DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO DR CARRIZO ADRIZ CAPITULO 1
1. Concepto.
El autor desconfía de las definiciones, pero considera que una aproximación al derecho de gentes, teniendo en cuenta el género próximo, considerado que es el derecho, y la diferencia específica con el derecho interno que surge de varias elementos, aunque principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ahí que sus normas sean creadas por procedimientos propios a través de las fuentes propias de un orden descentralizado (básicamente tratados y costumbres).
El nombre de DIP le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado –no obstante sus defectos- hasta nuestros días.
Gutiérrez Posse dice que es el conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional
2. Sujetos.
Los sujetos más importantes son:
los Estados soberanos: porque sólo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes, y también legiferantes, es decir, crean el derecho internacional a través de los tratados y las costumbres; y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Las organizaciones internacionales, que tienen capacidad limitada por el objeto de su creación, determinado por el estatuto. Pueden también crear normas jurídicas internacionales en tratados y costumbres, pero sólo dentro de su capacidad limitada.
Los individuos, en ciertos casos 3. Objeto.
El campo del DIP se ha ampliado desde su época clásica, y muy particularmente en el período que va desde la 2Gm hasta nuestros días. Tras el establecimiento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aunque el individuo fuera objeto de sanciones internacionales como en caso de la piratería.
Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo más complejo. El número de Estados aumentó hasta comprender todo el planeta, particularmente desde la 2GM. El aporte del proceso de descolonización al ensanche de la comunidad internacional fue notable a partir de 1960 y posteriormente lo fue también el desmembramiento, luego de la caída del muro de Berlín, de varios países de la Unión Soviética y la antigua Yugoslavia.
Los organismos internacionales también proliferaron rápidamente a partir de la fundación de las Naciones Unidas. Hubo dos factores que contribuyeron al ensanche del objeto del derecho de gentes:
el acelerado desarrollo de la tecnología, que abrió nuevos espacios (fondos marinos, espacios ultraterrestre) posibilitando la aparición de actividades nuevas.
La gran preocupación por el ser humano y el medio ambiente. 4. Características del DIP.
El rasgo más importante del DIP es su propia descentralización. De este rasgo surgen todos los demás.
Se habla de orden jurídico centralizado cuando las normas de este orden son creadas y aplicadas por órganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la división del trabajo y especialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos órganos.
Los órganos de creación, interpretación y aplicación del derecho en un orden jurídico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia con los órdenes jurídicos internos, el DIP carece de tales órganos centrales que creen sus normas, otros que las interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir.
a) Las funciones legislativas: creación de normas por los tratados y por la costumbre .
Las normas jurídicas internacionales se crean a través de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por los tratados.
Costumbre y pacto son dos modos de creación típicos del derecho primitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es rudimentario.
Como consecuencia del proceso de institucionalización de la comunidad internacional hay una tendencia a la creación de normas generales a través de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprende un gran número de Estados. Son los “tratados normativos” que han proliferado por el proceso de codificación del DIP en el marco de las Naciones Unidas. Estos tratados son sólo válidos entre las partes contratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un número importante de Estados se incorporan a ellos.
También el DIP puede ser recogido por la práctica de los Estados y transformarse eventualmente en costumbres internacionales de carácter universal. La costumbre crea normas generales a través de la práctica uniforme observada durante un cierto tiempo y consagrada por la llamada opinio juris, esto es, la aceptación generalizada de una práctica internacional como una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional. También cumple este papel la llamada “nueva costumbre internacional” (normas de tratados y textos de la Asamblea General que adquieren pronta aceptación de la comunidad internacional).
b) Las funciones ejecutivas y administrativas.
Obviamente, se distingue el orden jurídico internacional de los órdenes internos en carecer de un poder central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad el siglo 19 funciones administrativas a través de los llamados “servicios públicos internacionales” creados convencionalmente.
Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de las Naciones Unidas que prestan casi todos los servicios públicos imaginables en un Estado, desde la protección de la salud pública (OMS) hasta los de estudio y previsión del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la soberanía de los sujetos-estados –reverso de la descentralización-, las hace difícil.
c) Las funciones judiciales.
Unidas. (…la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección).
Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la CIJ en relación con aquellos Estados que la aceptaron previamente a dicha jurisdicción, ya sea por la estipulación en un tratado bilateral o multilateral o por las declaraciones de aceptación conforme al artículo 36 (3) del Estatuto.
d) Los estados como sujetos y como órganos del DIP: la autotutela de los propios derechos.
Como efecto de la descentralización, el Estado es sujeto al par que es creador de normas jurídicas internacionales. En concreto, el Estado actúa en el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una norma jurídica y actúa también como intérprete de los derechos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a través de la llamada autotutela de los derechos, el Estado es órgano del derecho internacional para hacerlos cumplir.
e) El derecho de subordinación y el derecho de coordinación.
Suele decirse que otro rasgo fundamental del orden jurídico internacional es que es un derecho de “coordinación”, aludiendo al mismo rasgo de descentralización ya mencionado, a diferencia del derecho interno, que lo es de subordinación.
Internamente, se dice que el Estado, como poder soberano, es superior a sus súbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos últimos. En cambio, detrás del derecho de gentes no hay autoridad ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y están entre ellos en un mismo plano.
Esto parece olvidar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una subordinación de todos, aún del Estado legislador, al derecho.
5. DIP general y particular.
Se llama “derecho internacional general” al que conforman las normas jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos de derecho internacional y es una denominación que puede aplicarse prácticamente sólo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas de un tratado valgan para todos los Estados de la comunidad internacional.
La expresión “derecho internacional particular”, en cambio, se aplica al derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas son válidas solamente para ciertos Estados, carecen de validez universal.
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
1. Desde la organización del Estado moderno al Congreso de Viena.
La evolución de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es su institucionalización, su tránsito de lo simple a lo complejo.
a. La comunidad de Estados.
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso fin a la Guerra de los Treinta años. A partir de ella comienza a generalizarse el sistema de Estados. El feudalismo –etapa anterior a Westfalia- era una organización de la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones. La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la iglesia con el Papa a la cabeza ejercía un poder que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente, de la Cristiandad.
La consolidación del poder monárquico en varias de las unidades territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema feudal, a tal punto que ni el papa ni el Emperador fueron invitados a la celebración de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolida el sistema de Estados soberanos e independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleónicas, que en sí mismas, son otro episodio de la lucha por mantener el equilibrio político en Europa, ya que Gran Bretaña se ubica en la coalición opuesta a Francia, empeñada en ejercer una vocación hegemónica. La victoria de los monarcas aliados se consagra en los Tratados de París de 1814 y 1815.
Una nueva etapa empieza con la celebración del Congreso de Viena en 1815, en el que se realizará un nuevo gran arreglo territorial y político europeo.
b. El derecho internacional de esta etapa.
El derecho internacional como lo conocemos ahora se formó en Europa, en el seno de la christianitas medieval y fue, hasta el siglo 19, un orden exclusivamente vigente en el perímetro de aquel continente, al punto que se lo solía llamar “derecho público europeo”. Sólo más tarde se expandió, primero a través de la independencia norteamericana y luego de las colonias españolas del resto de América. Con el tratado de París de 1856, se abrió también hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes guerras mundiales se universalizó el derecho internacional a través de la descolonización.
la soberanía estatal : el principio más importante que se afirma en ese primer período es el de la soberanía del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la comunidad internacional forma alguna de poder superior. En él se inspira todo el derecho internacional llamado “clásico” y, con su naturaleza relativa, también el derecho actual.
la igualdad jurídica de los Estados : es corolario de la soberanía estatal. En lugar de la pirámide feudal, la comunidad se acható a un solo plano de príncipes que no reconocían encima de ellos poder alguno y que era iguales entre sí.
el equilibrio del poder : para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre sí, se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás, porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Imperio representado por aquel Estado hegemónico. Es por ello que es imprescindible el equilibrio del poder. Para ello se celebraban alianzas. Como ejemplo se cita una de las más significativas: el Tratado de Utrecht de 1713 que puso fin a la Guerra de Sucesión española, según la cual los Borbones españoles no podían establecer alianzas con los Borbones franceses, puesto que la conjunción de las dos familias amenazaba el equilibrio en el continente.
la adquisición de territorios y a la navegación marítima. No hay prohibición legal de la guerra, que aparece como medio normal de su política, pero surgen algunas reglamentaciones de su conducción. El equilibrio del poder es garante de la pluralidad pero no de la paz.
2. Del Congreso de Viena a la 1GM. a. El Directorio Europeo.
La presencia de un genio militar como Napoleón encabezando un país de la importancia de Francia había demostrado la fragilidad del equilibrio político sin otras instituciones que le dieran sustento. Derrotado aquél, nació del Tratado de París de 1815 y del Congreso de Viena de ese mismo año, el primer ensayo de organización de la comunidad internacional bajo la égida de las grandes potencias.
El cambio es radical, porque significa una relativización de la soberanía estatal y de la igualdad jurídica de los Estados: la soberanía plena ahora sólo podrá valer para las grandes potencias. Estos rasgos persisten hasta nuestros días.
El tratado de París dio origen a la Tetrarquía, alianza de Austria, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, que se transformó en Pentarquía en el congreso de Aquisgrán de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhirió al Tratado. El último congreso fue en Verona en 1823.
Suele llamarse a este período como el del Directorio europeo. Influenciado por la Santa Alianza –tratado firmado entre Austria, Prusia y Rusia- el directorio se empeñó en mantener el principio de legitimidad, o sea el de que los tronos correspondieran a aquellas personas señaladas por las leyes de sucesión monárquica. Se valió de la “intervención”, que alcanzó la dignidad de un principio del derecho de gentes.
Desde el principio, Gran Bretaña, fue reticente a las intervenciones porque no le convenía a sus intereses comerciales la reconquista de las antiguas colonias por España, en lo que coincidía con el presidente Monroe y su declaración de 1823.
b. El concierto Europeo.
Tales resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema más laxo de gobierno de las potencias continuó con el llamado “Concierto europeo”, durante el cual fueron convocadas conferencias siempre que surgía alguna cuestión de importancia en el continente. Las cinco o seis grandes potencias europeas de entonces se arrogaban a veces la representación de todos. Se siguió utilizando la presión política para imponer las recomendaciones de las Potencias. Otro mecanismo fue la garantía colectiva de aquéllas para mantener es status creado por un Tratado.
Importantes transformaciones políticas se fueron produciendo en este ínterin. En 1830 una revolución liberal hizo subir al trono a la Casa de Orleáns con Luis Felipe al tiempo que tomaba ímpetu el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaña y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un año de revoluciones tanto en París como en Austria que condujo al fin de la Santa Alianza. En 1870 se produjo la unidad italiana y en 1871 la unidad alemana.
Hacia 1880 la segunda oleada colonial en África motivó la reunión del Congreso de Berlín (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la ocupación y adquisición de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo se fue encaminando hacia la guerra de 1914/1918 con el enfrentamiento de dos bandos: Alemania, Austria y Turquía de un lado, y Francia, Gran Bretaña, Rusia e Italia del otro. El estallido de la Primera Guerra Mundial significó también el fin del Concierto europeo. Se produjo al poco tiempo (1917) la revolución comunista en Rusia y la aparición posterior de la Unión Soviética.
c. El derecho internacional.
Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaración del Congreso de Viena sobre libertad de navegación de los ríos internacionales, otra contra el tráfico de esclavos y posteriormente un convenio sobre la jerarquía de las misiones diplomáticas y de sus jefes en el Congreso de Aquisgrán de 1818.en 1856 se produjo en la Conferencia de París la abolición del corso1. En 1864 se celebró en Ginebra un convenio sobre la conducción de la guerra en el mar.
Lo más relevante en este período fueron las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificación del derecho internacional a través de tratados multilaterales.
La Haya 1899 : fue convocada por el Zar Nicolás II y agrupó a 26 Estados, hubo convenios sobre la solución pacífica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicación del Convenio de Ginebra de 1864 a la guerra marítima. Asimismo, tres declaraciones sobre la limitación de las hostilidades en la guerra.
La Haya 1907 : fruto de la iniciativa de EEUU apoyado por Rusia, estuvieron representados 44 estados y tuvo por ende, carácter universal. Hubo trece convenios y una declaración sobre arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima.
En cuanto a la institucionalización de la comunidad internacional, se crearon las famosas uniones administrativas: en 1865 se creó la Unión Telegráfica Internacional y en 1874 se creó la Unión Postal Universal. En 1883 se creó la Unión par ala protección de la propiedad industrial y en 1890 surgió la Unión para el transporte internacional por ferrocarril.
3. Desde el fin de la 1GM hasta nuestros días. a. La Sociedad De Naciones.
A la 1GM siguió una importante tentativa de organización internacional a través de la SN.
* Antecedente: El Concierto Europeo: la estructura de esta institución encuentra inspiración en el Concierto Europeo, que es el antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en donde estaban representadas las grandes potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas) junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros tenían virtual derecho de veto –pues regía la regla de la unanimidad- sólo los grandes tenían asiento permanente.
La Asamblea significó una apreciable mejora sobre el conglomerado más o menos informe de las pequeñas potencias que completaban a veces la asistencia a las conferencias convocadas por el Concierto para tratar un interés general europeo. Al tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumió una considerable estatura en el sistema.
La Sociedad mantiene la regla de la unanimidad, tradicional práctica de los cuerpos diplomáticos, aunque había excepciones importantes.
Una mejora sobre su antecedente fue que su creación fue obra de un tratado multilateral y la circunstancia de poseer la organización de una sede permanente en la ciudad de Ginebra y una Secretaría, lo que le daba una deseable continuidad. * Vocación de Universalidad: “vocación” porque el principio no tuvo completa ejecución, lo que provocó el retiro de la Argentina. Pero la SN significa una culminación del crecimiento de la comunidad internacional y tiene representatividad de orden prácticamente universal para su tiempo.
* El régimen de mandatos: creó el sistema de mandatos, bajo el cual colocó a ciertos territorios separados del imperio otomano y del régimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administración de “las naciones más adelantadas”. Lo importante es que se consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos territorios era una misión sagrada de la civilización y que las naciones tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como soberanas territoriales, dando cuenta del estado de sus pupilos.
* Protección de minorías y refugiados: la SN tuvo a su cargo la protección de las minorías nacionales, que alcanzaron bajo los Tratados de Paz y otras declaraciones y acuerdos, importantes derechos de carácter político, religioso, educacional y lingüístico.
* La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: la Corte significó una innovación importante sobre la situación existente desde que agregó a los medios de solución pacífica de las controversias el arreglo judicial así como también su importancia en lo relativo a la interpretación y aplicación del DIP en la época de su existencia. La OIT fue clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de entonces y pudo continuar con su actividad durante la 2GM por ser autónoma.
* Balance de la Sociedad de Naciones: fueron muchos los fracasos de la SN. EEUU no ratificó el Tratado de Versailles y por ende, no accedió a la organización. Alemania y Rusia fueron al principio excluidas, luego ingresaron para retirarse posteriormente. También Japón se retiró en su momento. Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libradas a los miembros, como quedó demostrado en 1931 con Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopía, en 1938 con el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania. En cuanto al uso legítimo de la fuerza, quedó supeditado al sometimiento previo de la cuestión a arbitraje o al Consejo. Este sistema fue modificado en la práctica desde la adopción del pacto Kellog-Briand de 1928, que prohibió el uso de la fuerza como instrumento de la política nacional. La dinámica internacional creada por las potencias del Eje Roma-Berlín-Tokio fue sobrepasando la capacidad de la SN para manejar situaciones conflictivas.
b. Las Naciones Unidas.
Al terminar la 2GM en 1945 se convocó a la Conferencia de San Francisco, donde se aprobó la Carta de las Naciones Unidas, que es el intento más logrado hasta ahora de organización de la comunidad internacional.
El objetivo primordial de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional y la promoción de la cooperación de todo orden entre los Estados.
i. La estructuración de la comunidad internacional. La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy compleja. En cuanto a los organismos especializados de la ONU tenemos:
la FAO: organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura la UNESCO: Educación, ciencia y cultura
la OIT: organización internacional del trabajo la OMS: organización mundial de la salud el UNICEF: fondo para la infancia el FMI: fondo monetario internacional
el BIRF: banco internacional de reconstrucción y fomento o Banco mundial la UIT: telecomunicaciones
la OACI: aviación civil internacional
la OMM: organización meteorológica mundial
la OIEA organismo internacional de la Energía Atómica la UPU: Unión Postal Universal.
Además hay muchas organizaciones regionales que colaboran con la ONU como: la OEA: Organización de los Estados Americanos
la Unión Europea la Liga Árabe
la Organización de la Unidad Africana
la ASEAN de las naciones del sudeste asiático Existen otras de tipo exclusivamente económico como:
MERCOSUR
ALADI
PACTO ANDINO
ODECA de los Estados centroamericanos CARICOM o Mercado Común del Caribe NAFTA o Tratado de Libre Comercio
ii. Una comunidad internacional escindida y reunificada.
Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comunidad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fría, que después de 1945 significó una división de la sociedad internacional en bandos ideológicos y políticos enfrentados. Pero este enfrentamiento no logró dividirlo desde que los adversarios y sus aliados llegaron a algunos importantes entendimientos como las limitaciones que se acordaron en materia de desarme, prohibición parcial de ensayos nucleares, no proliferación de armas nucleares, limitación de armas estratégicas, tratados de eliminación de misiles de corto y mediano alcance.
Cabe mencionar la adopción por la Asamblea General el 25.10.1970 de la “Declaración de los principios de DIP que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados”, que implicaba la aceptación por ambos bandos de la Guerra Fría de una serie de principios universales y fundamentales del derecho de gentes, que fueron ratificados en el Acta de Helsinki.
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista, se concluyen en el mundo varios instrumentos, entre ellos la Carta de París para la nueva Europa del 21.11.1990, marcando el fin de la Guerra Fría.
Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codificación y desarrollo progresivo del DIP. La Comisión de DIP, subsidiaria de la Asamblea General y principal codificador, tiene a su lado otros órganos de las Naciones Unidas que cumplen similar misión.
El derecho que resultó de este proceso, a partir de 1945, tiene caracteres que lo separan del llamado “DIP clásico” que tenía como rasgos típicos:
el liberalismo, porque sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre los Estados y de regular las relaciones entre ellos.
la extrema descentralización, por ser la costumbre su expresión normativa más importante y porque la satisfacción de algunos intereses comunes se canalizaba por la vía de tratados y no por instituciones permanentes.
el carácter oligocrático, porque las grandes potencias ejercían sus predominios sin mayores trabas.
Este DIP clásico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de los pueblos, desde que la dominación colonial estaba enteramente legalizada; o de los individuos, desde que no existía la protección internacional de los derechos humanos. Los anteriores rasgos siguen caracterizando en alguna medida al actual derecho de gentes, sólo que al haberse atenuado configuran un cambio casi cualitativo. La creciente institucionalización de la comunidad internacional, el carácter más humanista que caracteriza las creaciones jurídicas actuales, han precipitado la aparición de principios protectores del individuo, de las minorías y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominación colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos internacionalmente, y la participación de todos los Estados en la formación y aplicación de las normas internacionales es más generalizada y más democrática que antes.
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 1. La validez del derecho internacional.
La cuestión del fundamento del DIP es la de su validez: cuál es el fundamento de la validez del derecho de gentes y por ende, por qué obligan sus normas.
a. Teorías formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la forma, más que en el contenido, del DIP. i. Las voluntaristas.
La premisa fundamental es que las normas jurídicas son producto de la voluntad humana. Las normas de DIP derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posición suprema en la sociedad: el Estado.
La voluntad creadora de normas jurídicas debe necesariamente ser autónoma. No es de extrañar que las teorías voluntaristas encuentren que el fundamento de la obligatoriedad del DIP es la voluntad del Estado, influenciadas como están por una concepción absoluta de su soberanía exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas en forma heterónoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen también ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado es un elemento subjetivo.
la autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek) : explica que siendo el Estado soberano no puede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el DIP no es sino el resultado de una autolimitación: el Estado por su propia voluntad se impone a sí mismo las obligaciones internacionales. Así como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en relación con los individuos, así también puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si así lo quieren, pero si las mantienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su voluntad.
la voluntad común (Triepel) : critica a Jellinek diciendo que las relaciones entre los estados son necesarias por el solo hecho de coexistir, por ende, el DIP también lo es; y que si el fundamento es la voluntad del Estado así como entró en la obligación puede liberarse de ella por su propia voluntad. Para Triepel el fundamento del DIP es también la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad común, que define la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. Su aporte a la doctrina voluntarista es que si una regla ha sido creada por voluntad común, las obligaciones que ella impone no pueden ser derogadas sino por la misma voluntad común, que aunque es distinta de la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una voluntad completamente extranjera ni le impone por ende al Estado nada que no se haya él mismo impuesto. La costumbre es un acuerdo tácito, los Estados dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por una cierta regla de derecho.
ii. Las teorías normativistas.
Buscan un fundamento al DIP que esté en consonancia con la forma de pensar de los juristas y emplean para ello un razonamiento de lógica jurídica: el de fundar la validez de una norma en una norma superior, y así llegar a otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el DIP, llamado por eso mismo norma fundamental.
la norma pacta sunt servanda como norma jurídica fundamental (Anzilotti) : la norma fundamental es la que se expresa en el adagio latina trascripto, o sea que los pactos debe ser cumplidos. Basa la fuerza obligatoria de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso en el caso de los tratados y tácito en el caso de la costumbre. Lo que distingue al ordenamiento jurídico internacional del interno es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma suprema, es el criterio formal que distingue las normas internacionales y le dan unidad.
la norma hipotética fundamental (Kelsen) : para él la norma pacta sunt servanda da fundamento al derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la costumbre, que no sería un acuerdo tácito. Si la costumbre provee la norma fundamental de los tratados, ¿cuál es la norma básica de la costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, porque si a él perteneciera debería existir una norma anterior que le dé validez, y así sucesivamente. Como ella no existe en el ordenamiento jurídico es menester ponerla como hipótesis del fundamento de la costumbre y por ello se llama norma hipotética fundamental. Así, la norma hipotética fundamental del derecho de gentes sería una que expresara que los estados deben seguir comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces. Llega entonces a la conclusión de que la costumbre es un hecho creador de derecho y que se expresa mediante una norma que no es jurídica, puesto que no pertenece al derecho positivo, que es hipotética porque su existencia debe ponerse como hipótesis para cerrar lógicamente el ciclo ya descrito, y que es fundamental, porque da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes.
Tratan de buscar la fundamentación del DIP en el contenido. i. El iusnaturalismo.
Grocio encuentra que el derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razón que nos hacen ver que una acción es honesta o deshonesta según esté o no de acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un derecho natural y un derecho voluntario: éste se fundamenta en aquél porque procede válidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta sunt servanda es un principio del derecho natural. Por lo demás, su obligatoriedad sólo existe si su contenido se conforma con los otros principios del derecho natural.
ii. El neo-iusnaturalismo.
Verdross encuentra que fórmulas como las de Anzilotti o Kelsen tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que éstos forman una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociológico y jusnaturalista son fórmulas vacías. Propone entonces partir de los principios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente. Sostiene que todo uso presupone principios jurídicos y que el derecho convencional se basa en el principio de la buena fe. La norma fundamental del DIP exige de los sujetos del miso que acaten, por tradición y por convención, los principios jurídicos y sus determinaciones próximas.
Le Fur emite una opinión muy parecida, ya que encuentra que la norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el DIP, desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en una especie de orden público internacional cuyo contenido estaría dado por los principios generales del derecho.
iii. El objetivismo.
Las normas jurídicas son obligatorias porque son impuestas por las necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo es su carácter obligatorio.
Para Duguit, las normas jurídicas forman parte de una categoría más amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las sociedades humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente en una sociedad, aquella categoría de normas es necesaria. Dentro de ellas, las que dan origen a una sanción que aplica la coacción organizada por su incumplimiento, son normas jurídicas. El proceso de formación tiene lugar a través del conjunto de individuos que forman la sociedad y que advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. Añade que también deberán percibir la aplicación de la coacción como justa. Son las normas jurídicas necesarias para mantener la solidaridad social y tienen un carácter objetivo porque son obligatorias para todos y su formación no depende de la voluntad del Estado. En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial, dentro de un proceso de creación paralelo al anteriormente descrito.
CAPITULO 2 y 4
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE 1. Las fuentes del derecho internacional.
a. El concepto de fuente de derecho. Hay fuentes:
materiales : proveen los materiales sociológicos de las normas internacionales, sus contenidos políticos, morales o económicos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho, cuando quieren fundamentar jurídicamente sus conductas.
formales : se refiere a los procedimientos de creación de normas jurídicas internacionales. Esta acepción responde a la pregunta ¿cómo se forma el DIP?
b. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ.
Artículo 38 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a.las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b.la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente admitida como derecho c.los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d.las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
2. la presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
Interpretando el artículo se sostiene que las fuentes mencionadas son las del DIP y no sólo las que la Corte debe tener en cuenta al resolver la controversia.
En cuanto al orden en que están enunciadas las fuentes, no implica una jerarquía absoluta, pero las normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les da su posición en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio general de interpretación: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del DIP y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece –entre los Estados parte del tratado- la posterior.
La relación entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga total o parcialmente a él es más compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desuso y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las que se contrapone.
Asimismo, entre una norma general y otra más particular aplicable al caso, predomina la particular.
Una norma imperativa del DIP ha de tener primacía sobre otra que no lo sea, y entre normas imperativas la posterior deroga a la anterior, por más que pueda ser un caso raro.
También se pueden aplicar las fuentes de normas individuales como costumbre local o tratados bilaterales, o actos unilaterales.
2. La costumbre internacional. a. Introducción.
Cuando se produjo el auge del movimiento de codificación del DIP, pareció que la costumbre iba a ser relegada a un papel secundario como fuente del DIP. Sin embargo, ese mismo proceso de codificación y desarrollo progresivo del DIP y las resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias del DIP, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado impulso. Esto sucedió por la conjunción de dos factores:
la edificación de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales, recogidos por la práctica de la comunidad internacional
la intervención de las Naciones Unidas en el proceso codificatorio, que prestó sus foros para la discusión y elaboración de otros textos además de los tratados multilaterales o convenciones codificadoras.
b. Definición.
El artículo 38.1 b, habla de la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. La fórmula no es feliz.
Hay dos significados de la palabra costumbre:
uno de ellos apunta a la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo. Otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó la obligatoriedad de su propia repetición.
El artículo 38 se refiere a ambos significados: cuando habla de la costumbre internacional se refiere a la norma que surgió de la repetición de una conducta, pero es a esta última, a la conducta, a la que se refiere el mismo artículo cuando habla de una práctica generalmente aceptada como derecho. La norma consuetudinaria es, entonces, la que surge de una práctica cuando ésta es aceptada como derecho.
Siendo esto así, resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de nada, y menos de una práctica. Más bien, una práctica determinada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria basada en dicha práctica.
La segunda parte del artículo 38.2 nos pone en presencia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costumbre:
el elemento material, la práctica : una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea pro la repetición constante de ciertas conductas de aquellos sujetos durante un período de tiempo. En el caso de asilo Haya de la Torre, la CIJ decidió que había incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomático en América Latina, y que los textos de los tratados habían sido aceptados por algunos y rechazados por otros, lo que hacía imposible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho. Este sería un ejemplo negativo de la proposición anterior: no hubo en este caso repetición constante de las mismas conductas.
Respecto de los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero también los organismos internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prácticas internas. En su opinión consultiva sobre Namibia, la CIJ interpretó que la regla en sentido de que la abstención de un miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU no equivalía a veto ha sido generalmente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la prueba de una práctica general de la organización.
Tradicionalmente se exige generalidad a la práctica idónea para formar costumbre. En relación con este requisito, la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte rechazó que la regla de la equidistancia del artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre plataforma continental se hubiera convertido en una norma consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por falta de generalidad, pues más de la mitad de los casos citados por Dinamarca y Holanda concernían a Estados partes de la Convención –por lo que se aplicaba ésta- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicarían la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miembros, se trataba de una delimitación entre países enfrentados y no contiguos como en el caso. Este requisito es relativo a las costumbres universales. Hay costumbres regionales que sólo exigen la adhesión de los miembros de la región y hay costumbres bilaterales.
el elemento psicológico , la opinio iuris: se considera que el elemento material no es suficiente para que una práctica adquiera el carácter de costumbre, es necesario que sea acompañado de una convicción de que aquélla es obligatoria. Esto lo señalo la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte indicando que los Estados interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica.
Hay prácticas que no configuran costumbres jurídicas. La CIJ en el mismo caso dice que hay un número de actos internacionales que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición y no por el sentimiento de una obligación jurídica.
La doctrina más corriente señala que la opinio juris es lo que identifica a la costumbre jurídica y la hace distinguible de otras maneras de repetición de conductas que no son jurídicas, como los usos sociales o costumbres no jurídicas. Acaso un rasgo que distingue a la costumbre jurídica de los usos sociales sea el que aquélla es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla, en tanto que los usos sociables no son coercibles. Esto se puede trasladar mutatis mutandi al DIP.
el tiempo de formación: tradicionalmente se exigía para la formación de una costumbre le transcurso de un largo tiempo, la expresión “tiempo inmemorial” fue utilizada en más de una ocasión. Las relaciones entre los sujetos del DIP se ha intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos estatales se conocen más rápidamente, con lo que se acortan proporcionalmente los períodos de tiempo necesarios para que una práctica adquiera el carácter general. Sí se exige que durante el período de su formación la práctica haya tenido cierta intensidad y coherencia.
la llamada “nueva costumbre” : el dinámico proceso de codificación, a cargo de la Asamblea General de las Naciones Unidas, asistida por un sistema de órganos a cuyo centro se encuentra la Comisión de DIP y otros cuerpos codificadores específicos o ad hoc ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pretenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DIP prescribiendo nuevas normas jurídicas.
Suele citarse en relación con el lapso que requiere la formación de la costumbre en la actualidad, el fallo de la CIJ de la Plataforma Continental del Mar del Norte donde admite la existencia de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, aún muy breve siempre que la práctica que les da base haya sido frecuente y prácticamente uniforme.
Los tratados de codificación y los textos de resoluciones normativas de la ONU pueden producir, respecto a la costumbre, tres efectos:
uno declaratorio de una costumbre ya existente a la que aporta una expresión escrita,
otro que cristaliza una costumbre naciente, cuyo proceso de maduración como regla consuetudinaria es llevado a término mediante la elaboración, la negociación y la adopción del tratado, de forma que la regla consuetudinaria y su reflejo codificado terminan su recorrido al mismo tiempo
y un tercer efecto generador de una nueva costumbre.
Otra vía importante de creación de normas consuetudinarias son las resoluciones de la Asamblea General. La doctrina considera que estas resoluciones pueden suscitar los mismos modos de interacción con la costumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relación con los tratados de codificación.
Respecto de la costumbre formada sobre la base de textos que no alcanzan la jerarquía de tratados, o de resoluciones de la Asamblea General, es el de las reglas, por ejemplo, sobre la extensión del mar territorial (12 millas) o de la ZEE (hasta 200 millas), que surgieron del proceso de codificación emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho antes de que la Convención correspondiente entrara en vigencia.
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre “clásica” en varios aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir de una serie de actos uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo, una cierta regla común a todos ellos y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen por la generalidad de la comunidad internacional, ahora la regla misma está preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prevé conductas futuras.
La CIJ admitió en el caso de Haya de la Torre la existencia de costumbres regionales, pero exigió, en cuanto a su oponibilidad a un Estado de la región, la prueba de que éste las había aceptado. De esto y de otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la condición necesaria para la existencia de una costumbre regional. Asimismo, la CIJ reconoció que una costumbre bilateral podía formarse entre dos estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio indio, entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en el territorio indio para restablecer el orden perturbado por insurrección local. El consentimiento es necesario también para formar esta costumbre.
Las costumbres regionales y bilaterales de las costumbres universales, en que éstas son oponibles a los Estados que no han participado en su formación.
3. Una versión diferente de la Costumbre. a. El período formativo.
La costumbre es esencialmente conducta repetida. Esa repetición ocurre en el ámbito de una conducta compartida, esto es, de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un género común. Además, como lo que se repite es conducta y no puede haber conducta sin sentido, la identidad genérica del número anterior tendrá una unidad de sentido. Todo esto genera entre los Estados protagonistas una costumbre válida. Su período formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. En la práctica, será una comunidad particular la que actúe de pionera, esto es, de propulsora de la costumbre. Puede ser la comunidad formada por una Convención codificadora, que se va extendiendo entre los Estados miembros de esa comunidad y terceros Estados. Pude ser, dentro del proceso de una resolución normativa de las Naciones Unidas, la comunidad formada por los Estados que impulsen la adopción de la resolución y que terminan por imponerla. Ejemplo: el principio de no intervención y lo relativo a las reservas en los tratados multilaterales, ambas reglas panamericanas.
b. La costumbre universal.
Son las declaraciones de la CIJ o de la Asamblea General las que deciden que una costumbre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas dice, simplemente, que tal o cual práctica es una costumbre internacional, o un principio generalmente aceptado de DIP, sin añadir mayores argumentos ni mostrar el proceso de investigación que la condujo a esa conclusión. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de una cierta práctica, todavía faltaría una declaración para consagrarla públicamente como costumbre universal. Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron en su formación la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonización, que debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aunque consiguieron la revisión de algunas de ellas invocando razones importantes.
c. Respecto a la opinio juris.
Se hace difícil aceptar que en el período formativo de una costumbre, o sea, cuando ésta no se ha consagrado todavía, exista en los Estados que se van plegando a la práctica la convicción de estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Es que en la etapa formativa la práctica no es aún obligatoria. No parece creíble que un Estado pudiera albergar tal convicción respecto a una práctica claramente nueva. Una vez declarada la costumbre universal, resulta más creíble la corriente de opinión que identifica la opinio juris con la convicción de obligatoriedad. Sin embargo no es una doctrina pacífica. Los análisis hechos demuestran que la CIJ como su predecesora, han rendido homenaje verbal a la opinio iuris pero no lo han utilizado en la resolución de sus casos.
d. ¿Hay un elemento de compulsión?
Parece difícil excluir todo elemento de compulsión o de imposición en la formación de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados puede a veces ser influida por alguna presión, en algunos casos, de los Estados más poderosos o más interesados en el sector de que se trate, que predominen sobre el consentimiento de los demás. El Estado anímico, si alguno puede asignarse a un Estado, parece ser más que la convicción, una cierta resignación de seguir con una práctica puesta que ésta representa, acaso una solución aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y le es impuesta por las circunstancias.
El fenómeno de la nueva costumbre no es tan nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los tratados multilaterales de tipo normativo, sólo que el corto número de esos tratados no permitió apreciarlos cabalmente. Pero la proliferación de convenciones codificadoras y otros tratados multilaterales ha traído el fenómeno de la transformación de normas convencionales en consuetudinarias al primer plano. En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clásicos está dado por la intervención masiva de los foros de las Naciones Unidas en la formación de la costumbre, en donde las reacciones de los Estados representados son inmediatas y no es necesario el “tiempo inmemorial” para que una costumbre se forme. La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redactado en palabras, con un cierto consenso de la comunidad internacional sobre su carácter de normas jurídicas deseables, obviamente requiere lapsos de maduración más cortos y puede decirse que hoy en día es esta forma de creación de normas consuetudinarias la que predomina.
f. El objetor persistente.
Respecto al consenso ha surgido la excepción del objetor persistente. Es decir, de un Estado que durante el período de formación de una costumbre, se ha opuesto invariablemente a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, la objeción no impide la creación de una regla consuetudinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable. Estaría apoyado solamente por dos casos: Haya de la Torre y las Pesquerías.
En todo caso, la objeción debe presentarse en el período formativo de la costumbre, cuando el consentimiento es necesario.
CAPITULO 3 LOS TRATADOS
1. Concepto y nomenclatura.
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DIP destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales.
Existen varias denominaciones para designar esto mismo: convenciones, convenios, protocolos, acuerdos, etc. 2. La Convención de Viena de 1969.
El campo del derecho de los tratados era eminentemente consuetudinario hasta la vigencia de la Convención de Viena de 1969 relativa a los tratados entre Estados, que codificó ese sector normativo y lo desarrolló progresivamente. Fue completada en 1986 con otra Convención sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internacionales u organizaciones internacionales entre sí.
a. Definición.
El artículo 2.1 restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. acuerdo internacional : el concurso de voluntades es la esencia misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cualquier acuerdo se relaciona con el marco jurídico en que se da y en este caso ese marco es el DIP. La expresión internacional es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el DIP de aquellos otros que, aunque concluidos entre Estados, están regidos por las disposiciones del Derecho interno de una de las partes.
celebrado por escrito : la Convención no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo no excluye según su artículo 3. Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias. En el asunto de Groenlandia Oriental entre Noruega y Dinamarca, la CPJI reconoció valor a una declaración verbal del Canciller Noruego formulada en respuesta a una pregunta, también verbal, del ministro danés en Oslo. El juez Anzilotti reconoció en ese intercambio verbal un verdadero tratado. Sin embargo, el mismo juez reconoció que había constancias escritas de la pregunta del ministro danés y de la declaración del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.
entre Estados : hay otros sujetos que no tienen capacidad para hacer tratados, por ejemplo, una compañía comercial o un individuo. En el asunto Texaco señaló que decir que el derecho internacional regla las relaciones contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera no significa que ésta sea asimilada a un Estado ni que el contrato concluido con aquél sea asimilable a un tratado. En el asunto de la Anglo-Iranian Oil Co, entre Reino Unido y el Irán se declaró incompetente por entender que la concesión era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera, y que el Reino Unido no era parte.
Formas : la Convención es muy flexible en cuanto a la forma: “ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular”
b. Clasificación.
En cuanto al número de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en que participan dos sujetos y
multilaterales los celebrados entre tres o más.
Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociación, cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo acuerdo.
En buena y debida forma sigue la forma clásica: se negocia y se adopta un texto único, que luego se firma y eventualmente se ratifica, según la manera de expresión del consentimiento que se haya adoptado. En forma simplificada
se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la propuesta de texto se dice que si la otra lo acepta, ese texto será un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la propuesta hecha es aceptada, y por ende, el texto es un tratado entre ambas partes. Se usa más para los bilaterales.
Los tratados contratos expresa una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra y los
tratados normativos traducen una voluntad común que se expresa en normas generales. Para Triepel sólo los segundos serían fuente del DIP, para Kelsen ambos porque existe una voluntad común. Pese a todo esto, los tratados leyes o normativos no obligan a terceros Estados no miembros. La calificación de normativos tampoco los convierte en los únicos que pueden crear normas, porque los tratados contrato también crean normas, aunque sean normas individuales.
c. Celebración.
Las diversas etapas son las siguientes: conformación del texto :
o negociación : se conducen normalmente a través de los representantes de las partes, debidamente acreditados, que formulan propuestas, contrapuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a través de una conferencia internacional.
decisión de dos tercios de sus miembros presentes y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayoría aplicar una regla diferente.
o autenticación del texto : una vez cumplidos los pasos anteriores, su autenticación se verificará normalmente ya sea mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica de los representantes, ya sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la conferencia en que figure el texto. Todo ello salvo adopción de procedimiento distinto. (artículo 10). La autenticación es la prueba formal de la adopción de un texto.
manifestación del consentimiento en obligarse :
o la firma : el instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un período determinado. A veces la mera firma es suficiente para obligar a los Estados participantes, lo que sucede cuando en el tratado mismo se ha estipulado expresamente que la firma tendrá ese efecto, o bien cuando se otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para la firma, o cuando la intención de un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación.
o la ratificación : modernamente, la ratificación parece surgir de la división de poderes de la democracia; siendo el ejecutivo el encargado de conducir las relaciones internacionales, a él le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo, en el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido la atribución de aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el instrumento de ratificación. En todo caso, ello dependerá de la constitución de cada país. El artículo 14 dice que la ratificación será necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores así lo han convenido. Si el representante de un Estado lo firmó bajo reserva de ratificación, o si de sus plenos poderes surge que la intención de ese Estado es que la ratificación será necesaria para obligarlo, deberá cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa intención se ha manifestado durante la negociación.
o la adhesión : si un Estado no participó en la negociación puede acceder a un tratado por la adhesión posterior, cuando así se dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido así, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente al tratado. Eso sucede en los llamados tratados abiertos.
el proceso constitucional argentino : en nuestro país, el ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo ejecutivo, el tratado se envía al Congreso para su aprobación. Éste es considerado y eventualmente aprobado en cada Cámara, y pasa de nuevo al poder ejecutivo para que éste lo ratifique. La aprobación es un acto legislativo, la ratificación es un acto ejecutivo. El acto legislativo que aprueba un tratado sólo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el solo hecho de ser aprobado: sólo la adquiere luego de su ratificación por el ejecutivo y el canje de los instrumentos de ratificación –si se trata de un acuerdo bilateral- o el depósito de dicho instrumento en el país que actúa de depositario, o con el Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convención realizada bajo sus auspicios o en todo caso con quien se indique en el texto mismo del tratado. La vigencia, interna e internacional- del tratado se producirá después de la ratificación pero en los términos del mismo tratado. Por ejemplo: si el tratado dice que entrará en vigor para cada Estado a los treinta días de la ratificación.
d. Reservas.
Se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecho por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado a al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.
Es importante subrayar:
el carácter de declaración unilateral de una reserva presentada, indicativo de la posición particular de un cierto Estado de entre los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente
que esta declaración tiene por objeto modificar el alcance de alguna de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante.
De todos modos, una reserva es sólo aparentemente un acto unilateral: lo es en cuanto a su formulación, porque se presenta unilateralmente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los otros miembros del tratado, ya sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que la reserva cree una situación que debe ser resuelta en forma no unilateral.
Un Estado que ha querido imponer una cierta posición en el curso de la negociación pero no ha logrado hacerlo, busca el mismo objetivo por la interposición, luego de adoptado el texto de una reserva. Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para comprender las soluciones que se han impuesto en la práctica internacional.
la regla de la unanimidad : la norma de la Sociedad de Naciones exigía que una reserva fuera aceptada por la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorporada al tratado. Equivalía a una modificación del texto después de su adopción, porque en materia contractual el consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio. Esta regla hacía prevalecer la integridad del tratado.
la regla panamericana : el Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptó en 1932 tres reglas sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la práctica, favoreciendo la mayor participación de los Estados.
o un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin reservas, en los términos en los cuales fue originalmente firmado y redactado.
o Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas
estimarla contraria al objeto y fin de la Convención puede considerar al Estado que ha formulado esa reserva como no siendo parte de la Convención. La Corte se inclinó hacia la regla panamericana.
la Convención de Viena : sigue la tendencia de la regla interamericana. Según el artículo 19, un Estado podrá presentar una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse a él, a menos que la reserva esté prohibida en el tratado, o éste sólo permita determinadas reservas y ésta no pertenezca a esa categoría, o que no sea compatible con el objeto y fin de la Convención.
o Objeción a la reserva : basta que un solo Estado contratante acepte la reserva para que el reservante forme parte en el tratado con respecto al aceptante. Si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre él mismo y el reservante, debe indicarlo así expresamente, no bastando su silencio.
o Subsistemas :
Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificación que la reserva le introduce
Entre el reservante y los no que aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intención de que no rija el tratado entre ellos.
El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados
Entre un Estado que haya hecho objeción a la reserva, pero no se ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre él y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera ésta no se aplican entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.
o Casos de aceptación unánime necesaria : el artículo 20 inciso 2 exige la aceptación por todas las partes de una reserva cuado se desprenda, por el número reducido de los Estados negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicación íntegra entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento.
Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organización internacional, y a menos que se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de la organización.
e. Entrada en vigor.
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como acuerden los Estados negociadores y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. Generalmente, esta clase de disposiciones se ubican en las llamadas cláusulas finales del tratado.
f. Observancia y aplicación.
El artículo 26 dice que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Esta es la regla “pacta sunt servanda”. Es la expresión de una norma consuetudinaria existente ya anteriormente. Esa buena fe se presume.
g. Irretroactividad.
El artículo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese entonces. Excepto que una intención diferente se desprenda del tratado o de alguna otra manera.
aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia:
o cláusula expresa : un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tratado sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que está subordinado a otro anterior o posterior, se estará a lo dicho en ese tratado.
o todas las partes en uno son partes en el otro : si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado posterior, el primer tratado queda terminado en dos casos:
si se desprende del segundo o consta de otro modo la intención de las partes de que la materia se rija por el segundo
si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su totalidad.
o aplicación parcial del primer tratado: si no son totalmente incompatibles las disposiciones, las del primer tratado se aplicarán en la medida en que no sean incompatibles con las del segundo.
coincidencia parcial de las partes: solamente algunas de las partes en un tratado lo son también en el otro; habrá entonces relaciones entre los Estados que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos y otro u otros que no lo sean. Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea parte en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el tratado en que ambos sean partes. Si la celebración del segundo tratado por parte del Estado que es parte en ambos implica una violación de los derechos del Estado o de los Estados que sólo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el artículo 60 sobre la terminación de un tratado o la suspensión de su aplicación como consecuencia de su violación, o el 73 respecto a la responsabilidad del Estado parte o Estados partes en ambos. Si implica una modificación, se aplica el artículo 41.
h. Interpretación.
El artículo 31 dice que: 1. un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 4. Se dará a un término en sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
la buena fe : es primordial en el derecho de gentes y se presume. Pero la excepción está en el párrafo cuarto cuando conste que la intención de las partes fue la de asignar a un término un sentido especial que no es el común.
predominio del texto, el contexto : hay un predominio obvio del texto que debe interpretarse dentro del marco del texto mismo –que incluye el preámbulo y los anexos del tratado- y en su contexto. (Método textual). Forma parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del párrafo 2, esto es:
o los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado. Pertenecen a este punto el Protocolo de firma y los acuerdos complementarios del tratado concluidos en el momento de celebración de dicho tratado.
o todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento referente al tratado. Pertenecen las declaraciones que uno o más de los Estados contratantes hacen en el momento de la conclusión del tratado y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como instrumento diplomático conexos con el tratado.
