La objeción de conciencia médica frente al aborto - los casos de Colombia y España

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(1)1 Camila Reyes Azcuénaga Co digo:200021851. La objeción de conciencia médica frente al aborto: Los casos de C olom bia y España. I. Introducción. Con este proyecto de inv estigación preten do hacer un a revisión de la regulación existente so br e la o bjeción de conciencia médica en la práctica de abortos, tanto en Colom bia como en Esp aña. Esta revisión tiene el propósito de fijar cuáles son los límites legales al ejercicio de la o bjeción de conciencia médica, como m anifestación dir ecta del derecho f un dam ental a la libertad de conciencia, con el fin de que no se utilice de forma arbitraria e indiscriminada como excusa para o bstaculizar el acceso al servicio de Interrupción Voluntaria del Embarazo (en adelante, I VE) 1, y en consecuencia evitar que se vio len los der echo s f undamentales de las m ujeres que han decidido solicitar el servicio am paradas por la ley.. El objetivo de presentar una visión comparada entre Colom bia y Esp aña, con siste en que am bos países comparten una aproximación similar hacia el tem a de la objeción de conciencia m édica en m ateria de aborto, lo cual está asociado específicam ente con el hecho de que am bo s han sido influenciado s por la m ism a herencia Jurídica y religiosa de or igen romano. Así, en lo s dos, está legalizado el aborto en las misma tres circun stancias, con la var iación de que en España f ue desp enalizado veintiún años antes y su implem entación se ha obstaculizado con la ex cusa de la o bjeción de con ciencia m edica, mientras que en Co lom bia fue despenalizado en el 2006, y en el m ism o año la etapa de implem entación f ue regulada. Con base en lo anterior, lo s beneficio s de esta perspectiva comparada con sisten en que los avances en materia de regulación que hay actualmente en Colom bia p uedan servirle a España, y así mismo, en que Colom bia puede recoger y apr ender de lo s avances y retrocesos de la experien cia que se ha vivido 1. En este artículo utilizaré los términos IVE y aborto indistintamente, entendiendo el aborto siempre como un acto voluntario d e la mujer y nunca inducido...

(2) 2 Españ a, en el acceso de las mujeres al sistema de salud en la práctica de I VE, desde que esta f ue legalizada.. Ahora bien, realizó esta investigación en el marco de una práctica semestral con la organ ización Women’s Link Worldwide, la cual a ha identificado que uno de los principales o bstáculo s par a que las m ujeres accedan a abortos legales es que tanto instituciones com o médico/as aducen de form a in discrim inada y sin f undamento que son o bjetores de conciencia, blo queando efectivam ente la prestación del servicio. Es por esto, que la r azón que m otiva principalmente el estudio so br e la objeción de con ciencia m édica en la práctica de abortos, es que está p uede constituir una barrera para la m ujer al acceso al servicio de salud, lo que p uede poner en riesgo no solo su salud m ental y física, sino in cluso su v ida. En esta investigación demostrare, que en ninguno de los dos países la invo cación de la objeción de conciencia médica constituye un caso aislado, por el contrario es una práctica gen eralizada que se convierte en un gr an o bstáculo para que las m ujeres puedan a acceder al servicio de salud, cuando se encuentran en un a de las tres circun stancias legalizadas. Es por esto que es vital fijar lo s límites legales al ejerció de la objeción de conciencia m édica. En la primera p arte de este docum ento, in dagaré so bre el contenido, el alcance y los criterios de configuración del derecho a la o bjeción de conciencia en gen eral. Posteriormente examinaré la r elación m édico-p aciente y los pr incip ios del m arco histórico- ético que la r ige.. Con base en el marco interpretativo expuesto, en la segunda p arte de la investigación analizaré lo siguiente: 1. Quién es son las p erson as autorizadas par a invocar la o bjeción de con cien cia: (a) person as n aturales, (b) per sonas jur ídicas, (c) según su grado de participación. 2. La prohibición de pr ácticas discr iminatorias 3. Cuáles son los lím ites a la objeción de conciencia:.

(3) 3 (a) el deber del o la m édico/a de remitir a la paciente a un /a m édico/a no objetor/a, (b) prohibición al o la m édico/a de per suadir a la paciente para que cam bie de decisión. 4. Ponderación de la objeción de conciencia según el caso en concreto: (a) casos don de el derecho a la o bjeción debe ser protegido, (b) caso s donde el derecho a la objeción debe ceder, inevitablemente, para proteger los der echo s de la m ujer ante circunstancias de alto riesgo 2.. O bjetivos generales • Delim itar el marco legal existente sobr e la objeción de conciencia m édica tanto en Colom bia como en Esp aña m ediante un a revisión de la norm atividad, la jur ispr udencia y doctrina ex istentes so bre el tema • Identificar, con base en los m ateriales r evisado s, lo s límites de la aplicación de la objeción de con cien cia por parte de profesionales de la salud en caso s en que se solicita el servicio legal de I VE. • Contribuir a la protección de los derechos de las mujeres que so licitan abortos legales en Co lom bia, mediante la identificación de lo s lím ites legales que tienen tanto las instituciones como el per sonal m édico al momento de aducir o bjeción de conciencia y rehusar se a la prestación del servicio de I VE. Estatus Legal del Aborto y acceso al servicio En Colom bia. El 10 de mayo de 2006 con la sentencia C- 355, la Corte Constitucional 3 liber alizó el I VE, en tres circunstancias: (i) cuan do el embarazo representa un peligro para la vida o la salud de la m ujer, (ii) cuan do existe una grave malformación del feto que haga inviable su v ida f uera del útero y (iii) cuan do el em barazo es pro ducto de acceso carnal. 2. GUARNIZO, Diana. “ Entre el deber y la con ciencia: La objeción d e con cien cia frente al aborto. Elementos d e R egulación”.p.2 . No publicado. 3 Colo mbia. Corte Constitucional, sent encia C-355/2006.de 10 d e mayo. Magistrados Ponentes; Jai me Araújo Rent ería, Clara Inés Varg as H ernández..

(4) 4 o acto sex ual sin con sentim iento, abusivo o de inseminación artificial o transfer encia de óvulo fecundado no consentida, o de in cesto.. En esta sentencia se reviso la constitucion alidad de lo s siguientes artículos estipulados en el Có digo Pen al, ley 599 de 2000: el artículo 122 en el que se establece que “la m ujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incu rrirá en p risión de uno (1) a tres (3) años”. Frente a esta disposición la Corte Con stitucional decidió declar ar la ex equibilidad con dicionada en el enten dido de que no se incurre en el delito de aborto en las 3 cir cunstancias ya mencionadas.. Frente al artículo 123 en el que se establece el aborto sin consentim iento. “El que causa re el aborto sin consentim iento de la m ujer o en m ujer m enor d e ca torce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a d iez (10) año s”. La Corte declaro la inexequiblilidad esta disposición es decir, que retiro del or den amiento jur ídico la expresión (…) o en mujer de catorce año s (...), ar guy en do que esta era un a medida de protección establecida por el legislador, que despojaba de relevancia jurídica el consentim iento de la m enor, y con esto anulaba totalm ente el libre desarrollo de su personalidad, su autonom ía y dignidad. Y frente al artículo 124 de la m ism a Ley en el que se establece que “la pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuarta s partes cuando el em barazo sea resultado de una condu cta constitu tiva de a cceso carnal o a cto sexual sin consentim iento, abusivo, de in seminación artificial o tran sferen cia de óvulo fecundado no consentidas” La Corte lo declaro in exequible, en tanto. que todas las hipótesis. generadoras de aten uación punitiva que compren dían esta norm a, a partir del f allo de esta sentencia ya no son con stitutivas del delito de aborto, y en consecuencia este articulo pier de su fun damento factico y jurídico. Si bien, en Colom bia no existe to davía una ley que haya modif icado lo s anteriores artículos del Có digo Pen al, es claro que para que su aplicación sea constitucional deben ser interpretados a la luz de lo disp uesto en esta sentencia. Adicionalmente, a partir de los f undamentos jurídico s de la sentencia C-355/06, se desarrollo un cuerpo normativo que establece uno s requisitos m ínim os para la prestación del servicio. Así, el Ministerio de Protección Social co lombiano expidió el Decreto 4444 de 2006 por m edio del cual se.

(5) 5 reglamentó la prestación de servicios de salud sex ual y reproductiva, así como tam bién la Resolución 4905 de 2006 que establece la Norm a Técnica p ara la Atención de la Interrupción Voluntaria del Em bar azo (I VE). En Es paña. El 11 de abr il de 1985, el Tribunal Constitucion al 4 desp enalizo el aborto en tres circun stancias similares a las de Co lom bia, que quedaron tipificadas en La Ley Or gánica 9/1985, m ediante la cual se despenaliza el aborto en lo s siguientes sup uestos: (i)Que sea necesario para evitar un grav e peligro para la vida o la salud física o p síquica de la embar azada y así con ste en un dictam en emitido con anterioridad a la intervención por un m édico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se pr actique el aborto. En caso de ur gencia o riesgo v ital para la gestante, podrá pr escin dir se del dictamen y del con sentimiento expreso.(ii)Que el em barazo sea consecuencia de un hecho con stitutivo de delito de v iolación del artículo 429, siem pre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el m encionado hecho h ubiese sido den unciado.(iii) "Que se presum a que el feto habrá de nacer con graves taras f ísicas o psíquicas, siem pre que el aborto se practique dentro de las veintidó s primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea em itido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, p úblico o pr ivado, acr editado al ef ecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dir ección se practique el aborto” Así, esta ley introduce el artículo 417 bis al có digo pen al, artículo que m antiene su vigencia en el Código Penal po sterior, creado por la ley or gán ica 10 /1995 que p enaliza el aborto en los siguientes supuestos, y lo despenaliza en las p artes que h e subrayado: Artículo 144, se establece que “el que produ zca el aborto de una mujer, sin su consentim iento, será ca stigado con la pena de p risión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial pa ra ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índo le en clínicas, establecim ientos o consu lto rios ginecológicos, públicos o p rivados, por tiempo de tres a d iez año s. Las mism as penas se im pondrán al que practiqu e el abo rto habiendo obtenido la anu encia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño”. 4 España. STC 53/1985, de 11 de abril, Magistrados ponentes , G loria Begué Cantón y Rafael Gómez-Ferrer Morant. Disponibleen: http://www .boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php? coleccion=tc&id=SENTENCIA -1985-0053.Fecha de consulta 14 de diciembre de2007..

(6) 6 Artículo 145-1, en el que se establece que “El que produzca el abo rto de una m ujer, con su consentim iento, fuera de lo s ca sos permitidos por la Ley, será castigado con la pena de prisión de uno a tres año e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para p restar servicio s de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios g ineco lógico s, públicos o privados, por tiempo de uno a seis año s. 2. La mujer que produjere su abo rto o con sin tiere que o tra persona se lo cau se, fu era de lo s casos p ermitidos por la Ley, será ca stigada con la pena de p risión d e seis m eses a un año o m ulta de seis a veinticuatro meses”. Y en el artículo 146 que se establece “El que po r imprudencia g rave oca sionare un aborto será castigado con la pena d e p risión d e tres a cin co meses o multa de seis a 10 m eses. Cuando el aborto fuere cometido por im prudencia profesional se im pondrá asimismo la pena de inhabilita ción esp ecial para el ejercicio d e la profesión, oficio o cargo po r un período d e uno a tres años. La em barazada no será penada a teno r de este precepto”. En lo refer ente a la etapa de implementación de la ley en la que se liberaliza parcialmente el aborto, la regulación que existe para limitar el derecho a la objeción de conciencia está establecida en Real Decreto 2409/1986. II Concepto y fundamentos jurídicos de la objeción de conciencia. C oncepto General La o bjeción de conciencia o btiene su legitimidad del derecho que tienen determinadas personas a so stener un p unto de vista distinto al establecido por la ley5, que en el fondo es la opción que tien e el in dividuo de contraponer sus conviccion es al con sen so de las m ayorías. La existencia de esta inmunidad fr ente a la ley es p arte de la esen cia de la democracia y de sociedades ideoló gicamente más complejas, p uesto que es un m ecanism o que perm ite resolver por vía de excepción, lo s conflictos existentes en toda sociedad dem ocrática6 ya que por ejemplo, la objeción de conciencia en el campo la m edicina, se ha abierto paso en muchas ár eas que antes no habían sido exp loradas o al 5. CASAS, Lidia, “La obj eción d e concien cia en salud s exual y r eproductiva: Una ilustración a partir del caso chileno ” en, Más allá d el derecho: Justicia y género en América Latina. Cabal Luisa y Motta Cristina (eds.) Siglo del Homb re Editores , Bogotá 2006 , p 276. 6 APARISI, Ángela y L ÓPE Z, Jos é. “El derecho a la objeción de con ciencia en el supu esto del aborto”, en Revista Persona y Bioética, nú mero 1. Universidad de la Sab ana. Bogotá, 2006 . p 5.

(7) 7 m enos no hacían parte del debate público com o la realización de abortos, la clonación terapéutica, la esterilización voluntaria, la prescrip ción de anticon cepción de emergen cia, entre otras.. De m aner a que, un Estado que se considere democrático no está en con diciones de invadir la esfer a íntim a del in dividuo, y a que no puede imponer un a determinada concepción de mun do, por el contrario, su deber es el de. garantizar la pacífica. coexistencia de la plur alidad de concepciones de m undo de sus m iem bro s. En otras palabras, el der echo a m anifestar las prop ias conv icciones no es un a concesión que el Estado hace sino ex igencias que dimanan del sujeto, y que el Estado no p uede m enos que r econocer 7, siem pre y cuan do con ello no se afecte a terceros. En relación con la con cien cia, las accion es hum anas no son en sí buenas o m alas m oralmente, por eso la cuestión no consiste en establecer una verdad o bjetiva sino en reconocer un a ver dad subjetiva que la per sona se form a y que aunque sea errónea debe ser po sible, mientras no af ecte a terceras person as 8. Es por esto que la o bjeción de conciencia es claram ente personal, individual e intransf erible, y en gen eral tien e como límites no causar daños a tercero s, ni poner en riesgo la go bernabilidad. Teóricam ente el/la o bjetor/a de conciencia al ejercer esta inm unidad no persigue la m odificación de una ley o de una determinada política, no invoca la ilegalidad, ni hace un llamado para cambiar la opinión p ública. Por el contrario, el/la o bjetor/a tien e la pretensión de que se le r econozca su difer encia indiv idual absteniéndose del cumplimiento de un deber legal, por que su o bservan cia atentaría contra sus convicciones morales o religiosas. La o bjeción es un acto de omisión y no de acción, en esto y en lo anterior se distin gue de figuras com o la desobediencia civil 9.. Para que la con ducta del sujeto se enm arque dentro de la figur a de o bjeción de conciencia, debe tratarse de un acto inequívoco de la conciencia in dividual, que p uede ser invocada por el sujeto sólo en la m edida en que esa norma se traduzca en deberes 7. Ibíd. p 3 LEE, Gab riel, et al.“La objeción de con ciencia en la práctica del médico ”, en Revista de la Facultad de Medi cina.vol 49, No.3, mayo -junio 2006. p.122 . 9 Ver CASAS, Lidia, “La objeción de con ciencia en salud sexual y reproductiva: Una ilustración a partir del caso chileno ” en , Más allá d el derecho: Justicia y gén ero en A mérica L atina. Cabal Luisa y Motta Cristina (eds.) Siglo del Homb re Editores , Bogotá 2006 , p 275. 8.

(8) 8 dir igidos dir ectamente hacia él o ella, es decir, la o bjeción de con cien cia no oper a en abstracto y no puede ni debe ser invocada por terceros o instituciones.. Por otra parte, debe ser manifestada explícitamente por la p ersona par a que p ueda ser reconocida jurídicamente y para ello debe haber una disposición legal dentro del orden amiento jurídico que perm ita tal reconocimiento, es decir que debe estar regulada por el derecho 10. Asimismo, la o bjeción de conciencia p uede estar adm itida condicion alm ente, cuan do exista un proceso legal que permita com probar que las razones alegadas por el objetor son sin ceras y justificables, es decir que el rech azo a la ley o bedezca a creen cias arraigadas que guían el act uar del in dividuo y no a sim ples opiniones o elecciones de estilo de vida11. Y también. puede ser adm itida. incon dicionalmente cuando la ley atribuye ef icacia jur ídica a la sim ple declar ación objetora12. Como sustentaré más adelante, tanto en Co lombia como España en materia de IVE, el sistema para ev aluar la objeción de conciencia es de tipo incon dicional en tanto que al/la o bjetor/a no se le exige la realización de ningún tipo de procedim iento, a través del cual se pueda verificar que en ef ecto hay un vinculo entre sus creen cias mas intim as y el incumplimiento a la ley.. La o bjeción de conciencia tiene varias definiciones, una de ellas es el incumplimiento de un deber jurídico m otivado por la existencia de un dictam en de con cien cia que im pide o bservar el comportamiento prescrito, y cuya finalidad se agota en la def ensa de la moralidad individual 13. La o bjeción de conciencia no es un derecho recono cido como tal, es inmunidad una ex cepción a la ley y reconocida por la ley. Entre la o bjeción de conciencia y la libertad de conciencia h ay un v ínculo estrecho, p uesto que la primera es una m anif estación de la segun da. La diferencia radica en que m ientras “la libertad de conciencia es un derecho ab soluto” 14 uno es libre de creer lo que quiera, y está reconocido en la con stitución como un der echo, la objeción de conciencia que es un a de las po sibles manifestaciones de la libertad de conciencia, está lim itada por los derechos 10. LEE, Gab riel, et al.“La objeción de con ciencia en la práctica del médico ”, en Revista d e la Facultad de Medi cina.vol 49, No.3, mayo -junio 2006. p .124 11 CA SAS, Lidia, “La obj eción d e concien cia en salud s exual y r eproductiva: Una ilustración a partir del caso chileno ”.p .284 12 supra n. 27, p .5. 13 RO MEO. Casabona C..M. “Objeción de concien cia y derecho pen al”. A ctualidad del Derecho Sanitario.No.2 Febrero d e 1995.Teneri fe, Españ a: pp.68 -80. 14 CA SAS, Lidia, “La obj eción d e concien cia en salud s exual y r eproductiva: Una ilustración a partir del caso chileno ”.p280.

(9) 9 de lo s demás y en gener al, no está concebida. como un derecho sino como una. inmunidad. Esta vinculación con la libertad de conciencia, ideo lógica y religiosa, también es la que permite exten der la discusión so bre la o bjeción de con cien cia más allá del caso particular del serv icio m ilitar, y admitirla en otros sup uestos como el del aborto 15.. O bjeción de conciencia médica La o bjeción de conciencia en el ám bito m edico- sanitario. se car acteriza por “el. incum plimiento de una prestación sanitaria, o de su cooper ación a ella por ser contrarias al dictam en de conciencia del objetor”. 16. . Y en el caso concr eto de la o bjeción de. conciencia en la práctica de I VE se ha definido como “la negativa a ejecutar o a cooperar directa o indir ectamente en la realización de prácticas abortivas, negativa m otivada por la convicción de que tal proceder constituye una gr ave infracción de la ley m oral, de los usos deontológico, en el caso del creyente, de la norma religiosa”17.. En el sector de la salud, hay do s tipos de o bjetores/as, los/as prim eros/a son las p ersonas que se n iegan a recibir un determ inado tratamiento para sí o p ara sus f amiliar es, y los/as segun dos/as, son los/as proveedores/a de salud que en virtud de sus convicciones personales se niegan a practicar o recom en dar un determ inado tratamiento. De las características y los lím ites del/la o bjetor/a medico/a, es de lo que m e voy a ocupar en esta investigación.. En la práctica de la medicina se han identificado uno s principios éticos que con stituyen un denom inador com ún, que perm ite agr upar las diferentes orientacion es éticas y que orientan las actuaciones. de los profesionales de la salud18. El primero de estos. principio s es el de la autonom ía de las p ersonas capaces, que con siste en que el/la profesion al de la salud debe respetar las decision es del/la paciente, aun cuan do estas le causen daño. La forma de r esp etar estas decisiones no consiste solo en su aceptación,. 15. SANCH E Z, Javier y ABE LLAN, Fernando, “Derechos d el m édico en la relación clínica”. Biblioteca de derecho y ciencias d e la vida, Ed.Co mares,Madrid, 2006 , p . 89 . 16 GA SCÓN. Abellán M. Obedi encia al d erecho y objeción de con cienci a. Centro d e Estudios Constitucionales. 1990. 17 NA VARRO. Valls. Rafael . La objeción d e conciencia al aborto: D erecho co mp arado y Derecho español. Anuario de Derecho Eclesiástico d el Estado . 1986. vol II. pp . 253 -310. 18 Reb eca, J. Cook, et al “ Salud reproductiva y derechos humanos”. Traducido por: Adri ana de la Espriella Ed . Pro familia.Bogotá.2003 .p.65.

(10) 10 sino en el deber del m édico de asegur arse de que estas sean informadas y libres de coacción. El princip io ético de benef icen cia, es “el deber ético de hacer el bien y maximizarlo”19. Lo interesante de este principio consiste en quién interpreta qué es el bien, es decir, qué es lo mejor p ara el paciente. En la práctica m édica suele pasar que lo que el médico define como bueno p ara el paciente, gener alm ente coincide con lo que es bueno para él, y esta tran sferen cia de los valor es del m édico p uede constituir un lím ite a la autonomía del paciente, que como ya mencione puede no siem pre coincidir con la op ción del m édico e incluso elegir la opción más dañ ina para su salud, pero eso hace parte de su esfer a de decisión y debe ser respetado. El princip io ético de no maleficencia, consiste en no hacer daño, este princip io le exige al médico comprender y conocer todas las posibilidades en las cuales un tratam iento o una interven ción a la salud pueden causar daño al paciente, pues la confianza que el paciente deposita en él se basa en este sup uesto conocim iento, ya que si bien el profesion al de la salud no controla todo s lo s riesgo s al menos debe conocerlos para darle al paciente la oportunidad de decidir con toda la inform ación disponible. Sin embar go, “no m aleficencia no solo no significa no cau sar daño, sino tam bién obrar correctam ente, lo cual incluye no trata ra las persona s como objetos o medios para un fin, o de manera im personal, inclu so cuando no estén expuesta s al riesgo de su frir daños o lesiones físicas” 20. Teniendo en cuenta lo anterior, y m iran do la relación entre el médico /a, y el/la p aciente, a la luz de los derechos y o bligaciones involucrados. En lo referente. a la I VE,. enmarcada en los tres sup uestos regulados tanto en Colom bia com o en España, Navarro- Valls señala que las tres circun stancias de IVE liberalizadas son una excepción a la regla, y en ese sentido más que de estricta objeción de conciencia debería hablarse de o bjeción de legalidad, “en la m edida en que el médico qu e se niega a practicar aborto s opta por la regla general p rohibitiva del abo rto” 21. Y si invoca la objeción es porque “no quiere ro za r el ámbito de lo delictivo, es decir, no quiere verse implicado en 19. Ibid.p.66 Ibid.p.68 21 NA VARRO. Valls. Rafael. “La objeción de conciencia al aborto: Der echo comparado y Der echo español”. p.1939. 20.

(11) 11 actuacion es que puedan ser constitu tiva s d e delito ”22. De ahí se deduce que el m édico y el per sonal sanitario p uedan negarse a ejecutar un aborto sin proclamarse objetor técnicam ente. “Le basta hacer notar que la muerte directa de una vida h umana no entra dentro de la pra xis específicam ente médica, es decir, terapéutica de su profesión”23. Lo anterior es cierto en parte, aun cuan do estos tres sup uestos sean la excep ción a la regla en el momento en que se legalizan, también se conv ierten en un a regla de obligatorio cumplimiento, de m anera, que si los/as prof esionales de la salud optan por declararse objetores de conciencia, tien en el deber correlativo hacer que la paciente sea aten dida inmediatamente por un médico no o bjetor.. Ahora bien, es fun dam ental hacer la distinción entre la prestación del servicios por entidades públicas, y por entidades privadas. El Estado está or gan izado para proveer servicios por lo tanto, no solo tiene la obligación de proteger, respetar, y gar antizar el servicio a la salud, sino tam bién la de garantizar su contin uidad, sin que en ello se p ueda interponer nin guna con cepción de mun do sobr e otra y a que el servicio de salud publico está al servicio de todas las per sonas y no de algún sector en particular y sus creencias. Así un/a profesional que está vinculado al servicio de salud p úblico, está obligado a actuar por el interés público y no por el propio, m ientras que un prof esional que trabaje en la medicin a privada p uede gestionar de forma difer ente, en tanto que puede esco ger librem ente según su opción per sonal.24. Sin embar go, como lo desarrollare más adelante en la práctica, por ejem plo en España, ocurr e todo lo contrario ya que solo el 3% de los abortos legales son realizado s en hospitales p úblicos. 25. debido a la o bjeción de conciencia gener alizada en estos centros. de salud. Un incentivo para que esto ocurra, no está relacionado con que los médico s del sector publico ten gan serio s pro blemas de convicción para cumplir con la ley, sino con que los costos entre prestar el servicio de I VE en términos de in gr esos para el médico, varían m ucho si presta sus servicios en un hospital p úblico y en uno privado, siendo. 22. Ibid.p1939. Ibid.p1939. 24 JACOB. Sánchez. “Objeción de conci encia y su repercusión en a sanidad” BOL PEDIATR 2007; 47: 25-30.Disponible en: http://www.sccalp.org/boletin/199/BolPediatr2007_47_025-030.pd f Fecha de consulta diciembre 11 de 2007. 25 Ver “Interrupción voluntaria d el embarazo: El derecho de las mujeres a decidir” Elabo rado por Grupos pertenecientes a la Coordinación Estat al de Org anizaciones Feministas. Madrid 2007. Disponible en: www: nodo50.o rg/ feministas. Fecha de consulta 15 de dici embre de 2007 23.

(12) 12 m ucho m ás lucrativo este último sector. Por esto existe la posibilidad de que un/a m ism o/a medico/a se p uede declar ar o bjetor/a de conciencia en un hosp ital p úblico, y prestar sus servicios en hospital privado donde será m ejor rem unerado.. Al respecto, La OMS que es la autoridad directiva y coor dinador a de la acción sanitaria en el sistema de las Naciones Unidas y la r espon sable de desempeñar una función de liderazgo en los asuntos sanitario s m un diales26, en la Declaración de la Comisión Central de Ética y Deontología Médica en artículo 3 estableció anticip ándose a lo anterior que: “sería éticam ente intolerab le que un co legiado que objeta ra en conciencia en la institución en la que traba ja asalariado, p ractica ra la a cción ob jetada cuando trabaja por propia cuenta. Tal conducta sería signo de doblez moral que causa ría grave d escrédito a la profesión m édica, pues revela ría qu e es el a fán de lucro el m óvil esen cial d e su com portam iento”.. Así p ues, con esta situación, las más afectadas entre las m ujeres que por ley tienen derecho a practicarse el servicio de I VE son las de bajos ingreso s, quienes por esta razón son las que con mayor frecuencia se ven abocadas a practicar se. un aborto. clandestino por las barreras con que se enfrentan para acceder al servicio de salud, lo que gener a una discrim inación frente aquellas mujeres de in gresos superior es que pueden costear un servicio privado, o clandestino p ero de mejor calidad san itaria y técnica.. Otro de los incentivos que facilita la ev asión del cum plim iento de la ley de lo s/as profesion ales de la salud que trabajan en el sector público, con siste en que n i en Colom bia, ni en Españ a, ex iste un procedimiento27 para establecer que en ef ecto el/la m édico/a se declara o bjetor/a por ver daderas convicciones per sonales y no por opiniones o prejuicio s disfrazados de con ceptos científico s. En este or den de ideas, no se exige que la o bjeción sea declarada por escrito, y no h ay un término establecido para tal declar ación, el/la m édico/a p uede realizar la cuando se en cuentre frente al caso concreto. Así, lo que ocurr e en la práctica es que cualquier prof esional de la salud que. 26. Disponible en: http://www.who.int/about/es/. Fecha d e consulta 18 de diciembre de 2007 . RO CA ESCO BA R, Guillermo , “La objeción de conci encia en la constitución española”. Centro d e Estudios Constitucionales. Madrid , 1993.p. 391 27.

(13) 13 cumpla con ciertos requisitos, medido s en el gr ado de participación que tendría en la intervención, puede declar arse objetor de conciencia simplem ente avisán do le a su superior jerár quico.. Esta gar antía a los derechos del o la médico/a a su v ez, implica necesar iam ente, la disminución de garantías para que la m ujer pueda acceder al servicio de salud en defensa de sus derecho s legalm ente reconocido s, y esto es lo que ha ven ido ocurriendo en Esp aña 28 y que se trata de ev itar en Colombia con la reglam entación que se hizo de la etapa de implem entación.. Otro aspecto que hay que considerar, radica en la o bligación que tien en lo s hospitales de garantizar un mínim o de per sonal disponible29 para practicar la I VE, en relación con los contratos laborales que suscriben con los profesionales de la salud. En este punto es im portante señalar que si bien el hospital o centro de salud puede y debe, solicitar al profesion al que va a contratar, la inform ación necesaria para saber si está dispuesto o no a prestar el servicio de I VE, con el fin de garantizar un a planta m ínim a de prof esionales dispuestos a prestar el servicio, esta información no puede ser tom ada en contra ni a favor del profesional. La do ctrina ha enten dido que si el profesional prefiere renun ciar por no realizar algo que atenta contra su concien cia y que había aceptado prev iamente, la parte contratante no tiene que entrar a indemnizar, solo tendr ía esta obligación, en caso de que se produjera un despido por razones discr iminatorias 30.. La o bjeción de conciencia en Colombia En Colom bia, la objeción de concien cia deriv a su ex istencia jurídica del derecho a la libertad de conciencia establecido en el artículo 18 de la Con stitución Política, en el que se consagra lo siguiente: “Se garan tiza la libertad de con cien cia. Nadie será m olestado por razón de su s convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni ob ligado a actuar contra su conciencia ”.. 28. Ver “Interrupción voluntaria del embarazo: El derecho de las muj eres a decidir” Elaborado por Grupos pertenecientes a la Coordinación Estatal de Org anizaciones Feministas. Madrid 2007. Disponible en: www: nodo50.o rg/ feministas. Fecha de consulta 15 de dici embre de 2007. 29 En Colo mbi a: el Decreto 4444/06 A rt.2 y en España: Real Decreto 2409/86 Art5. 30 RO CA. Escobar. Guillermo.”La objeción de conci encia en la constitución española”. Centro de estudios constitucionales.Madrid.1993 .pp390.

(14) 14 Adicionalmente, la Corte Constitucion al, a través de su jurispr udencia, ha relacionado la libertad de conciencia con la libertad de pensamiento y la libertad religiosa, - derechos consagrados en los artículo s 20 y 19 de la Con stitución resp ectivam ente-, dicien do que la ideolo gía adoptada por una p ersona o su religión podrían determ inar su con cien cia, pero no por ello la libertad de concien cia se conf undía con las otras do s, puesto que no hace falta estar inscrito en una filo sofía o una religión para emitir juicios práctico s en torno de lo que es correcto o incorr ecto en una situación concreta 31.. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha definido la o bjeción de con ciencia con base en la doctrina médico-jur ídica, como aquella f igura que perm ite al in dividuo negar o rehusar se a cum plir una obligación jurídica, cuan do la actividad correspondiente signif ique la realización de con ductas que p ugnan con sus convicciones íntim as. Ahora bien, en Colombia, según inform a La Mesa por la Vida y la Salud de la M ujer, la objeción de conciencia médica frente al aborto en ciudades como Pasto y La Mesa Cundinam arca, se ha convertido en una barr era al acceso al servicio de salud ya que todos los médicos/as se h an declarado o bjetores, so br e todo en lo s casos de violación ya que pr esumen que la m ujer miente, y por otra parte que en caso de ser cierto el producto de esa vio lación tiene una vida viable. Igualm ente, com o resp uesta al f allo despenalizador de la Corte Con stitucional, vario s ho spitales en Medellín, Manizales y Bo gotá informaron a los m edios que todo s sus m édicos/as se declar aban o bjetores de conciencia, y una de las más altas autoridades eclesiásticas, el Cardenal Pedro Rubiano anun cio sanciones religio sas para los católicos que realizar an esta práctica. Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso establecer cóm o opera según la regulación el ejercicio a la objeción de conciencia. La Corte estableció con cretam ente en la sentencia C-355/06 la Corte estableció, quiénes pueden ser o bjetores de con cien cia fr ente a la liberalización parcial de la I VE profer ida en ese fallo.. 1) Q uiénes pueden invocar la objeción de conciencia En Colombia, la Corte Constitucion al en la sentencia C-355 de 2006. sentó una. posición clara frente la proh ibición de que las per sonas jurídicas invocaran la o bjeción de conciencia: “la objeción de con cien cia no es un d erecho atribuible a la s personas 31. Colo mbia. Corte Constitucional, sent encia C-616 /97, de (FECHA).Magistrado Ponente: Vladi miro Naranjo Mesa, en: (CITA EL ECTRÓN ICA).

(15) 15 juríd icas o al Estado, este es un derecho del que ca recen las p ersona s ju ríd icas. Sólo es posible concederlo a p ersona s naturales; de manera que no pued en existir clínicas, hospitales, centro s de salud o cualquiera que sea el nom bre con que se les denom ine, que presenten objeción de con cien cia o tengan derecho a ella respecto de lo s ca sos despenalizados en esta sentencia ”32. Por su parte, en el artículo 5 del Decreto 4444 de 2006 se establece lo siguiente: “Con el fin de garantizar la p resta ción d el servicio público esen cial de salud, evitar barreras de acceso y no vulnerar los d erecho s fundamentales protegido s por la Sentencia C355/06, la objeción de conciencia es una decisión individual y no in stitucional”. En el artículo 7 de dicho decreto, se establecen san ciones en caso de que esta disposición se incum pla. 33 En el Decreto 4444 de 2006, se reglam entó expresamente en el artículo 5 que el derecho a la o bjeción de conciencia “aplica exclusivam ente a prestadores d irectos y no al personal adm inistrativo” una interpretación amplia de esta dispo sición incluiría tanto a los m édicos de la etapa preparatoria (diagnó stico e inform ación a la m ujer), com o al o la m édico/a y el equipo bajo su dirección, que practican el servicio de IVE. El criterio de participación “directa” que se establece en este artículo elimina posibles barrer as de acceso al servicio, ya que perm ite identificar m ás fácilmente al objetor, dejando por fuera a todo el personal que no participa dir ectamente.. También es importante mencionar que en la Ley 911 de 2004, en el artículo 9 se establece que “En los caso s en que la ley o las normas de las institucion es perm itan procedim ientos que vuln eren el respeto a la vida, la dign idad y derechos de los seres humanos, el profesional de en ferm ería podrá hacer u so de la objeción de conciencia, sin que por esto se le pueda m enoscabar su s derechos o im ponérsele san ciones”. En artículo 22 del mismo có digo se señ ala que “cuando el pro fesional de enferm ería consid ere que como consecuencia de una prescripción se pu ede llegar a causa r daño (…) al su jeto de cu idado, con tacta rá a qu ien em itió la p rescripción. Si el pro fesional tratan te mantiene su posición inva riab le, el p rofesional de enfermería podrá hacer uso 32. Co rte Constitucional. Sentecia.C-355/2002. Una vez anunci ado el fallo de la Corte la Clínica Palermo de Bogotá anuncio que todos sus médicos se declaraban objetores de conciencia, ya qu e la inclinación católica del centro hospitalario y de sus médicos les imp edía practicar abo rtos. Disponible hhttp://www.caracol.co m.co/noticias/329017.a sp?id=329017. 33.

(16) 16 de la objeción de conciencia, dejando. siempre. constancia. escrita. de su. actuación ”( Sería interesante que esta regla se aplicar a a todos los profesionales de la salud). Lo anterior es válido p ara casos de IVE, siem pre y cuan do el personal de enfermería que invo que la o bjeción de conciencia hay a participado directam ente antes o durante la intervención, ya que no tendría lugar que un /a enfermero/a se declare objetor/a por los cuidados que deba br in darle a la paciente después de que ha abortado.. Por otra parte, aunque cuan do se h abla de objeción de con ciencia en materia de abortos no es usual hablar de jueces objetores, en la sentencia 171 de 200734, se expone el caso de una m ujer que a través de un dictam en médico se entera de que lleva en el vientre un feto con malformaciones cuya vida es inviable, por indicacion es del m édico quien se niega a practicarle la I VE hasta que no exista la or den de un juez, esta mujer interpone una t utela. El juez que la recibe se declar a o bjetor de conciencia con el ar gum ento de que siem pre ha sido un def ensor de la vida. Frente a esto lo prim ero que hay que decir es que la or den de un juez no es un requisito para que se pueda practicar la I VE, y esto era lo pr imero que debían saber el médico y en def ecto el juez ya que no tenía competencia para decidir si se debía practicar o no la I VE, si hubiera sabido esto se hubiera ahorrado la justificación de su objeción, y de paso le hubiera acortado la espera a la m ujer que n ecesitaba ser intervenida. Segundo los jueces de ninguna maner a pueden ser o bjetores de conciencia, por que su deber es fallar en derecho y no en concien cia.. 2) Prohibición de prácticas discriminatorias En Colombia la prohibición a la no discriminación, sí está regulada y busca la protección tanto de los y las médico s/as objetores/as, com o la de los y las médico s/as no objetores/as, y con ello se cr ean mecanism os que propen den por otorgar mayores garantías a la protección de los der echo s de la mujer. La existencia de esta regulación es fundamental, en tanto que prohíbe la presión que se p uede ejer cer desde las in stituciones hacia los/as m édico s/as y de los y las m édicos/as entre sí, bien sea para que se absten gan o no de practicar abortos legalmente reconocidos. Así, en el Decreto 4444 de 2006 se estableció en el artículo 6 que “en ningún caso la objeción de conciencia, la no objeción de conciencia o el anteceden te de haber practicado una IVE en los térm inos del presente decreto, podrá con stituir una circunstancia de discrim inación para los 34. Colo mbia.Corte Constitucional. Sent encia 171/07. Magistrado Ponente: Jai me Córdova Triviño..

(17) 17 profesionales de la salud y lo s prestadores de servicios de salud”. En consecuen cia, esta información no podr á exigirse com o requisito para:. a) Adm isión o permanencia en centros educativos, depo rtivos, sociales o de rehabilitación. b) Acceso a cualquier actividad labo ral o permanencia en la m ism a, excepto cuando se requiera vincula r personal para la p resta ción directa de los servicio s regulado s por el presente Decreto. c) Afilia ción a una Entidad Prom otora de Salud o a una Administradora del Régimen Subsidiado y acceso a los servicios de salud. d) Ingreso, p erm anencia o realización de cualquier tipo de actividad cultural, socia l, política o económ ica. e) Contrata ción de los servicios de salud no relacionados con la prestación de los servicio s de qu e trata el presente Decreto.. Cabe mencionar, que en este articulo se exceptuó o no está mencionado dentro de los requisitos, el caso en que se quiera v incular per sonal par a la prestación directa de los servicios de aborto. Ya que en este sentido la so licitud de información so bre si se es objetor/a o no, es la única forma de garantizar que los servicio s de aborto sean atendidos por personal ho spitalar io dispuesto a realizar lo35. El que se exija al profesional de la salud inform ar si está disp uesto a practicar la IVE, es positivo ya que op era en doble vía, por un lado se intenta evitar al máxim o que la m ujer esté expuesta a demoras en el acceso al servicio y por el otro, se descar ga a lo s y las médico s/as de estar ante situacion es que atentan contra su conciencia.. 3) Límites a la objeción de conciencia Como ya he mencionado, la o bjeción de conciencia no es un derecho absoluto. En el sentido m ás amplio de su concepción se h a enten dido que los límites p ara quienes la invocan con sisten en no causarles daño s a terceras per sonas, y a gran escala en no poner en riesgo la del Estado par a exigir el cumplim ento de la ley ante los ciudadano s. Ahora bien, en el caso del aborto en las tres circunstancias liber alizadas en Co lom bia, se han establecido unos lím ites que buscan garantizar el derecho de la mujer al acceso al 35. Ibíd. GUARNIZO . Diana. “ Entre el deber y la conci encia: La objeción d e concien cia frente al aborto. Elementos de Regulación .pp.6 . No publicado..

(18) 18 servicio de salud, cuan do su situación se ajusta a un a de las circun stancias admitidas legalm ente y con ello velar por la protección de sus derechos f un dam entales. Concr etamente, estos lím ites po dr ían categorizarse como el deber del médico de remitir a la p aciente a un /a médico /a no objetor/, la prohibición de prácticas discr im inatorias, la prohibición de prácticas. Para establecer estos lím ites en el caso de Co lombia tendré en cuenta la regulación que existe expresamente sobre el tema: la sentencia C-355 de 2006, el Decreto 4444 de 2006 por medio del cual se r eglamentó la prestación de servicio s de salud sexual y reproductiva, así como tam bién la Resolución 4905 de 2006 que establece la Norma Técnica par a la Atención de la Interr upción Vo luntaria del Em barazo (IVE).. a) El deber de remitir a la paciente a un/a médico/a no objetor/a En Co lom bia hay claridad r egulatoria frente a esta restricción que intenta garantizar el derecho de la m ujer al acceso al serv icio, aun cuan do es posible que en la práctica m édica no opere y muchas mujeres que descono zcan sus derechos se vean afectadas. Con el f in de r estringir la objeción de conciencia, p ara que no se convierta en una barrera de acceso al servicio de salud para la m ujer y que el derecho de o bjeción de conciencia no im pida el ejercicio de los derechos de la m ujer, la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 f ue clar a al señ alar varias o bligaciones que se der ivan del derecho a ser o bjetor/a tales com o que “en ca so d e alega rse po r un m édico la objeción de conciencia, d ebe pro ceder inmediatam ente a remitir a la mujer que se encu entre en las hipótesis previstas a otro m édico que pueda llevar a cabo el aborto, sin perju icio de que posterio rmente se determ ine si la ob jeción de conciencia era p rocedente y pertinente, a través de los m ecanism os establecidos po r la profesión médica”. Así m ism o en la norma técnica para la atención de la IVE establecida por el Ministerio de Protección Social a través de la Resolución 4905 de 2006 se establece que en casos de o bjeción de con cien cia “Se debe b rindar a la gestan te la orientación necesa ria y referirla inm ediatam ente a un prestado r no objetor en trenado y dispuesto dentro de la m ism a institu ción o a otra de fá cil acceso que ga rantice la a tención”. En el artículo 5 de la Resolución se establece que: “la provisión de servicios de I VE deb e realizarse en lo posible den tro de los prim eros cinco día s siguientes a la solicitud..

(19) 19 Para darle m ayor ef ectividad a lo anterior en el Decreto 4444 de 2006 en el artículo 2 se exige, que “ las Entidades Promotoras de Sa lud, la s Adm inistradora s d el Régimen Subsidiado, las Entidad es Adap tadas, y la s entidades respon sables de lo s regím enes de excep ción, deberán garantizar un núm ero adecuado de proveedores habilitados para presta r lo s servicios de que tra ta el p resente decreto ”, esto es muy im portante so bre todo en lo s m unicipios en don de sólo hay un ho spital y en esa medida si sólo hay un gineco-o bstetra hay do s opciones: o éste/a no p uede ser un objetor/a, o la in stitución debe gar antizar la disponibilidad de m édico s/as. disp uestos/as a practicar la I VE a. quienes la p aciente pueda ser remitida. Así m ism o, esta ultima disposición es un claro limite al objeción de conciencia sobrevin iente, ya que al exigír sele a la in stitución contar con un p erson al disponible par a la práctica de abortos se le está exigien do al/la m édico/a que tome una decisión so bre cual es su po sición fr ente a esta práctica y con esto se evita que la reflexión ocurr a con anterioridad y no frente al caso con creto.. Con base en lo anterior, queda claro que todos los y las m édicos/as tienen la obligación legal, de rem itir a la p aciente inm ediatam ente en caso de declararse o bjetores, y las instituciones la de garantizar la disponibilidad de otros profesion ales a lo s que la paciente p ueda ser remitida y atendida.. b) Prohibición al médico(a) de persuadir a la paciente para que cam bie de decisión. En Colom bia, con el fin de evitar que el o la m édico/a intente per suadir a la paciente de que cam bie de opinión y desista de practicar se la I VE, se estableció en la Norma Técnica exp edida por el Ministerio de Protección Social que “No se pu ede nega r u oculta r información sobre lo s derechos de la gestante en materia de IVE, ni coarta r su voluntad pa ra persuadirla d e su decisión. Tampoco se puede negar inform ación sobre opciones terapéuticas y de manejo diferentes a la I VE, para el caso específico, si las hay”. Así mismo, en el Decreto 4444 de 2006 en el artículo 2 se señala que “En ningún caso las entidad es de que trata el a rtículo 1 ° d el p resente decreto podrán imponer barreras administrativa s que po sterguen innecesa riamente la p restación de los servicios de que trata el presente decreto, tales como, autorización de vario s m édicos, revisión o au torización por aud ito res, período s y listas de esp era, y d em ás trám ites que puedan represen tar una carga excesiva pa ra la gestan te. El incumplim iento de lo.

(20) 20 previsto en el presen te a rtículo dará lugar a la im posición d e san ciones establecida s en las no rm as legales por la s auto ridades com petentes”.. Teniendo en cuenta lo anterior, cualquier intento por persuadir a la p aciente de que cambie de decisión está prohibido en el or denamiento colom biano, es decir, el deber del m édico( a) consiste exclusivam ente en inform ar a la paciente sobr e cuáles son sus opciones médicas, no m orales, en caso de que se practique o no la I VE. Sin embar go, este deber de información por parte del o la m édico/a supone que éste/a este capacitado/a y bien inform ado /a p ara po der orientar a la paciente, lo que no ocurre siempre. Una m uestra de ello es la sentencia T-171/0736 que ilustra el caso de una m ujer a la que en un dictamen m édico se le diagnosticó que el feto presentaba una m alformación denominada Anencefalia, cir cunstancia que se encuadraba entre la perm itidas legalm ente para la I VE. A pesar de que el que el único requisito que exige la sentencia C-355/06 para practicar este tipo de aborto, es la certificación m édica en la que se establezca la malformación del feto que hace inv iable su vida, el m édico de la Empresa Prestadora de Salud (EPS) creó una nueva barr era adv irtiéndole a la p aciente que no po día practicarle un aborto si antes no interponía una acción de tutela. Debido al desconocimiento de este m édico o a su m alintencion ada equivo cación, se generó una carga adicional a la de la situación que vivía esta mujer, creando un a barr era para acceder al servicio que no está establecida legalm ente. El caso term inó en que la tutela fue n egada y cuando la mujer cum plió 9 meses de embarazo nació el bebé y murió 5 m inutos desp ués 37.. Con base en lo anterior, cabe m encionar que no sólo es im portante que el o la m édico/a no intente persuadir a la paciente para que no se practique la I VE, sino también que para que p ueda cumplir con su deber de or ientarla, debe conocer con precisión la regulación existente, ya que es el o la médico/a él o la primer/a responsable de su ejecución. De lo contrario, este desconocimiento puede convertirse en una gran barrer a par a que la m ujer acceda al servicio de I VE en ejer cicio de su der echo, ya que la paciente deposita su. 36. Co rte Constitucional. Sentencia 171/07. Magistrado Ponente: Jaime Córdov a Triviño. Este es un caso bastante polémico , pri mero , porque en ningún caso se exige una orden de un(a) juez(a) para l a práctica de la IVE. Segundo, po rque este caso llegó a la Corte Constitucional en diciembre, mo mento en qu e la muj er aún no había tenido el parto y s e pronun ció hast a tres meses despu és de que había dado a luz, confi rmando el fallo que negab a la tutela por tratars e de un “ hecho superado”, y sin pronunciars e sobre l a inexistencia de la tutela co mo requisito para la IVE. 37.

(21) 21 confianza en los conocimientos del o la m édico/a, tal com o lo haría para cualquier otro procedim iento m édico.. La o bjeción de conciencia en España En España, la o bjeción de conciencia está exp lícitam ente regulada en el or denamiento jur ídico r esp ecto al servicio m ilitar 38. En el f un dam ento jurídico 14 de la sentencia 53/8539, que liber alizó el acceso al aborto, se afirm a que la o bjeción de conciencia p arte del derecho f undamental a la libertad ideoló gica y r eligiosa, consagrada en el artículo 16 de la Con stitución y que tal derecho existe y puede ser ejer cido con in dependencia de que se haya dictado o no tal regulación. Por lo dicho en este fun dam ento en particular, se ha abierto la puerta para invocar la o bjeción de conciencia en caso s de aborto, a pesar de no estar explícitamente regulada, aun cuan do en el Real Decr eto 2409/1986 se fijan ciertos límites a su ejercicio.. Así, en España no existe un derecho a la libertad de conciencia sino que se considera im plícita en el derecho a la libertad ideoló gica y religio sa40 con sagrado en el artículo 16.1 de la Con stitución, en el que “se ga rantiza la libertad ideológica, religio sa y de culto de los ind ividuos y la s comunidades sin más limitación, en su s m anifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden púb lico pro tegido por la Ley” y así lo ya había expresado el Tribun al Con stitucion al 41.. Sin embargo, cabe m encionar que en la práctica m édica a través del ejercicio indiscrim inado. de la o bjeción. de conciencia se han v enido. desconociendo. sistem áticam ente los derechos de la m ujer para acceder al servicio de IVE en la red hospitalar ia p ública. Un a demostración de lo anterior, y tenien do en cuenta que las defun ciones por aborto son la principal causa de m ortalidad en España42, es que la objeción de conciencia en este país se h a convertido en el más gr an de o bstáculo de acceso al serv icio de salud, sólo el 3% de las interr upcion es voluntarias de em barazo se 38. España. Constitución Política, art. 32 .2 Supra, n . ¡Error! Marcado r no definido. 40 En la senten cia del Tribunal Constitucional ,15/1982 de 23 d e abril, y a se h abía mani festado que “ (…) la libertad de conciencia es una concreción d e la libertad ideológica que nuestra constitución recono ce en el articulo16 (…)” 41 España. TC 42 Informe sobre la evolución del aborto en Esp aña 1985-2000Iin forme s erie monográfi ca 2002. Instituto de Política Familiar 2005 .Disponible en: http://www.ip fe.org/do cumentacion.ht m. Fecha de consulta 2 de diciemb re. 39.

(22) 22 practican en hospitales p úblico s 43. Por ejem plo, n ingún m édico de la san idad pública de seis comunidades autónomas44 practica abortos, por ende, en la práctica médica de este país se ha inv ertido la carga de la prueba p ues se sobr entien de que, en prin cipio, to dos los m édicos son objetores, hasta tal punto se ha convertido en una regla general que quienes tienen que hacer una declaración expresa de su postura son los no objetores45, lo que pone la conciencia del profesional m édico que no desea realizar el aborto, por encim a de la propia vida y derecho s de las mujeres, y esto desata un grav e problem a de salud pública cuya v ictima directa es la mujer.. Con base en lo anterior se hace necesario determinar que lim ites ex isten al ejercicio de la conciencia medica en la práctica de I VE.. 1) Q uiénes pueden invocar la objeción de conciencia En el caso español, la cuestión de quiénes son las p erson as autorizadas par a ejercer la objeción de con cien cia, en ausencia de regulación ha sido desarrollada por la doctrina m édico- jurídica. Fr ente al debate de si las personas jurídicas p ueden ser o bjetores de conciencia, la m ás argumentada posición es enfática en que la potestad de invocar la objeción de conciencia es un derecho que se profesa de los in div iduos y no de las personas jurídicas. Señalan que negar a las personas jurídicas el derecho a o bjetar la I VE es el único mo do de im pedir que se desnatur alice la objeción de conciencia ya que sólo los individuos tienen conciencia, y por otra parte, de proteger. la libertad de. decisión de los in dividuos encuadr ados en las per sonas colectivas 46. Así mismo, destacan el argumento jur ídico de que las per sonas jur ídicas gozan lo s derechos fundamentales para cuy a defen sa f ueron constituidas y un hospital no f ue con stituido. 43. Ver “Interrupción voluntaria d el embarazo: El derecho de las mujeres a decidir” Elabo rado por Grupos pertenecientes a la Coordinación Estat al de Org anizaciones Feministas. Madrid 2007. Disponible en: www: nodo50.o rg/ feministas. Fecha de consulta 15 de dici embre de 2007 44. Belaza.M.“El aborto se qu eda en lo privado ” El Pais. Madrid.31/07/2007 Disponibleen:http://www.elpais.co m/articulo/sociedad/ aborto/queda/priv ado/elpepusoc/20070731 elpepis oc_2/Tes.Fecha de consulta 22 de noviembre de 2007.. 45. “Interrupción voluntaria del embarazo: El d erecho de las mujeres a decidir” Elaborado po r Grupos pertenecientes a la Coordinación Estat al de Org anizaciones Feministas. Madrid 2007. p.46 Disponible en: www: nodo50.o rg/ feministas. Fecha de consulta 15 de dici embre de 2007 46. Ibíd. ROCA . Escobar. Guillermo.”La objeción de conciencia en la constitución española”. Centro de estudios constitucionales.Madrid.1993 .pp.382 ..

(23) 23 para def ender la libertad de. conciencia de sus m édicos 47. El artículo 16.1 de la. Constitución españo la m enciona también la libertad de conciencia de las comun idades; la doctrina no h a asociado el término comunidad a per sona jurídica sino que la ha definido com o un conjunto de per sonas que com parte unas creencias en común, pero que conform an un gr upo en virtud de la un ión de distintos individuos 48. Ahora bien, una vez establecido que lo s posibles sujetos que pueden objetar pueden ser únicamente per sonas nat urales, es preciso mencionar que la r ealización del I VE no sólo im plica la r ealización directa de la intervención sino tam bién una serie de actividades auxiliares que involucran a diver so s in dividuos:. En la etapa pr eparatoria está. involucr ado/a él o la m édico/a que debe emitir el. dictamen diagnó stico, para ver ificar que el em barazo de la m ujer se encuadra en uno de los tres supuestos49. En esta etapa tam bién interviene el o la m édico/a que debe dar información a la m ujer em bar azada so br e las consecuen cias m édicas, psicoló gicas y sociales en caso de contin uar con el em barazo o de interrumpirlo 50. En general los doctrinantes coin ciden en que estas interven ciones m édicas, pueden ser o bjetadas no sólo para garantizar la libertad de conciencia del o la m édico/a, sino sobre todo para proteger los der echo s de la m ujer, y a que p uede ex istir la posibilidad de que un(a) m édico( a) objetor(a) que interven ga en estas labores se convierta en una barrera de acceso p ara la m ujer, bien sea por que no entrega el diagnó stico adecuado o porque al otorgar la inform ación p uede h acer lo de m aner a in com pleta, o intentando persuadirla de no practicar se la I VE. Fin alm ente, con respecto a esta etapa lo s profesionales que llevan a cabo las pr uebas en las que se apoyan los dictámenes no pueden invocar la objeción de conciencia ya que no intervien en de m anera directa. Durante la etapa en que se lleva a cabo la interr upción del em barazo, en gener al se ha dicho que el/la médico/a51 que deber ía r ealizar la puede objetar, y así mismo quienes. 47 SANCH E Z-BEA TO.JERONIMO.Estefania.VID A.Martin. “Los derechos fundamentales en las relacion es sanitarias” Biblioteca d e D erechos Fund amentales Grupo Editorial Univ ersitario.2002 .p.280 48 Ibid. p 281. 49 Real Secreto 2409/1986 art.6. Sob re cent ros sanitarios acreditados y di ctámenes preceptivos p ara la práctica leg al d e la interrupción voluntari a del emb arazo. Disponible en:http://clinicasabortos.co m/aborto legal.asp. Fecha de consulta 19 de noviembre d e 2007. 50 Ibid.art9. 51 Código d e Ética y Deontología Médica.1999 . Art 26 “ El médico tiene el derecho a n egars e po r razones de con cienci a a aconsej ar alguno d e los métodos de regul ación y de asistenci a a la reproducción, practicar la esterilización o a interrumpi r un embarazo (… )”.

(24) 24 bajo su dirección particip en directamente, com o enfermeros/as 52 y auxiliar es de clín ica, o anestesistas. En la misma sentencia en que se liber alizó el aborto hay un salvam ento de voto que señala que la o bjeción de conciencia “ es un der echo constitucional solam ente del m édico y demás person al sanitario al que se pretenda que actúe de una m anera directa en la realización del acto abortivo” 5 3 . En cuanto quienes participan en la atención que requiere la m ujer, no pueden o bjetar las personas que desem peñan actividades administrativas como por ejemplo, la per sona que recibe a la paciente en el hospital, o la que archiva la historia clín ica, o la que la traslada en la camilla, o la que hace la lim pieza en la h abitación. Tam poco p uede hacerlo el p ersonal que interviene en la etapa po sterior a la IVE54, por cuanto la objeción seria extem poránea e in útil, aun cuan do en la práctica esto ocurra 55 como consecuencia del vacío norm ativo que existe en la definición de quién puede ser objetor.. 2) Prohibición de prácticas discriminatorias Es un prin cipio r econocido que del ejercicio legítimo de un derecho no p ueden derivarse sanciones par a quien lo ejerce56. En el caso españo l, la o bjeción de conciencia se deriva del ejercicio legítim o de la libertad ideoló gica y religio sa establecida en el artículo 16 de la Constitución. En desarro llo de este principio, en la Ley Or gán ica 7/1980, de Libertad Religiosa se establece en el artículo 1-2, que “las creen cia s religio sa s no constituirán motivo de d esigualdad o discriminación ante la Ley”, en la Declar ación de la Comisión Central de Ética y Deontolo gía Médica de la OMC 57, en el articulo 5 se señala lo siguiente: “En el aspecto laboral, la objeción de conciencia nunca podrá suponer ni una ventaja ni una desventaja para el m édico que objeta. No podrá dar ocasión a situacion es de "ca stigo" o m arginación, ni a discriminaciones negativas”, en el articulo 33-2 del Código de Ética y Deontolo gía se establece: “la jera rquía dentro del grupo asistencia l deberá ser respetada por quien ostente la dirección del grupo (…) y acepta ra la ab sten ción de actua r cuando a lguno de sus com ponentes oponga una 52. Código Deontológico d e l a En fermería Española. Art 22. Tribunal Constitucional. Sentenci a 53/85.Voto particular de los Magistrados don Áng el L atorre Segura y don Manu el. 54 Ibíd. RO CA.Escobar.Guillermo .pp.383 55 Interrupción voluntaria del emb arazo: El derecho de las mujeres a d ecidir” El aborado por Grupos pertenecientes a la Coordinación Estat al de Org anizaciones Feministas. Madrid 2007. p 46. 56 Ibíd. GUARNIZO . Diana. “ Entre el deber y la conci encia: La objeción d e concien cia frente al aborto. Elementos de Regulación .pp.5 .No publicado 57 La sigla O MC signifi ca Org anización Médi ca Colegi al esp añola. 53.

(25) 25 objeción razonada de ciencia o de conciencia” 58, en el Código de Deontología Médica se señ ala en el articulo 27-2. “El médico no deb e estar condicionado po r acciones u omisiones a jena s a su p ropia libertad de declara rse ob jeto r de conciencia ”. Por otra parte en el Có digo Deontoló gico del Colegio Oficial de Farm acéutico s de Madrid, cuya función quizá es mucho menos directa que la del m édico que realiza la I VE, se establece en el artículo 12 que “el ejercicio pro fesional del farmacéutico le fa culta para que en la práctica de su actividad pueda ejercer su derecho a la objeción de conciencia” y en el artículo 31 se señala: “la Co rporación Farmacéutica ha de esfo rzarse en conseguir que las. no rmas éticas de este Código sean respetadas y protegida s por la Ley,. defendiendo a los co legiado s que se vean perjudicado s por causa d el cumplim iento de sus p rincipio s éticos” 59. Hay dos casos desarrollados jur ispr udencialm ente, en los cuales los jueces optaron por proteger a un ginecólo go y a un anestesista de ser discr iminados por oponerse a participar en la práctica de abortos. El prim erio de ello s ocurrió en Zarago za en el que un anestesista que se declaró o bjetor de conciencia, al ser con sultado por el hospital para el que trabajaba. En esta consulta se le advirtió que de ser o bjetor sería trasladado a otro centro del m ism o ho spital lo que en efecto ocurrió. En este caso, el tribunal estableció que el traslado suponía la vulneración. del der echo f undamental a la no. discr iminación por razones ideoló gicas o religio sas, aún en el sup uesto de que dicha m edida no dism inuyer a la categoría prof esional del af ectado ni su sueldo60. En el segun do caso, la Audien cia Nacional anuló una san ción discip linar ia impuesta por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, al jefe de servicio de gin ecología de un hospital en Ibiza por haberse negado junto con su equipo a practicar dos abortos or den ados por el director m édico del ho spital 61. Ahora bien, un caso de discrim inación no frente a o bjetores sino fr ente a no objetores, ocurr ió en Navarra con tres ginecó logos de un centro público que pr acticaron un aborto en 1987. La den unciante fue Acción Familiar, una asociación ligada al Opus Dei. Y fue 58. Código d e Ética y Deontología. Madrid. 10 d e Septiembre de 1999 . Art.33-2 Código d eontológico del Colegio O fici al de Farmacéuticos de Madrid. Junio d e 2004 .Art.12 60 Sentencia de 18 d e dici emb re de 1991, del tribun al superior de justicia d e Zarago za, Sala de lo soci al. To mado de: SA NCH EZ. Javier. ABELLAN Fernando. “ Derechos del médico en la relación clínica”. Biblioteca de derecho y ciencias de la vida.Ed .Comares.Mad rid.2006.pp 100 61 Audienci a N acional, Sala de lo Contencioso administrativo, Sentencia de 9 d e febrero de 1998 . To mado de: SA NCH EZ. Javier. ABELLAN Fernando. “ Derechos del médico en la relación clínica.pp .101 59.

(26) 26 tal la per secución judicial y mediática a la que f ueron sometidos que veinte años desp ués, en esta com unidad no hay nin gún centro, público ni privado, que lleve a cabo interrupciones voluntarias de embarazo. Si una m ujer tiene que abortar, aunque se lo pague el servicio region al de salud, se verá o bligada a recorrer 180 kilóm etros hasta Zaragoza o casi 450 hasta Madrid62. De los caso s anterior es queda claro que todas las dispo siciones están que dirigidas a prohibir la discriminación en contra de lo s profesionales de la salud que se declaran objetores están gar antizadas, p ero que en la práctica es muy difícil h acer las valer y garantizarlas para lo s no objetores, es decir, para aquellos que no se oponen a la práctica del I VE63 y en contra de quienes también se ejercen altos grados de presión por parte de los o bjetores, so br e todo en hospitales de corte religio so, aunque como vimos en m uchas regiones par ece no im portar el corte del hosp ital ya que todos se n iegan a practicar la I VE. Lo anterior, pon e de presente que la protección de los der echo s al acceso de la mujer al servicio de salud a través de la protección a la no discrim inación de los( as) médicos( as)no objetores( as), está en segundo p lano frente a la gran protección que se brin da los médico s o bjetores, generán dose con esta situación una doble desprotección hacia los der echo s de la mujer, ya que si se afecta al (a) medico(a) se está afectando a la paciente, que es quien finalm ente asume las consecuencias de no ser atendida.. 3) Limites a la objeción de conciencia Estableceré estos lím ites en el caso Español, tenien do en cuenta la doctrina, los códigos de ética, alguno s fallos jurispr udenciales que son útiles como marco interpretativo, y el Real Decr eto 2409/86 en el cual están regulado s.. 62. Bel aza.M.“El aborto se queda en lo privado” ElPaís. Mad rid. 31/07/2007 Disponibleen:http://www.elpais.co m/articulo/sociedad/ aborto/queda/priv ado/elpepusoc/20070731 elpepis oc_2/Tes.Fecha de consulta 22 de noviembre de 2007. 63. El Código Deontológico Medico d e 1999 , en su artículo 25.1 señal a qu e “ No es d eontológico admitir la existencia de un p eriodo en que la vida humana carece de valor. En consecu encia, el médi co está obligado a respetarla d esde su comi enzo”. 63 Utilizo la palabra limita en reemplazo d e la de eli min a, ya que muchas veces la vida practica opera a pesar de la regulación..