EL IMPACTO Y EFECTO EN EL MUNDO EMPRESARIAL CHILENO
SEMINARIO LIBRE COMPETENCIA:
DELACIÓN COMPENSADA Y FACULTADES INTRUSIVAS: HERRAMIENTAS CONTRA LA COLUSIÓN
Colusión: Pecado Mortal
El fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal, recalcó, tras los alegatos del caso farmacias, que “el cartel
es el cáncer de la economía
de mercado
, la peor y más reprochable de las transgresiones en términos de libre competencia. Los vamos a investigar y perseguir”.Colusión: Pecado Mortal
¿Qué sanciona la Ley?
Art. 3 DL 211 “El que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas, preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos,
actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.”
Se considerarán, entre otros, (….) los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran
poder de mercado y que consistan en fijar precios de
venta, de compra u otras condiciones de
comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.»
Acuerdo expreso o tácito o práctica concertada
Poder de Mercado
Precios, cantidades, territorios, clientes, licitaciones,
Sanciones
Art. 26 del DL 211a) Modificar o poner término a los actos y contratos; b) Modificación o disolución de sociedades.
c) Multas: 20.000 UTA y 30.000. UTA (aprox. US$ 29MM).
Personas naturales:
No pueden pagarse por persona jurídica
Responden solidariamente sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo,
siempre que hubieren participado en la realización del acto.
Prescripción: 3 años desde la ejecución vs. 5 años desde el cese de los efectos.
Facultades «Intrusivas» y Delación
Compensada
FACULTADES ESPECIALES FNE EN CASOS DE COLUSION Facultades intrusivas: Allanar / Descerrajar Registrar/Incautar Interceptar comunicaciones Delación Compensada
Origen del Problema
Dificultad Probatoria
«No basta con mencionar la concurrencia de elementos que, eventualmente, podrían servir para establecer ese punto de hecho, sino
que es preciso determinar certeramente si ellos acreditan o no dicha circunstancia»
Cond. 11° Excma. Corte Suprema Rol 4072-2007.
«lleva a esta Corte a dejar establecido, con claridad y certeza, que los medios de prueba agregados al proceso son insuficientes para
demostrar la existencia de la colusión imputada por la Fiscalía Nacional Económica a las Isapres requeridas;»
Cond. 12° Excma. Corte Suprema Rol 4072-2007.
«En este caso no existen hechos probados que sirvan de indicios suficientes para acreditar que las requeridas actuaron
concertadamente.»
Cond. 13° Excma. Corte Suprema Rol 5057-2006.
CORTE SUPREMA Y TDLC
Casos Agentes de Nave e Isapres
Intervención de E Vergara en el Senado durante tramitación de la Ley 20.361:
“ 4 sentencias post Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de las cuales en dos casos se acogieron los requerimientos y
después fueron revocadas las sentencias por la Corte Suprema (casos Oxígeno y Documento único de salida que exigían las navieras a los exportadores), y dos rechazaron requerimiento por falta de prueba directa (combustibles e Isapres).”
Evolución casos de colusión
Absueltos: 8 Con
condena: 4
Casos de colusión hasta 2009
Sentencia absolutoria Sentencia condenatoria Absueltos: 2 Con condena: 5
Casos de colusión desde 2010 a la fecha
Sentencia absolutoria Sentencia condenatoria
Proyecto de Ley 20.361
1. Aumentar la sanciones
2. Potenciar capacidad de investigación de la FNE
3. Desestabilizar carteles (Delación Compensada)
• Efecto preventivo y expost
Monto
Plazo Prescripción Personas Naturales
Historia de la ley
Carácter excepcional de la delación compensada a casos de narcotráfico y terrorismo (traición)
Diputada Soto: «… la delación compensada nos merecía muchas dudas, primero, por nuestra formación garantista, y segundo, por nuestro apego al valor de la lealtad. Es decir, la delación compensada
nos parecía una figura excepcional, equivalente a la traición,…»
Resguardos del debido proceso
Facultades del Ministerio Público a órgano de la administración sin garantías del caso
Diputado Arenas: «…. hay que sumar la opinión de la Corte Suprema, que consideraba imprudente entregar esa atribución a un tribunal contencioso económico y de composición mixta…» «… el gran problema era que muchas veces ellos no conocían el delito, pero sí al delincuente…» «Es un principio totalmente inverso a lo que se acostumbra en un estado de derecho.»
Facultades «intrusivas»
Art. 39 n) DL 211
Allanar / Descerrajar
recintos públicos y privados
Registrar/Incautar
toda clase de objetos y documentos
Interceptar comunicaciones
y solicitar registros aFacultades «intrusivas»
• Sólo para casos de
colusión
- Art 3 a) DL 211
• Casos
graves y calificados
con
antecedentes
precisos
•
Autorizado
por TDLC + Ministro de Corte de
Apelaciones.
• Autorización señalará:
• Medidas precisas
• Plazo
Casos donde se han ejercido estas
nuevas facultades
1. BUSES.
1. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Empresa de Transportes Rurales Ltda. y Otros.
2. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y Otros
2. POLLOS.
Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Agrícola Agrosuper S.A. y otros
IMPACTO
• Mayor conciencia de la ilicitud
de la conducta
• Comunicaciones internas y externas
SUGERENCIAS ANTE UN «DAWN RAID»
1. Revisar la autorización judicial 2. Colaborar con la autoridad
3. Obtener respaldo de la documentación incautada 4. Revisar y solicitar copia del acta de incautación
Problemas Prácticos
1. INCERTIDUMBRE
A. Investigaciones reservadas y largas
B. Investigaciones «mutantes»
2. SECRETO PROFESIONAL
A. Derecho a la defensa y de comunicarse privadamente con el abogado (CPR y tratados Internacionales)
B. CPP prohíbe incautar documentos bajo secreto profesional (art 220).
(I) Documento está en manos del abogado Interno o
externo.
Interceptar - (Del lat.
interceptus, part. pas. de
intercipĕre, quitar, interrumpir).
Apoderarse de algo antes de que llegue a su destino. Detener algo en su camino. Interrumpir, obstruir una vía
de comunicación.
RAE
Secreto ….
C. Art. 39 n) No se puede interceptar la comunicación
Aforismo jurídico. Misma razón misma disposición.
D. Relevante conocer la opinión de la FNE
(I) Rol preventivo de los abogados.
(II) ¿Qué hace la FNE para no considerar esa prueba si es incautada junto con el resto? ¿Cómo excluye ese conocimiento?
(III) Interceptación: Si no puede interceptar… • ¿cómo distingue la FNE al abogado?
3. UTILIZACIÓN DE LA PRUEBA
DELACION: Guía interna FNE.
XI. RECHAZO DE BENEFICIO Y DEVOLUCION DE ANTECEDENTES
47. La FNE no podrá utilizar la información proveniente de dichos antecedentes en investigaciones
presentes o futuras, a menos que ella se obtenga o se hubiere obtenido en forma diversa al procedimiento a que se refiere la presente Guía.
Art. 39. n) «…. no podrán ser utilizados por la Fiscalía en ninguna otra investigación, salvo que medie una nueva autorización judicial;»
• ¿Quién autoriza? ¿Ministro I.CA + TDLC? • ¿Para qué? ¿Sólo art. 3 a)?
• ¿Cómo independiza conocimiento? Es más fácil dirigir la investigación
hacia esa materia
• Delitos: Historia de la Ley 20.361: FNE obligado a denunciar delitos
Problemas Prácticos
4.- Recuperación material incautado
Caso Pollos: Derecho a defensa y copias de los
documentos
Delación Compensada
Art. 39 bis DL 211
• CONCEPTO
• ¿Cuándo aplica?: Casos de colusión.
Antes de la presentación del Requerimiento. • Requisitos:
- Antecedentes precisos , efectivos y veraces - Deber de reserva
- Terminar participación en la conducta • Beneficios:
- Primer aportante: exención multa
- Otros aportantes: rebaja multa sólo si aportan antecedentes adicionales • Sanciones penales en caso de delación fraudulenta (falso testimonio)
1. Compresores refrigeradores. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Tecumseh Do Brasil Ltda. y otro.
2. Buses. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica
Casos donde se ha solicitado el
Art. 285 CP. «Los que por medios fraudulentos
consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación, sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.»
Idiosincrasia chilena:
El «acusete»
IMPACTO
Problemas Prácticos
1. ¿Cómo se evalúa? - Filtro
Presión a la FNE para interponer requerimiento
Corre y canta Efecto dominó
2. Certidumbre en el otorgamiento.
• Lo otorga la FNE, salvo instigador que coacciona.
• Antecedentes no veraces.
• ¿Qué ocurre si con posterioridad al requerimiento la
FNE descubre que antecedentes no son veraces?
• ¿Precluye el derecho de la FNE? Relevancia del análisis
3. Extensión del beneficio
Persona jurídica, todos los ejecutivos, empleados y asesores que aquella
individualice en su solicitud, sea que mantengan o no su relación de dependencia o de
servicios con dicha persona jurídica al tiempo de la solicitud.
Persona natural, su solicitud no se extenderá a otras personas naturales o jurídicas.
¿Qué pasa si se omitió a alguien?
Problemas Prácticos
4.- Deber de reserva y Confidencialidad
a) Postulación conjunta prohibida b) Jurisdicciones múltiples
5. Principio de Objetividad
• El Ministerio Público y la Administración del Estado deben actuar con apego al principio de objetividad e imparcialidad.
Artículo 3º LOC Min.Pub.- «…deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen.»
Artículo 11 Ley 19.880. Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.
• EL FNE en cuanto representante del interés general y garante de la correcta
aplicación de la ley, debe sujetarse a estos principios.
• Lo anterior, no solo durante la investigación, sino también en el juicio, donde es un
litigante privilegiado.
Avenimientos
1. Acuerdos Extrajudiciales: Art. 39 ñ) DL 211 En principio aplicable…
2. Conciliación
• Evolución: FASA-ACHAP - Radios
• Doctrina: RECONOCER el hecho y cesar la conducta TDLC califica el derecho
Sanción reducida
3. Simplifica prueba
4. Importancia reconocimiento de hechos: Indemnización de Perjuicios
Cambio que llegó para quedarse…
Evolución Cultural (aprendizaje)
A. Rol de empresasCapacitar ejecutivos y A.G. B. Rol de la Prensa
Transparentar, pero informar con responsabilidad. C. Rol de FNE y TDLC
Investigación y sanción
Prevención: Educación (Seminarios), Guías de Buenas Prácticas.
