El
tan
discutido
y
vituperado
“Decretazo” (R.D-Ley 5/2002, de 24 de
mayo, de medidas urgentes para la
reforma del sistema de protección por
desempleo y mejora de la ocupabili
-dad), motivo incluso a criterio de los
convocantes de una huelga general, y
con independencia de la oportunidad
del momento y la técnica utilizada por
el Gobierno para llevarlo a la práctica,
lo cierto es que, salvo posibles modifi
caciones durante el trámite parlamen
-tario donde se está planteando como
proyecto de ley, esta norma legal lo
que plantea realmente es una serie de
modificaciones importantes en tres
disposiciones legales, a saber, la Ley
del Estatuto de los Trabajadores (LET),
la ley General de la Seguridad Social
(LGSS) y, por último, la ley de
Infracciones y Sanciones en el Orden
Social (LISOS).
1.- NUEVA REGULACIÓN DE LOS
SALARIOS DE TRAMITACIÓN Y
SUS EFECTOS EN EL DESEM
-PLEO.
Con toda seguridad es una de las cuestiones más novedosas que aparece en el Decreto-Ley ya que elimina toda referencia a los salarios de trami-tación que, bajo la denominación de salarios deja-dos de percibir, son sustituideja-dos por la prestación por desempleo, aunque dejando a salvo el manteni-miento de los mismos sólo en dos casos: cuando proceda la readmisión ex lege por haber sido decla-rado el despido nulo y cuando se ejerza, por el suje-to con legitimación, la opción por la readmisión en caso de improcedencia del despido, ya sea el empresario o el propio trabajador con cargo repre-sentativo.
Esta desaparición de los salarios de tramitación tiene repercusión tanto en la obligación de su abono por parte de la empresa desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia (art. 56 LET), como en la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebre o concurso de acreedores de los empresarios (art. 33.1 LET), así como en el pago por el Estado de los salarios de tramitación que excedieran de los sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda hasta que se
DE 24 DE MAYO”
_SR. PEDRO DE LA TORRE QUESADA1.1. SITUACIÓN LEGAL DE DESEM
-PLEO Y NACIMIENTO DEL DERECHO.
En consecuencia, el efecto inmediato de la elimi-nación de los salarios de tramitación se traduce en que los despidos que se produzcan a partir del 27 de mayo de 2002 tendrán la consideración de situa-ción legal de desempleo sin necesidad de su impug-nación por el trabajador, o aunque este los hubiera impugnado, y en cualquiera de los dos casos la situación legal de desempleo se producirá en la fecha del despido que coincida con el cese efectivo en el trabajo.
La situación legal de desempleo se acreditará mediante:
a) Con carácter general, con la notificación por escrito del empresario al tra b a j a d o r, haciendo figurar los hechos que motivan el despido y la fecha en que tendrá efectos, a que se refiere el artículo 55.1 LET, que será suficiente para acreditar la situación legal de desempleo.
b) En su caso, con el acta de conciliación administrativa o judicial o la resolución judi-cial declarando la procedencia o improceden-cia del despido. En el supuesto de improce-dencia, deberá también acreditarse que el e m p r e s a ri o, o el trabajador cuando sea representante legal, no ha optado por la readmisión. En el caso de acta de concilia-ción administrativa no se exigirá ningún requi-sito adicional sobre la indemnización, cuando hasta ahora era necesario que la cuantía de la misma fuera superior a 35 días de salario.
Sea cual sea la forma de acreditación de la situa-ción legal de desempleo, la fecha de ésta es en todo caso la del despido que coincida con el cese efecti-vo en el trabajo.
El nacimiento del derecho a las prestaciones se produce, por tanto y en todo caso, desde el día siguiente al del despido que coincide con el del cese efectivo en el trabajo, y para ello la solicitud de las prestaciones debe presentarse en los 15 días siguientes a la fecha del despido que coincide con la del cese efectivo en el trabajo. Si no se hace así y se impugna el despido, la solicitud puede presentar-se en los 15 días siguientes a la fecha en que presentar-se celebre el acto de conciliación administrativa o judi-cial, o en los 15 días siguientes a la fecha del auto de no readmisión en los casos de resolución judicial.
En el caso de solicitud de los plazos anteriores se estará a los efectos previstos con carácter gene-ral para las solicitudes fuera de plazo.
1.2.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN
DE IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO.
a) Cuando, como consecuencia de la reclama-ción o recurso, el despido sea declarado improce-dente y se opte por el abono de la indemnización, el trabajador continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo.
b) Cuando, como consecuencia de la reclama-ción o el recurso se produzca la readmisión del tra-bajador, mediante conciliación o sentencia firme, las cantidades percibidas por éste de prestaciones o subsidios por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.
En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y recla-mará las cotizaciones a la Seguridad Social efec-tuadas. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.
Asimismo, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial cotizando por ese perío-do, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos.
c) En los supuestos en que, impugnado el cese y declarada la improcedencia del despido, tras la sentencia el empresario opta por la readmisión, y a continuación dicho empresario o el propio trabaja-dor, interpone alguno de los recursos autorizados por la ley, debiendo el empresario, durante su trami-tación, satisfacer la retribución que corresponda al trabajador. Una vez que se adopte la resolución defi-nitiva, si se anula la readmisión el trabajador podrá solicitar la reanudación de la prestación, y si se mantiene la readmisión se actuará conforme al apartado anterior.
1.3.- EFECTOS DE LA NO EXIGENCIA
DE IMPUGNACIÓN DEL DESPIDO POR
F I N A L I Z ACIÓN DE UN CONTRATO
TEMPORAL.
Se entenderá producida la situación legal de desempleo, por finalización del contrato temporal, por comunicación del cese por el empresario y copia del contrato, sin exigir, en ningún caso, que se acre-dite dicha situación con la impugnación del cese por despido, en aquellos casos en los que el cese en el trabajo temporal tenga lugar en fecha anterior a la pactada para la finalización del contrato o, en su caso, de la prórroga de su duración, así como cuan-do el trabajacuan-dor continúe prestancuan-do servicios una vez agotada la duración prevista del contrato y el cese se produzca antes de finalizar, en su caso, la prórroga por su duración máxima.
1.4.- NACIMIENTO DEL DERECHO A
LAS PRESTACIONES TRAS LOS PERÍ
-ODOS DE VACACIONES ANUALES NO
DISFRUTADAS ANTES DEL CESE.
Si cuando se extinga la relación laboral por cual-quiera de las causas previstas en el artículo 208.1 LGSS, o bien cuando los trabajadores fijos disconti-nuos dejen de prestar servicios por haber finalizado la actividad de temporada o campaña de la empre-sa, y en el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a dicha finalización de la relación laboral o de la actividad, la situación legal de desempleo se producirá el último día en el que se de por transcurrido dicho período y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá al día siguiente de dicha situación legal de desempleo.
Dicho período de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas debe figurar en el Certificado de Empresa y si el período no alcanza un día de dura-ción no se aplicará lo previsto en el párrafo anterior.
Se considerará período de ocupación cotizada a los efectos de duración de la prestación o subsidio, el período que corresponde a las vacaciones anua-les retribuidas que haya disfrutado con anterioridad a la finalización de la última relación laboral previa a la situación legal de desempleo puesto que en ese caso se retrasa el nacimiento del derecho a las prestaciones o subsidios.
En cuanto al cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo y el cálculo de la base por contingencias comunes, se mantendrá el que
resul-te de las bases de los 180 días anresul-teriores al cese en el trabajo, sin incorporar a ese cálculo las bases de los días que corresponden al período de vacaciones no disfrutadas, no debiendo, por tanto, ser incluido en el Certificado de Empresa la cotización corres-pondiente a dichas vacaciones.
2.- MODIFICACIONES
EN LA
REGULACIÓN DE LA PROTEC
-CIÓN POR DESEMPLEO.
2.1.- COMPROMISO DE ACTIVIDAD Y
COLOCACIÓN ADECUADA.
Junto con la situación legal de desempleo, se requiere asimismo que por parte del interesado se suscriba un Compromiso de Actividad que acredi-te la disponibilidad de buscar activamenacredi-te empleo, aceptar una colocación adecuada y participar en acciones específicas de motivación, información, o rientación, fo rmación, reconversión o inserción profesional para incrementar su ocupabilidad.
La cuestión polémica surge de la interpretación de lo que debe considerarse por colocación ade
-cuada. Hasta el presente el derogado artículo 213.2
LGSS entendía por colocación adecuada aquella que se corresponda con la profesión habitual del tra-bajador o cualquier otra que, ajustándose a sus apti-tudes físicas y formativas, implique un salario equi-valente al establecido en el sector en el que se le ofrezca el puesto de trabajo, con independencia de la cuantía de la prestación a que tenga derecho, y no suponga cambio de su residencia habitual, salvo que tenga posibilidad de alojamiento apropiado en
el lugar del nuevo empleo. En todo caso, se enten-derá por colocación adecuada la coincidente con la última actividad laboral desempeñada.
Sin embargo, el nuevo apartado 3 del artículo 231 LGSS, contiene una nueva definición del con-cepto de colocación adecuada en los términos siguientes:
“Se entenderá por colocación adecuada la profe-sión demandada por el trabajador y también aquella que corresponda con su profesión habitual o cual-quier otra que se ajuste a sus aptitudes físicas y for-mativas. En todo caso, se entenderá por colocación adecuada la coincidente con la última actividad laboral desempeñada.
Transcurrido un año de percepción ininterrumpi-da de las prestaciones, además de las profesiones anteriores, también podrán ser consideradas ade-cuadas otras colocaciones que a juicio del Servicio Público de Empleo puedan ser ejercidas por el tra-bajador.
La colocación se entenderá adecuada cuando se ofrezca en la localidad de residencia habitual del trabajador o en otra localidad situada en un radio inferior a 30 kilómetros desde la localidad de la resi-dencia habitual, salvo que el trabajador acredite que el tiempo mínimo para el desplazamiento, de ida y vuelta, supera las dos horas de duración diaria, o que el coste del desplazamiento supone un gasto superior al 20% del salario mensual, o cuando el trabajador tenga posibilidad de alojamiento apropia-do en el lugar del nuevo empleo. La colocación que se ofrezca al trabajador se entenderá adecuada con independencia de la duración del trabajo, indefinida o temporal, o de la jornada de trabajo, a tiempo completo o parcial, o de la cotización, o no, por la contingencia de desempleo, siempre que implique un salario equivalente al aplicable al puesto de tra-bajo que se ofrezca, con independencia de la cuan-tía de la prestación a que tenga derecho el trabaja-dor, o cuando se trate de trabajos de colaboración social.
El Servicio Público de Empleo podrá modificar lo previsto en los párrafos anteriores y adaptar su apli-cación a las circunstancias profesionales, persona-les y familiares del desempleado, teniendo en cuen-ta el itinerario de inserción fijado. El salario corres-pondiente a la colocación para que ésta sea consi-derada adecuada no podrá, en ningún caso, ser inferior al salario mínimo interprofesional una vez descontados de aquél los gastos de desplazamien-to.
Lo señalado anteriormente se entenderá sin per-juicio de la posible compatibilidad de las
prestaciones por desempleo con el trabajo a tiempo parcial”.
2.2. DETERMINACIÓN DE LAS REN
-TAS A EFECTOS DEL SUBSIDIO POR
DESEMPLEO.
El art.215.3 LGSS contempla los requisitos para acceder al subsidio asistencial de desempleo y, entre ellos, la carencia de rentas, bien sea por parte del beneficiario, bien sea respecto a la unidad fami-liar, en función del tipo prestacional correspondien-te.
Los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, deben concu-rrir en el momento del hecho causante y, además, en el de la solicitud del subsidio por alta inicial, rea-nudación o prórroga así como durante su percep-ción, en todas las modalidades de subsidio.
Lo novedoso consiste, por un lado, en entender que se considerarán como rentas o ingresos com-putables cualesquiera bienes, derechos o rendi-mientos de que disponga o pueda disponer el desempleado deri vados del tra b a j o, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades econó-micas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo. También se considerarán rentas las plusvalí-as o gananciplusvalí-as patrimoniales, plusvalí-así como los rendi-mientos que puedan deducirse del montante econó-mico del patrimonio, aplicando a su valor el 50% del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excep-ción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y su familia y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los términos que se establezcan reglamentariamente.
De otra parte, respecto de la incidencia de la
indemnización por despido en la determinación
de las rentas a los efectos prestacionales indicados, también se computará como renta, así como los fru-tos, rendimienfru-tos, intereses o plusvalías derivados de dicha indemnización, sea cual sea la periodici-dad de su percepción o forma de pago, y ya se per-ciban, directamente del empresario o de Organismos o Administraciones Públ i c a s, como complemento o en sustitución de aquéllas, o a tra-vés de entidades financieras, aseguradoras o credi-ticias por cuenta de las empresas, Organismos o A d m i n i s t raciones Públicas cuando respondan al cumplimiento del pago de la indemnización.En este
caso si la indemnización se abona en un pago único sólo se computará si se percibe dentro del año ante-rior al nacimiento del derecho al subsidio prorratea-da entre doce meses, y si se percibe periódicamen-te se computará a prorrata mensual.
2.3.- PROTECCIÓN POR DESEMPLEO
DE LOS TRABAJADORES FIJOS DIS
-CONTINUOS.
A pesar de toda la polémica levantada sobre este colectivo de trabajadores, el R.D-Ley no crea ninguna situación nueva y no regula ninguna pro-tección especial que no existiera ya en la LGSS. Lo único que hace es una adaptación normativa de la definición del trabajo discontinuo que previamente fue establecida en el art. 15.8 del Estatuto de lo Trabajadores a través del R.D-Ley 5/2001, de 2 de marzo, que entró en vigor el día 4 del mismo mes.
Para el reconocimiento de las prestaciones por desempleo a los trabajadores fijos discontinuos, se acreditará esa condición y se otorgará la protección a todos los trabajadores con contrato fijo disconti-nuo, por tanto:
-Los contratos fijos discontinuos celebrados con anterioridad al 4 de marzo de 2001 al amparo de la normativa anterior a la estable-cida en el artículo 15.8 LET, podrán acceder a la protección por desempleo cuando dejen de prestar servicios por haber finalizado o haberse interrumpido la actividad intermiten-te o de intermiten-temporada de la empresa.
-Los contrato fijos discontinuos celebrados como tales a partir del 4 de marzo de 2001, (incluidos los celebrados con posterioridad al 26 de mayo de 2002), tendrán derecho a la protección por desempleo en idénticas condi-ciones a como la venían recibiendo desde su formalización.
En consecuencia, a partir del R.D-Ley 5/2002, se podrá acreditar la condición de trabajador fijo dis-continuo que se exige para obtener la protección por desempleo que se destina a este colectivo, tanto con los contratos formalizados como fijos disconti-nuos posteriores al 4 de marzo de 2001, así como con los contratos formalizados como fijos disconti-nuos posteriores al 4 de marzo de 2001.
2.4.- SUBSIDIO POR DESEMPLEO DE
LOS EMIGRANTES RETORNADOS.
Se modifica el art.215.1.1.c) LGSS, en cuanto a los requisitos que deben cumplir los trabajadores emigrantes retornados. Al redactado actualmente vigente se le añaden los siguientes nuevos requisi-tos:
-El emigrante retornado ha de ser español.
-El país del que se retorna no ha de pertene-cer al Espacio Económico Europeo o tener suscrito con España convenio sobre protec-ción por desempleo.
-Se incrementa de seis a doce el período mínimo de trabajo en dicho país extranjero.
-No tener derecho a la prestación por desem-pleo.
3.- PROGRAMAS DE FOMENTO
DEL EMPLEO.
En este apartado, podemos destacar distintas medidas:
3.1.-
Se mantiene la capitalización de la presta-ción por desempleo de nivel contributivo a los
bene-ficiarios de prestaciones cuando pretendan incorpo-rarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales en las que previamente no hubieran cesado. Además, se mantiene para los tra-bajadores beneficiarios de prestaciones por desem-pleo contri bu t i vas con condición reconocida de minusvalía igual o superior al 33% que pretendan constituirse como trabajadores autónomos.
En este supuesto el abono de la prestación se realizará de una sola vez por el importe que corres-ponda a la aportación obligatoria en el caso de coo-perativas o sociedades laborales, o a la inversión necesaria para desarrollar la actividad en el caso de trabajadores autónomos con minusvalía. Se abona-rá como pago único la cuantía de la prestación, cal-culada por días completos, de la que se deducirá el importe relativo al interés legal del dinero.
No obstante, la Entidad Gestora podrá abonar trimestralmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar
la cotización del trabajador a la Seguridad Social, y en este supuesto:
-La cuantía de la prestación a abonar corres-ponderá al importe de la aportación íntegra del trabajador a la Seguridad Social, calcula-da en días completos de prestación.
-El abono se realizará trimestralmente por la entidad gestora, previa presentación por los trabajadores de los correspondientes docu-mentos acreditativos de la cotización.
Este abono trimestral también será aplicable a los beneficiarios de la prestación por desempleo de nivel contributivo, que pretendan constituirse como trabajadores autónomos y no se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33%.
3.2.-
Se determina la posibilidad decompatibili-zar la prestación o subsidio y trabajo, destinado
a colectivos con mayor dificultad de inserción en el mercado de trabajo. Para ello, se establece un Programa, recogido en la Disposición Transitoria Quinta, dirigido a los trabajadores desempleados mayores de 52 años, inscritos en las Oficinas de empleo, beneficiarios de cualquiera de los subsidios recogidos en el art. 215 LGSS.
A efectos de aplicar este régimen de compatibili-dad, los trabajadores deberán ser contratados a
tiempo completo o parcial y de forma indefinida o temporal, siempre que la duración del contrato sea superior a tres meses.
3.3.-
Se establece la posibilidad de sustitución detrabajadores en formación por trabajadores beneficiarios de prestaciones por desempleo,
pudiendo acogerse a este Programa previsto en la Disposición Transitoria Sexta, las empresas que ten-gan hasta 100 trabajadores y sustituyan a éstos con trabajadores desempleados beneficiarios de presta-ciones por desempleo durante el tiempo en que aquéllos participen en acciones de formación, siem-pre que tales acciones estén financiadas por cual-quiera de las Administraciones Públicas.
Los contratos de trabajo que se celebren para hacer efectiva la sustitución, darán derecho a las siguientes ayudas: el trabajador desempleado con-tratado percibirá la prestación contributiva o el sub-sidio por desempleo a que tenga derecho. El empre-sario, durante el período de percepción de la pres-tación o subsidio que se compatibiliza, deberá abo-nar al trabajador la diferencia entre la cuantía de aquéllas y el salario que le corresponde, siendo asi-mismo responsable de la totalidad de las cotizacio-nes a la Seguridad Social por todas las contingen-cias y por el total del salario indicado incluyendo el importe de la prestación o del subsidio.
3.4.-
Para facilitar la movilidad geográfica, cuan-do así lo establezca algún programa de fomento de empleo, la Entidad Gestora podrá abonar el importe de un mes de la duración de las prestaciones por desempleo o de tres meses de la duración del sub-sidio por desempleo, pendientes por percibir, a los beneficiarios de las mismas para ocupar un empleo que implique cambio de la localidad de residencia. Asimismo, la Disposición Transitoria Séptima se establece un Programa de fomento de la movilidad geográfica por el cual los trabajadores desemplea-d o s, empresas y organizaciones empresari a l e s podrán beneficiarse de subvenciones que faciliten la contratación temporal o estable cuando dicha con-tratación implique desplazamientos o traslados de residencia.4.- MODIFICACIONES EN LAS
INFRACCIONES EN MATERIA DE
EMPLEO.
A pesar de todas las críticas efectuadas, el régi-men de sanciones en esta materia se ha suavizado en comparación con el anterior.
Se añade al art. 17.1 LISOS una nueva
infrac-ción leve de los trabajadores en materia de empleo,
consistente en no cumplir las exigencias del Compromiso de Actividad, incluida la no acredita-ción de la búsqueda activa de empleo, salvo causa justificada.
La infracción grave tipificada en el art. 17.2 LISOS de rechazar una oferta de empleo adecua-da, hasta ahora era sancionable con la extinción de la prestación o subsidio por desempleo. Con la nueva regulación, se establece la siguiente escala:
-1ª infracción.Pérdida de 3 meses de presta-ciones.
-2ª infracción. Pérdida de 6 meses de presta-ciones.
-3ª infracción. Extinción de las prestaciones.
Se aplicará esta escala a partir de la primera infracción y cuando entre la comisión de una
infrac-ción grave y la anterior no hayan transcurrido más de los 365 días.
5. LA REITERACIÓN EN LA CON
-TRATACIÓN TEMPORAL: ¿NUEVO
DESPIDO NULO?
Por último, la Disposición adicional tercera del R.D-Ley ha añadido un nuevo supuesto de readmi-sión obligatoria pues establece literalmente que “cuando la Entidad Gestora considere que puede no existir una situación legal de desempleo por enten-der que la reiteración de contratos temporales entre una misma empresa y un mismo trabajador pudiera ser abusiva o fraudulenta, lo podrá comunicar a la autoridad judicial, demandando la declaración de la relación laboral como indefinida y la readmisión del trabajador”.
Lo que no se establece es el plazo que tendrá la entidad Gestora interponer este tipo de demanda y si se aplicaría el plazo de caducidad de los 20 días o el de prescripción de un año. Tampoco resuelve si se produciría la readmisión obligatoria en caso de que sea el trabajador quien impugna el cese y el Juzgado de lo social declara que la relación era indefinida.