El concepto de derecho en el debate sobre el pluralismo jurídico

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(1)EL CONCEPTO DE DERECHO EN EL D EBATE S OBRE EL PLURALIS MO JURÍDICO. NICOLÁS FIGUEROA GARCIA-HERREROS. M onografía para optar al título de Abogado. DIRECTOR DANIEL BONILLA MALDONADO. UNIVERS IDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE D ERECHO BOGOTÁ D.C. 2006.

(2) INDICE INTRODUCCIÓN.....................................................................................................................3 SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO EN EL NUEVO PLURALISMO JURÍDICO.........................11 SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO EN GUNTHER TEUBNER: UN NUEVO PLURALISMO JURÍDICO ALGO ESPECIAL...................................................................................................19 SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO EN EL CONVENCIONALISMO........................................25 ¿T IENE SENTIDO CONTINUAR EN LA BÚSQUEDA DE UN CONCEPTO DE DERECHO?...............31 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................................38. 2.

(3) Introducción. El debate en torno al pluralismo jurídico, entendido éste como la posibilidad de encontrar diversos fenómenos jurídicos en un mismo territorio bajo dominio estatal, ha cobrado gran fuerza y relevancia para la academia desde tiempos de la colonia europea en África y Asia en el siglo XIX. Ante la preocupación de los teóricos del derecho por abrir un espacio al estudio de las relaciones entre el derecho y la sociedad, la tendencia de este discurso académico ha sido la de extender los dominios de lo jurídico más allá de los límites normalmente concebidos por el derecho estatal, provocando que tanto antropólogos como sociólogos hayan hecho parte de un debate que en principio se pensaba restringido a los abogados.. Empezar a concebir las sociedades como campos en los cuales las personas interactúan con más de un sistema jurídico plantea dos problemas muy particulares a los cuales el debate sobre el pluralismo jurídico se enfrenta. El primer problema es de tipo descriptivo. Desde la creación del Estado moderno se ha tenido como verdad incontrovertible la idea del monismo jurídico; no existe otro derecho distinto al estatal. Sin embargo, el pluralismo jurídico sugiere poner más atención a una realidad que desvirtúa el “mito” sobre el. 3.

(4) monismo jurídico, señalando que además del derecho estatal hay otras formas de ordenación social que podrían empezar a llamarse derecho.. El segundo problema, que se desprende del primero, es de tipo normativo. El derecho estatal normalmente ha reclamado una superioridad frente a las demás formas de ordenación social con las que convive. El monismo jurídico siempre ha desconocido la importancia que tienen otras formas de ordenación social, por lo que ha tendido a suprimirlas o a desconocerlas, privando a la sociedad de algunos sistemas de regulación que en ciertos casos podrían responder mejor que el derecho estatal a sus necesidades. Los participantes en el debate sobre el pluralismo jurídico han tratado de contener esta tendencia permitiendo que otros ordenamientos normativos distintos al derecho estatal se beneficien del uso del rótulo derecho, el cual les podría dar el prestigio para ya no ser ignorados.. Con la aparición de varios estudios pioneros sobre el pluralismo jurídico a mediados de los 70’s1, estos problemas se abordaron intentando elaborar un concepto de derecho que abarcara otros ordenamientos normativos, de modo que ya el único derecho no fuera el estatal y por lo tanto otras formas de ordenación social ganaran mayor jerarquía, evitando así su colonización por parte del Estado. Pero ésta no fue una alternativa pacífica para la solución del problema. En el intento por elaborar un concepto de derecho más amplio, las fronteras entre “lo social” y “lo jurídico” empezaron a hacerse confusas hasta el punto de. 1. Un ej emplo de estos trabajos es: SANTOS, Boaventura de Sousa. The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada. Law and Society Review, 1977.. 4.

(5) no ser útiles para distinguir lo uno de lo otro. Esto llevó a pensar que el pluralismo jurídico era una alternativa descriptivamente pobre: sería problemático asumir que todos los ordenamientos normativos de la sociedad tienen exactamente las mismas características.. Al mismo tiempo, en lo que respecta al ámbito normativo de la propuesta, los contradictores del monismo jurídico buscaban solucionar el problema de estatus que resulta cuando el único derecho es el estatal y cuando éste puede llegar a imponerse o a ignorar otras formas de ordenación social. Extender el uso del término derecho más allá de las fronteras de lo estatal podría dar fin a la subordinación a la que están sometidas las demás formas de ordenación social. Sin embargo es difícil aceptar una alternativa nos lleve al extremo de afirmar que incluso las normas de etiqueta son derecho. Sería muy ingenuo no reconocer que ciertas formas de ordenación social son más importantes que otras.. Esta imposibilidad de alcanzar un acuerdo frente al concepto de derecho ha sido bastante perjudicial para un movimiento académico que, como el pluralismo jurídico, prometía abrir nuevas e interesantes perspectivas para el estudio del derecho y la sociedad. Opiniones como la siguiente son un reflejo de tal situación:. “Existen algunas contribuciones estimulantes, pero uno no deja de guardar cierto sentimiento de frustración alrededor de la literatura: De un lado, los. 5.

(6) fenómenos son importantes, y del otro lado existe una preocupante vaguedad y una falta de sentido claro hacia dónde conduce todo esto” 2.. Estando de acuerdo con la necesidad de encontrar una alternativa a los problemas que representa el monismo jurídico, este artículo busca argumentar que el debate sobre el pluralismo jurídico puede aportar mucho sin necesidad de desgastarse en la búsqueda de una definición única del concepto de derecho. En este texto busco plantear una alternativa que nos permita rescatar los resultados de un debate como el del pluralismo jurídico que tanto ha contribuido a los estudios del derecho y la sociedad. Trato de realizar un esfuerzo por hacer visible, más allá del rótulo que a tales fenómenos se les pueda dar, la existencia de ordenamientos normativos distintos al derecho estatal que afectan de forma real las relaciones sociales entre individuos; que generan cambios en el imaginario jurídico de la sociedad; y que dan paso a nuevas manifestaciones del derecho estatal así como al mismo tiempo adoptan algunas características de éste último. Detalles como éstos son los que han sido ignorados ante la imposibilidad de definirlos adecuadamente.. Con este propósito sugiero empezar a hablar de pluralismo normativo en vez de seguir hablando de pluralismo jurídico. Hablar de ordenamientos jurídicos implica establecer una clara diferencia entre “lo social” y “lo jurídico”, lo cual, como se podrá ver más adelante, hasta el momento ha resultado inalcanzable. Hablar de ordenamientos normativos, por el contrario, permite reconocer que tanto el derecho del Estado como otras formas de. 2. TWINING, William. Derecho y Globalización. Nuevo Pensamiento Jurídico, Universidad de los Andes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2003, p. 267.. 6.

(7) ordenación social tienen en común ser sistemas compuestos por reglas que prescriben conductas sin importar que otras diferencias puedan existir entre ellos. No habría una razón para dejar de reconocer que hay un número de características en común que hacen posible estudiarlos en conjunto. Hablar de pluralismo normativo implica hacer un mayor esfuerzo de abstracción hasta un punto donde las ideas son más pacíficas y por lo tanto es posible ver cómo estos ordenamientos normativos se relacionan, se afectan entre sí.. Sin embargo el problema que genera la superioridad de estatus del derecho estatal no puede resolverse de forma plena con este planteamiento. Aunque con esta propuesta trato de poner en un mismo nivel el derecho estatal y los demás ordenamientos normativos de una sociedad, sería iluso pretender que se deje de hablar de derecho para referirnos a ordenamientos normativos con la intención de equiparar, por ejemplo, las normas del Estado a las de una comunidad indígena o a las de un barrio construido de forma extralegal. Éste es un término al cual el Estado no va a renunciar, mucho menos si cabe la posibilidad de que otros ordenamientos normativos menos importantes, como la etiqueta, se pongan a su mismo nivel. Hablar del derecho y de la etiqueta como ordenamientos normativos permite verlos por igual como sistemas de reglas que prescriben conductas, pero no nos daría los elementos para poder intuir su relevancia en la sociedad. Este es el precio que se tendría que pagar por mi propuesta. Tratando de evitar que el debate sobre el pluralismo jurídico se estanque en problemas de definiciones llevando todos los ordenamientos normativos a un mismo nivel conceptual, se contribuye a que poco a poco se reconozca una mayor importancia a la gran variedad de ordenamientos normativos presentes en la sociedad, de modo que su relación con el derecho estatal no sea de opresión y menosprecio. 7.

(8) Sin embargo, referirse a los diferentes sistemas de normas como ordenamientos normativos implica renunciar a cierto nivel de descripción de los fenómenos ya que no permite dar cuenta del diferente grado de influencia que estos tienen en la sociedad.. A lo largo de este trabajo argumentaré sobre la inconveniencia de juridizar al extremo todo el campo de “lo social”, encontrando en la idea del pluralismo normativo una herramienta efectiva para evitar incurrir en la problemática dinámica de referirnos a la totalidad de la sociedad como un fenómeno jurídico. A través de esta herramienta de análisis podremos estudiar en conjunto una gran variedad de formas de ordenación social sin incurrir en los problemas conceptuales que se generan a partir de las posibles diferencias entre “lo jurídico” y “lo social”. Es en este sentido que Tamanaha dice lo siguiente: “[e]l pluralismo jurídico debe tener un valor instrumental para ser adoptado, debe edificar más que obscurecer” 3, debe establecer unas premisas lo suficientemente claras que permitan futuros desarrollos y contribuciones al campo del derecho y la sociedad. Entender el derecho como una especie dentro del género del pluralismo normativo pone a todos los participantes de este debate en un mismo nivel donde el objeto de estudio será la pluralidad de ordenamientos normativos y no una idea de derecho sobre la cual no hay consenso. No sólo nos evita el desgaste que implica el constante desacuerdo, sino que nos facilita la tarea de construir ideas más incluyentes, menos descalificadoras, que nos permitan reconocer la importancia que todos los ordenamientos normativos tienen en la sociedad.. 3. TAMANAHA, Brian. The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism. Journal of Law and Society, Volume 20, Number 2, summer 1993, p. 202.. 8.

(9) De esta forma, hay que volver al principio y retomar el debate desde donde alguna vez lo dejó la autora Sally Engle M erry:. “¿Por qué es tan difícil encontrar una palabra para el derecho no estatal? Es claramente difícil definir y circunscribir estas formas de ordenamiento. ¿Dónde dejamos de hablar sobre el derecho y nos encontramos simplemente describiendo la vida social? ¿Es útil llamar todas estas formas de ordenamiento derecho?” 4.. Estas preguntas establecen las bases adecuadas para iniciar un recorrido por lo que diferentes autores han planteado sobre el concepto de derecho y así volver a preguntarnos por la relevancia de construir una teoría general del derecho para la investigación sociojurídica. Los participantes en este debate sobre el pluralismo jurídico debemos ocuparnos de dejar claro un nuevo marco conceptual que no nos impulse a sostener lo insostenible; afirmar que todo ordenamiento normativo es derecho. Esto sólo trae oscuridad y confusión, pues para cualquiera sería difícil aceptar que la sociedad sólo puede ser entendida a través de los lentes con los cuales el derecho la observa.. Con estas ideas en mente, empezaré por desarrollar lo que al respecto han dicho los principales autores del tema. He identificado dos bloques dentro del debate que proponen diferentes alternativas para acercarse al concepto de derecho: el Nuevo Pluralismo Jurídico y el Convencionalismo. Intentaré recoger las ideas más importantes propuestas por cada 4. MERRY, Sally Engle. Legal Pluralism. Law and Society Review, Volume 22, Number 5, 1988, p. 878.. 9.

(10) uno de los bloques así como sus respectivas críticas para mostrar cómo tales planteamientos no han sido lo suficientemente acertados para esclarecer los problemas que aquejan al pluralismo jurídico.. Identifico tres razones por las cuales los integrantes de estos dos bloques no han tenido éxito en sus propósitos de definir el derecho: en primer lugar, el concepto de derecho puede plantearse de distintas maneras según la situación específica, pues él mismo se origina en prácticas y contextos concretos (puede incluso no estar presente en alguna sociedad). En segundo lugar, el derecho no refleja necesariamente la sociedad, no es esencial al orden social y no es necesariamente eficaz. Y como tercera razón, el pluralismo jurídico no es un hecho social incontrovertible. Por el contrario, el pluralismo normativo sí lo es. Teniendo en cuenta estas tres razones será posible hacer más claros los motivos que justifican abandonar la tarea de definir el derecho como punto de partida para el estudio de las relaciones entre los ordenamientos normativos que se encuentran en la sociedad, presentándose así un nuevo referente desde el cual iniciar los estudios (como lo es la idea del pluralismo normativo).. 10.

(11) S obre el Concepto de Derecho en el Nuevo Pluralismo Jurídico. Las primeras referencias en torno al pluralismo jurídico empezaron a darse dentro del marco de las investigaciones que se realizaron en sociedades que se encontraban bajo el régimen colonial de la metrópolis europea. Estas investigaciones pretendían analizar las relaciones que dentro de los territorios colonizados se daban entre el derecho de la metrópoli y los diferentes ordenamientos normativos de carácter indígena o consuetudinario que allí se encontraban. Sin embargo, con el paso del tiempo, específicamente a partir de la década de los 70’s, el pluralismo jurídico empezó a verse como una herramienta analítica útil para el estudio de sociedades no colonizadas. Estas sociedades alcanzaban para entonces altos grados de complejidad por causa de su inscripción en acelerados procesos de industrialización, de desarrollo del comercio exterior, de reconocimiento de grupos minoritarios, entre otros, de los cuales se desprendía una proliferación de formas de regulación social que era necesario comprender. En este sentido, ya no había razón para limitar el estudio del pluralismo jurídico a las relaciones entre ordenamientos normativos colonizadores y colonizados. Este nuevo marco de estudio es a lo que Sally Engle M erry se refiere como Nuevo Pluralismo Jurídico: “[d]e acuerdo con el Nuevo Pluralismo Jurídico, una pluralidad de ordenamientos normativos se encuentra virtualmente en todas las sociedades” 5. Su campo de estudio tiene ahora la posibilidad de hacerse mucho más rico pues, con el Nuevo Pluralismo Jurídico, podemos dejar de limitar nuestras investigaciones a las relaciones entre derecho colonial y derecho consuetudinario para empezar a. 5. Ibídem, p. 873.. 11.

(12) conceptualizar sobre las complejas relaciones que se dan entre formas de ordenamientos estatales y no estatales6.. De modo que “otras formas de regulación por fuera del derecho constituyen derecho” 7. Por esta vía empiezan a hacerse afirmaciones tales como que el pluralismo jurídico es un hecho y que el centralismo jurídico no es más que un mito o una ilusión8. Los nuevos pluralistas jurídicos empiezan a construir los argumentos necesarios para emprender la colonización del mundo social en nombre del derecho. Tales argumentos muestran la preocupación de estos académicos por no perderse aquello que está sucediendo por fuera del derecho y por poder comprenderlo en sus propios términos.. Sin embargo, construir un concepto tan amplio del derecho es una tarea difícil de emprender. “Llamar todas las formas de ordenación que no son derecho estatal por el término derecho confunde el análisis” 9. Tratando entonces de buscar un concepto que no lleve a la confusión, varios autores como John Griffiths y la misma Sally Engle M erry adhieren a la noción de “campo social semi-autónomo” planteada por Sally Falk M oore10. Un campo social semi-autónomo, en palabras de la autora, será:. “Un campo de observación determinado, que en términos de su semiautonomía, pueda generar reglas, costumbres y símbolos internamente, pero 6. Ibídem, p. 873. Ibídem, p. 874. 8 GRIFFITHS, John. What is Legal Pluralism? Journal of Legal Pluralism, No. 24, 1986, p. 4. 9 MERRY, Sally Engle. Op. Cit, p. 878. 10 MOORE, Sally. Citada en: GRIFFITHS, John. Op. Cit, p. 29-30. 7. 12.

(13) que al mismo tiempo es vulnerable a las reglas, decisiones y otras fuerzas que emanan de un mundo más grande por el que está rodeado. El campo social semi-autónomo tiene la capacidad de generar reglas e inducir a su cumplimiento” 11.. Es esta noción la que soportará el concepto de derecho propuesto por Griffiths, para quien el derecho será la propia regulación de un campo como el anteriormente descrito12. Todos los elementos que generalmente se han asociado al derecho estatal, tales como reglas o símbolos, pueden reproducirse en otros campos sociales de forma autónoma, sin llegar a estar exentos de las influencias que puedan provenir del ámbito que los rodea. En este sentido Griffiths parece encontrar en la noción de campo social semi-autónomo el fundamento empírico que le permite desacreditar la ideología del centralismo jurídico, pues para él los hechos son claros en mostrar que ésta no obedece a nada distinto que a la ficción. Las sociedades complejas tienen en su interior numerosos campos sociales semiautónomos con sus propias dinámicas normativas que contradicen el supuesto de que sólo el Estado tiene la capacidad de producir normas y hacerlas cumplir.. Sin embargo más adelante afirma: “[d]istinciones apropiadas pueden hacerse entre formas de derecho más o menos diferenciadas. La propia regulación de un campo social semiautónomo puede ser vista como más o menos legal dependiendo del grado en que es diferenciada del resto de las actividades en el campo y delegada a funcionarios. 11 12. Ibídem, p. 29-30. GRIFFITHS, John. Op. Cit, p. 38.. 13.

(14) 13 especializados” . ¿Qué quiere decir con “más o menos legal”? ¿M uestra esta última frase. que Griffiths simplemente no dio con un criterio adecuado para distinguir lo legal de lo que no lo es? Las propuestas de Griffiths implican acabar con la distinción entre ordenamientos normativos y ordenamientos jurídicos, pues al no estar de acuerdo con que lo legal y lo nolegal son formas de control social distinguibles se ve forzado a decir que toda forma de control social es “más o menos legal” 14. En este punto la argumentación de Griffiths se vuelve problemática pues no es consistente con su lucha contra la ideología del centralismo jurídico. Lo que el autor hace es poner todas las formas de control social dentro de un mismo paquete que comprende tanto “lo social” como “lo jurídico”, pero al mismo tiempo nos dice que ciertas formas de control social pueden ser más jurídicas que otras en la medida en que en ellas sea posible encontrar funcionarios especializados sobre los que los campos sociales semi-autónomos delegan la regulación. Cuando su principal propósito es oponerse al centralismo jurídico reclamando la posibilidad de que otros campos sociales tengan sus propias dinámicas normativas, no se entiende por qué recurre a señalar las características del derecho estatal como criterio para identificar cuál forma de ordenación social es más jurídica que las otras.. Esta es una contradicción de la cual M erry es muy conciente. Para ella, el derecho estatal “moldea ideológicamente otros ordenamientos normativos al mismo tiempo que provee un marco inescapable para sus prácticas”15. Parece que los errores de Griffiths nos están señalando un punto de mucha importancia para la investigación: si se quiere empezar a ver 13 14 15. Ibídem, p. 38. Ibídem, p. 39. MERRY, Sally Engle. Op. Cit, p. 879.. 14.

(15) otros ordenamientos normativos a través de los ojos del derecho es muy difícil encontrarse con que éstos sean radicalmente diferentes al derecho estatal.. Boaventura de Sousa Santos sugiere un nuevo concepto de Derecho en su libro La Globalización del Derecho: Los Nuevos Caminos de la Regulación y la Emancipación. El concepto que Santos propone no intenta negar que los ordenamientos normativos que él identifica como derecho no-estatal posean características similares a las del derecho estatal. Es más, acepta que los derechos no-estatales pueden llegar a compartir la misma ideología jurídica y la misma cultura del derecho estatal16. Considera, sin embargo, que “cabe a los pluralistas jurídicos la carga de definir el derecho de tal modo que legitime la existencia de otros derechos más allá del estatal”17. No parece entonces que a Santos le moleste la posibilidad de encontrar grandes parecidos entre el derecho estatal y el derecho no-estatal, evitando caer en la contradicción anteriormente detectada en Griffiths. Para él admitir tal posibilidad en nada debilita su intento de atacar la noción tradicional que indica que el derecho sólo se encuentra en el Estado. Con tales precauciones en cuenta, plantea entonces su concepto del derecho:. “El derecho es un cuerpo de procedimientos y estándares normativos regulados, que se considera exigible ante un juez o un tercero que impone justicia y que contr ibuye a la prevención de disputas, así como a su solución 16. SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. Cit, p. 9. SANTOS, Boaventura de Sousa. Los Paisajes de la Justicia en las Sociedades Contemporáneas. En: GARCIA, Mauricio y SANTOS, Boaventura de Sousa. El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia. Colciencias, ICANH, Universidad de Coimbra, Universidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2001, Tomo II, p. 137. 17. 15.

(16) mediante un discurso argumentativo acompañado de la amenaza de la fuerza”18.. El derecho, según Santos, tendrá entonces tres componentes estructurales: la retórica, la burocracia y la violencia. Éstos se articulan de diferentes formas dentro de los campos jurídicos 19. Todas estas son las características que le permitirán expandir el concepto de derecho en la medida que puedan ser identificadas en otros ordenamientos normativos. Santos nos aporta elementos más concretos que los que brinda la definición propuesta por Griffiths. El único problema es que su concepto de derecho puede aplicarse a casi cualquier ordenamiento normativo identificable en la sociedad, algo que al autor, como nos lo muestra con las siguientes preguntas, no parece molestarle:. “¿Por qué estas formas competitivas y complementarias de ordenación social deben ser llamadas derecho y no sistemas de reglas, gobiernos privados, etc.? Puesta en estos términos, la pregunta sólo puede ser respondida mediante otra pregunta: ¿por qué no?, ¿por qué el caso del derecho debe ser diferente del de la religión, el arte o la medicina? Para tomar este último caso como ejemplo, se. acepta. en. general. que,. paralelamente. a. la. medicina. oficial,. profesionalizada, farmacéutica, existen en la sociedad otras formas de medicina: tradicionales, herbales, comunitarias, mágicas, no occidentales.. 18. SANTOS, Boaventura de Sousa. La Globalización del Derecho: Los Nuevos Caminos de la Regulación y la Emancipación. ILSA, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1998, p. 20. Traducción de César Rodríguez. 19 SANTOS, Boaventura de Sousa. El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia. Op. Cit, p. 134.. 16.

(17) ¿Por qué se debe restringir el nombre de medicina al primer tipo de medicina, el único reconocido como tal por el sistema nacional de salud?”20. La anterior idea de Santos elimina por completo toda posibilidad de diferenciar “lo social” de “lo jurídico”; coloniza del todo el mundo de “lo social” en nombre de los abogados. En palabras de Tamanaha: “Santos en efecto ha juridizado el mundo social” 21 hasta el punto de incluir como derecho, por poner un ejemplo, las relaciones de familia, que de manera informal y no escrita establecen normas que regulan la conducta de sus integrantes y ponen al padre, normalmente, en el papel del juez. Este “juez” estaría llenando el requisito institucional del concepto de derecho propuesto por Santos, al igual que el de burocracia, siendo el encargado de emplear la retórica o la fuerza, o una combinación de las dos, para que las normas sean cumplidas. Santos hace un uso ambiguo de los términos institución y burocracia al permitir que la familia y sus integrantes se acomoden bajo los mismos. Si seguimos esta argumentación tendríamos que decir que toda forma de organización social consta de una burocracia y constituye una institución.. En este sentido, en su artículo Legal Pluralism, Sally Engle M erry sale nuevamente como la voz moderada dentro de este movimiento del nuevo pluralismo jurídico. Nos dice que el derecho incluye una cantidad de formas sociales que no puede darse el lujo de ignorar. El derecho se alimenta de sus relaciones con estas formas sociales evidenciando que no. 20. SANTOS, Boaventura de Sousa. La Globalización del Derecho: Los Nuevos Caminos de la Regulación y la Emancipación. Op. Cit, p. 26. 21 TAMANAHA, Brian. A General Jurisprudence of Law and Society. Oxford University Press, New York, 2001, p. 183.. 17.

(18) 22 pueden verse como una misma cosa . En este sentido nos llama a tener en cuenta que el. derecho y “lo social” constantemente se tocan y afectan, tienen la necesidad del otro para poder ser, por lo que no sería un buen propósito continuar rotulando como derecho cuanto ordenamiento normativo podamos identificar. Esta es una lección que la autora considera importante rescatar después de más de 10 años de debate sobre el pluralismo jurídico.. Podríamos decir entonces que los nuevos pluralistas jurídicos no han logrado precisar un concepto adecuado del derecho. Tratando de abrir el concepto de derecho a la posibilidad de identificar ordenamientos jurídicos más allá de los límites que tradicionalmente trazó el Estado, han reunido una gran cantidad de ordenamientos normativos bajo los referentes conceptuales jurídicos, atribuyéndose de esta forma la facultad de nombrar la totalidad del mundo social con los términos que acostumbran manejar 23. En consecuencia, ya no hay distinción entre “lo social” y “lo jurídico”.. Detrás de esta forma de entender la sociedad es posible evidenciar la fe de los abogados, en este caso los que se oponen al monismo jurídico, en la idea de que el derecho sólo se puede entender de una forma, a través de un concepto omnicomprensivo que agrupe en un mismo paquete todas las formas de regulación social. Esto parece problemático en la medida que igualar todas las formas de regulación social al derecho implicaría afirmar que el derecho está presente en todas las sociedades.. 22. MERRY, Sally Engle. Op. Cit, p. 884. ROBERTS, Simon. Against Legal Pluralism. Some Reflections on the Contemporary Enlargement of the Legal Domain. Journal of Legal Pluralism, No. 42, 1998, p. 98.. 23. 18.

(19) S obre el Concepto de Derecho en Gunther Teubner: Un Nuevo Pluralismo Jurídico algo especial. Teubner puede ser inscrito dentro del Nuevo Pluralismo Jurídico en la medida que es igualmente conciente de la utilidad que brindan las herramientas de análisis como las que ofrece el pluralismo jurídico para el estudio de las relaciones entre el derecho y las actuales sociedades complejas. En esta medida, hace parte de la corriente que cuestiona al centralismo jurídico que siguen los autores arriba mencionados. Aún así, su acercamiento a las discusiones sobre pluralismo jurídico introduce nuevos elementos de análisis y sugieren una aproximación desde un punto de vista distinto: el de la autopoiesis24. Estos nuevos elementos de análisis se derivan del esfuerzo de Teubner por modificar la forma tradicional de entender la autopoiesis para volverla útil para la explicación de estas sociedades normativamente plurales. El autor deja de considerar los diferentes sistemas normativos como sistemas cerrados y autónomos que no se afectan de forma alguna por el contacto con el resto de la sociedad, para introducir la posibilidad de que puedan ser modificados dependiendo del contacto que tengan con otras formas de ordenación social. Con este propósito sugiere la noción de “acoplamiento estructural”25, para mostrar cómo las. 24. Tradicionalmente se ha entendido que son autopoiéticos los sistemas que pres entan una red de procesos u operaciones (que lo define como tal y lo hace distinguible de los dem ás sistemas), y que pueden crear o destruir elementos del mismo sistema, como respuesta a las perturbaciones del medio. Aunque el sistema cambie de manera considerable, dicha red permanece invariante durante toda su existencia, manteniendo la identidad de éste. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Autopoiesis 25 TEUBNER, Gunther. The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism. Cardozo Law R eview, Volumen 13, Marzo 1992, p. 1446.. 19.

(20) relaciones entre diferentes ordenamientos normativos producen cambios mutuos en su interior y en la sociedad en la que operan.. A Teubner no lo satisface la forma en la que los nuevos pluralistas jurídicos se han acercado a los problemas de este debate. Dice que para estos autores “el pluralismo jurídico es al mismo tiempo normas sociales y reglas legales, derecho y sociedad, formal e informal, orientado por reglas y espontáneo”26. Evidencia su molestia con los problemas de definición antes comentados, pues reconoce que “lo jurídico” debe dejar un campo a “lo social”. Para él, los nuevos pluralistas jurídicos deben ir más allá de la simple identificación y descripción de ordenamientos jurídicos en la sociedad. M ientras para los anteriores autores la identificación y descripción de una pluralidad de ordenamientos jurídicos en un mismo campo social es el fin del análisis, para Teubner éste es sólo el principio. Una vez se ha identificado una sociedad normativamente plural es posible seguir adelante con el estudio de las dinámicas que se generan a partir de la presencia de varios ordenamientos normativos haciendo uso de la noción de acoplamiento estructural.. Sin embargo, Teubner muestra la misma preocupación por la pérdida de claridad respecto al concepto de derecho, así como por las confusiones que esto genera en la interrelación de “lo social” con “lo jurídico”. Las fuentes de reproducción social son usadas por el derecho como fuentes de producción de normas27, por lo que Teubner da gran importancia a la tarea de establecer unos criterios que permitan separar “lo jurídico” de “lo social”. En palabras. 26 27. Ibídem, p. 1443. Ibídem, p. 1457.. 20.

(21) de Tamanaha: “Gunther Teubner reconoció dos importantes problemas en los intentos del pluralismo jurídico para definir el derecho: su inhabilidad de distinguir el derecho de otros tipos de normas sociales, y el efecto limitador de definir el derecho en términos de una simple función” 28. Tanto las normas como la finalidad de establecer un control social, de solucionar conflictos o de disciplinar y castigar, son características que no se pueden atribuir únicamente al ámbito de “lo jurídico”; éstas pueden ser vistas en distintos ordenamientos normativos como la moral o la etiqueta sin que pensemos en ellos como ejemplos de derecho.. La propuesta de Teubner es entonces la de poner especial atención al giro lingüístico 29 pues considera que en los procesos comunicativos está la clave para identificar el pluralismo jurídico. Sugiere lo siguiente:. “El pluralismo jurídico debe dejar de ser definido como un conjunto de normas sociales en conflicto dentro de un campo social específico. Debe ser definido como una multiplicidad de diversos procesos comunicativos que observan la acción social bajo el código binario de legal/ilegal. Es la invocación, implícita. 28. TAMANAHA, Brian. A General Jurisprudence of Law and Society. Op. Cit, p. 186. El lenguaje no es sólo un medio a través del cual el sujeto identi fica su realidad o refleja l as representaciones de su pensamiento, sino que posee una entidad propi a que impone sus límites, y determina de cierta manera, tanto al pens amiento como a la realidad; por lo tanto es más productivo abocarse a la investigación del lenguaje que a la del incierto mundo de los contenidos psicológicos. ALEGRE, Javier. Giro Lingüístico y corrientes actuales de la filosofía. Influencias Wittgensteinianas. Documento se encuentra en: www.unne.edu.ar/cyt/2002/02-Humanisticas/H-011.pdf 29. 21.

(22) o explícita, del código binario la que constituye los fenómenos de pluralismo jurídico” 30.. Cuando una conducta o acción es entendida bajo los términos de legal o ilegal (código binario establecido por el sistema) es porque el ordenamiento normativo del cual se desprende el cumplimiento o incumplimiento y sobre el cual se hace el juicio es también un ordenamiento jurídico, lo que puede darse en la medida que el código se utilice de manera abierta, no mediante los criterios de legalidad estrictamente estatales. En otras palabras, la legalidad o ilegalidad de los actos no sólo se desprende del cumplimiento o incumplimiento del derecho estatal, sino que también se da respecto de otros ordenamientos normativos en la medida que así lo entiendan y manifiesten los integrantes del grupo social. Es este acercamiento a la identificación de “lo jurídico” lo que hace especial la teoría de Teubner dentro del Nuevo Pluralismo Jurídico.. Como es de esperarse dentro de un debate tan polémico como éste, las críticas a estos planteamientos también están presentes. Según Tamanaha, “el acercamiento de Teubner al derecho contiene una tensión basada en el hecho de que él se apoya en el convencionalismo para identificar el derecho -el derecho es lo que la gente codifique como tal- manteniendo al mismo tiempo una mirada a la relación entre el derecho y la sociedad basada en la función” 31. Siguiendo la afirmación de Tamanaha se diría que aún cuando Teubner no ve en la estructura y en la función de los ordenamientos jurídicos los elementos necesarios para. 30 31. TEUBNER, Gunther. Op. Cit, p. 1451. TAMANAHA, Brian. A General Jurisprudence of Law and Society. Op. Cit, p. 188.. 22.

(23) diferenciarlos de otras formas de ordenación social, sostiene que “lo jurídico” sí tiene tales características, una estructura y una función. Así, mantiene dentro de su idea del derecho la presencia de normas y funciones de control social, de castigo, de resolución de conflictos, aunque esto no basta para establecer sus fronteras; es necesario acudir al código binario anteriormente planteado. Teubner estaría manteniendo dentro del concepto de derecho unos elementos que él mismo reconoce no le son útiles para identificarlo, lo cual sería contrario a los propósitos de definir el derecho de una forma o de otra.. Simon Roberts también presenta una crítica muy pertinente a los planteamientos de Teubner. Ésta se refiere al intento de Teubner de ampliar el campo de “lo jurídico” mediante el uso de un código que puede ser inaplicable dentro de otras culturas o tipos de sociedades. Aún cuando Teubner afirma que el código sugerido no es peculiar del derecho estatal32, Roberts se pregunta y responde lo siguiente:. “¿Puede este código tener aplicación fuera de los límites de las sociedades funcionalmente diferenciadas? Teubner argumenta que sí; pero la pura concepción de legalidad sobre la que descansa la oposición del código parece específica, si no de una cultura particular, al menos de las sociedades funcionalmente diferenciadas”33.. 32. TEUBNER, Gunther. Op. Cit, p. 1451. ROBERTS, Simon. Op. Cit, p. 100. Del texto de Roberts se entiende una sociedad funcionalment e diferenciada como aquella en la cual s e pueden identi fi car di ferentes sub-sistemas que regulan de forma especial di ferentes aspectos de la vida en soci edad. Tal es el caso de las “ sociedades occidentales ”, donde se puede identi ficar por apart e un sistema de derecho que regula de form a especí fica l a conducta de sus integrantes al mismo tiempo que subsisten un número de formas de regulación social que lo hacen en otros términos y sin el respaldo de la fuerza estatal. 33. 23.

(24) Considero que Roberts plantea un punto de especial atención para quien tenga el propósito de establecer una definición del derecho. En lo que a Teubner respecta, no se ve una respuesta adecuada a la crítica pues claramente términos como legal o ilegal no son de uso universal. Así, Teubner se queda sin un criterio para reconocer fenómenos jurídicos fuera de sociedades occidentales en las que se dan contextos muy concretos, como los que establece la presencia del derecho estatal, dentro de los cuales es posible hacer uso de la diferencia entre legal e ilegal. Se refuerza por lo tanto la idea de que es muy difícil plantear conceptos del derecho que se alejen radicalmente de la idea del derecho estatal. Al mismo tiempo se evidencia la presuposición ya resaltada y que es asumida por estos autores: considerar que el derecho es el mismo en todos los contextos y que por lo tanto puede darse cuenta de él mediante la formulación de un concepto específico.. De cualquier forma, aunque Teubner no tiene éxito en establecer una diferencia clara entre “lo social” y “lo jurídico”, es en mi opinión un buen ejemplo sobre cómo hacer de este debate algo más productivo e interesante. Para este autor no fue necesario resolver el problema de la definición del derecho para avanzar en el estudio de las relaciones que se dan entre ordenamientos normativos y la forma en que éstas inciden en la sociedad. A través de la idea de acoplamiento estructural Teubner puede avanzar en la investigación sin necesidad de definir “lo jurídico”, dando un paso adelante en comparación con los demás autores que hacen parte de este debate.. 24.

(25) S obre el Concepto de Derecho en el Convencionalismo. Brian Tamanaha es el principal representante del convencionalismo dentro del debate sobre el pluralismo jurídico. Al igual que otros autores, comparte la misma preocupación por la tendencia del pluralismo jurídico al incluir dentro de los dominios del derecho más elementos del mundo social de los que creería conveniente. Por eso se une a la tarea de buscar la mejor forma de definir el derecho pues para él es claro que éste se diferencia de “lo social”. No habrá un fundamento sólido del pluralismo jurídico hasta que no se llegue a un acuerdo sobre lo que es el derecho. 34 Con este propósito, defiende la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos dentro de un mismo campo social. Sin embargo, trata de evitar que éste último sea visto en su totalidad en términos jurídicos.. Tamanaha empieza a establecer su teoría convencionalista diciendo que no debería haber ningún problema en aceptar que el derecho es una construcción social y que por lo tanto requiere de una creación conceptual para posteriormente poder ser identificado. 35 Sin embargo, también dice que se debe ser cuidadoso en la forma como se pretende llegar a tales criterios. Para Tamanaha el contenido de las diferentes manifestaciones del derecho lo dan los actores sociales cuando reconocen más de un ordenamiento jurídico a través de sus. 34 35. TAMANAHA, Brian. A General Jurisprudence of Law and Society. Op. Cit, p. 173. TAMANAHA, Brian. The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism. Op. Cit, p. 198.. 25.

(26) prácticas sociales.. 36. De esta forma, Tamanaha empieza a mostrar su intención en señalar. que los criterios para la identificación del derecho deben buscarse en las personas que a diario tienen contacto con él. En consecuencia, muestra su desagrado con la actitud de los abogados que tratan de nombrar o describir todo el mundo social bajo sus propios términos jurídicos, identificando en todas las formas de ordenación social elementos estructurales y funcionales que ellos consideran característicos del derecho. Así, como en la crítica formulada a Santos cuando trata de identificar en las relaciones de familia ejemplos de derecho, Tamanaha afirma que sólo a los abogados se les ocurriría concebir las relaciones normativas al interior de grupos sociales como la familia como ejemplo de un ordenamiento jurídico, como una manifestación del derecho 37. Para evitar que se llegue a estos extremos, Tamanaha plantea un concepto alternativo:. “El derecho será lo que la gente convenga en reconocer como tal a través de sus prácticas sociales en un campo social determinado. Lo que no se identifique así no será derecho”38.. Tamanaha cree que acercándonos de esta forma al derecho podremos ampliar el campo de “lo jurídico” más allá del derecho estatal pero sin irnos demasiado lejos, pues sólo será derecho lo que la gente entienda como tal. Es una concepción no esencialista del derecho. El derecho no siempre incluirá instituciones, no siempre incluirá patrones de comportamiento, no siempre utilizará sanciones. M uchas veces las prácticas sociales que 36 37 38. TAMANAHA, Brian. A General Jurisprudence of Law and Society. Op. Cit, p. 194. TAMANAHA, Brian. The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism. Op. Cit, p. 205. TAMANAHA, Brian. A General Jurisprudence of Law and Society. Op. Cit, p. 197.. 26.

(27) son reconocidas como derecho por un grupo de personas no cuentan con la totalidad de estos elementos. Un ejemplo de esto puede ser el “derecho natural”, que aunque establece ciertas normas, no cuenta con las instituciones que normalmente se entienden parte de los ordenamientos jurídicos como lo sería un cuerpo legislativo o una autoridad judicial encargada de hacer cumplir sus mandatos, entre otras. Para Tamanaha el “derecho natural” constituiría derecho, pues así es identificado por las personas.. El gran problema, diría Tamanaha, es que los pluralistas jurídicos mantienen conceptos esencialistas sobre la naturaleza del derecho 39, lo cual los lleva a ver el derecho como un fenómeno que necesita definirse mediante un concepto preciso, cuando lo único que se podría afirmar es que existe una gran variedad de fenómenos distintos que han atraído hacia sí el mismo nombre, la etiqueta “derecho”. Sin embargo, podríamos decir sin temor a equivocarnos que en toda práctica social identificada como derecho hay un elemento normativo que permite incluir al derecho dentro del grupo de los ordenamientos normativos. El elemento normativo del derecho, característica que comparte con los demás ordenamientos normativos, no es suficiente como criterio diferenciador de “lo jurídico” y “lo social”, pero que el elemento normativo no sea útil para diferenciar entre “lo social” y “lo jurídico” no implica que no haga parte de lo que normalmente se entiende como derecho. ¿De que otra forma podría un investigador llegar a concluir que la práctica social que está presenciando constituye una manifestación del derecho? Por esta razón nos dice Twining que eliminar de forma absoluta todas las características esenciales de un concepto. 39. Ibídem, p. 171.. 27.

(28) 40 significa que no existen condiciones necesarias para su uso . Cualquier tipo de práctica. social podría llegar a ser reconocida eventualmente como derecho, algo que no es deseable cuando lo que se quiere es evitar que el derecho colonice el mundo social.. La esencia es lo que hace que una cosa sea lo que es. En este sentido el elemento normativo es esencial tanto al derecho como a la etiqueta, pues ambos son ordenamientos normativos y por lo tanto no podrían prescindir de tal elemento. Es posible que no haya un elemento esencial que una vez identificado nos permita llamar algo bajo el rótulo del derecho, pero este elemento sí existe con respecto a los ordenamientos normativos en general, de los cuales el derecho es una especie. Aún cuando Tamanaha nos dice que no hay ningún elemento indispensable para poder hablar sobre el derecho, que sólo es necesario que haya una práctica social reconocida por un grupo de personas como tal, no me parece adecuado mantener una idea que, como el mismo Tamanaha lo dice frente a la destrucción de las fronteras entre “lo jurídico” y “lo social”, “genera confusión violentando el entendimiento común” 41. El elemento normativo es esencial al derecho, pero no en su condición de derecho sino de ordenamiento normativo. Es en esta categoría de análisis donde puede ser útil mantener un elemento esencial, pues sirve para diferenciar entre un ordenamiento normativo, incluido el derecho, y cualquier otra práctica social.. Tamanaha prescinde de una gran cantidad de elementos y características que normalmente se asocian con el derecho para elaborar su concepto. El derecho, según nos muestra 40. TWINING, William. A Post-Westphalian Conception of Law: Brian Tamanaha. A General Jurisprudence of Law and Society. Law and Society Review, March 2003, p. 21. 41 TAMANAHA, Brian. A General Jurisprudence of Law and Society. Op. Cit, p. 174.. 28.

(29) Tamanaha, no es un fiel reflejo de la sociedad pues en muchas ocasiones las normas que en él se consagran no serán el resultado de una relación causa-efecto entre las mismas y las características de la sociedad. Tampoco podremos decir que el derecho es esencial al orden social pues esta tarea muchas veces la cumplen de mejor manera otros ordenamientos normativos como podría llegar a ser la fe religiosa en sociedades fuertemente creyentes. Por último, nos muestra que el derecho no es necesariamente eficaz ya que muchas veces sus normas son desatendidas por los integrantes de la sociedad sobre la cual pretende regir, como lo muestra la experiencia de Tamanaha en Yap 42, donde se adoptó un sistema jurídico de tipo occidental que al mismo tiempo era desatendido por un alto porcentaje de la población.. Aún con este problema, sigue siendo posible para Tamanaha plantear un test convencionalista mediante el cual se podría identificar el derecho sin tener que volver a los elementos esenciales del mismo. El derecho será lo que los integrantes de un determinado campo social identifiquen como tal a través de sus prácticas sociales. La pluralidad jurídica estará dada en la medida que se identifiquen dentro de un mismo campo social varios fenómenos a los que se refieran como derecho 43. Sin embargo este test plantea un problema, pues no sabríamos qué hacer si la sociedad bajo estudio no cuenta con un término para referirse al derecho y por lo tanto no hay forma de saber si tal práctica social. 42. Tamanaha trabajó durant e un tiempo como asistente del fiscal general en l a isla de Yap, en la Micronesia, donde por el momento se trataba de implantar un sistema penal acusatorio al estilo de los Estados Unidos. Pese a que s e hizo una gran inversión en l a implementación de este sistema penal los nativos de l a isla poco reconocían esta nueva normatividad, aferrándos e a sus norm as y formas tradicional es de resolución de conflictos. 43 Ibídem, p. 194.. 29.

(30) podría ser catalogada por el investigador de forma distinta a las demás prácticas sociales allí presentes.. Cuando nos encontramos en uno de los casos en los que no existe un término para referirse al derecho, el enfoque analítico de Tamanaha puede solucionar los problemas lingüísticos del código de Teubner en la medida que se basa en prácticas sociales44, pero el punto de vista interno de los actores sociales no siempre podrá indicar al investigador la presencia del derecho pues en algunos casos no podrían reconocer sus actuaciones como jurídicas de la misma forma en la que nosotros lo hacemos. No todas las culturas ni todos los tipos de sociedades entienden o se refieren a una forma de ordenamiento social como derecho, ya sea implícita o explícitamente, por lo que el investigador en algunos casos debe reconocer la imposibilidad de encontrar fenómenos jurídicos en la sociedad y limitarse a informar la presencia de fenómenos de pluralismo normativo.. 44. TWINING, William. A Post-Westphalian Conception of Law: Brian Tamanaha. A General Jurisprudence of Law and Society. Op. Cit, p. 16.. 30.

(31) ¿Tiene sentido continuar en la búsqueda de un concepto de derecho?. En los apartes anteriores se hizo una crítica a las definiciones del derecho propuestas por el Nuevo Pluralismo Jurídico y el Convencionalismo. Se intentó señalar las razones por las cuales tales conceptos no diferencian de forma adecuada entre “lo social” y “lo jurídico” y por lo tanto son poco útiles como alternativa al monismo jurídico. De la misma forma, este fracaso opacó los campos en los cuales el debate ha permitido cosechar ciertos éxitos, como son las formas en las que los ordenamientos normativos se relacionan entre sí y afectan la sociedad, refiriéndome con esto a la forma como este fenómeno genera cambios en el imaginario jurídico de la sociedad, abre paso a nuevas manifestaciones del derecho estatal así como al mismo tiempo éste último influye en la producción de cambios al interior de los demás ordenamientos normativos con los que comparte el espacio social.. El problema de la definición del derecho ha sido abordado en numerosas ocasiones por filósofos y teóricos del derecho como Hart, Kelsen y Raz, y más recientemente hasta por sociólogos y antropólogos jurídicos como Santos, Tamanaha, M oore, entre otros, sin que se haya llegado a ver resultados satisfactorios. Tal situación me lleva a pensar en la posibilidad de que ésta sea una tarea inútil y por lo tanto a considerar un nuevo acercamiento al problema que nos permita prescindir de una definición del derecho. Por esta razón quiero retomar a un par de autores que ya han seguido este camino, para ver cuáles son las alternativas que nos ofrece y las desventajas que pueda traer consigo.. 31.

(32) Podemos señalar a Santos como un primer escéptico de los beneficios de tal tarea. Aunque anteriormente analicé el concepto de derecho propuesto por Santos y presenté las críticas que mostraban porqué tal definición no era útil para solucionar el problema de límites entre “lo social” y “lo jurídico”, es justo y necesario aclarar que este autor propone el concepto mencionado dentro un nuevo marco teórico que él considera más adecuado para el estudio del pluralismo jurídico. Lo que él busca con su definición del derecho no es establecer límites, sino permitir que los fenómenos jurídicos puedan ser identificados en otros niveles distintos a los que impone el Estado nacional. Como bien lo dice Santos, “la concepción sociológica del campo jurídico exige un concepto de derecho lo suficientemente amplio y flexible para abarcar las dinámicas socio-jurídicas que ocurren en marcos espaciales y temporales tan diversos”45. De modo que Santos, al igual que yo, es un escéptico de la tarea de definir el derecho para establecer las fronteras entre “lo social” y “lo jurídico”. Al respecto nos dice:. “Desde su surgimiento en la filosofía jurídica europea de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, el debate sobre la pluralidad de ordenamientos jurídicos ha estado mezclado con la tarea de definir el derecho, tarea similar a la de Sísifo. Mientras que en el primer período del debate era relativamente fácil distinguir los diferentes ordenamientos jurídicos presentes –el derecho. 45. SANTOS, Boaventura de Sousa. La Globalización del Derecho: Los Nuevos Caminos de la Regulación y la Emancipación. Op. Cit, p. 20.. 32.

(33) colonial y el derecho indígena-, después esta distinción se volvió mucho más problemática” 46.. Precisar la forma en la que el derecho y la sociedad se relacionan es la finalidad que Santos prefiere atribuirle al debate sobre el pluralismo jurídico. Él cree que más importante que establecer límites es la identificación de los tres espacios y tiempos del campo jurídico –el local, el nacional y el transnacional-, y de las complejas relaciones entre ellos 47. Es en estos espacios donde Santos entra a identificar elementos como la burocracia, las instituciones y la violencia que le permitirán señalar la presencia de ordenamientos jurídicos. Esto se parece a lo que yo intento hacer, pero con una diferencia: él busca hacer provechoso el debate sobre el pluralismo jurídico obviando el problema de los límites entre “lo social” y “lo jurídico”; yo quiero proponer una alternativa al problema que evite hacer la igualación que a él lo tiene sin cuidado.. Otro de los escépticos que traigo al caso es William Twining, quien sigue una estrategia más acorde con mis intenciones de solucionar el problema de definiciones sin verse obligado a proponer una. Al igual que yo, Twining parece estar de acuerdo con que la alternativa de Santos no nos señala un camino a seguir para dejar a un lado la vaguedad del debate sobre el pluralismo jurídico. La sugerencia de este autor es distinta. Para él es. 46 47. Ibídem, p. 28. Ibídem, p. 28.. 33.

(34) extraño que Santos no establezca su distinción de pluralismo jurídico o pluralidad jurídica en el vasto contexto del pluralismo normativo, lo cual podría ser más ventajoso48.. Twining comparte con Santos la necesidad de ampliar desde un principio los márgenes del debate para hacerlo más fructífero, pero lo hace de forma distinta. Por el contrario a la afirmación de Griffiths de ver el pluralismo jurídico como un hecho que nadie puede contradecir, Twining sólo predica lo mismo del pluralismo normativo. Se podría decir que ningún autor dentro de este debate se opondría a la idea de que el derecho es una especie de ordenamiento normativo. Esta es una idea que nos permite asumir un amplio consenso en el ámbito del debate, ventaja que hasta el momento no tiene ninguna definición del derecho antes propuesta y que sería posible aprovechar para posponer la diferenciación entre “lo jurídico” y otros ordenamientos normativos. Nos dice Twining:. “El uso ordinario de la palabra derecho tiene muchos significados diferentes y es aplicada a muchos fenómenos, de modo que tratar de construir un concepto general del derecho satisfactorio está destinado al fracaso y es de poca utilidad. Es posible delimitar el campo de estudio sin tener que recurrir a una definición abstracta del derecho”49.. Volver a trazar los marcos del debate sobre una idea compartida por la totalidad de los autores que acá han intervenido, como lo es la del pluralismo normativo, nos da la 48. TWINING, William. Derecho y Globalización. Op. Cit, p. 272. TWINING, William. A Post-Westphalian Conception of Law: Brian Tamanaha. A General Jurisprudence of Law and Society. Op. Cit, p. 13. 49. 34.

(35) oportunidad de empezar otra vez con las ideas claras. Ya vimos como tratar de definir el derecho no fue un buen punto de partida, pues ni las definiciones que identificaban unas instituciones, unas funciones específicas, o la eficacia de las normas como características del derecho, ni las que intentaban establecer un test convencionalista que identificara el derecho a través de las prácticas sociales, pudieron superar el problema conceptual de no confundirse con “lo social”. Por el contrario, hablar de pluralismo normativo nos permite decir que hay características que tanto “lo jurídico” como “lo social” comparten y que permiten que tanto abogados como sociólogos y antropólogos tengan cabida en una discusión que debe abrirse espacio más allá de los límites que estas disciplinas representan para dar mejores respuestas a preguntas que se plantean de manera interna.. Los analistas sociales pueden hablar de ordenamientos jurídicos y ordenamientos normativos de forma conjunta para observar cómo se relacionan 50. Esto es posible en la medida que comparten un elemento normativo: “[n]uestra disciplina (el derecho) es muy diversa para permitir una reducción de perspectivas y fenómenos a un simple marco conceptual”51. El derecho no es la única disciplina que tiene el problema de identificar precisamente su objeto de estudio, por lo que los abogados deben asumir una actitud humilde que no colonice en su nombre otros campos de estudio que serían más útiles si se comparten con los profesionales de otras ramas que tienen intereses que coinciden con los nuestros.. 50. TAMANAHA, Brian. A General Jurisprudence of Law and Society. Op. Cit, p. 198. TWINING, William. A Post-Westphalian Conception of Law: Brian Tamanaha. A General Jurisprudence of Law and Society. Op. Cit, p. 22.. 51. 35.

(36) En este sentido, para ser coherentes con lo dicho anteriormente, debemos estar dispuestos a aceptar la posibilidad de que el derecho no esté presente en alguna sociedad, pues no se puede universalizar una idea que no tiene un referente conceptual claro y que por lo tanto no permite identificar claramente los fenómenos que se quieren pensar como jurídicos. Como abogados sólo deberíamos sentirnos cómodos afirmando que algo es derecho cuando tales fenómenos hacen parte del ámbito de nuestra práctica profesional. El modelo de derecho estatal es nuestro paradigma de lo que es el derecho 52, a lo cual podríamos agregar otras prácticas que normalmente son confiadas a los abogados y que trascienden el nivel de lo local o lo nacional. “Dentro de los límites de su propio discurso cualquier definición de derecho puede ser legítima” 53, pero cuando se pretende analizar las relaciones entre el derecho y la sociedad es más complicado establecer definiciones. Tenemos que alejarnos de ellas para mantener en pie los buenos resultados obtenidos en el estudio de estas relaciones, como lo son las apreciaciones respecto a la forma en que se afectan mutuamente o cambian el imaginario jurídico de la sociedad. El pluralismo normativo es un concepto más abstracto que nos permite establecer relaciones entre “lo social” y “lo jurídico” a partir de un elemento normativo que tienen en común, sin llevarnos a borrar las diferencias que puedan existir. “Lo social” y “lo jurídico” pueden mantener sin ningún problema su condición dentro del amplio marco del pluralismo normativo.. El secreto para hacer fructífero el debate sobre el pluralismo jurídico sin sentirse inconforme con la falta de una definición precisa del derecho está en lo siguiente: el hecho. 52 53. TAMANAHA, Brian. The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism. Op. Cit, p. 201. Ibídem, p. 202.. 36.

(37) de que los abogados confinen su concepción del derecho a lo que representa el derecho estatal no implica negar la idea de que otras formas de ordenamientos normativos son importantes o dignos de la atención de los teóricos del derecho 54. Del mismo modo, no hay razones para creer que aquella sociedad en la cual no sea posible identificar fenómenos jurídicos es inferior o puede ser vista de forma peyorativa por aquellas sociedades en las que estos fenómenos sí se dan, pues como vimos, las funciones que pretende cumplir el derecho pueden ser cumplidas de igual forma por otros tipos de ordenamientos normativos.. De esta forma, hablar de pluralismo normativo nos permite alejarnos de las razones por las cuales no se ha podido establecer una base desde la cual empezar a producir resultados provechosos que puedan ser considerados de forma seria por lo autores interesados en las relaciones entre el derecho y la sociedad. Cuando es posible acomodar cualquier definición del derecho dentro del marco del pluralismo normativo, están dados todos los elementos para hacer estudios interesantes sin incurrir en afirmaciones que lleguen al punto de ser contrarias al sentido común o que sean débiles por mostrarse ilusorias. No todo ordenamiento normativo es derecho, así como no es posible decir que todos los ordenamientos normativos son igual de relevantes para la sociedad. Por esto último es iluso abandonar el término derecho por el de ordenamiento normativo pues no ayuda mucho a los problemas de status señalados en este artículo. Pero mientras eso pasa, no hay razón para permitir que este debate se estanque en problemas de definición, para lo cual creo haber presentado una buena alternativa.. 54. TWINING, William. General Jurisprudence. 2005, p. http://www.ucl.ac.uk/laws/academics/profiles/index.shtml?twining. 37. 34.. Documento. se. encuent ra. en:.

(38) Referencias Bibliográficas. 1. ALEGRE, Javier. Giro Lingüístico y corrientes actuales de la filosofía. Influencias Wittgensteinianas. Documento se encuentra en: www.unne.edu.ar/cyt/2002/02Humanisticas/H-011.pdf. 2. GRIFFITHS, John. What is Legal Pluralism? Journal of Legal Pluralism, No. 24, 1986.. 3. M ERRY, Sally Engle. Legal Pluralism. Law and Society Review, Volume 22, Number 5, 1988.. 4. ROBERTS,. Simon. Against Legal Pluralism.. Some Reflections. on. the. Contemporary Enlargement of the Legal Domain. Journal of Legal Pluralism, No. 42, 1998.. 5. SANTOS, Boaventura de Sousa. The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada. Law and Society Review, 1977. •. La Globalización del Derecho: Los Nuevos Caminos de la Regulación y la Emancipación. ILSA, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1998. Traducción de César Rodríguez.. 38.

(39) •. Los Paisajes de la Justicia en las Sociedades Contemporáneas. En: GARCIA, M auricio y SANTOS, Boaventura de Sousa. El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia. Colciencias, ICANH, Universidad de Coimbra, Universidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2001, Tomo II.. 6. TAMANAHA, Brian. The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism. Journal of Law and Society, Volume 20, Number 2, summer 1993. •. A General Jurisprudence of Law and Society. O xford University Press, New York, 2001.. 7. TEUBNER, Gunther. The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism. Cardozo Law Review, Volumen 13, M arzo 1992.. 8. TWINING, William. Derecho y Globalización. Nuevo Pensamiento Jurídico, Universidad de los Andes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2003. •. A Post-Westphalian Conception of Law: Brian Tamanaha. A General Jurisprudence of Law and Society. Law and Society Review, M arch 2003.. •. General. Jurisprudence.. 2005.. Documento. se. encuentra. http://www.ucl.ac.uk/laws/academics/profiles/index.shtml?twining. 39. en:.

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