7.2. Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial
Señor
EDWIN GIOVANNY VALLEJO
Secretario de Hacienda Departamental
GOBERNACION DEL PUTUMAYO
Calle 8 No. 7 - 40 Mocoa - Putumayo
Radicado entrada 1-2017-011927 No. Expediente 5551/2017/RCO
Asunto: Monopolio de licores destilados y alcohol potable. Ley 1816 de 2016. Respetado Doctor Vallejo:
En atención a su solicitud radicada como aparece en el asunto en la que formula algunas inquietudes en relación con la Ley 1816 de 2016, que fija el régimen propio del monopolio de licores destilados, nos permitimos precisar que la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la atención a particulares. En consecuencia, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Consulta
Agrega su escrito que dicho contrato fue adjudicado a un tercero que, a su vez, subcontrata la producción con la Industria Licorera de Caldas y que el departamento del Putumayo “mantiene
Radicado: 2-2017-015135
Bogotá D.C., 19 de mayo de 2017 14:36
la titularidad del Monopolio en la producción distribución y venta de los licores destilados.” A partir de lo anterior consulta:
Para comenzar, debemos precisar que la función asesora de esta Dirección a las entidades territoriales y a sus entidades descentralizadas no puede incluir el análisis de casos particulares, por lo que abordaremos los temas presentados en su consulta de manera general, advirtiendo que es responsabilidad del departamento, dar cumplimiento a la ley y tomar las decisiones que conforme a esta correspondan.
1. Ejercicio del Monopolio Rentístico Sobre la Producción de Licores Destilados
De conformidad con el artículo 7º de la Ley 1816 de 2016, los departamentos que adopten el monopolio de licores destilados y de alcohol potable con destino a la fabricación de licores, pueden ejercer el monopolio de producción directamente o permitir temporalmente que la producción sea realizada por terceros:
ARTÍCULO 7o. MONOPOLIO COMO ARBITRIO RENTÍSTICO SOBRE LA PRODUCCIÓN DE LICORES DESTILADOS. Los departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial.
También podrán permitir temporalmente que la producción sea realizada por terceros mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo
8
o de la presente ley.(…)”
A partir de la expedición de la Ley 1816 de 2016, el ejercicio directo del monopolio de la producción es el que se realiza a través de la licorera oficial del departamento, es decir cuando el mismo departamento o su empresa descentralizada elaboran licores destilados o alcohol potable. Este ejercicio directo incluye la contratación de un tercero para que produzca licores destilados sobre los cuales el departamento contratante ostenta la titularidad de la propiedad industrial.
La otra forma de ejercer el monopolio, la indirecta, es mediante la suscripción de contratos que permiten a terceros realizar la producción de licores destilados, que no son propiedad industrial del departamento1. Estos contratos deben ser adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo 8º de la Ley 1816 de 20162.
1 Como se acaba de decir, la contratación de terceros para la producción de licores sobre los cuales el departamento
contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial forma parte del ejercicio directo del monopolio de producción.
2
“ARTÍCULO 8o. CONTRATOS PARA EL EJERCICIO DEL MONOPOLIO COMO ARBITRIO RENTÍSTICO SOBRE LA PRODUCCIÓN DE LICORES DESTILADOS. Los contratos se adjudicarán mediante licitación pública a iniciativa del Gobernador. La entidad estatal deberá utilizar un procedimiento de subasta ascendente sobre los derechos de explotación cuyo valor mínimo será fijado por la Asamblea, conforme se establece en este artículo. El proceso de licitación, las reglas para la celebración, ejecución y terminación de los contratos se sujetarán a las normas de la presente ley, sin perjuicio de las reglas generales previstas en las normas de contratación estatal vigentes.
El valor mínimo de los derechos de explotación, para los términos del proceso de licitación al que se refiere el presente artículo, será definido por la Asamblea como un porcentaje mínimo sobre las ventas, igual para todos los productos, que no podrá depender de volúmenes, precios, marcas o tipos de producto. Dicho valor, debe estar soportado por un estudio técnico que verifique su idoneidad y compatibilidad con los principios del artículo 6o de la presente ley.
Los contratos tendrán una duración de entre cinco (5) y diez (10) años. Podrán prorrogarse por una vez y hasta por la mitad del tiempo inicial, caso en el cual el contratista continuará remunerando al departamento los derechos de explotación resultantes del proceso licitatorio del contrato inicial. Así mismo, las prórrogas no podrán ser ni automáticas ni gratuitas.
El proceso de adjudicación de los contratos deberá cumplir los principios de competencia, igualdad en el trato y en el
acceso a mercados, y no discriminación, de conformidad con las reglas definidas en la presente ley.” 6hxB Jd2d sVsn ideL on1s uq5R bLk= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co
A partir de la expedición de la Ley 1816 de 2016 los nuevos contratos que autoricen a terceros la producción de licores destilados, en ejercicio del monopolio, deben sujetarse a lo allí dispuesto; su adjudicación será mediante licitación pública, su término de duración y prórrogas serán según lo allí establecido, todo ello, sin perjuicio de las reglas generales previstas en las normas de contratación estatal vigentes. La Ley ordena utilizar para la adjudicación del contrato un mecanismo de subasta ascendente, sobre los derechos de explotación, cuyo valor mínimo necesariamente deberá ser fijado previamente por la Asamblea en los términos previstos en el inciso tercero.
Es decisión del Gobernador iniciar cada proceso de contratación, para lo cual, se deberán estructurar los respectivos términos de cada uno y adelantar su adjudicación, ejecución y terminación del contrato, conforme a las previsiones específicas ordenadas por la Ley 1816, a las normas de contratación estatal vigentes y asegurando el cumplimiento de los principios que rigen el ejercicio del monopolio rentístico3.
2. Transición de los contratos, convenios y actos existentes a la entrada en vigencia de la ley 1816 de 2016. Impuestos, cargas y permisos de introducción de licores destilados.
La Ley 1816 reconoce que antes de esta ley de régimen propio, los departamentos ejercían el monopolio de licores destilados de acuerdo con la anterior normatividad. De ahí que el artículo 30 prevé una transición que permite conservar la vigencia de ciertas autorizaciones otorgadas a terceros para producir o introducir licores bajo dicha normatividad, las cuales se mantendrán hasta que se cumpla el término en ellas previsto.
El texto del artículo 30 dice:
ARTÍCULO 30. TRANSICIÓN. Los contratos, convenios, actos administrativos y los demás actos jurídicos por medio de los cuales se autorice a un tercero para la producción e introducción de licores y alcohol potable en el ejercicio del monopolio, existentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, conservarán su vigencia hasta el término estipulado en los mismos. A futuro, se acogerán a lo establecido en la presente ley.
3
“ARTÍCULO 6o. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO POR LOS DEPARTAMENTOS. Además de los principios que rigen toda actividad administrativa del Estado establecidos en el artículo 209 de la C. P., el ejercicio del monopolio se regirá de manera especial por los siguientes principios:
1. Objetivo de arbitrio rentístico y finalidad prevalente. La decisión sobre la adopción del monopolio y todo acto de ejercicio del mismo por los departamentos deben estar precedidos por los criterios de salud pública y obtención de mayores recursos fiscales para atender la finalidad social del monopolio asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud de su competencia.
2. No discriminación, competencia y acceso a mercados. Las decisiones que adopten los departamentos en ejercicio del monopolio no podrán producir discriminaciones administrativas en contra de las personas públicas o particulares, nacionales o extranjeras, autorizadas para producir, introducir y comercializar los bienes que son objeto del monopolio de conformidad con la presente ley.
Así mismo, tales decisiones no podrán producir barreras de acceso ni restricciones al principio de competencia,
distintas a las aplicadas de manera general por el departamento en ejercicio del monopolio de introducción.” 6hxB Jd2d sVsn ideL on1s uq5R bLk= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co
Los contratos, convenios, actos administrativos y demás actos jurídicos a través de los cuales las licoreras oficiales y departamentales contratan la distribución, conservarán su vigencia y podrán ser prorrogados en los términos de la presente ley.
De tal manera que si el 1º de enero de 2017, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016, existía un contrato que, en ejercicio del monopolio, autorizaba a un tercero para producir o introducir licores en el departamento, la vigencia de ese contrato se conservará hasta el término estipulado en él; una vez cumplido, se deberá acoger íntegramente la nueva regulación. Ahora bien, al margen de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1816, desde la entrada en vigencia de esta nueva regulación el departamento y todos los demás destinatarios de esta están obligados a darle cumplimiento.
La transición prevista en el artículo 30 debe entenderse en cuanto a que se mantienen vigentes las cláusulas susceptibles de convención entre las partes del contrato o convenio, aquellas que surgen en virtud de la voluntad de las partes. Tal transición no puede significar el desconocimiento de las nuevas disposiciones legales y tampoco pueden afectar a terceros que no son parte del contrato cuya vigencia se mantiene.
De acuerdo con la Sección Tercera del Consejo de Estado, si bien la regla general es la irretroactividad de la ley en materia contractual, esta regla no resulta aplicable a los hechos relativos a las obligaciones tributarias, toda vez que es la propia Constitución Política la que determinó que las disposiciones legales tributarias se aplicarán a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo4.
En tal sentido, las modificaciones legales de carácter tributario tendrán efecto sobre los contratos a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016.
Así, por ejemplo, un contrato o convenio suscrito antes de la Ley 1816, aun cuando conserve su vigencia hasta que culmine el término en él establecido, no puede excusar del cumplimiento de las obligaciones que surgen en relación con el nuevo IVA del 5%, creado por la Ley 1816 en su artículo 32. Esta es una modificación legal tributaria con aplicación plena para las ventas de licores, vinos, aperitivos y similares que se realicen desde el 1° de enero de 2017. En igual sentido, la modificación de las tarifas de otros impuestos o su eliminación por efectos de la ley tienen efectos a partir de la entrada en vigencia de ésta.
Según el artículo 18 de la Ley 1816, solamente subsisten el impuesto de industria y comercio y aquellos tributos establecidos por una ley en sentido formal, que expresamente autorice gravar la producción, introducción, importación, distribución o venta de esos productos y a los documentos relacionados con tales actividades. Sobre el alcance de la prohibición del mencionado artículo 18, anexamos el oficio con Radicado 2-2017-010108.
El pago de la participación por el ejercicio del monopolio, si bien no es propiamente una obligación tributaria, es una obligación reglada legalmente, no surge del acuerdo de voluntades sino por el cumplimiento de la ley, en consecuencia, lo consignado en los convenios o contratos
4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá D.C., 2 de junio de 2012. Radicación: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990).
de introducción en relación con su pago debe remitirse a los términos que ordene la ley o su modificación.
Los pagos pactados en el contrato, que surgen del acuerdo entre las partes y no están originados en la ley ni en actos administrativos, se mantienen vigentes, conforme lo dispone el citado artículo 30.
Desde la entrada en vigencia de la nueva regulación del monopolio, todos los departamentos y los demás destinatarios de esta Ley están obligados a darle cumplimiento. El nuevo régimen del monopolio involucra tanto a las partes del contrato o convenio como a terceros que, sin formar parte de estos, son sujetos de las nuevas reglas del régimen propio del monopolio de licores destilados. De esta manera, consideramos que los contratos, convenios o actos que conservan su vigencia de conformidad con el artículo 30, no resultan oponibles a terceros y por tanto, no es posible negar, con fundamento en ellos, el permiso de introducción a quienes cumplan con los requisitos previstos en la nueva ley (artículos 9, 10 y 12) que además, prohíbe solicitar el cumplimiento de requisitos adicionales.
3. Protección especial al aguardiente colombiano
De conformidad con el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, consideramos que un departamento
que ejerza el monopolio de producción, única y “exclusivamente” podrá suspender la expedición
de permisos para la introducción de aguardiente, si tal introducción representa amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio. Como dice la ley, la medida no puede restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los aguardientes, nacionales y extranjeros, definidos en los términos del parágrafo transcrito del mismo artículo.
4. Tarifas de la participación por el monopolio de licores destilados
Finalmente, en relación con la tarifa de la participación, los departamentos que ejerzan el monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo establecido en la ley, percibirán, como renta del monopolio, una participación sobre los productos objeto del mismo, que se consuman en su jurisdicción. La tarifa de la participación no podrá ser inferior a la tarifa del impuesto al consumo de licores, aperitivos y similares, en ninguno de los dos componentes a los que se refiere el artículo 20 de la Ley 1816 de 2016. La tarifa de la participación que defina la asamblea departamental, será igual para todos los licores destilados sujetos al monopolio que se consuman en su jurisdicción.
La tarifa del impuesto al consumo ordenada por la Ley 1816 de 2016 tiene un componente específico por grado de alcohol y un componente ad valorem, de manera que el impuesto se liquida según el contenido alcohólico del producto, pero también considerando su precio.
La tarifa del impuesto al consumo aplicable a los licores destilados que pueden ser objeto del monopolio, para el año 2017 es la siguiente:
Componente Específico: $220 por cada grado alcoholimétrico en unidad de 750 centímetros cúbicos:
Componente ad valorem: 25% sobre el precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE.
Esta tarifa del impuesto al consumo es el referente obligado para que la Asamblea Departamental fije la tarifa de la participación, cuando se ejerza el monopolio de licores destilados, de manera que puede ser igual o mayor en cualquiera de sus componentes o en ambos.
5. Respuestas
1. Clasificación del contrato de concesión. Dado que el contrato al que hace referencia su consulta es anterior a la Ley 1816, no puede clasificarse completamente de acuerdo con las normas establecidas en dicha ley; su suscripción se debió sujetar a las normas que regulaban entonces el monopolio de licores destilados, contenidas principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1222 de 1986. No obstante, dado que el contrato de concesión suscrito antes de la ley 1816 tiene por objeto la “concesión de la producción, comercialización, distribución y venta en el Departamento del Putumayo, del Aguardiente del Putumayo que es titular en régimen de monopolio la Gobernación del Departamento del Putumayo,” se enmarcaría en la definición de ejercicio directo de la producción de la nueva ley de régimen propio.
2. Vigencia de cobros pactados en contratos suscritos antes de la Ley 1816 de 2016. De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1816 de 2016, los contratos o convenios existentes al primero de enero de 2017, conservarán su vigencia hasta el término estipulado en los mismos. En virtud de la mencionada transición, se mantienen las clausulas susceptibles de convención entre las partes, sin perjuicio del debido cumplimiento de la ley. De manera que Los pagos pactados en el contrato, que surgen del acuerdo entre las partes se mantienen vigentes en virtud de lo señalado en el artículo 30 de la Ley 1816.
3. Otorgamiento de permisos de introducción a terceros a pesar de la cláusula de exclusividad.Los acuerdos contenidos en este tipo de contratos o convenios no resultan oponibles a terceros. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016, el otorgamiento de permisos de introducción de licores a la jurisdicción de los departamentos, a personas diferentes a las partes de dichos contratos o convenios, se sujeta únicamente a los procedimientos y requisitos señalados en la nueva ley de régimen propio.
4. Protección especial al aguardiente colombiano. La facultad para suspender los permisos de introducción de aguardiente puede ser ejercida por el departamento en los estrictos términos señalados en el artículo 28, atrás explicados, de donde reiteramos:
Solamente se puede ejercer tal facultad, si existe una amenaza de daño grave a la producción local, por la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su jurisdicción departamental. 6hxB Jd2d sVsn ideL on1s uq5R bLk= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co
La medida no puede restringir arbitrariamente el comercio ni ser discriminatoria, se debe aplicar de manera general para todos los aguardientes, nacionales y extranjeros, definidos en el parágrafo del mismo artículo.
La decisión del departamento debe estar debidamente soportada y materializada en un acto administrativo debidamente motivado
5. Tarifas de la participación por el monopolio de licores destilados. Cuando se ejerza el monopolio de licores destilados, la Asamblea Departamental debe fijar la tarifa de la participación que se cobrará a todos los licores destilados sujetos al monopolio, que se consuman en su jurisdicción. La ley ordena que esta tarifa será igual para todos los productos sujetos al monopolio y que en ningún caso puede ser inferior a la tarifa del impuesto al consumo de licores, aperitivos y similares, es decir, la tarifa de la participación puede ser mayor o igual a la tarifa del impuesto al consumo de licores, aperitivos y similares, en cualquiera de sus dos componentes o en ambos. La ley no determina otros criterios a tener en cuenta para fijar la tarifa de la participación por lo que corresponde a la Secretaría de Hacienda hacer los análisis pertinentes con el fin de asegurar aquella que permita obtener el mejor resultado en cuanto a la obtención de recursos para el departamento.
Cordialmente,
LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal
ANEXOS: Radicado 2-2017-010108.
ELABORÓ: DANIEL ANTONIO ESPITIA HERNANDEZ 6hxB Jd2d sVsn ideL on1s uq5R bLk= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co
