el acto oficial que el funcionario está dispuesto a realizar (aunque no es preciso que llegue efectivamente a realizarlo, por eso lo consideran delito de peligro), se
3 Vizueta Fernandez. Jorge. Delitos contra la Administración Pública. Estudio Crítico del
delito de Cohecho. Comares. Granada. 2003. P. 202
4 Vizueta Fernandez. Jorge. Delitos contra la Administración Pública. Estudio Crítico del
delito de Cohecho.. P. 202
5 Guillermo Oliver. Aproximación al delito de cohecho. REJ- Revista de Estudios de la
desvía objetivamente de la voluntad del Estado, que implica que el funcionario se comporte de acuerdo a las normas. El delito de cohecho impropio (331StGB) sería un delito de peligro abstracto. Abstracto porque este delito se caracteriza por la “venta” de actos oficiales regulares que posteriormente podría llevar a la venta actos irregulares sin olvidar el peligro de que dicho acto podría enmascarar a un acto irregular6.
2.3.LA CONFIANZA DE LA SOCIEDAD EN LA CORRECCIÓN DE LA
ACTIVIDAD PÚBLICA.
El acuerdo injusto (relación prohibida para algunos) entre funcionario y particular -en ocasiones llevado a término en otras solamente pretendido- es, según opinión general en Alemania, la parte esencial de los tipos de cohecho. A través de aquel se pone en peligro el crédito del aparato del Estado, la confianza de la sociedad en la imparcialidad de sus decisiones y, con ello un valor que sostiene y garantiza la actividad del Estado. Cuando el funcionario acepta una recompensa por una acción del cargo que debe realizar gratuitamente, pone en peligro tal valor y ello con independencia si se trata de una acción contraria o conforme al deber. El bien jurídico protegido por los distintos tipos de cohecho es, con palabras de JESCHECK, la confianza de la colectividad en la no venalidad de las acciones del cargo y en la imparcialidad de las decisiones de funcionarios y jueces7.
2.4.EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Este bien jurídico, la confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración pública, ha sido defendido especialmente por SCHRÖDER y por MAUTACH.
Afirman estos autores que lo central, decisivo y común es la aceptación de la ventaja. El núcleo común del injusto de todos los tipos de cohecho no está en el concreto peligro de que un acto oficial determinado de parte del Derecho, o el peligro abstracto de que el funcionario en el futuro se separe, sino que lo importante es la repercusión que en la opinión pública tiene la conducta del funcionario y del particular al solicitar, aceptar u ofrecer la ventaja. La repercusión que ello tiene en la
6 Olaizola Nogales, Ines. El delito de Cohecho. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999, p.94. 7 Vizueta Fernandez. Jorge. Delitos contra la Administración Pública. Estudio Crítico del
opinión pública lleva a una perturbación de la confianza que la sociedad tiene en la actuación imparcial y objetiva de la Administración.
Según estos autores, el injusto viene constituido por el peligro que se crea para la confianza del público en la imparcialidad de las decisiones administrativas cuando un funcionario acepta un regalo a cambio de llegar a cabo una determinada actividad en el desempeño de su cargo regular o irregular. La confianza del público es un valor que el Estado ostenta y garantiza y que peligra si el funcionario recibe una recompensa por una actividad gratuita, con independencia de si la actividad es lícita o ilícita.
Esta postura doctrinal ha sido destacada únicamente por Enrique Bacigalupo en España, quien, al establecer qué bien jurídico se protege en esta clase de delitos, aunque sin especificar el bien jurídico en el delito de cohecho, afirmaba que, los mismos, además de ser comportamientos que quebranten un deber funcionarial, deben suponer una lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo a los principios de un Estado de Derecho.
2.5.LA NO COMERCIABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
Este bien jurídico ha sido defendido fundamentalmente por algunos autores italianos. Esta línea doctrinal afirma que la lesividad característica de todas las hipótesis de corrupción está en la ofensa al interés de que los actos oficiales no sean objeto de una compraventa privada, entendiendo por compraventa no el concepto técnico del Derecho civil, sino el sentido vulgar de cambio de una utilidad por otra. La actividad funcional de la Administración debe ser gratuita, o si está prevista una compensación, ésta debe venir regulada por el Derecho público y estar contralada por la Administración pública. La prohibición de aceptar una retribución privada por el cumplimiento de un acto oficial es el fundamento de todas las hipótesis de corrupción. Por tanto, el interés tutelado estriba en que el uncionario no obtenga ninguna ventaja patrimonial a costa del ejercicio de la función pública.
3. TESIS DE LOS AUTORES
Empezando por la última de las tres teorías expuestas, puede objetarse que confunde la ratio legis con el bien jurídico protegido. La prohibición de que los actos del cargo sean objeto de compraventa privada no puede ser un interés merecedor de tutela penal, por lo menos, no puede serlo de manera
autónoma, sino que a lo sumo dicha prohibición puede constituir un medio para constituir un medio para conseguir el logro de otro fin, respecto al cual “la prohibición de aceptar o solicitar retribuciones por realizar actos del cargo” aparece como una de las condiciones precisas para alcanzarlo.
Por otro lado, tal concepción presenta el inconveniente de vincular el aprovechamiento de la función pública solamente al funcionario público, olvidando el papel que dentro del cohecho desempeña la figura del particular, quien también pretende obtener a través del funcionario algún beneficio personal. De tal modo, que quienes defienden esta teoría llegan indirectamente al mismo problema que aquellos que defendían la existencia de dos bienes jurídicos diferentes como objeto de protección del delito de cohecho, no pudiendo explicar porqué se castiga la conducta del particular.
Respecto a las teorías que defienden la imparcialidad y la confianza como bienes jurídicos protegidos, cabe señalar que dicho bien jurídico no sería específico del delito de cohecho, sino común a todos o a muchos de los delitos contra la administración pública. Así, tanto la imparcialidad como la confianza son elementos necesarios para lograr un funcionamiento estable y funcional de la Administración.
Para nosotros, el bien jurídico último en el delito de cohecho es la institución de la Administración como unidad funcional valiosa (en su cara interna y externa): Así tenemos que cuando el funcionario acepta una ventaja existe el peligro de que la ventaja aceptada perjudique el funcionamiento interno de la Administración pública. La ventaja aceptada, tanto para realizar un acto regular como irregular es apropiada para perjudicar a la administración, y el peligro fundamental reside en que se tomen decisiones ilegales y se perjudique el legal funcionamiento de la Administración; a su vez, también perjudique la confianza de la sociedad en la legalidad e imparcialidad de la Administración pública.
Desde este punto de vista, se puede afirmar que la Administración, como unidad funcional valiosa, debe garantizar que el ciudadano pueda acudir a un órgano imparcial necesario para la pacificación de la sociedad y disfrute de derechos, ya que existe una expectativa de los ciudadanos de que la Administración funcione con objetividad, como condición de mantenimiento de las relaciones entre Administración y el ciudadano para que éste pueda cumplir sus objetivos. La Administración es por tanto una instancia mediadora que cumple la ley y garantiza las condiciones básicas de convivencia; por lo que, con la comisión del delito de cohecho se perjudica los servicios que debe prestar.
