UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA: MAESTRÍA EN DERECHO LABORAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO LABORAL
TEMA: LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y LAS AGENCIAS DE COLOCACIÓN DE PERSONAL EN EL ECUADOR
AUTOR: CANDO SHEVCHUKOVA EMILIÁN ANTONIO
ASESOR: M.SC. Dr. SUAREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN
Certificación del tutor
Dr. M.sc. Edison Suárez Merino, CERTIFICO: Que el informe final de tesis previa a la obtención del grado académico de Magíster en Derecho Laboral, cuyo tema es “La intermediación laboral y las agencias de colocación de personal en el Ecuador” elaborado por el Abogado Especialista Emilián Antonio Cando Shevchukova, alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Programa de Maestría en Derecho Laboral de la UNIANDES cumple con los requisitos metodológicos y científicos requeridos por la Universidad, por lo que autorizo su presentación para la defensa ante el Tribunal correspondiente.
Atentamente,
Declaración de autoría de la tesis.
Yo, Abogado Especialista Emilián Antonio Cando Shevchukova, portador de la cédula de identidad y ciudadanía No. 010547924 – 0, alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Programa de Maestría en Derecho Laboral, por mis propios derecho declaro: Que el contenido del presente informe final de tesis, previa a la obtención del título de Magíster en Derecho Laboral, denominado “La intermediación laboral y las agencias de colocación de personal en el Ecuador”, es de mi absoluta responsabilidad, realizado en base a la investigación bibliográfica, legislográfica y linkográfica, respetando las normas legales y reglamentarias correspondientes, en tal virtud los conceptos, ideas, opiniones, conclusiones y recomendaciones son de mí autoría.
Dedicatoria.
Agradecimiento
Resumen ejecutivo.
El tema de investigación se refiere a la prohibición de la intermediación laboral en el Ecuador establecida a partir del Mandato Constituyente No. 8 emanado de la Asamblea Constituyente de Montecristi, misma que elaboró la Constitución Vigente, la cual dispone que las relaciones laborales deban ser bilaterales y directas únicamente.
Sin embargo, no se ha justificado la incidencia entre la intermediación laboral y la violación de derechos, situación que hace que la prohibición carezca de sustento sobre todo si consideramos que otros países de la región permiten este tipo de contratos sin que exista menoscabo en derechos de las partes de una relación de trabajo.
Por lo tanto el tema a tratarse es necesario pues existen aún el resultado de la misma ayudaría a resolver problemas en torno al empleo; en cuanto a la importancia, podemos referir que la flexibilidad y la libertad de contratación laboral efectivamente tienen incidencia en torno a la cantidad y calidad de los empleos de un país; y la actualidad del tema queda justificada por el hecho de que la intermediación funciona eficientemente en la actualidad por lo que no es tema que haya sido superada
Summary executive.
The research topic concerns the ban on labor brokering established from Ecuador
Constituent Mandate No. 8 issued by the Constituent Assembly of Montecristi, wich
produced the current Constitution, and orders that labor relations must be bilateral and
direct only.
However, there is no justification incidence between job placement and violation of
rights, a situation that makes the ban lacks of support especially considering that other
countries in the region allow such contracts without any impairment of rights the parties
to an employment relationship.
Therefore, the topic dealed is necessary because its results would help to solve problems
regarding employment; in terms of importance, we can refer to the flexibility and
freedom of hiring actually have an impact around the quantity and quality of jobs in a
country; and now the issue is justified by the fact that the intermediation function
efficiently at present and it is not a subject that has been overcome
The following methods were used: inductive – deductive, analytic – synthetic, historic –
logic. The research is part of Protection of Rights and Constitutional Guarantees,
whereby it is determined there is indeed a reason to support the prohibition referred.
Índice Caratula
Certificado de autor
Declaración de autoría de la tesis Dedicatoria
Agradecimiento Resumen ejecutivo Summary executive
Introducción 1
Formulación del problema. 1
Delimitación del problema. 2
Objetivo de la investigación y campo de acción. 2
Identificación de la línea de investigación. 2
Objetivos 2
Objetivo general 2
Objetivos específicos 2
Planteamiento de la propuesta 3
Idea a defender. 3
Justificación del tema. 4
Marco teórico 5
Capítulo I 5
Epígrafe I 5
El derecho laboral. 5
1.1. Concepto general 5
1.2. Características. 7
1.4. Naturaleza del derecho laboral. 12
1.4.1. Derecho privado, público y social 12
1.4.2. Principios del derecho del trabajo 12
1.4.2.1.El principio protector 13
1.4.2.2.Principio de la irrenunciabilidad de los derechos 15 1.4.2.3.Principio de la continuidad de la relación laboral; 17
1.4.2.4.Principio de la primacía de la realidad 19
1.4.2.6.El principio de la razonabilidad. 20
1.4.3.Importancia del derecho del trabajo. 21
1.5. La contratación laboral. 21
1.5.1. Definición de contratación laboral. 21
1.5.2. Elementos de la contratación laboral 26
1.5.2.1.El convenio 26
1.5.2.2.La prestación efectiva de servicios lícitos y personales 26
1.5.2.3.La dependencia laboral 27
1.5.2.4.La remuneración 27
Epígrafe II 28
Intermediación laboral. 28
2.1. Definición 28
2.2. Legislación internacional. 29
2.3. Derecho comparado. 38
2.3.1. No prohibición de la ley para la actividad de intermediación laboral 38
2.3.2. Responsabilidad patronal y solidaria 39
2.3.3. Casos en los que la ley permite la intermediación laboral 39 2.3.4. Casos en que la ley prohíbe la intermediación laboral 39 2.3.5. Requisitos para la operatividad de las empresas 40
2.4.1. Argumentos favorables. 40 2.4.2. Resultados prácticos de la intermediación laboral. 42 2.4.3. Problemas que resuelve la intermediación laboral. 43 2.5. Argumentos en contra de la intermediación laboral. 44 2.5.1. Refutación en general a la intermediación laboral. 44
2.5.2. El caso ecuatoriano. 45
2.5.3. Exposición de motivos del mandato constituyente No. 8. 47 2.6. Aspectos importantes de la intermediación laboral. 48
2.6.1. Aspectos jurídicos. 48
2.6.2. Aspectos económicos. 49
2.6.3. Aspectos sociales. 50
2.7. La intermediación laboral en el contrato individual de trabajo. 50 2.7.1. La precarización de las relaciones laborales. 50
2.7.2. El contrato bilateral y directo. 51
2.7.3. Estabilidad laboral. 52
2.7.4. Remuneración justa. 52
2.8. La intermediación laboral en el contrato colectivo de trabajo. 53
2.8.1. El derecho de asociación 53
2.8.2. La contratación colectiva. 53
2.8.3. Los conflictos colectivos de trabajo. 54
2.9. La intermediación laboral como facilitador en el mercado de trabajo. 55
2.9.1 La oferta y la demanda de empleo. 55
2.9.2. Factores e implicaciones del desempleo y subempleo. 56 2.9.3 Importancia de la intermediación laboral en el mercado de trabajo. 57
2.10. Análisis de la intermediación laboral. 57
2.10.1. Sustento de la intermediación laboral. 57
Epígrafe III. 59
Las agencias de colocación de personal. 59
3.1. Definición de agencias de colocación de personal. 59 3.2. Clases de agencias de colocación de personal. 59 3.3. Características de las agencias de colocación de personal. 59 3.4. Historia de las agencias de colocación de personal. 60 3.5. Modelos de agencias de colocación de personal. 60 3.5.1. Modelos históricos de la colocación de personal. 60 3.5.2. Modelos de colocación de personal en diferentes países. 61 3.5.3. Modelo ecuatoriano de las agencias de colocación de personal. 62 3.5.4. Situación actual de las agencias de colocación de personal en ecuador. 62
3.6. Las agencias de colocación de empleo. 63
3.6.1. Ámbito. 63
3.6.2. El patrono. 63
3.6.3. El trabajador. 63
3.6.4. La empresa usuaria. 64
3.7. Análisis jurídico de las agencias de colocación de personal. 64 3.7.1. Importancia jurídica de las agencias de colocación de personal. 64 3.7.2. Las formas de contratación en las agencias de colocación de personal. 64 3.7.3. La regulación de las agencias de colocación de personal. 65 3.7.4. Reflexiones jurídicas sobre las agencias de colocación de personal. 65
Epígrafe IV 67
El mandato constituyente No. 8 67
4.1. Definición de una asamblea constitucional. 67
4.2. Definición de mandato constituyente. 67
4.4.1. La asamblea nacional constituyente de montecristi. 70 4.4.2. La problemática de la intermediación laboral en el ecuador. 70
4.5. El mandato constituyente No. 8. 71
4.5.1. Prohibición de la intermediación y tercerización laboral. 71
4.5.2. Prohibición del contrato por horas. 73
4.5.3. Prestación de servicios de actividades complementarias. 74 4.5.4. Reglamento de aplicación del mandato constituyente No. 8. 74
4.6. Legado del mandato constituyente No. 8. 74
4.6.1. Situación jurídica de los empleados contratados por intermediadoras. 74 4.6.2.Análisis comparativo respecto de la situación laboral de los trabajadores, antes y
después del mandato constituyente No. 8. 75
4.6.3. El caso cervecería nacional. 75
4.7. Aporte teórico, significación práctica y novedad científica. 77
4.7.1. Aporte teórico. 77
4.7.2. Significación práctica. 77
4.7.3. Novedad científica. 77
Capítulo II 78
2.1. Marco metodológico y planteamiento de la propuesta. 78
2.2. Descripción de procedimiento metodológico. 79
2.2.1. Modalidad de la investigación. 79
2.3. Tipos de investigación. 79
2.4. Métodos, técnicas e instrumentos 79
2.4.1. Métodos 79
Instrumentos 80
2.5. Población y muestra 81
2.5.1. La población 81
2.6. Interpretación de los resultados y análisis de datos de la encuesta aplicada a
profesionales del Derecho de Morona Santiago. 82
2.7. Conclusiones parciales del capítulo. 93
2.8. Documento crítico jurídico 92
Capítulo III 94
3.1.Validación y/o evaluación de resultados. 94
Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación. 94
3.2.Validación de la propuesta. 94
3.3.Conclusiones parciales del capítulo. 95
3.4.Conclusiones generales. 95
Recomendaciones 96
Anexos 97
1 Introducción
La intermediación laboral y las agencias de colocación de empleo han si un tema de gran debate social en nuestro país a partir de los últimos años de la década de los noventas y posteriormente durante gran parte de la primera década del siglo hasta su posterior prohibición y eliminación de la legislación ecuatoriana a partir del Mandato Constituyente No. 8 emitido por parte de la Asamblea Nacional Constituyente de 2008. La importancia del tema radica en la incidencia en la economía de los hogares ecuatorianos, suscitándose voces de protesta en contra de esta forma de contratación laboral y por otra parte, aunque en menor intensidad, de voces de apoyo a la intermediación laboral.
El problema radica principalmente en el hecho de que tanto la aparición, regulación y la posterior prohibición de las intermediadoras laborales en el Ecuador, no han tenido como trasfondo a un debate técnico y jurídico que pudiere darnos luces sobre si ésta forma de contratación vulnera los derechos de los trabajadores o por el contrario coadyuva a mejorar la situación laboral de los trabajadores ecuatorianos. Por ese motivo es necesario volver a revisar cada uno de los planteamientos y verificar técnicamente la conveniencia o no de permitir o prohibir la intermediación laboral y a las agencias de colocación de empleo.
Planteamiento del problema.
El problema radica en que en nuestro país no se cuentan con datos exactos, ni ejemplos de regulaciones legales que nos puedan ayudar a determinar si la intermediación laboral y las agencias de colocación de empleo son perjudiciales o beneficiosas. Por ende, el presente trabajo tiene como finalidad recopilar información, comparar legislaciones, contrastar posiciones de la doctrina vigente, con la finalidad de determinar si es que las agencias de colocación de empleo y las intermediadoras laborales son perjudiciales o en su defecto puedan ser beneficiosas.
Formulación del problema.
Con la finalidad de resolver el asunto planteado, resolveremos las siguientes interrogantes:
2
2. ¿Las remuneraciones que perciben los trabajadores bajo intermediación se ven afectados a causa de la intermediación laboral?
3. ¿La organización sindical y la contratación colectiva se ven afectadas en los trabajadores que laboran a través de empresas de tercerización?
4. ¿Es necesaria la intermediación laboral? Delimitación del problema.
El problema a resolver se delimita en espacio en la Coordinación Provincial de Relaciones Laborales de Morona Santiago y en el tiempo desde enero hasta mayo de 2014.
Objetivo de la investigación y campo de acción.
El objeto de la investigación es el Mandato Constituyente No. 8 promulgado por la Asamblea Nacional Constituyente de Montecristi y publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 330 del 6 de mayo de 2008.
El campo de acción del presente trabajo se circunscribe a la intermediación laboral y a las agencias de colocación de empleo.
Identificación de la línea de investigación.
La línea de investigación del presente trabajo se enmarca en “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales” aprobado por parte de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un documento crítico jurídico al Mandato Constituyente No. 8, en lo referente a la eliminación de la intermediación laboral que sensibilice una reforma constitucional para garantizar el acceso al empleo en condiciones favorables para los trabajadores Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente, el derecho laboral, la intermediación laboral, las agencias de colocación de personal y el Mandato Constituyente No. 8.
3
Establecer los elementos para la elaboración del documento crítico jurídico respecto del Mandato Constituyente No. 8 que elimina la intermediación laboral.
Validación y evaluación de los resultados. Planteamiento de la propuesta
Debido al constante descontento popular con la manera en la que se venía utilizando la intermediación laboral, los Asambleístas Constituyentes de Montecristi en 2008 realizaron una hábil maniobra política para favorecer a los trabajadores perjudicados por la figura de la intermediación laboral. Sin embargo, no se reparó en determinar las causas que habían llevado al abuso de una figura jurídica y de una convención social que tenía como finalidad proveer a los empresarios de mano de obra sin riesgo, mientras que favorecía a los trabajadores ofreciéndoles empleo en forma rápida y sencilla. Por lo tanto, el presente trabajo tiene como finalidad determinar con claridad si es que el Mandato Constituyente No. 8 provocó o no la precarización de las relaciones laborales y hacer un estudio directo a las causas del malestar en torno a esta figura, a fin de determinar si era beneficioso prohibir la intermediación laboral o en su defecto regularla de mejor manera.
Idea a defender.
Elaborar un documento crítico jurídico respecto del Mandato Constituyente No. 8 en lo referente a la eliminación de la intermediación laboral que sensibilice una reforma constitucional para garantizar el acceso al empleo en condiciones favorables para los trabajadores
Variables
Variable dependiente
Elaboración de un documento critico jurídico respecto del Mandato Constituyente No. 8 en lo referente a la eliminación de la intermediación laboral.
4
Sensibilizar una reforma constitucional que garantice el acceso al empleo y las condiciones favorables para los trabajadores.
Justificación del tema.
La metodología a usar en la presente investigación es la inductiva y deductiva, así como la analítica y sintética.
La tesis se encuentra dividida en una introducción y tres capítulos. El primer capítulo se encuentra compuesto de tres epígrafes: el primero de ello se refiere a conceptos sobre el derecho laboral como materia base, el segundo epígrafe se refiere a la intermediación laboral, el tercer epígrafe se refiere a las agencias de colocación de personal, y el epígrafe cuarto se refiere a la prohibición de la intermediación laboral; en el capítulo segundo se estudia el marco metodológico y el planteamiento de la propuesta; y en el tercer capítulo se hace referencia a la validación y evaluación de los resultados.
5
MARCO TEÓRICO CAPÍTULO I Epígrafe I
El derecho laboral. 1.1.Concepto general
El derecho laboral es una rama autónoma del derecho y su naturaleza se encuadra dentro de la rama del derecho denominada como derecho social. El derecho laboral rige sobre las relaciones laborales surgidas a partir de un contrato de trabajo y tiene como finalidad coadyuvar en la coordinación de esfuerzos entre empleadores y empleados dentro de un proceso productivo. Por sus especiales características, el derecho laboral, merece ser estudiado autónomamente, como lo veremos más adelante y debe considerarse como un derecho que supera la aplicación de autonomía de la voluntad del derecho privado e impone consecuencias especiales a ciertos actos cometidos tanto por empleador como por trabajador dentro de una relación de trabajo.
Respecto del derecho laboral existen varias definiciones que se encuentran en la doctrina, mismas que trataremos en el presente tema. Según Mario de la Cueva, el derecho del trabajo es el conjunto de normas que fijan las bases generales y deben regular las prestaciones individuales de servicios, a efecto de asegurar a los trabajadores la vida, la salud y un nivel decoroso de vida1; y según el concepto de Néstor de Buen Lozano, el derecho del trabajo es el conjunto de normas relativas a las relaciones que directa o indirectamente derivan de la prestación, libre, subordinada y remunerada, de servicios personales y cuya función es producir el equilibrio de los factores en juego mediante la realización de la justicia social2, definición que es más amplia que la analizada anteriormente, pero que, de igual forma que el concepto de Mario De la Cueva, contiene afirmaciones ambiguas, en el sentido de que la finalidad del derecho laboral es establecer “equilibrio de factores en juego” o realizar la “justicia social”, afirmaciones que confunden el entendimiento de la definición y pueden prestarse para interpretaciones erradas, pues la idea de “equilibrio”, “factores en juego” o “justicia social” son cuestiones subjetivas, indefinibles, que no puede ayudar a definir un
1
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/727/7.pdf
2
6
concepto. Una visión más objetiva es la de Benito Pérez, quien refiere a que el derecho del trabajo es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones entre empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, derivadas tanto de la prestación individual del trabajo como de la acción gremial organizada en defensa de los intereses profesionales3.
Es necesario determinar cuáles son los aspectos que, a nuestro parecer podrían ser inexactos respecto de las definiciones dadas por los doctrinarios antes citados: En primer lugar consideramos incorrecto establecer, en las definiciones del derecho del trabajo, afirmaciones subjetivas o ambiguas que se prestan a interpretaciones que pudiesen ser deletéreas para las partes que intervienen en una relación laboral. Por ejemplo, cuando sé refiere que la finalidad del derecho del trabajo es el bienestar de los trabajadores, existe ambigüedad, por ejemplo, cabría preguntarse en dicho caso ¿Cuáles son los derechos que traen bienestar a favor del trabajador? ¿Acaso todo lo que consta en la ley es beneficioso para el trabajador? ¿O también el ejercicio de un derecho laboral, contrariamente a su presunta finalidad, puede traer perjuicio para los trabajadores? Por ejemplo, si el trabajador ejercita su derecho a la huelga solidaria podría perjudicar a la producción de su empleador, limitando por ende su propio ingreso y poniendo en riesgo su fuente de ingresos y la de su familia. De ahí que las frases que describan al derecho del trabajo como un medio para asegurar una vida decorosa a favor de los trabajadores o que describan al derecho del trabajo como fuente de justifica social es ambigua y en nada podría coadyuvar a establecer una verdadera definición de la esencia del derecho del trabajo. En segundo lugar, consideramos que es muy subjetivo establecer a la definición del derecho laboral como parte de una ideología política, pues el derecho laboral nace como consecuencia de la producción a través de un sistema de dependencia o cooperación entre empleadores y trabajadores, sistemas que, como las formas de producción, avanzan en forma vertiginosa, dejando atrás a caducos modelos económicos que son incapaces de adaptarse a las nuevas formas de organización social, por lo que seguir considerando al derecho del trabajo como una conquista de determinado grupo político sería estancar al derecho del trabajo.
Entendemos, por ende, que el derecho del trabajo es el conjunto de normas legales, principios y acuerdos voluntarios que regulan la existencia de la relación de
3
7
dependencia entre trabajadores y empleadores, y la finalidad del derecho laboral es la armonía de los intereses entre las partes que componen el proceso productivo
1.2.Características.
Desde la doctrina existen tres posiciones respecto de las características que dan forma al derecho del trabajo. La primera, del enfoque obrerista tradicional, sostenida principalmente por Mario de la Cueva, enfoque del derecho laboral que contiene una alta carga ideológica y partidista, considerando que las características del derecho son netamente clasistas y de lucha obrera; en contraposición a éste enfoque del derecho laboral, se encuentra la posición del derecho laboral desde el punto de vista empresarial, punto de vista que sostiene que el derecho del trabajo, se distingue de otras ramas del derecho, por contener principios que buscan la armonía en la organización de los factores de producción. Por último, existe una corriente crítica al derecho laboral que fundamenta su posición en una visión anarquista, pues considera que la ley laboral es una imposición de los factores del poder, proveniente desde el Estado.
Desde el enfoque obrerista tradicional, el derecho del trabajo tiene las siguientes características:
1. Es un derecho propio de las clases trabajadoras, pues considera que el derecho laboral tiene que beneficiar siempre a los trabajadores dada la disparidad económica de las partes concurrentes en un proceso de producción. Mario de la Cueva considera que el derecho laboral es el primer derecho clasista de la historia, y cuya finalidad es la reivindicación de los trabajadores ante el capital.
2. Es un derecho de fuerza expansiva, que a través del tiempo va ampliándose, cubriendo a la gran mayoría de las personas que prestan sus servicios bajo relación de dependencia a cambio de una remuneración. Se llega a considerar que el derecho del trabajo y la seguridad social deben ser universales y cubrir a todas las ramas laborales, sean obreros de taller, fábricas, empleadas domésticas, empleados públicos u otros. Además, en los casos frontera, debe aplicarse el principio in dubio pro operario, abarcando así, en los casos de duda, a cualquier prestación de servicios, excluyendo en la mayor medida posible al derecho civil y mercantil.
8
4. El derecho del trabajo establece garantías mínimas a favor de los trabajadores, mismas que pueden ser mejoradas de mutuo acuerdo entre empleadores y trabajadores. 5. Es un derecho imperativo por cuanto obliga a las partes a acatar los mandatos prescritos en la ley, sean empleadores, quienes no pueden, por ejemplo, pagar salarios menores al mínimo establecido por las autoridades competentes, obligar al trabajador a laborar jornadas superiores a las establecidas en la ley y en caso de que se laboraren por acuerdo de las partes pagar con los aumentos correspondientes, de entre otros, mientras que los trabajadores no pueden renunciar a sus derechos ni pueden acogerse voluntariamente a condiciones menos beneficiosas o favorables de las ya adquiridas. 6. El derecho del trabajo es un derecho protector de los trabajadores por cuanto busca la justicia social en medio de una relación regida por el capital, en donde la parte más débil es el trabajador.
En contraposición con el enfoque obrerista tradicional, aparece el enfoque empresarial “Cristiano”, que basa su punto de vista en que la finalidad del derecho laboral es conseguir la armonía entre las partes concurrentes en el proceso productivo, de tal forma que imponer beneficios legales a una de las dos partes no resulte perjudicial para las dos partes. Los adeptos a ésta posición consideran que deben tomarse en cuenta documentos afines a Doctrina Social de La Iglesia, considerando que el deber moral de las partes que intervienen en la relación laboral es igual al deber jurídico que les impone la ley. Esta posición considera a las siguientes características del derecho laboral:
1. Es un derecho bilateral, pues la finalidad del derecho laboral es lograr la armonía de los intereses de las partes, sin perjudicar a la producción ni a la comunidad, oponiéndose a la posición de la lucha de clases sostenida por la corriente obrerista tradicional.
2. Es un derecho inconcluso, pues responde al avance social. Por lo tanto las relaciones laborales de hoy, en los tiempos del comercio mundial, la globalización y las nuevas formas de comercio electrónico no serán iguales a las de hace cincuenta años, por lo que, si el derecho laboral pretende coadyuvar al proceso productivo, es necesario que se adapte a las nuevas formas de organización social.
9
derecho de los trabajadores, derechos que han sido adquiridos a través de la lucha social emprendida por éstos y que no pueden ser desconocidos.
Desde nuestra posición estamos de acuerdo, en la mayor parte, con la segunda posición, del enfoque empresarial, pues el fundamento del derecho no es proteger a clase alguna sino hacer más armónicas a las relaciones de trabajadores y empleadores, por lo que nos alinearemos con la referida posición. Sin embargo, al ser las características, las peculiaridades que diferencian al derecho laboral de otras formas de derecho, consideramos que son las siguientes:
1.- El derecho laboral nace como consecuencia de la prestación de trabajo por cuenta ajena. El derecho del trabajo se aplica en cuanto existe la prestación de servicios personales, de una persona denominada trabajador o empleado a favor del empleador o empresario, con la finalidad de que éste preste un servicio lícito, bajo dependencia laboral, en contraprestación de una remuneración pactada entre las partes. Respecto de la remuneración, en la gran mayoría de las legislaciones la ley fija un mínimo denominado salario mínimo vital o como en el Ecuador que recibe la denominación de salario básico unificado del trabajador en general, sin embargo no siempre el salario mínimo es fijado por la ley, quedando al acuerdo voluntario de la partes fijar la remuneración que consideren conveniente4, por lo que al no ser una idea de aplicación general no referiremos lo establecido en el artículo 8 del Código de Trabajo que establece que el salario es fijado por el acuerdo de las partes, por el contrato colectivo o la ley.
2. El derecho laboral busca la armonía de las partes inmersas en la relación productiva, por lo tanto contiene una serie de obligaciones tanto para empleadores como trabajadores, así como derecho que nacen de la contratación individual o colectiva del derecho de trabajo. La proporcionalidad del ejercicio de los derechos y la imposición de las obligaciones debe ser aplicada por parte de los jueces de trabajo, funcionarios investidos de jurisdicción administrativa y de los tribunales de conciliación y arbitraje.
4
10
3.- El derecho laboral es un derecho de naturaleza evolutiva, por lo que requiere de constante renovación pues va de la mano de las formas de organización social y de producción. Por tanto es necesario que se guíe por criterios más flexibles, que se dé prioridad a los acuerdos voluntarios a los que llegan las partes, sin perjuicio de la no renunciabilidad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores, con la finalidad de evitar dejar caducar o hacer más difícil el cumplimiento del motivo de su existencia: facilitar el acceso al empleo.
1.3.Historia
El derecho, como método de mantenimiento del orden a las relaciones humanas, se puede decir, existió desde el inicio mismo de la civilización humana. Entendemos entonces que el derecho es un invento social nacido espontáneamente con una finalidad práctica: buscar la armonía y la paz social entre los miembros de una agrupación humana. Es muy difícil por ende determinar el momento del nacimiento del derecho y su inmediata evolución, pues estas se retrotraen a los anales mismos de la historia de la humanidad por lo que nos es imposible determinar con claridad y exactitud el momento del nacimiento del derecho laboral. Lo cierto es que el Código de Hammurabi, primera codificación conocida contenía regulaciones referentes a los salarios y a la duración del trabajo5, recogiendo en su ley las costumbres arraigadas en la sociedad babilónica de la época respecto del trabajo por cuenta ajena, por lo que entendemos que los acuerdos referentes a la prestación de servicios de una persona a favor de otra existe desde tiempos inmemorables. Se conoce de la posterior organización de oficios tales como los colegios romanos o las asociaciones de camaradas griegas, en que los trabajadores se reunían con la finalidad de adquirir mayores conocimientos y técnicas de sus oficios, acceder fácilmente a fuentes de empleo y en fin, mejorar las condiciones laborales de sus socios. Estas sociedades obreras fueron propagándose y abarcando a distintos oficios y profesiones, traspasando las épocas sin perder vigencia, existiendo, muchas de ellas, inclusive hasta el fin de la edad media, como la sociedades obreras, los colegios profesionales, las asociaciones productivas u otros. Efectivamente, las organizaciones profesionales antes referidas, constituyen los albores de los actuales sindicatos, con la gran diferencia de que no contaban con beneficios impuestos por el Estado, sino que eran el reflejo de la libertad de asociación, sin que ello les implique un beneficio
5
11
prescrito e impuesto por parte del Estado como sucede con los sindicatos hoy en día, de tal forma que la Ley de Arconte, en 594 a.C. permitía que las asociaciones de camaradas se rigieran por sus propios reglamentos siempre que éstos no fueran contrarios a las leyes del Estado griego; los colegios romanos tenían personalidad jurídica restringida y por ende no podían adquirir, poseer ni recibir legados ni otros beneficios, empero de que los colegios públicos de Roma, conformados por marinos, panaderos, negociantes de cerdos y preparadores de cal, podían obtener especiales privilegios por parte del gobierno a favor de sus asociados. Pero, la principal finalidad de las asociaciones obreras era fomentar la solidaridad entre sus miembros, tales como la atención de los funerales de sus miembros, el sostenimiento mutuo o la adopción de los huérfanos, hijos de los asociados de los colegios profesionales6. Durante la Edad Media, estas sociedades obreras mantienen sus modelos y formas de organización, con la diferencia de que se convierten en sociedades más cerradas y jerarquizadas, reservándose el derecho de admisión y dividiendo a sus miembros en maestros, compañeros y aprendices. Para acceder a ser maestro se requería realizar una obra maestra. En la dirección del gremio estaban los jurados u hombres prudentes que eran elegidos cada año7. En el siglo XVIII, época de luces culturales y políticas, a raíz de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se empieza a reconocer la libertad de trabajo como pilar de una sociedad libre que proscribía el trabajo no remunerado y la imposición de determinados trabajos a personas. Esta libertad de trabajo se fundamentaba en dos aspectos: el primero que se refiere a la eliminación del trabajo esclavo y servil; y el segundo que se refiere a la posibilidad de realizar cualquier género de actividad laboral sin que sea necesario pertenecer a determinada corporación o gremio de trabajadores, situación que terminaría destruyendo al sistema medieval de corporaciones y gremios8. Esta concepción individualista del trabajo se vio refutada luego de la revolución industrial por parte de los críticos al capitalismo, quienes en la Asamblea Constituyente francesa de 1848 sostenían que el derecho del trabajo no podía ser regido por el derecho de propiedad. Desde aquella época, el derecho del trabajo empieza a tomarse como un derecho de carácter social y no productivo, considerándose que es menester que las leyes y los gobiernos protejan a los trabajadores. Así, desde mediados del siglo XIX, el derecho del trabajo ha tomado un tinte socialista que se
6
Ídem.
7
Ídem.
8
12
mantiene dentro de la doctrina hasta el día de hoy. Por el contrario, la sociedad ha avanzado a un paso vertiginoso, estableciéndose nuevas formas de producción y organización sociales a las cuales el derecho laboral debe adecuarse, de entre las cuales destacan el trabajo en operadoras de telefonía, el trabajo en sistemas informáticos (que no requieren la presencia de los trabajadores en un lugar específico), el trabajo a bordo de transportes internacionales, contratación de empleados especializados, de entre otros. 1.4.Naturaleza del derecho laboral.
1.4.1. Derecho privado, público y social
Desde la concepción clásica del Derecho, éste se dividía en Derecho Público y Derecho Privado. El primero es aquél derecho que regulaba las relaciones entre el Estado y los particulares, como el Derecho Penal o Derecho Administrativo; mientras que el Derecho Privado es aquél que regula las relaciones entre individuos tal como el Derecho Civil. El Derecho Laboral nace de la convención entre individuos, se desarrolla a través de una relación entre ciudadanos, sin embargo de que existe una tutela del Estado, quien a través de los distintos órganos de la administración pública regula las relaciones de trabajo existentes entre distintos individuos. Por lo referido, el derecho del trabajo no es considerado de derecho público por cuanto el Estado no actúa como parte sino únicamente como regulador de convenciones privadas; mientras que tampoco es considerado como derecho privado por cuanto la autonomía de la libertad se encuentra restringida. Por tales consideraciones nace la denominación de derecho social.
Principios del derecho del trabajo
Alfredo Rocco exige tres condiciones para que una disciplina jurídica autonomía: que posea un dominio suficientemente vasto, que posea doctrinas homogéneas presididas por conceptos generales comunes distintos de las otras ramas del derecho y que posea método propio9.
Los principios en materia laboral, son aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas de derecho, según la definición que nos entrega Alonso García10 y según la teoría
9
Rocco, Alfredo. Principios del derecho mercantil. Traducción española. Madrid 1931, pág. 67.
10
13
predominante tienen dos funciones, siendo éstas actuar como fuente supletoria a falta de ley y actuar como fuente interpretadora en caso de obscuridad de la ley aplicable a cada caso. Los principios del derecho del trabajo son los siguientes:
1.4.2.1.El principio protector
Dada la desigualdad a la que muchos autores hacen referencia que existe en las relaciones laborales, el principio protector que se constituye a favor del trabajador en una relación laboral reemplaza a la ficción jurídica de la igualdad formal y la reemplaza por una igualdad material que compense el sometimiento del trabajador para con el empleador. Si bien es cierto, ambas partes perciben beneficios de la existencia de la relación laboral, situación que no discutimos, no es menos cierto que la mera existencia de la dependencia laboral, es decir la subordinación tanto material como económica de una parte a favor de otra parte que tiene poder de decisión y de mando dentro de la relación laboral, así como una remuneración de la que depende el trabajador para mantenerse a sí y a toda su familia, significan, de por sí, ya la existencia de una desigualdad de hecho. Al respecto, Cessari afirma que la razón profunda del espíritu protector del derecho del trabajo es doble: la inseparabilidad de la prestación de trabajo de la persona del trabajador y la normal exclusividad de la dedicación del trabajador a la empresa, de la cual extrae el único o principal recurso para su subsistencia11. Considerando la afirmación traída a colación en el párrafo anterior, Américo Plá Rodríguez manifiesta que puede explicarse, justificarse y entenderse ese principio sin recurrir a la tan controvertida concepción del derecho de clase que ha expuesto de la Cueva12.
En contra de éste principio existen también voces desde la doctrina que hacen planteamientos críticos. El primero de ellos es J. Pinto Antunes, autor de origen brasileño, quien manifiesta que quienes vivimos en países de economía capitalista, en donde se prioriza la iniciativa individual, no puede establecerse un principio que favorezca per se al trabajador, por cuanto aquello sería atentatorio en contra de las garantías constitucionales a favor de la libre iniciativa de los individuos que se encuentren residiendo en un país. El segundo es Alipio Silveira, quien sostiene que afirmar que el derecho del trabajo tiene que beneficiar a un trabajador puede ser contraproducente, pues aplicar las normas en el sentido más favorable al trabajador
11
Ibíd. Pág. 28.
12
14
puede conllevar a la quiebra de la empresa y por ende perjudicar a varios trabajadores privándoles del derecho al trabajador bajo el pretexto de beneficiar a uno de ellos. El primer tratadista rechaza de plano la posibilidad de aplicar el principio protector al trabajador, mientras que el segundo abre la posibilidad de aplicar el principio si de ello no resulta perjuicio grave para el interés de la empresa (considerada en conjunto) o para el bien común13.
Respecto del principio protector, Américo Plá Rodríguez14 advierte que este principio no constituye un método especial de interpretación, sino un principio general que inspira todas las normas del derecho del trabajo; y aclara, parafraseando a Pergolesi que, no es una franquicia que se otorga al juez ni al interprete para que actúen libremente, como se les ocurra por lo que la aplicación del principio protectorio constituye un peligro que puede desembocar en la mala aplicación que vulneraría el derecho a la seguridad jurídica. Acota además de que la función del principio protectorio no es remplazar ni suplir al legislador sino respetarlo, cumplir sus mandatos hasta sus últimas consecuencias, actuando en los casos de duda, de conformidad con su espíritu y su criterio fundamental15. Con tales puntualizaciones, que consideramos necesarias para limitar y definir el campo de acción del referido principio protectorio, haremos mención a las formas de aplicación del referido principio, que se expresan en tres reglas:
a) La regla in dubio pro operario
Que establece que en caso de duda sobre el alcance de una norma jurídica ésta debe interpretarse en el sentido más favorable al trabajador. La regla in dubio pro operario, significa que en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o contractuales, éstas se entenderán en el sentido que le sea más favorable al trabajador. Para ello es necesario que existan tres requisitos:
1. La existencia de un norma jurídica o de una cláusula reglamentaria o contractual, puesto que el principio in dubio pro operario no suple al legislador y no puede servir para crear nuevas normas jurídicas, reglamentarias o contractuales.
13
Ibíd.
14
Ibíd. Pág. 34.
15
15
2. La existencia de una duda en la norma jurídica objeto de análisis que haga imposible aplicar la norma sin caer en ambigüedades.
b) La regla de la norma más favorable
Que establece que en caso de existir dos normas jurídicas aplicables al mismo caso, se debe tomar la norma que más favorezca al trabajador.
Regla de la norma más favorable, que expresa que en caso de existir dos normas aplicables a la misma situación, se acogerá a la que sea más favorable al trabajador. Este principio rompe la pirámide de jerarquización de normas del ordenamiento jurídico, en la que la aplicación de las superiores excluye a las de valor inferior. Por el contrario, en base a dicho principio las normas se excluyen en virtud del beneficio que le representan a los trabajadores, sin consideración a la jerarquía de las mismas, considerando esto por cuanto el derecho del trabajo es un derecho que establece mínimos, sin embargo de que aquellos puedan ser mejorados por leyes o cláusulas expresas negociadas entre las partes.
c) La regla de la condición más beneficiosa
Según la cual una norma posterior no puede disminuir las condiciones más favorables en que el trabajador pudiese encontrarse, principio que en nuestra legislación se recoge en la intangibilidad de los derechos laborales
Regla de la condición más beneficiosa, que supone la existencia de una situación fáctica y concreta que le haya sido reconocida al trabajador respecto de sus labores, misma que debería ser respetada por ser beneficiosa al trabajador.
1.4.2.2.Principio de la irrenunciabilidad de los derechos
La irrenunciabilidad es la imposibilidad que impone la ley al trabajador de privarse de los derechos que a su favor concede la ley laboral, sea que la renuncia sea anterior o posterior a la existencia de la relación laboral Américo Plá Rodríguez nos da una definición al respecto manifestando que la irrenunciabilidad es la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio16.
16
16
En el Derecho Civil, más concretamente en aquellas regulaciones que rigen el negocio jurídico, la regla general es la renunciabilidad de los derechos, mientras que la irrenunciabilidad es la excepción. En derecho laboral sucede lo contrario, en donde la renuncia está prohibida y tan solo se permite la transacción libre y voluntaria.
La explicación de la irrenunciabilidad de los derechos laborales tiene diversos fundamentos, según una parte de la doctrina esta se basa en el principio de indisponibilidad, según otra esta se refiere al carácter imperativo de las normas laborales, según otros doctrinarios, se vincula a la irrenunciabilidad con la noción de orden público y por otra parte hay quienes consideran que la irrenunciabilidad es una forma de limitación de la autonomía de la voluntad del trabajador17.
Según quienes sostienen la teoría de la indisponibilidad de los derechos de los trabajadores, ésta busca dar sentido a la legislación laboral, pues no sería coherente que las normas imperativas del derecho laboral queden diluidas sin un mecanismo que proteja al trabajador frente al poder el empleador, antes, mediante o después de la existencia de la relación laboral. La teoría de la indisponibilidad significa la imposibilidad jurídica que impone la ley al trabajador, para que éste no pueda renunciar ni transigir libremente, pues la legislación busca un mínimo de garantías para éste. En sí, la teoría de la indisponibilidad de los derechos del trabajo es consecuencia del principio protectorio del derecho del trabajo. La doctrina que defiende esta posición considera que el principio de indisponibilidad tiene dos formas de presentarse: la primera en lo referente a la irrenunciabilidad que implica la disposición de los derechos al momento de constituirse el contrato de trabajo y la segunda que se refiere a la imposibilidad de transigir con los empleadores respecto de sus propios derechos si es que ésta transacción implica renuncia de derechos. Por tal motivo es que la legislación ha previsto que es válida la transacción laboral siempre y cuando no implique renuncia de los derechos de los trabajadores, e impone ciertas formalidades, como por ejemplo, que las actas de finiquito sean firmadas ante la autoridad de trabajo con la finalidad de verificar que no exista tal renuncia y que efectivamente se realice el pago a favor del trabajador, de tal forma que un acta de finiquito que no haya sido realizada ante una autoridad de trabajo puede ser impugnada.
17
17
Por otra parte, la teoría de la imperatividad de los derechos laborales sostiene que los derechos de los trabajadores deben ser cumplidos sin posibilidad de disponer de ellos por cuanto se encuentran formulados en normas imperativas. Respecto a esta teoría debemos aclarar que es cierto que todas las normas son imperativas, es decir todas contienen un mandato expreso que debe ser cumplido por los ciudadanos, pues de no ser así no estaríamos frente a normas jurídicas sino frente a otro tipo de normas. Sin embargo, las normas jurídicas –todas imperativas- se distinguen entre normas de carácter ius cogens y ius dispositivum, siendo las primeras aquellas que no deben cumplirse sin considerar la voluntad de las partes, y las segundas aquellas que se aplican solamente en los casos en que las partes no hayan acordado previamente alguna otra cosa.
1.4.2.3.Principio de la continuidad de la relación laboral;
Según este principio, el contrato de trabajo debe considerarse que durará en su mayor extensión temporal posible, de modo que la relación laboral propenda al plazo indefinido más que a la brevedad. Se fundamenta en las siguientes reglas:
La ley propenderá a los contratos a plazo indefinido más que a los contratos a plazo definido, de tal forma que si en un contrato no se dice nada respecto del plazo de duración del mismo, habrá presunción iuris tantum respecto de que el contrato es de tiempo indefinido;
Los contratos de trabajo que fueron celebrados a tiempo indefinido no podrán convertirse en contratos por plazo determinado, bajo ninguna circunstancia, prohibiéndose por ende la novación en materia laboral;
Una vez que se haya cumplido el plazo estipulado en el contrato a plazo fijo, a falta de cláusula clara y expresa respecto de la renovación del mismo por tiempo igual, se entenderá que el contrato a plazo fijo se convierte automáticamente en contrato a tiempo indefinido si es que no se hubiese desahuciado al trabajador
18
En los contratos de temporada que se repiten consecutivamente, se entenderá que se transforman en contratos de temporada a tiempo indefinido, teniendo el empleador la obligación de volver a contratar al trabajador en la temporada siguiente;
Excepto en casos excepcionales, el contrato de trabajo tendrá una duración mínima y según el artículo 14 del Código de Trabajo, el contrato de trabajo a plazo fijo o indefinido tendrá una duración mínima de un año.
Forma parte del principio de la continuidad, la novación del contrato de trabajo, según la cual la relación laboral persiste a pesar de los cambios objetivos y subjetivos que pudiesen darse en el transcurso del contrato. En materia laboral, existe novación subjetiva del contrato de trabajo cuando el empleador es sustituido por otro, tal como el caso de la venta de la fábrica, en donde se entenderá que el nuevo propietario asume las responsabilidades laborales para con los empleados de su antecesor. Por obvias razones, la novación subjetiva no procede cuando el cambio ha venido por la parte trabajadora, pues al tratarse de prestación de servicios personales, no podría sustituirse al trabajador por otro.
La novación del contrato de trabajo puede ser también objetiva, cuando cambia el objeto mismo del contrato de trabajo. Al ser común que las relaciones productivas cambien, debe permitirse también que las relaciones laborales puedan cambiar de acuerdo a los factores de producción, sin que las modificaciones impliquen renuncia de derechos laborales, por ejemplo en el caso de los trabajadores que, al estar varios años en una misma empresa, dada su experiencia, asciendan en sus puestos de trabajo y ocupen cargos de administración; o en su defecto, personas que se comprometen a prestar una labor determinada, pero posteriormente consienten en el cambio de ocupación por ser favorable a sus intereses. Por ende la novación objetiva del contrato de trabajo es posible siempre y cuando exista el consentimiento expreso o tácito del trabajador para las nuevas funciones a él encomendadas.
19 1.4.2.4.Principio de la primacía de la realidad
En derecho civil, los contratos se sujetan a lo convenido entre las partes. El convenio, generalmente plasmado en un documento denominado contrato, debe ser observado por las partes durante toda la relación contractual. Empero, en el derecho laboral, el contrato de trabajo se determina por el elemento fáctico o material del mismo, es decir la por la prestación de servicios lícitos y personales de una persona para con otra. A tal situación se le conoce como el principio de la primacía de la realidad.
Este principio según el cual los hechos tienen mayor peso que las formas, se produce por las siguientes causas:
Por cuanto puede existir simulación contractual, tanto total como parcial, sea concertada o unilateral, simulando así la existencia de una relación laboral cuando en realidad dicha relación no existe o en su defecto cambiando una situación jurídica por otra en el documento;
Cuando exista un error por parte del trabajador respecto de las cláusulas celebradas dentro de un contrato, mismas que pudieran perjudicarle posteriormente;
Por falta de actualización de los datos o cláusulas de un contrato, cuando la prestación de servicios implica la existencia de nuevas condiciones;
Cuando exista la falta de cumplimiento de los requisitos formales para la existencia de algún acto. Con la finalidad de evitar cualquiera de éstas causas es que se entiende que el contrato – realidad tiene mayor validez que el contrato originario de la relación laboral.
1.4.2.5. Principio de la buena fe18
El principio de buena fe no se encuentra comúnmente entre los principios del derecho del trabajo enunciados por la doctrina predominante. La característica de éste derecho es que se basa en la producción, es decir en el plano económico y no en el jurídico, por lo que muchos autores han considerado que, dada la imposibilidad legal de hacerlo cumplir, no es un principio del derecho laboral sino una motivación económica.
18
20
El principio de buena fe implica que el trabajador debe cumplir su contrato de acuerdo a la regla del derecho civil de la buena fe e implica que el empleador pueda exigir que el trabajador preste el empeño normal en el cumplimiento de sus tareas, lo que implicaría que en caso de que el trabajador redujere intencionalmente la intensidad de su trabajo, se podría considerar como una infracción de su parte. Por su parte, el empleador se obliga, en base al principio de buena fe, a cumplir cabalmente con sus obligaciones, constituyendo la mora en las mismas una infracción sancionada por la ley.
Paralelo a éste principio y sin constituir un principio autónomo, existe la regla del rendimiento, según la cual, las partes que conforman la relación laboral tienen la obligación de coadyuvar a producir de la manera más eficaz y eficiente posible. Este principio implica, por una parte, que el trabajador labore con el mayor empeño a fin de producir de mejor manera, sin que esto implique que el trabajador deba ser sobresaliente en su trabajo sino únicamente debe mantener un desempeño normal; pero a la vez implica que el empleador debe prestar todo el contingente necesario a fin de que el trabajador no se vea coartado en su empeño de trabajar en forma eficiente y eficaz. La regla del rendimiento ha sido muy criticada por la doctrina, como en efecto lo ha hecho Américo Plá Rodríguez, quien considera que debería formar parte del principio de buena fe, pero en los términos de la forma como ha sido entendido éste último.
1.4.2.6.El principio de la razonabilidad.
El principio de la razonabilidad se basa en el principio de que todo acto del ser humano debe ser guiado por la razón. Es decir que el hombre debe actuar mediante los criterios de razón y justicia, alejándose de lo arbitrario, situación que debe ser aplicada a las relaciones laborales. Habíamos mencionado ya que el derecho el trabajo es un derecho que se forma dentro de las relaciones económicas existentes entre las partes y de ahí la importancia de que éste sea flexible y no rígido, pues en caso de establecer normas rigurosas, las relaciones fácticas que existan entre trabajadores y empleadores empezarán a quebrantarse.
21
sean razonables y no impliquen violaciones a los derechos del trabajador. Por otra parte, el principio de la razonabilidad significa que, el poder disciplinario que sea ejercido por el empleador, sea usado en forma razonable por parte de quien lo ejerza.
Importancia Del Derecho Del Trabajo.
Dentro de una sociedad de crecimiento industrial, científico y tecnológico, que ha venido agrandándose durante los últimos años a nivel mundial, se evidencian cambios de carácter socio-económicos, que conllevan a los gobiernos de los países a regular las distintas formas de producción, siendo una de esas formas de regular, el Derecho del Trabajo.
En vista de que el Derecho del Trabajo se ha implantado en la gran mayoría de países del mundo y que de manera especial ha echado raíces profundas en la legislación latinoamericana es necesario el estudio de esta rama del derecho para proponer reformas sustanciales desde dentro de él mismo, discriminando entre aquellas que hacen más difícil el ejercicio de una relación económica y productiva de aquellas normas que, efectivamente, podrían coadyuvar a mantener la armonía social entre empleadores y trabajadores. Es por esto último que el estudio del Derecho del Trabajo tiene una importancia especial.
1.5. La contratación laboral.
1.5.1. Definición de contratación laboral.
22
Según esta definición, el contrato se crea mediante un convenio (acuerdo) entre dos o más partes y agrega que en dicho convenio las partes deben obligarse entre sí, pudiendo ser compelidas con la finalidad de cumplir las obligaciones que han contraído mutuamente. De ello se deduce lo que la doctrina dominante ha expuesto generalmente: que el convenio es el género y el contrato es la especie19 .Sin embargo, no todo convenio es un contrato, pues para el simple convenio no pude generar derechos y obligaciones que sean jurídicamente tuteladas, por lo que, para que un convenio sea considerado como un contrato debe cumplir con el requisito de ser un acto típico. El contrato deberá tener causa lícita, objeto lícito, haber sido celebrado por personas capaces que hayan intervenido y que no se haya viciado el consentimiento de los contratantes. En caso de que la ley prescriba solemnidades para la validez de los contratos, las partes deben cumplir con las mismas, para que se perfeccione el contrato y pueda tener plena validez legal como tal.
En derecho privado, en cuyo ámbito se encuentran permitidos de celebrarse aquellos contratos que la ley no ha prohibido expresamente, las partes deben cumplir con los requisitos antes señalados solamente, sin embargo en el derecho laboral, cuyas normas tienen el carácter de públicas, es necesario además que los contratos y sus modalidades se encuentren permitidas en forma expresa dentro de la ley.
El contrato de trabajo es el acuerdo existente entre dos o más partes, según el cual una de ellas, denominada trabajador, se obliga a prestar sus servicios bajo la dependencia y dirección del empleador, a cambio de una remuneración. El artículo 8 del Código de Trabajo establece que contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre; del que deducimos que el contrato individual de trabajo contiene los siguientes elementos: el convenio, la prestación de servicios lícitos y personales, la dependencia laboral y la remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre. Al respecto hay una amplia jurisprudencia desarrollada por la ex Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia20, que
19
Simental Franco, Víctor Amaury. Contratos, consideraciones en torno a su definición. Revista de Derecho Privado, nueva época. Año VII, núm 21-22. Septiembre de 2008 – abril de 2009. Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 104.
20
23
establece la existencia de estos cuatro elementos necesarios para la existencia de un contrato individual de trabajo. En nuestra legislación, los contratos individuales de trabajo se encuentran divididos en los siguientes:
1. Por la forma de celebración pueden ser expresos y tácitos, pudiendo ser los primeros tanto verbales como escritos21;
2. Por la forma de percibir la remuneración, éstos pueden ser a sueldo, jornal22, en participación o mixtos23
3. Por la duración se dividen en contratos por tiempo fijo, por tiempo indefinido24, de temporada, eventual y ocasional25
4. Por la forma de cumplirse la obligación, el contrato de trabajo puede ser por obra cierta, por tarea y a destajo26
5. Por la cantidad de obreros intervinientes en un contrato de trabajo, éste puede ser individual, de grupo27 o por equipo28. Existen modalidades de trabajo que son
21 El tipo de contratos expresos, tácitos, así como los verbales y los escritos se encuentran descritos en el
artículo 12 del Código de Trabajo, que señala que el contrato es expreso cuando el empleador y el trabajador acuerden las condiciones, sea de palabra o reduciéndolas a escrito. A falta de estipulación expresa, se considera como tácito toda relación de trabajo entre empleador y trabajador.
22 El artículo 80 del Código de Trabajo establece la diferencia entre salario y sueldo, estableciendo que el
primero es para los obreros (quienes cumplen funciones predominantemente físicas) mientras que el segundo es para los empleadores (quienes cumplen funciones predominantemente intelectuales). El primero, refiere el Código, se paga por jornadas, por unidades de obra o por tareas, mientras que el segundo se paga por meses sin suprimir los días no laborables. El artículo 82 del Código de Trabajo señala que en las labores no permanentes o periódicas o estacionales, la remuneración se podrá pagar por días, mientras que si se trata de labores estables o continuas, ésta se podrá pagar por semanas o mensualidades.
23 El artículo 13 del Código de Trabajo señala que el contrato es en participación cuando el trabajador
tiene parte en las utilidades de los negocios del empleador y es mixta cuando, además del sueldo o salario, percibe tales utilidades. En ningún caso, la remuneración de los trabajadores o empleados podrá ser menor al salario básico unificado.
24 Por tiempo fijo es cuando se ha determinado una duración limitada del contrato de trabajo. El artículo
14 del Código de Trabajo establece que el tiempo mínimo de duración de un contrato de trabajo es la de un año. En todo caso, según el inciso segundo del artículo 184 del Código de Trabajo, el contrato a plazo fijo no podrá ser superior a dos años. A tiempo indefinido, el contrato de trabajo no tiene una duración establecida y se entiende que trasciende en el tiempo a la mayor duración posible.
25
Los contratos de temporada, eventuales y ocasionales, son modalidades de contratos de trabajo especiales que se encuentran prescritos en el artículo 17 del Código de Trabajo y los trabajadores contratantes no se encuentran amparados por la estabilidad laboral.
26 Se encuentran descritos en el artículo 16 del Código de Trabajo. Los contratos por obra cierta
comprenden una obra individualizada a cumplir, los contratos por tarea comprenden a una determinada cantidad de obra o trabajo en un periodo de tiempo establecido previamente y los contratos a destajo son los que se realizan por piezas o por unidades del producto.
27 El contrato de grupo se encuentra prescrito en el artículo 31 del Código de Trabajo según el cual un
24
permitidas dentro de nuestra legislación, mismas que fueron introducidas mediante reformas que buscaban la flexibilización de la contratación laboral, tales como el contrato de enganche, que sirve para la prestación de servicios de ecuatorianos en el exterior; el contrato a prueba según el cual un contrato a plazo fijo o a plazo indefinido puede someterse a un periodo de prueba de noventa días; y el contrato a jornada parcial (continuo o discontinuo) según el cual el trabajador puede prestar sus servicios en una jornada menor a la de ocho horas diarias (sin llegar a ser menor de cuatro horas diarias) por una remuneración proporcional al tiempo laborado, pudiendo laborar de esta forma en jornadas continuas (en labores estables y permanentes) o en jornadas discontinuas (durante ciertos días, no continuos, en que se requieran de sus servicios, en un número de días no mayor a ciento ochenta en un lapso de trescientos sesenta y cinco).
Aparte de las modalidades de contratación laboral referidas, en nuestra legislación no está permitida ninguna otra forma de contrato de trabajo. El contrato de trabajo por horas y el contrato de trabajo por tercerización laboral fueron prohibidos por el Mandato Constituyente No. 8 que fue publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 330 del 6 de mayo de 2008.
En materia laboral existe una especie de contratación que nace como consecuencia del contrato individual que es el contrato colectivo de trabajo, al que el artículo 220 del Código de Trabajo define como convenio celebrado entre uno o más empleadores o asociaciones empleadoras y una o más asociaciones de trabajadores legalmente constituidas, con el objeto de establecer las condiciones o bases a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo, entre el mismo empleador y los trabajadores representados por la asociación contratante, los contratos individuales de trabajo y determinados en el pacto. De ello se colige que el convenio colectivo tiene la característica de ser celebrado entre uno o más empleadores con varios trabajadores que se hayan agrupado legalmente. Por “agruparse legalmente” entendemos que los trabajadores deben encontrarse asociados mediante cualquiera de las formas previstas en la ley, sea como sindicatos o comités de empresa; en el sector público, los trabajadores pueden firmar un contrato colectivo mediante una organización única a la que la ley ha denominado como Comité Central Único de Trabajadores. De lo manifestado se advierte que es cierta la
28 El contrato de equipo se encuentra prescrito en el artículo 32 del Código de Trabajo según el cual un
25
posición de la doctrina al referir que el Derecho Colectivo de Trabajo se basa en tres pilares fundamentales: la organización colectiva (a través de sindicatos o comités de empresa), la contratación colectiva y el conflicto colectivo de trabajo (que comprende la capacidad de presentar pliegos de peticiones, organizar huelgas y paros), y que, a su vez, cada una de dichas instituciones del derecho colectivo de trabajo son consecuencia de la anterior, en el orden que lo hemos planteado Así, la contratación colectiva únicamente procede cuando es negociada por parte una asociación de trabajadores legalmente constituida, es decir que ha cumplido con los requisitos de tener el número mínimo de trabajadores necesario para su constitución29 y cuyos estatutos hayan sido aprobados por parte del Ministerio de Relaciones Laborales por cumplir con los requisitos legales. A su vez, los conflictos colectivos de trabajo existen cuando medie entre empleadores y trabajadores, el incumplimiento (en el caso de la huelga, por ejemplo) por parte de uno de ellos, a convenios colectivos que hayan sido legalmente celebrados.
Parte de la doctrina insiste en que el convenio colectivo, o contrato colectivo al que hacemos referencia, no es propiamente un contrato de trabajo, señalando que el Contrato Colectivo de Trabajo no es contrato, porque todos los contratos, incluso el de matrimonio, requieren de un acuerdo de voluntades, lo cual, en el contrato colectivo no ocurre, en muchas ocasiones, ya que no se da ni la voluntad del trabajador ni mucho menos la voluntad del empleador30, posición con la que estamos totalmente de acuerdo pues, solamente en pocos casos, el contrato colectivo es un convenio, de tal forma que en nuestra legislación, en caso de no existir acuerdo entre empleadores y trabajadores respecto de la negociación de un contrato colectivo, existe un trámite denominado “negociación obligatoria del contrato colectivo” según el cual la asociación de trabajadores que haya presentado el proyecto de contrato colectivo ante el inspector de trabajo, sin que se haya negociado el referido contrato ante dicha autoridad, podrá presentar la reclamación ante el Director Regional de Trabajo a fin de que se inicie el trámite obligatorio de negociación de contrato colectivo. De ello colegimos que, más que un acuerdo, es una imposición legal en contra del empleador.
29 En nuestra legislación, el número de trabajadores necesarios para conformar un sindicato o comité de
empresa es el de 30. Para conformar un comité central único es necesario contar con el número de trabajadores equivalente al 50 % del total de los trabajadores estables y permanentes del ente público al que pertenecen.
30
