NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Reliquidación de asignación de retiro/ Para determinar si efectivamente la aplicación de uno u otro sistema resulta más beneficioso a los intereses del pensionado deben haber elementos probatorios no obra certificación alguna que pruebe el valor recibido por el demandante como concepto de asignación, ni el porcentaje de incremento que tuvo en cuenta la entidad demandada para reajustar su pensión, circunstancia que imposibilita a la Sala para realizar la comparación entre el aumento realizado conforme al régimen de oscilación y el aumento conforme al sistema del IPC respecto de aquellas anualidades, a fin de determinar la viabilidad de la pretensión//Revoca decisión del a quo y niega pretensiones.
“Ahora, la posibilidad de acceder al reajuste pasa porque se realice un análisis comparativo de los dos sistemas de ajuste pensional, para así determinar cuál régimen resulta más favorable, ejercicio que exige la acreditación de los valores reconocidos como asignación de retiro, año a año, en el sub examine desde el año de 1998 hasta 2004, pues no de otra manera puede establecerse si efectivamente la aplicación de uno u otro sistema resulta más beneficioso a los intereses del pensionado. Sin embargo, en el caso concreto no obra certificación alguna que pruebe el valor recibido por el demandante como concepto de asignación, ni el porcentaje de incremento que tuvo en cuenta la entidad demandada para reajustar su pensión, circunstancia que imposibilita a la Sala para realizar la comparación entre el aumento realizado conforme al régimen de oscilación y el aumento conforme al sistema del IPC respecto de aquellas anualidades, a fin de determinar la viabilidad de la pretensión. Si bien es cierto a folios 12 a 16 del cuaderno principal, obran una serie de documentos allegados con la demanda con el fin de acreditar los valores cancelados al actor, es preciso indicar que estos no dan certeza sobre dicha situación, toda vez que además de no especificarse el año al que corresponden, no cuentan con la firma del funcionario competente que convalide dicha información. En este punto es preciso recordar que el artículo 177 del C.P.C., establece que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso, para que los derechos le sean reconocidos y no obstante que el juez puede ejercer las facultades probatorias de oficio, no está llamado a suplir dichas cargas de las partes en ese sentido. Por ello, no comparte la Sala la posición del A quo de acceder a las pretensiones en esas circunstancias de ausencia de prueba sobre los aspectos determinantes de la decisión, bajo la fórmula de deferir en la entidad demandada la realización del ejercicio comparativo, determinar si hay diferencias en los resultados de la aplicación de uno y otro sistema y, en el evento de que fuera inferior el resultado con oscilación, disponer el reajuste y el reconocimiento de las diferencias a que hubiera lugar, como si estuviera en manos de la administración, en este caso CASUR, la definición del conflicto sometido ya a la jurisdicción. Como se ha dicho, debía el actor demostrar en este proceso la existencia de esas diferencias afirmadas en la demanda, y como no lo hizo la decisión estará porque se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a CASUR reliquidar la asignación de retiro del actor con base en el sistema de variación del IPC (Ley 100 de 1.993, artículo 14)”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001-
SENTENCIA NR 033 Popayán, veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente : Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado
Radicación : 19001230000120070029201
Demandante : Luis Eduardo Suárez Parra
Demandado : Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Referencia : Nulidad y Restablecimiento del Derecho
I. ANTECEDENTES
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 26 de agosto de 2011 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, mediante la cual se concedieron de manera parcial las pretensiones de la demanda, como se precisará más adelante.
A. LA DEMANDA 1. PRETENSIONES (fl. 22-55 C. Ppal 1)
1) Declarar la nulidad del acto administrativo OJURI N° 7136 OAJ del 16 de agosto de 2007 mediante el cual,
la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL negó a mi poderdante las siguientes solicitudes:
A. La reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, reconocida mediante Resolución expedida por dicha
CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor I PC que se aplicó para los reajustes pensiónales con fundamento en el articulo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, norma que dispone el incremento anual de las pensiones, en un porcentaje igual al IPC del año anterior.
B. El reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de 1997 a la fecha, con los nuevos valores que
arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior.
C. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la
liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de 1997 en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado.
2) Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, ordenar la
reiiqu¡dación y reajuste de la asignación de retiro reconocida por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL a mi poderdante mediante la Resolución N° 1197 del 27 de marzo de 1998, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor I PC que se aplicó para los reajustes pensiónales con fundamento en el articulo 14 de la Ley 100 de 1993, norma que dispone el incremento anual de las pensiones, en un porcentaje igual al IPC del año anterior en los años que a continuación se relacionan:
a. Para el año 1997 : El 7.15%. b. Para el año 1999 : El 1.79%. c. Para el año 2001 : El 3.91%. d. Para el año 2002 : El 2.75%.
e. Para el año 2003 : El 1.64%, y f. Para el año 2004 : El 1.56%.
3) Reajustar la asignación de retiro, año por año, a partir de 1997 a la fecha, con los nuevos valores que arroje
la reliquidación solicitada en el literal anterior.
4) Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la
liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de 1997 en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado.
5) Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la
aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (Sentencia C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).
6) Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en
Derecho.
7) Ordenar a la entidad Demandada el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la
forma y términos señalados en los artículos 176,177 y 178 del CCA.
2. HECHOS
Mediante la Resolución No. 1197 de 27 de marzo de 1998, le fue reconocida al actor la asignación de retiro, la cual sostiene durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, fue reajustada en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior, desconociéndose el artículo 1º de la Ley 238 de 1995 y Ley 100 de 1993.
El actor solicitó el 8 de agosto de 2007, el reajuste de la asignación de retiro previamente reconocida, petición que fue negada por la accionada a través del acto administrativo OJURI No. 7136 del 16 de agosto de 2007.
3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA
En la demanda se señaló como violadas las siguientes normas:
Constitucionales: Preámbulo y artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58.
Legales: Ley 100 de 1993 adicionada por la Ley 238 de 1995, artículos 14 y 279. Ley 4 de 1992: artículos 2 literal a)
Código Contencioso Administrativo; artículo 4.
Explica que en un principio la Ley 100 de 1993, exceptuó en forma parcial de la aplicación del sistema de seguridad social, a los miembros de la fuerza pública con el fin de proteger los derechos adquiridos, con el argumento que la normatividad que regulaba el régimen prestacional de este sector, era superior en garantías al que establecía en el régimen general.
No obstante, en el año 1995 el Congreso de la República promulgó la Ley 238 por la cual se adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, haciendo extensivo los derechos y beneficios contemplados en el artículo 142 y 14 a los pensionados de los regimenes exceptuados.
Señala que el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones es de orden superior y de aplicación preferencial ante cualquier norma legal que sea contraria, considerando que el principio de oscilación que se le ha aplicado al actor es valido y constitucionalmente aplicable siempre que los porcentajes de aumento anual del personal del servicio activo sean iguales o superiores al IPC del año anterior, toda vez que al ser inferior resulta ser abiertamente contrario al mandato constitucional, concluyendo que en dicho evento se debe acudir al régimen general aplicando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Sostiene que en el marco del actual ordenamiento constitucional, el Gobierno Nacional tiene la facultad de fijar las asignaciones básicas en la oportunidad y en los porcentajes que estime convenientes, pero tratándose de pensiones, su reajuste debe surtirse de oficio en un porcentaje no menor al IPC.
Finalmente concluye que la Constitución, la ley y la jurisprudencia han previsto la naturaleza jurídica y el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y asignaciones de retiro de la Fuerza Pública y la protección especial al adulto mayor.
B. CONTESTACIÓN (Fl. 67 – 76 C. ppal)
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional explica que por mandato de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública goza de un régimen especial, tanto para el reajuste de los sueldos básicos para el personal de actividad, como para el reajuste de las asignaciones de retiro del personal con este derecho, garantizando el poder adquisitivo constante.
Explica que en virtud del principio de inescindibilidad normativa, según el cual no es procedente la aplicación de fragmentos de normas que se excluyen entre si, es ilegal pretender que se apliquen normas del sistema general de pensiones, las cuales excluyen a lo integrantes de la Policía Nacional.
Propone como excepciones las siguientes:
- PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS, argumentando que al ser radicada la petición en el año 2007, se deben declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al año 2004 por prescripción trienal.
- INEXISTENCIA DEL DERECHO, afirmando que no tiene el actor derecho al reajuste de su asignación de retiro en los términos pretendidos en la demanda. Explica que el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en la que señaló al Gobierno Nacional los criterios y objetivos a los cuales debía sujetarse para la expedición del régimen prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y la Fuerza Pública.
- INEPTA DEMANDA POR IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN INCOADA, toda vez que considera que si el actor no estaba de acuerdo con los decretos que determinaron los lineamientos jurídicos que regirían los reajustes de pensión, debió instaurar una acción de nulidad en contra de los mismos.
- COSA JUZGADA INCONSTITUCIONAL
- PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD NORMATIVA reiterando que no es procedente la aplicación de fragmentos de normas que se excluyen entre si.
C. SENTENCIA (fl. 84-91 C.Ppal)
Mediante sentencia de 26 de agosto de 2011, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OAJ N° 7136 del 16 de
agosto de 2007, expedido por la accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho a la CAJA DE SUELDOS DE
RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, a REAJUSTAR Y PAGAR a favor de LUIS EDUARDO SUAREZ PARRA, la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro, que se ajustará mes a mes, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. La entidad deberá reajustar la asignación mensual de retiro a partir del 8 de agosto de 2003 hasta el año 2004.
TERCERO: DECLARAR prescritos los derechos causados con anterioridad al 8 de agosto de 2003. CUARTO: Las sumas que resulten debidas, deberán ser indexadas mes a mes con los índices de
inflación publicados por el DAÑE, teniendo en cuenta para el efecto la siguiente fórmula: R= RH índice final
índice inicial
Donde R (renta) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh) o lo dejado de percibir mes a mes, por la suma que resulte de dividir el IPC (final) certificado por el DAÑE a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, por el IPC vigente a la fecha en que debió efectuarse cada pago.
QUINTO: Para el cumplimiento de la sentencia se dará aplicación a lo previsto en los artículos 176 y
178 del C.C.A
SEXTO: No se condena en costas por no existir constancia de su causación.
(…)”
Señaló que a pesar de existir disposiciones especiales que cobijan el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los miembros de retiro de la Fuerza Pública, en materia de seguridad social se debe aplicar la situación que resulte más favorable al afectado, como en este caso indica, resulta ser más favorable el reajuste de la asignación de retiro con imposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 1º de la Ley 238 de 1995 y artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, normas que señala son aplicables de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de esta jurisdicción. Concluyendo que puede suceder que por una parte se reconozcan reajustes conforme el principio de oscilación, y por otra se aplique dicho reconocimiento conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Aclara que el incremento de la asignación de retiro con base en el IPC, únicamente procede respecto de los años 1995 a 2004 pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el principio de oscilación fue establecido nuevamente, y por tal quedando derogada toda aquella legislación que le fuera contraria.
En cuanto al fenómeno de la prescripción, explicó que de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, en el presente asunto se encontraban prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 8 de agosto de 2003, toda vez que se encontraba acreditado que la petición se había elevado el 8 de agosto de 2007.
B. LA APELACIÓN (Fl. 94-104 C. ppal)
La parte actora apela de manera parcial la sentencia de primera instancia argumentando que al declararse la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al año 2003, no se está accediendo a un restablecimiento de pleno derecho, sino perpetuando una desigualdad al disminuirse el valor de la mesada de la pensión legalmente reconocida.
Explica que en el año 1997 el actor tuvo derecho a que el reajuste de su pensión fuera superior al que realmente le hicieron, y que si bien la demandada no está obligada a pagar esa diferencia, ello no significa que el derecho al reajuste este prescrito, ya que este debe servir de base al incremento realizado en el año 1998 y así sucesivamente, pues reitera que lo que prescribió fueron las mesadas no reclamadas y en ningún caso el derecho de la pensión.
Considera que al no ser corregida la pérdida del poder adquisitivo de la asignación de retiro del actor en forma completa, se estaría perpetuando una inequidad, toda vez que al realizarse el reajuste de la pensión ésta se hará sobre una base menor a la que le corresponde de acuerdo con la Constitución y la ley.
Finalmente solicita sea revocada de manera parcial la sentencia de primera instancia y en su lugar se condene a la accionada a efectuar la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 1 de enero de 1997, aplicando el porcentaje más favorable entre el incremento decretado por el Gobierno Nacional a los miembros activos de la Fuerza Pública y el IPC.
C. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO (Fl. 125-127 C. ppal)
El Ministerio Público a través de la Procuradora 40 Judicial II en asuntos administrativos, rindió concepto dentro este proceso, expresando que el recurso de apelación no está llamado a prosperar, pues sostiene que en la sentencia de primera instancia se expuso de manera clara y expresa las razones para declarar la nulidad del acto acusado y la aplicación de la prescripción de mesadas causadas con anterioridad al año 2003, decisión que compartía toda vez que al ser presentada la solicitud de reajuste de la asignación de retiro el 8 de agosto de 2007, se configuraba el fenómeno de la prescripción.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 133 del Código Contencioso Administrativo, ésta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las
sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán.
Se tiene que el artículo 357 del C.P.C. señala que: “La apelación se entiende interpuesta en lo
desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”. Lo anterior indica que, al conocer el asunto en virtud del recurso
de apelación interpuesto, la competencia del Ad quem se encuentra delimitada por los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable para el apelante, siendo los fundamentos del recurso de alzada lo que fija el ámbito de competencia del superior y por otra parte consagra el denominado principio de la no reformatio in pejus según el cual no le es dable al Ad quem agravar la situación del apelante único, sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, dicho principio no es absoluto, toda vez que la aplicación del mismo está condicionado a que el fallo esté ajustado a la realidad constitucional y legal con base en pruebas debidamente recaudadas; posición que ha sido aceptada por la jurisprudencia contenciosa en sentencia de 23 de febrero de 2006 en la que se indicó:
“No obstante lo anterior, en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, sin incurrir en violación de las normas legales que prescriben la obligación para el fallador de basar sus providencias en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, teniendo en cuenta que el Tribunal está concediendo un derecho con base en un error, que no se acomoda a las pruebas obrantes en el proceso.
El error en que incurrió el Tribunal, no puede convertirse en una situación creadora de derechos.”2
En el presente caso se encuentra que, la sentencia de primera instancia declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a título de restablecimiento del derecho el reajuste con carácter definitivo de la asignación de retiro del actor desde el 8 de agosto del año 2003.
La parte demandante (apelante único) si bien se encuentra conforme con la decisión de nulidad del acto acusado y con la orden de reajustar su asignación de retiro con base en el IPC, interpone recurso de apelación contra la misma, expresando que su inconformidad radica en cuanto a la declaratoria de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 8 de agosto del año 2003.
Advierte la Sala que en el presente caso, no se puede pasar por alto el error en que incurrió el A quo al conceder las pretensiones de la demanda reconociendo derechos, a pesar de la ausencia de pruebas que acreditaran la situación del actor, circunstancia que obliga la revocatoria de la sentencia de primera instancia bajo las consideraciones que más adelante se expondrán.
1
Corte Consitucional. Sentencia No. T-155/95
2
Sentencia del 23 de febrero de 2006. Expediente. 1816-2005. M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Posición reiterada por en sentencia CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A”. Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA. Bogotá, D.C., primero (1º) de febrero de dos mil siete (2007). Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00107-01(8963-05)
Al ser uno de los deberes del juez emitir fallos ajustados a la ley y acorde a las pruebas que se alleguen al proceso, en el presente pese a que el actor es apelante único y a que la sentencia de primera instancia aparentemente le fue favorable en forma parcial a sus pretensiones, la Sala entrará a estudiar el fondo del asunto, bajo los siguientes argumentos.3
2. Problema jurídico
Anotado lo anterior, en esta instancia en primer lugar se determinara si le es más favorable al actor, ordenar el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC del año inmediatamente anterior como lo dispone la Ley 100 de 1993 y no con base en el régimen de oscilación que rige para las Fuerzas Militares y, en tal sentido determinar si es nulo el oficio No.7136/OAJ del 16 de agosto de 2007 por el cual se niega dicho reajuste.
A efectos de resolver el problema jurídico planteado, se estudiará el marco normativo y jurisprudencial que rige la asignación de retiro y el sistema de reajuste que le es aplicable.
3. Marco normativo en materia de reajuste de la asignación de retiro
La Ley 66 de 1.989, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. En ejercicio de dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió los Decretos ley 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1.990, mediante los cuales se regularon las prestaciones sociales del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional; del personal de Agentes de la Policía Nacional y del personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, respectivamente.
El Decreto 1211 de 1.990, reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. En el título V contiene lo relacionado con las prestaciones en actividad, en retiro, por separación, por incapacidad e invalidez, por muerte, por desaparición y cautiverio. Dentro de las prestaciones periódicas por retiro se encuentra la asignación de retiro consagrada en el artículo 163 el cual consagra:
ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo
3
En casos similares al aquí planteado, la suscrita como Magistrada del Tribunal Administrativo de Bolívar ha considerado procedente revocar providencias al estimar que “si bien se está en presencia de un recurso de apelación donde el actor es el
apelante único, no puede la sala so pena de no contrariar el principio de la no reformateo in pejus, reconocer derechos que no están demostrados en el proceso” . Sentencia de veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010). Demandante: Antonio
158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
(…)
Respecto a la liquidación y reajuste de la asignación en el artículo 169 del mencionado Decreto 1211 de 1990 se estableció:
ART. 169.- OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.
PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.”.
Conforme a lo anterior se tiene que el régimen que regía para el reajuste de la asignación de retiro era el sistema de oscilación, el cual surgió con el objetivo de preservar el derecho a la igualdad entre iguales, entre el personal activo y el personal retirado.
Por otra parte, en sentencia C-432 de 2004 la Corte Constitucional respecto de la naturaleza de la asignación de retiro señaló que:
“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.
(…)”
Del análisis de las sentencia constitucional antes citada se concluye que, la Corte Constitucional es clara en señalar que la asignación de retiro es asimilable a la naturaleza jurídica de la pensión de vejez y de jubilación, hecho que es relevante puesto que, el demandante pretende la aplicación de las disposiciones contenidas en el régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad que considera aplicable a su situación, el cual concluyó la Corte que resulta aplicable en materia de liquidación de la asignación de retiro. Por lo anterior, se proceden a relacionar las disposiciones del sistema general de pensiones referidas al reajuste pensional.
La Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 14 reguló, lo relacionado con el reajuste pensional de la siguiente manera:
Art. 14.- Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.
Pero el artículo 279 ibídem, excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado:
a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
b) Personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley.
c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y
f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.
Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 referido, agregando el siguiente parágrafo:
“Parágrafo 4.- Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”
De las normas antes expuestas se concluye que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no tenían derecho al reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de dicha ley, esto es según el valor del IPC del año anterior, sino que dicho reajuste se realizaba de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1211 de 1990, es decir con la aplicación del principio de oscilación arriba expuesto.
Con la expedición de la Ley 238 de 1995, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública paso a hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador.
El H. Consejo de Estado respecto del tema objeto de consulta en sentencia de la Sección Segunda, de fecha 17 de mayo de 2007 radicación 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), con ponencia del Dr. Jaime Moreno García dijo:
“Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), como lo demuestra el siguiente cuadro comparativo, efectuado por el Contador de la Sección Cuarta de esta corporación, según lo dispuesto en auto proferido con fundamento en el artículo 169 del C.C.A.”
De la jurisprudencia anotada, se concluye que para el máximo órgano de lo contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional le es aplicable el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, siempre y cuando resulte más favorable al demandante.
De lo anterior se desprende que, debe el juez en cada caso establecer que régimen de reajuste le resulta más favorable al demandante, analizando el incremento realizado conforme al régimen de oscilación y el que se hubiese obtenido de acuerdo a la variación del IPC.
Por otra parte, es importante precisar que la Ley 923 de 20044 en su artículo 3° señaló:
ARTÍCULO 3o. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: ….
3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo.
El Decreto 4433 de 2004 por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 42 señaló:
Art. 42.- Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada
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Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.”
De lo expuesto se tiene que, con la expedición del Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004, se estableció nuevamente el régimen de oscilación, para el reajuste de las asignaciones de retiro. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de fecha 17 de mayo de 2007 – antes precitada- señaló que conforme a la expedición del Decreto 4433 de 2004, este se tiene como límite que para ordenar el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo al IPC, cuando resulte este más favorable.
De las normas y jurisprudencias antes citadas, se concluye lo siguiente:
- El reajuste del IPC contenido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es aplicable a las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, a través de la cual se estableció nuevamente el régimen de oscilación. Es decir que, el incremento del IPC sobre la asignación de retiro se aplica para los años 1996 a 2004.
- Que el reajuste de la asignación de retiro debe ordenarse con base en el principio de favorabilidad, siempre y cuando el incremento que se haya realizado conforme al régimen de oscilación resulte inferior a la que se hubiere recibido si se hubiera realizado de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993 (% de IPC del año inmediatamente anterior).
CASO CONCRETO
En el sub lite, se demanda la nulidad Oficio No.7136/OAJ del 16 de agosto de 2007, mediante el cual la entidad demandada negó el reajuste de la asignación de retiro del señor Luis Eduardo Suárez Parra, solicitada para los años 1997 a 2004.
En la demanda, las pretensiones están dirigidas a que se ordene a CASUR reajustar y reliquidar la asignación de retiro del actor “… adicionándole los porcentajes correspondientes a
la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor IPC que se aplicó para los reajustes pensiónales con fundamento en el articulo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004” y en consecuencia se condene a la
misma entidad a reconocer y pagar “… la diferencia existente entre el incremento en que fue
aumentada la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor IPC que se aplicó para los reajustes pensiónales con fundamento en el articulo 14 de la Ley 100 de 1993”.
Tales pedimentos estuvieron fundamentados en el convencimiento del actor sobre que el ajuste anual de su asignación de retiro desde 1998 se realizó en porcentajes inferiores a la variación porcentual del IPC en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1.993.
Según se explicó en las consideraciones de esta sentencia, entre los años 1996 y 2004 es procedente la reliquidación y ajuste de las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas a los miembros de la fuerza pública con base en la norma invocada, amén la especialidad de su régimen pensional, en virtud a que la Ley 238 de 1.995 hizo viable la extensión del reajuste en esos términos, en la medida en que el mismo resultare más favorable.
Ahora, la posibilidad de acceder al reajuste pasa porque se realice un análisis comparativo de los dos sistemas de ajuste pensional, para así determinar cuál régimen resulta más favorable, ejercicio que exige la acreditación de los valores reconocidos como asignación de retiro, año a año, en el sub examine desde el año de 1998 hasta 20045, pues no de otra manera puede establecerse si efectivamente la aplicación de uno u otro sistema resulta más beneficioso a los intereses del pensionado.
Sin embargo, en el caso concreto no obra certificación alguna que pruebe el valor recibido por el demandante como concepto de asignación, ni el porcentaje de incremento que tuvo en cuenta la entidad demandada para reajustar su pensión, circunstancia que imposibilita a la Sala para realizar la comparación entre el aumento realizado conforme al régimen de oscilación y el aumento conforme al sistema del IPC respecto de aquellas anualidades, a fin de determinar la viabilidad de la pretensión. Si bien es cierto a folios 12 a 16 del cuaderno principal, obran una serie de documentos allegados con la demanda con el fin de acreditar los valores cancelados al actor, es preciso indicar que estos no dan certeza sobre dicha situación, toda vez que además de no especificarse el año al que corresponden, no cuentan con la firma del funcionario competente que convalide dicha información.
En este punto es preciso recordar que el artículo 177 del C.P.C., establece que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados6; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso, para que los derechos le sean reconocidos y no obstante que el juez puede ejercer las facultades probatorias de oficio, no está llamado a suplir dichas cargas de las partes en ese sentido.
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Como se advirtió al actor le fue reconocida su asignación de retiro en el año 1998.
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“…no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. (…)es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para ello, todos los hechos que sirvieron de fundamento fáctico de la demanda y no solo la mera afirmación de los mismos, para poder establecer cuál fue la actividad del ente demandado que guarde el necesario nexo de causalidad con el daño y que permita imputarle la responsabilidad a aquel, situación que no se dio en el sub lite. (Consejo de Estado. Sentencia de 27 de abril de 2006. Const Ponente Ramiro Saavedra Becerra. Exp 16079. Resalta la Sala.)”
Por ello, no comparte la Sala la posición del A quo de acceder a las pretensiones en esas circunstancias de ausencia de prueba sobre los aspectos determinantes de la decisión, bajo la fórmula de deferir en la entidad demandada la realización del ejercicio comparativo, determinar si hay diferencias en los resultados de la aplicación de uno y otro sistema y, en el evento de que fuera inferior el resultado con oscilación, disponer el reajuste y el reconocimiento de las diferencias a que hubiera lugar, como si estuviera en manos de la administración, en este caso CASUR, la definición del conflicto sometido ya a la jurisdicción.
Como se ha dicho, debía el actor demostrar en este proceso la existencia de esas diferencias afirmadas en la demanda, y como no lo hizo la decisión estará porque se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a CASUR reliquidar la asignación de retiro del actor con base en el sistema de variación del IPC (Ley 100 de 1.993, artículo 14).
Es de aclarar que, si bien se está en presencia de un recurso de apelación donde el actor es el apelante único, no puede la Sala so pena de no contrariar el principio de la no reformatio in
pejus, reconocer derechos que no están demostrados en el proceso y vulnerar con ello, la
aplicación del régimen mas favorable que reclama el demandante. Toda vez que, también es obligación del juez dictar providencias congruentes con las leyes que regulan la situación jurídica sometida a estudio, la jurisprudencia aplicable al caso y a los hechos demostrados en el proceso. Al respecto, es pertinente traer a colación que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de fecha 23 de febrero de 2006 radicación 25000-23-25-000-2003-09005-01(1816-05) y del 01 de febrero de 2007 radicación 05001-23-31-000-2003-00107-01(8963-05) señaló:
“No pasa por alto la Sala el hecho de que el actor, en el presente caso, es apelante único y que la sentencia de primera instancia le fue favorable a sus pretensiones en forma parcial, caso en el cual y en aplicación de la jurisprudencia actual de la Sala Plena de la Sección, no sería posible la revocatoria de la misma, sin incurrir en violación al principio de la reformatio in pejus.
No obstante lo anterior, en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, sin incurrir en violación de las normas legales que prescriben la obligación para el fallador de basar sus providencias en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, teniendo en cuenta que el Tribunal está concediendo un derecho con base en un error, que no se acomoda a las pruebas obrantes en el proceso.
El error en que incurrió el Tribunal, no puede convertirse en una situación creadora de derechos.”
En este caso, se reitera que al no tenerse en esta instancia certeza de los reajustes reconocidos al demandante, no era posible que el Juez de primera instancia accediera a las pretensiones de la demanda dada la ausencia probatoria al respecto, por lo que se revocará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar se denegaran las mismas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cauca, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: REVOCAR la sentencia 26 de agosto de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por Luis Eduardo Suárez Parra contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en consecuencia se deniegan las pretensiones.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.
Los Magistrados
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE
