APUNTES PARA CLASES DE DERECHO
PROCESAL PENAL
∗∗∗∗CLAUDIO MENESES PACHECO
Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso, Chile Magíster en Derecho Público, Universidad de los Andes, Chile
Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
∗ Este texto ha sido confeccionado para ser utilizado en clases por los alumnos del curso de pregrado de Derecho Procesal Penal de la Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso, año 2011. No se autoriza, en consecuencia, otro uso diverso.
CAPÍTULO PRIMERO
CONFLICTO PENAL, PROCESO PENAL Y PROCEDIMIENTO
PENAL
I. CONFLICTO PENAL
1. En términos generales, podemos llamar conflicto penal al problema suscitado dentro de una sociedad toda vez que un individuo ejecuta un acto determinado que reviste caracteres de delito. Supone, por tanto, que un comportamiento se encuentra tipificado y sancionado por la ley, y que ese comportamiento –atribuible a una persona- ha tenido lugar en la vida diaria. La persona puede ser culpable o no serlo, debiendo el sistema penal arbitrar las medidas idóneas para resolver dicha cuestión.
La cuestión central atañe a la aplicación de la ley penal sustantiva a este tipo de situaciones, y exige una mirada retrospectiva de la conducta que ha incumplido la expectativa normativa contenida en la legislación punitiva1. La solución, a veces, también requiere de miradas al futuro, en especial, lo referido a la resocialización del imputado.
El conflicto, la subsecuente necesidad de dar aplicación al Derecho Penal; la determinación de la presencia o ausencia de culpabilidad de las personas; el establecimiento de la responsabilidad penal del imputado y el señalamiento de la pena concreta; las vías de solución a esta cuestión, son temas que deben ser abordados a través del procedimiento y del proceso penales.
2. El conflicto penal, como se ve, se vincula con la aplicación de la ley penal sustantiva. En este sentido, el ordenamiento procesal penal viene a ser la rama que establece las vías para obtener tal aplicación2.
Fue así como BELING señaló que el Derecho Procesal Penal es la rama jurídica que regula la actividad tutelar del Derecho Penal, cuya necesidad práctica se funda en que éste por sí sólo y aislado no tendría ejecución alguna en la realidad de la vida. El Derecho Penal material, según este autor, “determina la ‘punibilidad’ de los individuos que han realizado tal o cual hecho y hace a la pena objeto de un derecho subjetivo, de una parte, y de otra, de un deber de sufrirla; pero al proveer de esta manera no hace más que establecer una simple relación teórica, de suerte que el sufrimiento de la pena por parte del delincuente, es una prestación debida al Estado y que se impone cuando corresponde, pero sin conceder a nadie facultades ejecutivas, especialmente para infligir el mal de la pena, pues el llamado ius
puniendi no es una facultad penal, sino una simple pretensión (Strafanspruch)”3. Las formas de hacer efectivo el ius puniendi en la realidad social son entregadas por las leyes procesales penales.
Ahora bien, la realización de la ley penal no debe confundirse con la necesaria aplicación de la sanción punitiva; de hecho, puede consistir en todo lo contrario: en la absolución del imputado y, consecuencialmente, en la liberación de responsabilidad penal; existiendo, en uno y otro caso, realización del orden punitivo. Según lo ha indicado
1
Cfr. HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS, y LÓPEZ MASLE, JULIÁN, Derecho Procesal Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, t. I, pp. 25-30.
2 BAUMANN, JÜRGEN, Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos, Trad. C. Finzi, Depalma, Buenos Aíres, 1986, pp. 2-19.
SCHIMDT, la realización del Derecho Penal sustantivo importa que, en un caso concreto, se producirá “o un castigo, es decir, la comprobación de que una persona está incursa en una pena determinada y la ejecución de esa pena, o la liberación de las consecuencias del injusto jurídico (sea por la falta de prueba de la culpabilidad o en atención a la demostración de la inocencia”4. En ambos supuestos hay Derecho Penal aplicado.
3. En su concepción liberal, el Derecho Penal debe ser entendido como un ordenamiento “eminentemente realista e individualizador”5. Por lo mismo, la aproximación al suceso concreto y a la culpabilidad de una persona en relación con éste, constituyen requisitos esenciales para la realización de la normativa penal a la que nos referíamos, y sobre todo, para la legitimidad del sistema. Esta es, en efecto, una rama que, en su más genuino sentido, está interesada en lo ocurrido en el caso singular y en el modo como ha tenido lugar el respectivo evento, en especial en temas tan primordiales como la culpabilidad del acusado6.
A propósito de lo mismo, FERRAJOLI sostiene -con acierto- que un modelo penal respetuoso de las garantías de las personas presupone un esquema epistemológico de identificación de la desviación penal; establece medidas para asegurar el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio; y contempla mecanismos jurídicos encaminados a limitar la potestad punitiva y tutelar a las personas contra la arbitrariedad7.
Para tales efectos, la actividad de persecución de las conductas punibles debe estar sometida a restricciones jurídicas; y a la vez, sólo cabe hablar de una legítima aplicación de una sanción en la medida que ésta sea el resultado de una actividad racional de reconstrucción del hecho. Conflicto, ley penal y proceso penal quedan, por ende, directamente relacionados.
II. PROCESO PENAL
1. El proceso penal es, por excelencia, la forma para abordar el conflicto penal, y constituye el centro de gravedad de las garantías del individuo, y de los límites al poder penal del Estado. El proceso penal es el método jurídico, regido por el principio de legalidad, que autoriza la aplicación de la ley penal y de la sanción punitiva (penas o medidas de seguridad) al caso concreto, previa comprobación de la efectividad de los hechos indicados en la acusación, atribuibles a una persona. Como todo proceso, supone la intervención en pie de igualdad de los intervinientes involucrados en la persecución penal (en especial, fiscal, imputado y defensa), y la decisión a cargo de un tercero imparcial (juez)8.
4
SCHIMDT, EBERHARD, Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal, trad. J.M. Núñez, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aíres, 1957, p. 23.
5 DE RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL, “El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno”, en
AA.VV, Actas de las Jornadas de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Edeval, Valparaíso, 1975, p. 86.
6
Cfr. KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER,, CARLOS, Culpabilidad y pena, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2001, pp. 200-204.
7 FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. P. Andrés Ibáñez, Trotta, 3ª edic.,
Madrid, 1998, p. 34.
2. Desde el punto de vista sus funciones, la expresión más importante la hallamos en la garantía “nulla poena sine iudicio” (también singularizada como “nulla culpa sine
iudicio”), que es la concreción procesal de la garantía de legalidad penal: “nullum crimen nulla poena sine lege”9.
En lo medular, estas garantías nos indican que el Derecho Penal sólo es legítimo cuando la conducta sancionada ha sido descrita en forma previa por el legislador; cuando, además, la sanción ha sido establecida en forma previa por la ley, y cuando, por fin, la ley penal y la sanción son aplicadas en el marco de un proceso jurisdiccional (processus,
iudicio). Lo anterior implica, por consiguiente, que la principal función del proceso penal es
permitir la legítima aplicación de la ley penal y de las medidas previstas por ésta (penas o medidas se seguridad) para los hechos tipificados como delitos, previa comprobación de la culpabilidad del imputado; aplicación que, según ya dijimos, puede conducir a la condena o la absolución.
De ahí que corresponda afirmar que en materia penal el proceso es necesario, pues la aplicación de la ley penal únicamente puede tener cabida por esta vía. Los otros mecanismos, como las comúnmente llamadas “salidas alternativas”, son excepcionales y requieren de la concurrencia de fuertes justificaciones político-criminales para su concreción.
3. La decisión del juez debe basarse en un proceso previo, el que –a su turno- debe estar legalmente tramitado. A estas exigencias las podemos tratar con la denominación “debido proceso legal”, como una traducción del concepto “due process of law” del Derecho angloamericano. Ellas están destinadas racionalizar al máximo la aplicación del Derecho Penal al caso concreto.
Decimos “proceso” (individualizado también con el término “juicio”, como se ve en el art. 1º CPP) para referirnos a un escenario donde el órgano acusador debe entregar al juzgador el material necesario para aplicar la normativa penal a la respectiva situación fáctica, siendo esto facultativo para el imputado. Cuando hablamos de “debido” proceso, estamos aludiendo a la imperiosa necesidad de que la sentencia esté antecedida por un proceso previo; en otras palabras, estamos subrayando que el pronunciamiento jurisdiccional debe basarse en ese material que proporcionarán los intervinientes en un debate dialéctico. Y cuando lo calificamos como “legal”, estamos pensando en la tramitación de acuerdo a la ley; pues también forma parte de los controles al poder penal estatal la necesidad de sujetarse al marco legal al momento de ejercitar el ius puniendi10.
A nivel constitucional, estas ideas aparecen recogidas en el art. 19 N°3 inc. 5º CPR: “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. En el plano legal es pertinente, como volveremos a indicar, el art. 1º inc. 1º CPP: “ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene
9 Destacamos: BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Introducción al Derecho Penal, Conosur, Santiago, 1989, pp. 19-43;
FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, cit., pp. 91-97.
10 Con profundidad, aunque sin usar esta misma terminología, FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, cit., pp.
derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal”.
4. El proceso penal opera en dos perspectivas: como una limitación al ius puniendi y, a la par, como una garantía de las personas.
Es, en primer término, una limitación a la potestad punitiva, como quiera que las sanciones penales (penas o medidas de seguridad) solamente pueden ser impuestas – legítimamente- por una sentencia basada en un proceso previo legalmente tramitado. De ahí la máxima citada antes: “nulla poena sine iudicio”. El proceso se presenta, entonces, como el escenario necesario para obtener la prueba de que un individuo ha cometido un delito, y hasta que esa prueba no se produzca mediante una actividad regular, ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena.
Aludiendo a este punto, BUSTOS señaló que nadie puede ser condenado a una pena sin previo proceso penal seguido ante tribunal competente y constituido de modo regular; el mismo autor agrega que toda persona sometida a proceso tiene derecho a una defensa libre, a un proceso público y oral, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia11. Dando cuenta también de este aspecto, FERRAJOLI ha sostenido que el segundo elemento
fundamental de la doctrina garantista en materia penal, junto a lo que él denomina “estricta legalidad”, es la “estricta jurisdiccionalidad”; señala, en efecto, que “el presupuesto de la pena debe ser la comisión de un hecho unívocamente descrito y denotado como delito no sólo por la ley, sino también por la hipótesis de la acusación, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula nulla poena et nulla culpa
sine iudicio”12.
El proceso es, a la vez, una garantía de las personas, precisamente como un correlato a la limitación precedente. Es por eso que FERRAJOLI incluye dentro de lo que él
llama “axiomas del garantismo penal” a la máxima “nulla culpa sine iudicio”; de paso, describe al juicio penal como “saber-poder”, esto es, como una combinación de conocimiento (veritas) y de decisión (auctoritas); y, en fin, sostiene que para hablar de un modelo de proceso penal legítimo se hace necesario que éste siga una noción de estricta jurisdiccionalidad, de manera tal que sólo pueda aplicarse una pena previa comprobación empírica de las hipótesis de acusación. Este autor dice que el conjunto de garantías penales y procesales penales (que él sintetiza en las precitadas ideas de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad), valen para garantizar ese específico derecho fundamental que interesa al Derecho Penal, que es la inmunidad del ciudadano inocente frente a puniciones arbitrarias13.
5. Las dos referidas dimensiones aparecen recogidas en el art. 1º inc. 1º CPP. La primera parte: “ninguna persona podrá ser condenada…”, se relaciona de lleno con la limitación al ius puniendi. La segunda: “toda persona tiene derecho…”, se refiere a la perspectiva del proceso penal como garantía del individuo.
Recogiendo estas ideas, la jurisprudencia ha declarado que “el proceso penal es el instrumento a través del cual se hace efectivo el poder sancionador del Estado mediante la amenaza concreta de aplicación de una pena al responsable de un delito. En él se debe
11 BUSTOS, J., ob. cit., p. 41.
12 FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, cit. p. 37.
garantizar a las partes la igualdad de condiciones para que presenten y discutan su caso ante un juez imparcial, a fin de legitimar ante la sociedad la decisión de fuerza que toma el Estado si el proceso termina con una sentencia”14.
A propósito del carácter limitativo y a la vez garantista del debido proceso, la Corte Suprema ha resuelto que este último “no tiene realmente por objeto instaurar entre los contendores un poderío equiparable, sino asegurar el respeto del más débil por parte de la potestad punitiva centralizada”15.
6. En el sistema chileno, la principal manifestación del proceso penal es el “juicio oral” (art. 1º inc. 1º CPP; arts. 281-351 CPP). Así se lee en la segunda parte del citado art. 1º inc. 1º CPP: “toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público”.
Aquí, según adelantábamos, los conceptos proceso y juicio se identifican, sin perjuicio que -en rigor- aunque complementarios, no son coincidentes, pues el término juicio se refiere más bien a la actividad intelectual y volitiva que desarrolla el juzgador a la hora de dictar sentencia. Pero como es sabido, en la legislación chilena y en la práctica judicial, ambas expresiones suelen ser usadas indistintamente. Lo importante, es dejar afirmado que en cualquiera de los dos casos, nos estamos refiriendo por igual a ese método jurídico de debate desarrollado ante un tribunal, donde éste deberá aplicar la ley penal, determinar la presencia o ausencia de responsabilidad y, en su caso, definir la pena16.
Ahora bien, debemos tener presente que existen otras modalidades, que en nuestra doctrina DEL RIO denomina “procedimientos alternativos”17, que también operan como procesos penales, aunque con menos garantías que el juicio oral de los arts. 281-351 CPP. En nuestro estudio destacaremos y analizaremos el “procedimiento simplificado” (arts. 388-399 CPP), dentro de éste el “procedimiento monitorio” (art. 392 CPP) y, finalmente, el “procedimiento abreviado” (arts. 406-415 CPP); con la advertencia que se trata de mecanismos ideados para situaciones diversas, en los cuales muchas veces está llamada a intervenir la voluntad de los intervinientes, y que –en definitiva- vienen a ser regulaciones especiales frente al juicio oral, de modo que al ser interpretados y aplicados exigen una serie de precisiones para no pasar por alto los conceptos fundamentales que hemos expuesto hasta ahora.
III. PROCEDIMIENTO PENAL
1. El procedimiento penal lo entendemos desde la perspectiva de las limitaciones jurídicas a la persecución penal. Viene a ser, por tanto, la actividad de persecución penal sometida a límites jurídicos.
14 C. Ap. Temuco 15 diciembre 2003, causa rol N°665-2003. 15
CS. 11 agosto 2004, RPP, N°26, p. 29.
16 No es el lugar para profundizar la interesante conexión de ideas que un sector del procesalismo ha
formulado en torno a los conceptos proceso y juicio. La más clara explicación que conocemos es la de RAMOS MÉNDEZ, quien alude a esta relación a partir de una sintética fórmula: “processus iudicii”, significando con ello algo tan patente como que el proceso jurisdiccional está orientado precisamente al momento del juicio, o sea, al razonamiento y volición finales que deberá hacer el tribunal al dictar sentencia. Así, RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO, Derecho y Proceso, Bosch, Barcelona, 1978, pp. 41-48, 171-176; también, del mismo autor, El
sistema procesal español, Bosch, 5ª edic., Barcelona, 2000, pp. 9, 10, 277-281.
17 DEL RÍO FERRETI, CARLOS, Proceso penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional,
No estamos pensando únicamente en el orden con arreglo al cual se substancia un proceso; éste es un concepto propio de la justicia civil y es más restringido. Nos estamos refiriendo, en términos más amplios, al conjunto de restricciones que el Derecho impone a la potestad punitiva (ius puniendi) del Estado, que comprende desde el inicio de la investigación hasta la completa ejecución de la sentencia condenatoria; restricciones que, a la par, se constituyen en derechos de las personas y, en especial, del imputado. Es, pues, el concepto lato que encontramos en el art. 7 CPP, que en su primer inciso señala que los derechos del imputado podrán hacerse valer “desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia”; disposición que es completada por el inciso segundo de esta forma: “para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquier diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible”.
Así, el procedimiento no es puro orden legal para actuar; es, ante todo, limitación al
ius puniendi y garantía del ciudadano; es, en pocas palabras, una forma más amplia de
aludir a las condiciones legitimantes del poder de penar.
La doctrina alemana lo ha destacado en varias oportunidades, sea usando la expresión “procedimiento” penal, o también “proceso” penal. Sin que nos interesen los problemas semánticos, tomaremos de esta exposición teórica la explicación que hemos señalado con antelación, que coloca el acento en el molde legal con arreglo al cual debe ejercitarse la potestad punitiva, a riesgo que de no hacerlo resulta ineficaz.
Aludiendo precisamente a estas nociones, BELING señaló que “en el Estado de
Derecho se deja sentir la necesidad de una regulación de un procedimiento jurídico en el cual, dejando de lado la arbitrariedad y el oportunismo, queden precisadas la admisibilidad y la pertinencia de los actos de procedimiento y se perfilen previamente sus facultades, los derechos y los deberes (por ejemplo, sobre el orden de los actos procesales, la defensa, el empleo del juramento, etc.). El conjunto de las reglas jurídicas dictadas por el sujeto encargado de la ordenación jurídica para ese objeto, constituye el Derecho Procesal Penal, [que] podría llamarse también Derecho de Punición (Bestrafungsrecht)”18.
SCHMIDT, por su lado, indicó que “la realización del Derecho Penal material, que
conduce a un castigo o a una liberación de pena, sólo puede ocurrir en un procedimiento reglado, vale decir, en el proceso penal. En muchos casos sería posible, seguramente, sin daño para la verdad y para la justicia, que esa realización se hiciera sin ningún ‘procedimiento’, por medio de rápidas intervenciones de la autoridad. Pero se debe pensar que aquí, en la administración de justicia penal pública, el poder estatal se coloca frente a los individuos en forma drástica y peligrosa. Todo manejo del poder envuelve la posibilidad de abusos. Hecha la abstracción de las empresas guerreras de los detentadores del poder, nada ha causado a la humanidad tantos sufrimientos, tormentos y lágrimas, como el poder del Estado que se realiza en la actividad penal pública. Es por esto que la gran idea del
Estado de Derecho, que se desconfía a sí mismo y que por eso reprime y comprometa su
poder teniendo en cuenta las trágicas experiencias que la historia del Derecho Penal nos proporciona, se impone en forma subyugante a cualquiera que se muestre sensible a las enseñanzas de la historia”19.
18 BELING, E., ob. cit., pp. 1 y 2, lo indicado entre corchetes es nuestro. 19 SCHMIDT, E., ob. cit., p. 24, cursivas del autor.
En la misma dirección, BAUMANN señaló que “la determinación y realización de la pretensión penal estatal no puede llevarse a cabo ‘de cualquier manera’, sino tan sólo con arreglo a las disposiciones procesal penales. Un procedimiento ‘limpio’ es, al mismo tiempo, el comienzo de la actividad resocializadora del Derecho Penal. Al arbitrio del autor no se le puede responder con el arbitrio de la comunidad jurídica. En este entendido, un procedimiento penal llevado a cabo correctamente (¡lo cual, por supuesto, no significa que al autor se lo deba declarar siempre culpable!) tiene un elevado cometido de orden y un efecto de paz”. Y también sostuvo que el Derecho Penal “no debe realizarse ‘à tout prix’; debe realizarse a costa de posibilidades suficientes de defensa y del tratamiento humano, limitando rigurosamente los derechos a la libertad, etc. Todo el Derecho Procesal Penal niega el principio de que el fin justifica los medios. Tampoco el muy elevado interés en la persecución de parte de la comunidad jurídica legitima directamente cualquier intervención en los derechos a la libertad del ciudadano sospechoso”20.
Lo propio ha expuesto en el último tiempo ROXIN, usando la denominación “principio de formalidad del procedimiento”, para aludir con ello a la regulación a la que debe someterse la actividad persecutora de los órganos del estado. En un procedimiento penal propio del Estado de Derecho, añade, “la protección del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurídica”21.
2. Basándonos en la doctrina precedente, entendemos que lo que ha hecho nuestro ordenamiento es considerar las restricciones jurídicas a toda la persecución penal a partir de la noción de “procedimiento”; y dentro de esta última podemos situar al proceso jurisdiccional, entendido éste, según lo que ya dijimos, como el escenario por antonomasia para abordar el conflicto penal. Así, procedimiento es una noción que comprende la de proceso.
Vemos estas distinciones, en primer término en el art. 19 N°3 inc. 5º CPR, donde luego de referirse a la necesidad del “proceso previo legalmente tramitado”, agrega que corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un “procedimiento” racional y justo. También lo encontramos en el art. 1º inc. 1º CPP, cuando se refiere al “juicio previo, oral y público”, como sinónimo de proceso, lo que es concordante con la regulación de los arts. 281-351 CPP, referida precisamente al “juicio” oral. En el mismo sentido, nos resulta pertinente la denominación empleada por el legislador al regular el Libro II del Código Procesal Penal, donde se alude al “procedimiento ordinario”, dentro del cual el “juicio” oral es una de sus fases.
Pero el que nos resulta más aclaratorio, es el ya citado art. 7 CPP, en el que se usa la expresión “primera actuación del procedimiento” de una forma laxa, coincidente con las teorías expuestas. Este enfoque es, a su vez, seguido por una serie de otras disposiciones que confirman nuestra explicación: el art. 93 inc. 1º CPP: “hasta la terminación del proceso”; el art. 93 letra b): “desde los actos iniciales de la investigación”; el art. 102 inc. 1º CPP: “desde la primera actuación del procedimiento y hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare” y, el art. 373 letra a): “en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia”; el art. 466 inc.2º CPP, donde se señala que “el condenado o el curador, en su caso, podrán ejercer durante la ejecución de la pena o medida
20 BAUMANN, J., ob. cit., pp. 15-18, cursivas del autor.
21 ROXIN, CLAUX, Derecho procesal penal, trads. G. Córdova y D. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires,
de seguridad, todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria le otorgare”.
Todo ello nos demuestra que la noción de procedimiento, y –subsecuentemente- la existencia de restricciones al ius puniendi y la vigencia de derechos de las personas, se proyecta desde los primeros actos de la persecución penal hasta incluso el momento de la ejecución de la condena. Y dentro de este contexto, el escenario propicio para dar aplicación a la legislación penal es, por lo explicado, el proceso penal.
3. La distinción que hemos efectuado tiene importancia práctica en temas especialmente sensibles, como son, por ejemplo, el de los controles de las primeras actuaciones de la persecución criminal, el de la prueba penal y, dentro de ésta, el de la prueba ilícita. A estas situaciones es posible agregar otras tantas más, tal como lo podremos constatar en los siguientes Capítulos.
En cuanto a lo primero, estimamos que es posible hablar de procedimiento penal (y, por ende, de restricciones y garantías) en aquellos casos en que una persona es detenida en situación de flagrancia, pues solamente puede tener lugar en los casos señalados por la ley (arts. 129 y 130 CPP); además, únicamente puede durar el plazo máximo dispuesto por el Código (art. 131 CPP); asimismo, durante todo el período que dure la detención, el detenido tiene todos los derechos que le reconoce la ley (arts. 93 y 94 CPP); por último, en caso de no respetarse las exigencias y limitaciones legales, el JG puede declarar la ilegalidad de la detención (art. 132 inc. 3º CPP). Bajo este mismo entendido, podemos calificar como parte del procedimiento penal en los mismos términos expuestos con antelación, a figuras tales como el “control de identidad” (art. 85 CPP), las declaraciones del imputado ante la policía (art. 91), el control judicial anterior a la formalización de la investigación (art. 186 CPP), los exámenes corporales (art. 197 CPP) y otras tantas actuaciones más.
En lo tocante a la prueba penal, es de suma importancia dar aplicación al distingo entre procedimiento y proceso penales, pues la actividad propiamente probatoria sólo es posible ubicarla en éste último. Dicho de otra forma: no toda actividad que permita reconstruir un hecho es prueba idónea para dictar sentencia en un juicio penal; sólo lo es aquella que es debidamente aportada en el proceso penal, con sujeción a todas las exigencias legales; por lo que las actuaciones verificadas fuera del proceso, aun cuando se sitúen dentro del procedimiento penal, son inidóneas. Así, por ejemplo, la declaración de un testigo tomada por la policía a los pocos minutos de ocurrido un hecho punible, aun cuando la podemos considerar integrante del “procedimiento” penal, no por ello la podemos calificar como prueba idónea, toda vez que ella no se sitúa dentro del “proceso” penal. Esto es, de hecho, lo que aparece en dos disposiciones fundamentales en materia probatoria, como son los arts. 296 y 340 inc. 2º CPP.
En relación con lo anterior, tenemos otra área donde también reviste importancia práctica esta distinción, y es el de la prueba ilícita. Como toda la persecución penal está sujeta al procedimiento, aquellas evidencias que sean recolectadas durante la fase de investigación sin acatamiento de las reglas legales, se transforma en prueba ilícita que puede ser excluida del material del juicio oral tal como lo prescribe el art. 276 inc. 3º CPP. Si, por ejemplo, la policía efectúa exámenes corporales infringiendo el art. 197 CPP, entonces la evidencia que se obtenga podrá ser excluida como prueba apta para el juicio oral, en razón de su ilicitud. Restricciones y exigencias como las del art. 197 CPP para los
exámenes corporales, son propias del concepto de procedimiento penal al que estamos aludiendo.
4. En doctrina se consideran varias etapas del procedimiento penal, efectuando la escisión de los conceptos que hemos expuesto. Se habla así, de etapa de investigación o investigación preliminar; fase intermedia o de preparación; juicio penal; recursos o impugnación de las sentencias y, ejecución de las sentencias.
MAIER señala que, más que hablar de acción, jurisdicción y proceso, en el campo penal, resulta mayormente pertinente la referencia al “procedimiento”. En este sentido, ha señalado que “concordemos entonces en que el penal moderno, en general, ha sido dividido en tres fases o etapas: una primera preliminar o preparatoria que tiende a reunir los elementos necesarios para fundar el requerimiento –acusación- base del juicio penal (stricto sensu) o, en caso contrario, a evitarlo determinado el cierre del proceso; otra intermedia que tiene por labor controlar si ese requerimiento guarda las relaciones de forma y fundamentación necesarias para poder provocar el juicio; y una última y definitiva que tiene por finalidad resolver plenamente todas las cuestiones introducidas declarando si tiene o no fundamento la pretensión represiva ejercida”22.
BINDER, fuera de usar otros términos, coincide con la idea matriz antes expuesta,
distinguiendo cinco etapas: la fase de investigación, la etapa intermedia o de control de la investigación, la del juicio propiamente dicho, la de impugnación o recursos y, finalmente, la de ejecución de la sentencia23.
Divisiones parecidas encontramos en BELING24 y ROXIN25.
Considerando estas doctrinas, estimamos que –conceptualmente hablando- el procedimiento ordinario penal chileno reconoce cinco fases: etapa de investigación; etapa intermedia (dentro de la cual está la fase de preparación del juicio oral); juicio oral; recurso de nulidad y, ejecución de la condena. Será, pues, a partir de este postulado que analizaremos el procedimiento reglado por el Libro II del Código Procesal Penal.
IV. POLÍTICA CRIMINAL
1. El funcionamiento del procedimiento penal no se rige sólo por la aplicación de la legislación penal sustantiva a casos concretos, sino que se complementa por otras contingencias que reciben la denominación genérica de política criminal.
RIVACOBA explicaba la política criminal como el momento dinámico de la dogmática penal26.GUZMÁN se refiere a ella como una “fase en que la ciencia, cumplida su tarea básica de conocer y aprehender el sentido objetivo de todas las normas que componen un ordenamiento punitivo dado, se esfuerza por someter a crítica aquellas instituciones o disposiciones caducas o inútiles, inservibles ya o demasiado imperfectas, de acuerdo con
22 MAIER, JULIO, La investigación penal preparatoria del Ministerio Público. Instrucción sumaria o citación directa, Lerner, Buenos Aíres-Córdova, 1975, pp. 20 y 21.
23 BINDER, ALBERTO M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, 2ª edic., Buenos Aires, 2002, pp.
229-231.
24
BELING, E., ob. cit., pp. 59 y 60.
25 ROXIN, C., ob. cit., pp. 21-24.
26 DE RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL, “Tentaciones, principios y perspectivas para una política criminal en
Chile a la altura de los tiempos”, en LUISI, LUIZ, y OTROS, Política criminal y reforma penal, Conosur, Santiago, 1996, p. 27.
las exigencias de la hora, y luego propone derogarlas, modificarlas o substituirlas in toto, con el objeto de que el Derecho Penal pueda cumplir más eficazmente su función, siempre en contacto, empero, con el principio o idea de la humanidad. Se trata, pues, de una operación que reclama el ejercicio racionalmente consciente de la crítica; pero, además, sensibilidad valorativa”27.
En términos más generales, el propio DE RIVACOBA la presentaba como una actividad estatal. Decía, efectivamente, que “por política crimina no se entiende sólo una actividad cognoscitiva, esto es, una disciplina científica o una sección o aspecto de un disciplina jurídica, sino también la actividad misma del Estado, o su planteamiento y la ejecución de este planteamiento, en cuanto hace a los delitos y las puniciones”28.
En nuestro campo, se trata de la legislación procesal penal puesta en movimiento, frente a los escenarios de una sociedad en un determinado momento; la política criminal se identifica, por tanto, con la eficacia del sistema y con el cumplimiento concreto de los fines del procedimiento criminal. En este sentido, BINDER ha sostenido, en este sentido, que la política criminal es “el conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coerción penal”, agregando que, en cuanto tal, “forma parte del conjunto de la actividad política de una sociedad”29.
2. La injerencia de la política criminal en el procedimiento y proceso penales, es algo que se explica fundamentalmente por una cuestión práctica: es que no siempre es posible abordar los conflictos penales mediante la aplicación de la sanción punitiva a los casos concretos. En otras palabras, las respuestas que dan los conceptos expuestos en los tres apartados precedentes, si bien son los más ajustados al cuadro de garantías de las personas y, por lo mismo, los que legitiman al sistema penal desde sus bases, no siempre –empero- sirven para encarar los problemas originados por la criminalidad.
A veces son necesarias otras respuestas, las que habrán de aceptarse con un sentido eminentemente práctico. Todos los estudios criminológicos han demostrado que un sistema de justicia penal puro y duro, en el que se de aplicación a todos y cada uno de los axiomas que hemos enunciado precedentemente, no da abasto y requiere de filtros o selecciones. El sistema penal siempre tiene selecciones, el punto es determinar cómo y cuándo deben aceptarse, siendo éstas un asunto político-criminal. Así lo explican autores como BINDER30,
HORVITZ y LÓPEZ31, DUCE y RIEGO32, por mencionar los más sobresalientes en el concierto
latinoamericano.
En una interesante conferencia, HERZOG se refirió precisamente a la disyuntiva que está detrás de estos planteamientos, marcada por la opción entre un modelo rigurosamente respetuoso de las garantías penales-procesales penales, y otro orientado a la solución del conflicto, concluyendo que en la época actual es posible combinar ambas y así ofrecer, de un lado, lo que él llama un “procedimiento de confrontación”, donde el individuo imputado puede buscar una decisión favorable a través de la confrontación con el ente persecutor, y
27 GUZMÁN DÁLBORA, JOSÉ LUIS, “Política criminal y reforma penal en Chile (1991-1995)”, en LUISI, LUIZ, y
OTROS, Política criminal y reforma penal, Conosur, Santiago, 1996, p. 43.
28 DE RIVACOBA, M., “Tentaciones…”, cit., p. 28. 29
BINDER, A., Introducción.., cit., p. 45.
30 Cfr. BINDER, A., Introducción…, cit., pp. 41-52.
31 HORVITZ LENNON, M.I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t.I), cit., pp. 448-452, 552-554.
32 DUCE, MAURICIO, y RIEGO, CRISTIÁN, Proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp.
de otro, lo que denomina un “procedimiento de cooperación”, en el cual se podrá instar, mediando la voluntad del imputado, por una consecuencia jurídica social-constructiva como lo es la reparación33.
HORVITZ y LÓPEZ han colocado el asunto en un lugar adecuado, cuando al aludir al
binomio legalidad-oportunidad al que nos referiremos en el Capítulo siguiente, señala: “se podría decir que de una estructura normativamente rígida de instrucción (sumario criminal), determinada básicamente por la vigencia irrestricta del principio de legalidad procesal, se pasa a otra que, sin abandonar el mencionado principio, incorpora elementos que permiten flexibilizarlo conforme a criterios político-criminales orientados valorativamente hacia las consecuencias, con externalidades positivas para la persecución penal”34. A este postulado, agregan una interesante precisión en lo relativo a la importancia de los valores a los que deben estar orientadas las medidas político-criminales: “si afirmamos que es preciso superar las barreras entre el Derecho Penal y la política criminal en el sentido de la orientación del sistema penal hacia las consecuencias prácticas o empíricas en su aplicación, no puede dejar de examinarse el papel que las normas procesales penales juegan o deben jugar en esa misión. Pero esa orientación debe ser presidida conforme a los valores, estos es, que el Derecho Penal en sentido amplio no sólo tiene fines instrumentales de control sino que asume también como fin la realización de determinados valores”35.
3. Este último es, precisamente, el tema que nos preocupa: la forma como deben relacionarse los fines del procedimiento penal y las decisiones político-criminales que admite el sistema.
Partiendo de la base que el sistema penal debe entregar herramientas a los órganos públicos para desarrollar estrategias en la persecución del delito, lo que se hace imperioso es esclarecer cuáles son las finalidades. Nos referimos al por qué y ante todo el para qué.
¿Qué justifica que, en lugar de optar por el proceso penal, los órganos y personas prefieran acudir a otro mecanismo de solución de un determinado conflicto penal?, ¿en busca de qué fin el sistema autorizaría, por ejemplo, que un padre causante de un accidente de tránsito, y responsable del homicidio culposo de su hijo, eluda el régimen sancionatorio tradicional por el sometimiento a una solución reparatoria?, ¿por qué el sistema punitivo podría admitir que un primerizo, en vez de ser sometido a una pena, cumpla condiciones equivalentes a una sanción, para así evitar los efectos criminógenos que podría provocar un encarcelamiento?.
Las respuestas a estas y otras interrogantes son entregadas por la política criminal. En su momento, cuando tratemos materias como las llamadas “salidas alternativas”, diremos que la justificación las hallamos en cuestiones de política criminal, lo que equivale a sostener que en ocasiones el Derecho Penal y Procesal Penal pueden admitir otras vías de solución del conflicto penal diversas al proceso jurisdiccional.
4. Por ahora nos limitaremos a señalar que en nuestra opinión, el procedimiento penal debe estar orientado siempre -en primer lugar- a dar aplicación de la ley sustantiva de un modo racional, lo que supone necesariamente la reconstrucción del acontecimiento y la
33 HERZOG, FELIX, “La crisis de los principios espirituales y sociales del proceso penal reformado”, en Ius et Praxis, vol. 15, N°1, pp. 375-386.
34 HORVITZ LENNON, M.I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t.I), cit., p. 448. 35 HORVITZ LENNON, M.I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t.I), cit., p. 448, n.p. 9.
prueba de la culpabilidad del imputado rendida ante un tribunal imparcial. Expuesto de modo sintético, el fin es el ejercicio racional del ius puniendi, tal como fue expuesto en los tres primeros apartados de este Capítulo. La “estricta jurisdiccionalidad” de la que habla FERRAJOLI. Sólo en presencia de fuertes razones de política criminal y de modo
excepcional, el procedimiento penal puede orientarse a otros fines, como por ejemplo, la disminución de los efectos crimonógenos del sistema punitivo, la resocialización del imputado o la reparación de la víctima.
Mayores explicaciones las daremos al estudiar la frase “fines del procedimiento” que emplea el art. 122 inc. 1º CPP al comenzar con la regulación de las medidas cautelares personales; los estándares que debe aplicar el JG al resolver una solicitud de suspensión condicional del procedimiento (arts. 237 y 238 CPP); y el sentido de la fórmula “interés público prevalente” del art. 241 inc. 3º CPP en materia de acuerdos reparatorios.
Dejaremos, además, para el final de este texto el análisis de los problemas generados por lo que Ferrajoli llama el “subsistema penal de excepción”36, muchas veces singularizado con el nombre “Derecho Penal del enemigo”, y que no es otra cosa que la flexibilización de los postulados fundamentales que hemos expuesto en este lugar y que desarrollaremos en los Capítulos siguientes. Este delicado asunto lo comenzaremos analizando a partir de una cuestión puntual que hemos tratado en otra oportunidad, concerniente a la aceptación de las llamadas “presunciones legales de responsabilidad penal”.
CAPÍTULO SEGUNDO
PRINCIPIOS Y GARANTÍAS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL
I. TERMINOLOGÍA Y CONCEPTOS PREVIOS
1. En el sistema procesal penal es posible aludir a principios y garantías, distinción que tiene sentido teórico, pero sobre todo un sentido práctico de acuerdo con nuestra legislación, en especial en cuestiones como la tutela de garantías (art. 10 CPP), la nulidad procesal (art. 160 CPP), la exclusión de prueba (art. 276 inc. 3º CPP), y el recurso de nulidad (art. 373 a. CPP). Estas disposiciones están directamente encausadas a darle valor a las “garantías”.
2. En el plano conceptual y sin entrar en las múltiples precisiones que exigen estas dos categorías jurídicas37, podemos decir que los principios constituyen conceptos fundamentales que dan forma al sistema de persecución penal, y las garantías son instrumentos jurídicos aptos para proteger derechos fundamentales de las personas y que vinculan, limitan o condicionan el ejercicio del poder punitivo; los primeros son definiciones institucionales acerca de la organización del sistema procesal penal y de la forma como se ejercita el ius puniendi; las segundas son prerrogativas de las personas -en especial del imputado- frente al poder sancionatorio estatal, que operan como limitaciones de éste o como remedios efectivos para el uso arbitrario del mismo.
Hay autores como RAMOS MENDEZ38, en España, y CAROCCA39, en Chile, que han preferido hablar únicamente de garantías, por considerar que los principios –a diferencia de las aquéllas- vienen a ser una figura jurídica irrelevante al carecer de concreción práctica. Por nuestra parte mantendremos la división conceptual para enfatizar la doble perspectiva en la que opera el sistema penal: mientras los principios intervienen en el sector de la organización del poder punitivo estatal, las garantías lo hacen en el de la protección de las personas. Además, no resultan excluyentes sino más bien complementarios, en la medida que entre ellos se produzca la necesaria armonía que exige un modelo penal en un Estado de Derecho. Es lo que explica que un modelo regido por el principio acusatorio deba considerar garantías fundamentales como la presunción de inocencia, el derecho al juicio previo y la garantía del juez natural, a diferencia de lo que sucede con un sistema gobernado por el principio inquisitivo, que colisiona con derechos como los precitados. O
37
De la abundantísima literatura, destacamos: SCHMIDT, E., ob. cit. pp. 189-194; FERRAJOLI, L., Derecho y
razón…, cit., pp. 33-70, 91-109; MAIER, JULIO, Derecho Procesal Penal argentino. Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, 1b, pp. 234-239; TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, “Los principios del proceso penal en el proyecto de nuevo Código Procesal Penal chileno”, en El proceso en acción, Libromar, Santiago, 2000, pp. 557-582; HORVITZ LENNON, M.I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t.I), pp. 31-36; LETELIER LOYOLA, ENRIQUE, “Los principios del proceso penal relativos al ejercicio de la acción y pretensión: reflexiones y críticas a la luz de algunos ordenamientos vigentes”, en RDUCN, año 16, N°2, 2009, pp. 195-228; FERRAJOLI, LUIGI, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. P. Andrés Ibáñez, Trotta, 6ª edic., Madrid, 2009, pp. 15-72; ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, Derechos fundamentales, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 45-87.
38
RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español…, cit., pp. 31-81; RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO, El
proceso penal. Sexta lectura constitucional, Bosch, Barcelona, 2000, pp. 19-23.
39 CAROCCA PÉREZ, ALEX, Garantía constitucional de la defensa procesal, Bosch-Olejnik,
Barcelona-Santiago, 1998, pp.53-63; CAROCCA PÉREZ, ALEX, “Las garantías constitucionales del sistema procesal chileno”, en I et P, vol. 3, N°2, pp. 145-226.
la vigencia del principio de legalidad procesal, que podemos vincular con la presunción de inocencia, el derecho al juicio previo y la igualdad. O, en fin, la conexión que podemos hacer entre principio de oficialidad y non bis in idem.
Por estas razones pensamos que no cabe afirmar que las personas tienen propiamente un derecho al proceso penal acusatorio, o a la legalidad procesal, o a la oficialidad. Éstas nociones vienen dadas por la opción político-jurídica de cada sistema. Lo que tenemos son derechos: a la presunción de inocencia, al juicio previo, al juez natural, al
non bis in idem, entre otros; y son estos derechos los que exigen que el poder penal se
organice con base en las predichas máximas; son, en este sentido, imposiciones del Estado de Derecho. Asimismo, como tales garantías son inconsistentes otros principios (vgr. inquisitivo, oportunidad, persecución privada), un modelo regido por estas máximas deviene en ilegítimo y es, por ende, inadmisible. Por lo demás, fue esto último lo que precisamente ocurrió en Chile al producirse el cambio de un régimen inquisitivo a uno acusatorio40.
En suma, un sistema procesal penal tiene en su base dos grupos de nociones esenciales: uno perteneciente al campo del poder punitivo (principios) y otro al ámbito de las personas (garantías), y los dos debe guardar debida armonía como consecuencia de la vigencia de un Estado de Derecho.
Aunque es cierto que el Código usa una fórmula general para aludir a ambas esferas, bajo la denominación “principios básicos” (Título I, Libro I), estimamos que en el fondo la distinción que estamos haciendo sí aparece recogida en diversas disposiciones. A ellas nos referiremos un poco más adelante.
3. Decíamos que los principios definen el modelo procesal penal, que en el caso chileno es posible denominar genéricamente “modelo o sistema acusatorio”41. Tiene como bases fundamentales el principio de oficialidad (o estatalidad), el acusatorio, el de protección, el de legalidad procesal, el de eficaz administración de los recursos en la persecución penal, y el de consenso procesal (o justicia consensuada o justicia negociada).
La organización del procedimiento penal chileno gira en torno a estas nociones básicas, las cuales permiten darle la antedicha calificación, y caracterizarlo –en una aproximación general- como un sistema que se busca articular el respeto de los derechos fundamentales de las personas con la eficacia de la persecución penal estatal.
Hay, obviamente, otras opciones político-jurídicas que se inspiran en otras máximas: modelos inquisitivos, por ejemplo; o modelos inspirados en el principio de oportunidad. Estas otras opciones no sin embargo serán analizadas pues escapan a la configuración del sistema chileno actualmente vigente, el que se ha instaurado a partir de las sobredichas categorías jurídicas cuyos contenidos analizaremos más adelante42.
40
Sobre las explicaciones del cambio: HORVITZ LENNON, M.I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t. I), pp. 17-30.
41 Por todos, HORVITZ LENNON, M. I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t.I), cit., pp. 17-30. Como cuestión
general podemos apuntar que dentro del modelo acusatorio se hacen, a la vez, subdistinciones: vgr. modelo acusatorio puro/modelo acusatorio formal. Sobre las notas definitorias de estos modelos véase ARMENTA DEU, TERESA, Principio acusatorio y Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1995, passim, en especial pp. 31 ss.
42 Sobre los modelos procesales, en general, puede consultarse a DAMASKA, MIRJAN, Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, trad. A. Morales, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2000, passim, en especial la parte introductoria, pp. 9-32. Sobre la vigencia del modelo inquisitivo en Chile, véase DUCE, M, y RIEGO, C., ob. cit., pp. 51-57.
4. Por su lado, podemos señalar que las garantías son el correlato de los principios desde la perspectiva del individuo. En este sentido, conviene enfatizar que las garantías sólo son compatibles con algunos principios y, en consecuencia, para mantener la coherencia interna del sistema procesal penal en su conjunto es indispensable que éste cumpla con determinadas definiciones institucionales; en nuestra opinión, las opciones político-jurídicas deben ajustarse a los términos de los derechos fundamentales reconocidos y protegidos por el orden normativo del Estado.
El término “garantía” también suscita discrepancias, como en general ocurre con la lexicografía que rodea la doctrina de los derechos fundamentales43. Nosotros la emplearemos en el sentido que le han dado autores como FERRAJOLI44, CAROCCA45 y
ALDUNATE46, quienes conciben a las garantías como instrumentos jurídicos idóneos para
proteger las atributos o perrogativas fundamentales de las personas.
Una buena síntesis de este enfoque es la que hallamos en la explicación del último de estos autores, quien al aludir a las distintas dimensiones que comprende la noción de garantía en el plano de la protección de los derechos, expone lo siguiente: “Mientras que la existencia de estos últimos como inherentes a la persona configura el núcleo ideológico del pensamiento sobre derechos humanos y constituye el antecedente de su reconocimiento positivo, como derechos fundamentales constitucionales, la garantía, en un sentido amplio, se incorpora a los derechos desde y precisamente con ese mismo proceso de positivación. Al respectivo derecho se la da certeza en la escrituración y una protección normativa reforzada en su ubicación como elemento del orden fundamental. Esto explica que a los derechos, en diversos instrumentos constitucionales, se le de, sin más, la denominación de ‘garantías’. Sin embargo, la noción de garantía conserva también un significado autónomo y diferenciado, siendo lo usual en la literatura identificar la noción de derechos con la de atributos del individuo, y la de garantía con los mecanismos destinados a la protección del efectivo reconocimiento y vigencia de esos atributos”. A lo anterior, agrega: “El concepto del constitucionalismo moderno vincula a tal punto la idea del derecho reconocido con la necesidad de su protección que, y aun cuando se predique a nivel de derechos humanos como innato y natural, si en un ordenamiento jurídico un derecho no tiene reconocimiento o, si teniendo reconocimiento carece de alguna vía para obtener su protección, se puede llegar a discutir su carácter de tal derecho. En otras palabras, retomando la terminología estudiada arriba, aquellos derechos no reconocidos, o reconocidos pero carentes de mecanismos que permitan obtener su protección y satisfacción concretas, no son reconocidos como ‘derechos públicos subjetivos’. En este sentido, un derecho fundamental sólo constituiría un derecho público subjetivo cuando, aparte de la consagración normativa del respectivo derecho, se consagran sus garantías primarias, esto es, los correlativos deberes o prohibiciones de actuación, y las garantías secundarias, o sea, los órganos y procedimientos destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de las garantías primarias”. Y culmina con estas observaciones: “El desarrollo histórico de los derechos fundamentales es también el desarrollo de una fusión conceptual entre derechos y garantías, ya que muchos de los derechos reconocidos a los individuos no son susceptibles
43
Por todos, ALDUNATE, E., ob. cit., pp. 45-87.
44 FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, cit., pp. 91-97; FERRAJOLI, L., Derechos y garantías…, cit., pp. 37-72,
en especial pp. 59-65.
45 CAROCCA, A., Garantía…, cit., pp. 53-63. 46 ALDUNATE, E., ob. cit., pp. 77-84.
de ser considerados, bajo ningún respecto, como atributos de la persona y mucho menos, innatos. Dicho de otro modo, parte importante de lo que hoy incluimos dentro del conjunto de derechos fundamentales (o humanos) no pueden entenderse como atributos derivados de la naturaleza del individuo humano, sino que sólo se conciben en una específica relación con la autoridad. Y en su mayor parte tienen por objeto permitir al individuo un desarrollo seguro de su libertad, o se, pueden considerarse garantías. Sólo por vía de ejemplo se puede citar el debido proceso, la presunción de inocencia, el principio de legalidad de la pena y irretroactividad de la ley penal, etc.”47.
En nuestra opinión, explicaciones como las citadas nos permite sostener que las figuras que estudiaremos presentan el carácter de garantías, por estar precisamente enderezadas a proteger en el marco del procedimiento penal las bases ideológicas de los derechos fundamentales, que las relacionamos con la vida, la dignidad, la igualdad y la libertad de la persona humana. Como señala PEREIRA MENAUT, estos cuatro valores político-jurídicos son el fundamento de los derechos esenciales de las personas48, y desde nuestro punto de vista, el plexo de garantías que estudiaremos no están sino enderezadas a tutelar a nivel jurisdiccional el respeto de todos ellos en relación con el ejercicio del poder penal estatal.
5. Con las precisiones planteadas anteriormente, podremos pasar revista por los principios y garantías que dan forma y vida al sistema procesal penal vigente en Chile. Las explicaciones que daremos estarán planteadas en forma sintética, y dejarán de lado las múltiples profundizaciones que exige cada materia, que darían pie para elaborar textos independientes.
Ahora bien, antes de pasar a este examen resumido, nos interesa colocar de relieve algunas cuestiones previas que vienen a completar el cuadro terminológico y conceptual precedente. Estas cuestiones se refieren al sentido práctico de la expresión “garantías” y al significado concreto que dentro de este marco podría asignarse a la noción que hemos tratado bajo el nombre genérico de “debido proceso legal”.
En relación con lo primero, tal como expresamos al inicio de este capítulo, el término “garantía” aparece usado en figuras relevantes del procedimiento penal, como son la cautela de garantías del art. 10 CPP, la nulidad procesal del art. 160 CPP, la exclusión de prueba del art. 276 inc. 3º CPP y el recurso de nulidad del art. 373 a. CPP. En todos estos casos el legislador se ha preocupado de brindar protección especial a “garantías” o “garantías fundamentales”, sin hacer mención a los “principios”; lo cual deja a la vista la importancia que tiene esta categoría jurídica en la práctica.
En cuanto a lo mismo, destacamos en este lugar la forma como la ley se ha preocupado de las garantías a través de la figura llamada “cautela de garantías”, que regula el art. 10 CPP. En ella se autoriza al JG a adoptar las medidas necesarias para permitir al imputado el cabal ejercicio de sus derechos; agregando que en caso de que tales medidas no impidan la afectación sustancial de los derechos, el JG está autorizado para suspender el procedimiento, e incluso decretar el sobreseimiento temporal, todo ello con el fin de remediar esta situación. La destacamos pues, en nuestra opinión, viene a ser una herramienta de cierre para todas aquellas situaciones sobre las cuales la ley no ha previsto soluciones especiales a infracciones de garantías.
47 ALDUNATE, E., ob. cit., pp. 78 y 79.
En lo atinente al “debido proceso legal”, que en nuestra Constitución aparece recogido con una fórmula genérica en el art. 19 N°3 inc. 5º, se nos presenta el problema de ubicar el sentido que cabe asignarse a una cláusula como ésta. El problema es, pues, determinar qué significado corresponde aplicar a una fórmula como la contenida en la citada norma constitucional, en especial a través de la frase “procedimiento e investigación racionales y justos”. ¿Tiene sentido esta frase? ¿Es un principio o una garantía?
Tenemos que comenzar diciendo que desde un punto de vista científico la figura en cuestión abre espacios de incertidumbre que complican cualquier estudio; dada su fórmula abierta, cualquier contenido y cualquier calificación jurídica podría resultar admisible49. En doctrina hallamos distintas calificaciones, y así mientras algunos la trata como “principio”, otros la califican de derecho y otros de garantía50. Y en cualquiera de estos casos, las opciones van desde considerar dentro de esta fórmula a todas las garantías procesales penales, hasta no asignarle ninguna importancia y considerar al debido proceso legal como un concepto vacío.
Por nuestra parte pensamos que el debido proceso legal es una garantía procesal de cierre, que permite abordar y resolver problemas de interpretación que pueden surgir con motivo de una incompleta positivación de las restantes garantías procesales penales. Según podremos ver a lo largo de este texto, las vicisitudes de la persecución penal hacen surgir problemas para los cuales los textos positivos no siempre contemplan respuestas claras y completas, o satisfactorias. Lo constataremos, por ejemplo, en relación con la garantía non
bis in idem. Para tales efectos sí que resulta importante contar con una garantía de cierre del
sistema, en especial para cumplir con las finalidades primordiales que hemos consignado hasta ahora, como son la limitación del ius puniendi y la legitimidad del sistema en su conjunto.
Todo ello, en nuestra opinión, lo podemos alcanzar con una garantía como esta. Lo expuesto en el seno de la Comisión Ortúzar al estudiar la norma que actualmente tenemos en el art. 19 N°3 inc. 5º CPR, dejó bastante claro que las expresiones “racional y justo” están llamadas a ser interpretadas progresivamente en el tiempo, a medida que vayan surgiendo necesidades o problemas concretos en la sociedad51. Como expresa CAROCCA, en opinión que compartimos, “la garantía del debido proceso tiene un amplio contenido, que no es posible circunscribir o limitar a priori, sino que constituyendo fundamentalmente una garantía de justicia en la tramitación de un proceso, entrega a los propios jueces la facultad de determinar en el caso concreto si se ha respetado, es decir, si la tramitación del juicio ha sido justa. Por lo tanto, es una garantía de la mayor amplitud posible, que permite corregir toda desviación procesal, no sólo atribuible al propio juez de la causa, sino que también al legislador, en este caso a través del mecanismo del control de la constitucionalidad de las leyes”52. De ahí que el mismo autor la califique como una garantía de carácter general y subsidiario.
49 En la literatura nacional esto ha sido subrayado en fecha reciente por TORO JUSTINIANO, CONSTANZA
MARÍA, El debido proceso penal. Un estudio desde el prisma de la dogmática procesal penal y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ejs, Santiago, 2009, pp. 22-29, 57-61. 50 Una buena síntesis en TORO JUSTINIANO, C., ob. cit., pp. 22-29. También puede consultarse ESPARZA
LEIBAR, IÑAKI, El principio del proceso debido, Bosch, Barcelona, 1995, passim, en especial pp. 228-240.
51 Cfr. ACTAS OFICIALES DE LA COMISIÓN CONSTITUYENTE, sesiones 101ª (9 enero 1975) y 103ª (16 enero
1975), en especial esta última, pp. 15-20.
52 CAROCCA PÉREZ, ALEX, “Las garantías constitucionales en el nuevo sistema procesal penal”, en AA.VV., Nuevo proceso penal, Conosur, Santiago, 2000, p. 54.
Con las expresiones “procedimiento” e “investigación” que son usadas en el actual texto del art. 19 N°3 inc. 5º CPR, nos parece que el constituyente ha dejado instalada la idea que el procedimiento penal (en el sentido que ya hemos explicado) tiene que estar orientado en primer lugar al respeto de la persona humana, lo que pasa por considerar los mecanismos necesarios para velar por la vida, dignidad, igualdad y libertad que le son innatos.
II. PRINCIPIOS
Hechas las precisiones precedentes, podemos ahora explicar los principios que en nuestra opinión determinan la organización institucional del sistema procesal penal actualmente vigente en nuestro país.
1. PRINCIPIO DE OFICIALIDAD (O DE “ESTATALIDAD”)
Sintéticamente la podemos definir como aquella máxima según la cual la persecución penal corresponde a órganos del Estado.
La encontramos recogida en preceptos como el art. 83 inc. 1º CPR, 1º LOMP y 3º CPP, según los cuales la persecución penal (más concretamente, las actividades de investigación y acusación) corresponden a un órgano autónomo del Estado llamado Ministerio Público (MP).
2. PRINCIPIO ACUSATORIO
Máxima según la cual las funciones de investigar y acusar corresponden a un órgano que no ejerce jurisdicción. En otras palabras, según este principio en las aludidas actividades no interviene el juez.
Lo encontramos recogido en los mismos preceptos antes citados, tanto cuando se indica que las funciones de investigar y acusar corresponden al MP, cuanto al señalarse que éste “en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”.
El principio acusatorio supone una división de funciones: al MP toca la investigación y la acusación, y al juez el juzgamiento.
3. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN
Máxima que obliga a los órganos públicos a adoptar medidas de tutela en favor de las personas que puedan verse expuestas situaciones de vulnerabilidad, principalmente en las calidades de imputado o víctima. Medidas que pueden estar destinadas a resguardar la esfera jurídica de las personas, o a brindarles protección física, o a informarle sobre sus derechos, o a facilitarles la intervención en el procedimiento.
Una expresión de este principio la hallamos en el art. 83 inc. 1º CPR, cuando indica que en caso alguno el MP podrá ejercer funciones jurisdiccionales, lo que implica, por tanto, que no está autorizada a disponer medidas tendientes a afectar derechos de las personas; y en el inc. 3º del mismo precepto, al señalar que “las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de autorización judicial previa”. Con esto, tenemos que
las afectaciones de derechos del imputado y otras personas exigen una autorización del juez, que es el órgano encargado de velar por el respeto de la juridicidad en este campo, tanto en lo formal como lo sustantivo (por ejemplo, mediante la aplicación de la exigencia de proporcionalidad que veremos al estudiar las medidas cautelares). Esta última exigencia también se halla establecida a nivel legal: arts. 1º y 4º LOMP, arts. 5º y 9º CPP.
Otras consagraciones de este principio las hallamos en el art. 83 inc. 1º CPR, 1º LOMP y 6º CPP, donde se contempla como una de las funciones del MP adoptar medidas de protección de las víctimas y los testigos.
Mención especial merece el art. 10 CPP, sobre “cautela de garantías”, conforme al cual el JG tiene un rol particularmente protagónico en la tutela de los derechos del imputado. Por la vinculación con las garantías, nos referiremos a este mecanismo más adelante.
4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL
Máxima acorde a la cual, de un lado, recae sobre el MP el deber de llevar adelante una persecución penal cada vez que tome conocimiento de la perpetración de un hecho que reviste caracteres de delito; de otro, existe la necesidad de enderezar la predicha actividad persecutoria con sujeción a la legalidad; y, por último, se impone como requisito de legitimidad que ley penal sólo se aplique en el marco de un debido proceso.
Es, pues, la extensión del principio de legalidad penal (“nullum crimen nulla poena
sine lege”; criminalización primaria) al campo de la persecución de los hechos con
caracteres de delito (criminalización secundaria). Implica, por tanto, que el MP debe perseguir todos los hechos que se ajusten a un tipo penal y debe pedir al juez la aplicación de la pena prevista expresamente por la ley criminal sustantiva. Dicho de otra forma: el MP está impedido de desechar la persecución de un hecho que reviste caracteres de delito; está desautorizado para asignar a un hecho una calificación jurídica que se aparte del tipo penal y, a la vez, carece de autoridad para determinar una penalidad diversa de la indicada por el texto legal fuera del marco de un debido proceso legal.
Una clara manifestación de este principio la encontramos en el art. 166 CPP, sobre todo en el inciso 2º, conforme al cual cuando el MP tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, “promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo los casos previstos en la ley”.
La ley, empero, prevé excepciones, como se advierte en la parte final de la norma transcrita. Las excepciones a este principio tienen cabida por medio de algunos mecanismos de selección de casos (el archivo provisional del art. 167 CPP y el principio de oportunidad del art. 170 CPP), y a través de las llamadas “salidas alternativas” (suspensión condicional del procedimiento y, en cierta medida, acuerdos reparatorios).
Mirado ahora el asunto desde el precepto “nulla poena sine iudicio”, que también es expresión del principio de legalidad, podemos decir que los llamados “procedimientos alternativos”, como lo son el procedimiento abreviado, el simplificado y el monitorio (DEL
RIO), se presentan como morigeraciones a la regla según la cual la pena señalada por la ley sustantiva sólo puede aplicarse en el marco de un debido proceso legal. En rigor, este debido proceso se refleja en el “juicio previo, oral y público” al que aludíamos antes.