UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
-UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: “EL MATRIMONIO Y LOS ADOLESCENTES ANTE SUS DERECHOS
CONSTITUCIONALES”
AUTOR: CRISTIAN ANDRES GUTIERREZ CONDOR
ASESOR: AB. FERNANDO CAICEDO BANDERAS, MG
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Ab. Fernando Caicedo Banderas. Mg., en mi calidad de Tutor de tesis de carrera previo a la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la Republica, certifico que el tema: “EL MATRIMONIO Y LOS ADOLESCENTES ANTE SUS DERECHOS
CONSTITUCIONALES” Elaborado por: Cristian Andrés Gutiérrez Cóndor, fue revisado
y aprobado, al haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución universitaria, en consecuencia autorizo su sustentación.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
Yo, Cristian Andrés Gutiérrez Cóndor, por mis propios derechos y en pleno goce de mis facultades, manifiesto que el presente trabajo de tesis titulado “EL MATRIMONIO Y
LOS ADOLESCENTES ANTE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES” Es de mi
absoluta responsabilidad, respetando las normas legales y reglamentos correspondientes, en tal virtud expreso que los conceptos, conclusiones, ideas, opiniones y recomendaciones de la presente tesis, son creación plena del autor.
DEDICATORIA
Dedico la presente tesis a Dios por haberme permitido ver la luz de este mundo y por guiar los pasos de mi vida, a mis padres por darme sus bendiciones, siempre estarán con migo siendo un pilar fundamental dentro de mi formación como profesional, por sus concejos, y apoyo incondicional, al igual que a mis abuelitos por su apoyo moral desinteresado; en especial a mi hijo y esposa por brindarme su cariño y afecto que tanto bien hace a un ser humano.
AGRADECIMIENTO
Expreso mis más sinceros agradecimientos a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por haber contribuido a mi formación académica, a mis maestros por ser los forjadores de mi profesión, a mis padres por ser el ejemplo de sacrificio y trabajo, a mi familia por sus sabios consejos, a mi esposa y mi hijo por ser las personas más importantes en mi vida.
Índice General
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ... DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS ... DEDICATORIA ... AGRADECIMIENTO ... Índice General... Resumen Ejecutivo ... Executive Summary ...
INTRODUCCION ... 1
Antecedentes de la Investigación ... 1
Situación Problemática ... 3
Problema Científico ... 5
Objeto de Estudio ... 5
Campo de acción. ... 5
Identificación de la línea de investigación. ... 5
Objetivos... 5
Objetivo General... 5
Objetivos Específicos ... 5
Idea a Defender ... 6
Variables ... 6
Metodología ... 6
Tipo de Investigación ... 6
Métodos ... 7
Método Inductivo - Deductivo ... 7
Método Analítico - Sintético ... 7
Técnicas ... 8
La Encuesta ... 8
Instrumentos ... 8
Cuestionario ... 8
Descripción de la Estructura de la Tesis ... 8
EPÍGRAFE III ... El Intereses superior del niño y Adolescente ... 8
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica ... 9
MARCO TEÓRICO ... 10
EPIGRAFE I: ... EL MATRIMONIO ... 10
Antecedentes en la historia del matrimonio... 10
El Matrimonio y la Religión ... 11
El Matrimonio en Grecia ... 11
El Matrimonio en Roma ... 12
Evolución legal del matrimonio. ... 13
Teoría Contractual ... 15
Teoría Institucionalista ... 16
Teoría mixta. ... 16
Matrimonio Canónico ... 17
Fines del Matrimonio ... 18
Requisitos del Matrimonio Canónico ... 18
Definiciones de Matrimonio ... 19
El Matrimonio en materia civil ... 22
Definición... 22
Solemnidades especiales para la validez del matrimonio ... 23
Características del matrimonio civil ... 23
Consecuencias del matrimonio ... 24
Obligaciones reciprocas de los cónyuges ... 25
Conceptualización... 28
Los derechos de libertad ... 28
El derecho a la integridad personal ... 29
El derecho a la igualdad ... 29
El derecho a la no discriminación ... 30
El derecho a expresar y opinar libremente ... 31
El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o sus creencias ... 31
El derecho a tomar decisiones sobre su orientación sexual ... 32
El derecho a no ser obligado a declarar sobre sí mismo ... 33
El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva ... 34
El derecho al honor y al buen nombre ... 35
EPÍGRAFE III ... El Interés superior del niño y Adolescente
... 37
Interés Superior del Niño y Adolescente en la Constitución ... 37
Origen y proyecciones ... 37
Un Principio Garantista ... 40
¿Qué es el interés superior? ... 41
Prioridad de las políticas públicas: interés del niño y adolescente e interés colectivo ... 45
Derechos y Garantías a favor de los Niños, Niñas y Adolescentes enmarcadas en el Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador ... 46
El tratamiento constitucional a la niñez y adolescencia. ... 46
CAPÍTULO II ... 51
MARCO METODOLÓGICO ... 51
Modalidad de la investigación ... 51
Tipo de investigación ... 51
Población ... 51
Muestra ... 52
Tipo de Investigación ... 53
Métodos ... 54
Método Inductivo - Deductivo ... 54
Método Analítico - Sintético ... 54
Técnicas ... 54
La Encuesta ... 54
Instrumentos ... 54
Cuestionario ... 54
Interpretación de Resultados: ... 55
Verificación de la idea a defender ... 62
Conclusiones parciales del capítulo. ... 62
CAPITULO III ... 63
PROPUESTA ... 63
DOCUMENTO DE ANALISIS CRITICO JURIDICO SOBRE EL MATRIMONIO DE LOS ADOLESCENTES Y SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES JURIDICA ... 63
Antecedentes... 63
Cuerpo Central ... 65
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 70
CONCLUSIONES... 70
RECOMENDACIONES ... 71
Resumen Ejecutivo
El presente trabajo investigativo está enfocado a desarrollar una investigación sobre cómo se afecta a los derechos de los adolescentes, y su libre albedrio y libertad de decisión , así como a la libertad de culto religión y creencias al haberse emitido una norma que prohíbe que las personas menores de dieciocho años puedan contraer matrimonio, es decir existe prohibición expresa sin ningún contemplamiento, afectando directamente a dos personas que bien pueden tener toda la voluntad de hacerlo.
Mientras el estado ha generado normas permitiendo la voluntad de los adolescentes y su decisión como en el caso de las elecciones, es decir aumenta sus derechos, por otro lado, se vuelve restrictivo y pretende dejar al margen de su decisión el hecho de poder contraer matrimonio; lo cual se vuelve contradictorio y por sobre todo violatorio.
Es importante destacar que el hecho del matrimonio no solo depende de la voluntariedad del estado, sino por el contrario es un acto civil, que debe depender totalmente de las partes, y en el caso de los adolescentes al no poder tomar la decisión directamente esa competencia radica en la autorización de sus padres.
Pero esta opinión en el presente caso tampoco importa, yéndose incluso contra principio y derechos consagrados en la propia constitución, ya que pudiera presentarse el caso en que una pareja de adolescentes espere un hijo y desean garantizar a esa criatura el amparo de una familia debida, legal y religiosamente bien conformada, el estado estaría impidiendo que se lleve a cambio el matrimonio atacando y afectando normas expresas de derechos constitucionales
Executive Summary
This research work is aimed at developing a research on how the rights of adolescents is affected, and free will and freedom of decision and freedom of worship religion and belief to a rule prohibiting been issued people under eighteen years of age to marry, if there is no express prohibition contemplamiento, directly affecting two people who may well have all the will to do so.
While the state has created rules allowing the will of adolescents and their decision as in the case of elections, if increases their rights, on the other hand, it becomes restrictive and intended to leave out of his decision being able to marry ; which becomes contradictory and above all a violation.
Importantly, the fact of marriage not only depends on the voluntary nature of the state, but rather is a civil act, which must rely entirely on the parties, and in the case of adolescents unable to decide directly that competition lies in the authorization of their parents.
But this view in the present case does not matter, going even against principle and rights enshrined in the constitution itself, as the case might arise in which a teenage couple wait a son and want to ensure that child the benefit of a proper family, legal and religiously well formed, preventing the state would change takes marriage attacking and explicit rules affecting constitutional rights
1 INTRODUCCION
Antecedentes de la Investigación
La palabra matrimonio proviene de las acepciones matris munium que significa oficio de madre, este sentido atribuido a la palabra matrimonio tiene su origen, en el hecho de que es la madre a quien corresponde soportar no solo los riesgos del parto sino además los sacrificios que demanda la educación de los hijos.
Son muchas las hipótesis por las que se puede explicar la formación de la palabra matrimonio, pero la más aceptable por ser la más sociológica, es aquella que se deriva de la frase matrem munies, que significa la idea de defensa y protección de la madre. Tiene por función el matrimonio garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.
Sea cualquiera la etimología del matrimonio es indudable que se encuentra integrada por una gran trilogía que vendría a ser amor, matrimonio, y maternidad que son ideas de unión, intimidad y aproximación.
A la palabra matrimonio suele tomársela en dos sentidos como sinónimo de acto, rito o solemnidad y como estado permanente de este acto.
La familia célula intermedia entre el individuo y el Estado tiene su origen legítimo en el matrimonio. Del matrimonio se derivan todas las relaciones, derechos y potestades familiares fuera de él, solo pueden derivarse por expresa concesión de la ley.
2 La sagrada biblia en el primero de sus libros, el Génesis relata cómo Dios creó al hombre a imagen y semejanza suya y luego hizo lo propio con su mujer a quien dijo “Con dolor parirás hijos, y tu propensión te inclinará a tu marido, el cual mandará en ti”.
En los tiempos primitivos el aumento de la población constituía necesidad primigenia en las nacientes sociedades políticas; ello explica porque la poligamia, bajo la modalidad de poliginia, fue comúnmente aceptada aun por la ley de Moisés. Con el correr de los siglos el matrimonio fue adquiriendo una concepción eminentemente monógama hasta llegar prácticamente a su concepción generalizada, comenzando por las legislaciones griega y romana.
El matrimonio lo entendían los romanos como una situación jurídica fundada en la convivencia conyugal y en el afectio maritalis, no era necesaria una convivencia efectiva, pues existían aun los cónyuges que no convivían en la misma casa siempre y cuando guardasen la consideración y el respeto debido.
En el derecho antiguo no se reconoció otro matrimonio que el cunum manus. Hacia fines de la república, cuando los divorcios se hicieren frecuentes y la derivación de las costumbres fue invadiendo la sociedad, la manus cayó en desuso, para desaparecer definitivamente a fines del siglo III; entre otras causas, por el relajamiento de la idea religiosa, el exceso de poder del pater familias y el deseo de independencia de la mujer.
Por el matrimonio la mujer salía de la familia de origen y entraba a una nueva familia en su condición de sometida, con la particular función de procurar al jefe de la familia o a sus súbditos libres una descendencia legitima
En Roma se admitió, a la par de iustae nuptiae, y su régimen legal no tenía diferencias realmente sustanciales con el legítimo matrimonio, tanto más cuanto que el usus de más de un año era una de las formas del casamiento. En la vida social son frecuentes las uniones más o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer.
3 incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean a través del matrimonio. Es contraria al verdadero interés de los mismos compañeros, pues la debilidad del vínculo permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen más necesario el sostén económico y espiritual.
Situación Problemática
El Estado tiene la función de velar por el cumplimiento eficaz y efectivo de los derechos de todos sus ciudadanos sin discriminación de ningún tipo, de esta forma se puede ver que aunque la norma suprema y la ley reconozcan la regulación de la situación jurídica muy importante como es el matrimonio, no se ha podido eliminar la posibilidad de que las personas menores de edad es decir los adolescentes puedan contraer matrimonio, peor aún que la propia ley haya hecho una prohibición expresa de ello, cuando la constitución de la Republica claramente nos indica que : El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad.
Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales. El Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozará de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
4 deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
Es así que claramente la constitución establece trato preferencial en favor de los adolescentes, por lo que al establecerse en el Código Civil, mediante ley reformatoria en el Art. 83, que las personas que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse, es decir prohibirse que puedan contraer matrimonio se está directamente afectando derechos constitucionales como:
El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o sus creencias, y a difundirlas individual o colectivamente, con las restricciones que impone el respeto a los derechos o como el derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras y también el derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener.
5 Problema Científico
¿El impedimento de contraer matrimonio a los adolescentes constantes en el Código Civil, vulnera el derecho al derecho a tomar decisiones libres y a practicar su religión y creencias? Objeto de Estudio
Derecho Civil Campo de acción.
El matrimonio
Identificación de la línea de investigación.
Retos, perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador.
Objetivos
Objetivo General
Desarrollar un documento de análisis crítico jurídico, sobre la prohibición de contraer matrimonio a los menores de edad, a fin de establecer alternativas a la ley para evitar la vulneración de los derechos constitucionales de los adolescentes.
Objetivos Específicos
Fundamentar científicamente sobre aspectos fundamentales del matrimonio, sus requisitos y consecuencias y los derechos de los adolescentes.
Determinar la vulneración del derecho a tomar decisiones libres y a practicar la religión y creencias de los adolescentes al impedírseles que puedan contraer matrimonio.
6 Idea a Defender
Con un documento de análisis crítico jurídico sobre la prohibición para contraer matrimonio a los menores de edad, que permita establecer alternativas que eviten la vulneración de sus derechos constitucionales.
Variables
Variable Independiente
Documento de análisis crítico jurídico sobre la prohibición de contraer matrimonio a los menores de edad.
Variable Dependiente
Evitar la vulneración de derechos constitucionales.
Metodología
La investigación es cualitativa porque permitió determinar una serie de fenómenos sociales que a través de sus características se pudo interrelacionar el problema jurídico social que afectan a los derechos y garantías establecidas en la Constitución Ecuatoriana, encaminado a la búsqueda de soluciones factibles y prácticas sobre “EL MATRIMONIO Y LOS ADOLESCENTES ANTE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES”, así también será cuantitativa pues se realizó un estudio estadístico de casos y procesos con la aplicación de una correcta planificación ejecución y evaluación de los resultados.
Tipo de Investigación
7 Investigación descriptiva.- El presente tipo de investigación responderá a las preguntas trascendentales para el desarrollo del trabajo determinando directamente las principales características del problema socio jurídico y las alternativas que se podría procesar siempre que exista idea clara y razonable de la aplicación de este tipo de investigación..
Investigación documental
Este tipo de investigación servirá para elaborar el marco teórico para analizar las diferentes teorías y doctrinas existentes, estudiar los conocimientos científicos o filosóficos, contrastándolos con la realidad científica actual referente al problema y solución materia del trabajo).
Investigación de campo
La investigación de carácter documental permite que se consulten las fuentes de la de carácter documental, a fin de evitar una duplicidad de trabajos. Se realiza en el mismo lugar en donde se producen los acontecimientos El investigador tiene la ventaja de la realidad.
Métodos
Método Inductivo - Deductivo
Establecerá proposiciones de carácter general inferidas de la observación y el estudio analítico de hechos y fenómenos particulares, que tiene que ver con el matrimonio y su aplicación permite establecer conclusiones generales derivadas precisamente de la observación sistemática y periódica de los hechos reales que ocurren en torno al fenómeno en cuestión.
Método Analítico - Sintético
8 Técnicas
La Encuesta
Se obtendrán datos estadísticos de los diferentes aspectos estudiados, problema y propuesta, esta técnica se aplicara en la muestra de la investigación dirigida a abogados de Ambato.
Instrumentos
Cuestionario
Para la aplicación de las encuestas que permitió sacar conclusiones válidas que sustentes los resultados y propuesta de investigación.
Descripción de la Estructura de la Tesis
Epígrafe I El Matrimonio
Antecedentes Históricos del matrimonio, su Concepto y régimen en el Código Civil así como también sus características principales, buscando establecer las normativa y legislación histórica que nos permita comprender su alcance, necesidad y obligación en cuanto a sus caracteres religiosos y entorno social.
Epígrafe II Los Derechos de Libertad
En este Epígrafe trataremos sobre los distintos derechos constitucionales, que amparan a las personas, pero principalmente enfocándonos a los que la constitución hoy en día los denomina derechos de libertad, para centrarnos de manera directa en los que tienen que ver con la libertad de decisiones sobre la vida y las creencias religiosas y su práctica.
EPÍGRAFE III El Intereses superior del niño y Adolescente
9 Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica
La principal preocupación es hacer un análisis concienzudo sobre la institución denominada matrimonio, no solo acudiendo a la normativa y doctrina, sino buscar en los procesos históricos cual ha sido su fundamento y finalidad, esto nos permitirá, desarrollar un concepto real sobre tan importante institución, no necesariamente para reescribir su conceptualización , pero si para tener las bases teóricas adecuadas que sirvan de apoyo a nuestro fundamento de que prohibir el matrimonio a los menores de edad expresamente contraviene preceptos y derechos constitucionales.
En cuando a su significado practico, este es amplísimo puesto que recabar la información y luego proveer de los instrumentos doctrinarios teóricos y legales, parta enfocar una posibilidad de cambiar la legislación, es no solo enorme en el hecho mismo de poder contraer matrimonio siendo menor de edad sino que permitirá de manera directa que los adolescentes puedan aplicar sus derechos constitucionales, vulnerados por esta malhadada norma reformatoria del Código Civil.
10 CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPIGRAFE I: EL MATRIMONIO
Antecedentes en la historia del matrimonio.
La palabra matrimonio proviene de las acepciones matris munium que significa oficio de madre, este sentido atribuido a la palabra matrimonio tiene su origen, en el hecho de que es la madre a quien corresponde soportar no solo los riesgos del parto sino además los sacrificios que demanda la educación de los hijos.
Son muchas las hipótesis por las que se puede explicar la formación de la palabra matrimonio, pero la más aceptable por ser la más sociológica, es aquella que se deriva de la frase matrem munies, que significa la idea de defensa y protección de la madre. Tiene por función el matrimonio garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.
Sea cualquiera la etimología del matrimonio es indudable que se encuentra integrada por una gran trilogía que vendría a ser amor, matrimonio, y maternidad que son ideas de unión, intimidad y aproximación.
A la palabra matrimonio suele tomársela en dos sentidos como sinónimo de acto, rito o solemnidad y como estado permanente de este acto.
11 Del matrimonio se derivan todas las relaciones, derechos y potestades familiares fuera de él, solo pueden derivarse por expresa concesión de la ley.
El matrimonio legítimo constituye la base insustituible no solo para la organización de la familia en la vida civilizada de los pueblos, sino también como soporte primordial del régimen hereditario.
El Matrimonio y la Religión
La sagrada biblia en el primero de sus libros, el Génesis relata cómo Dios creó al hombre a imagen y semejanza suya y luego hizo lo propio con su mujer a quien dijo “Con dolor parirás hijos, y tu propensión te inclinará a tu marido, el cual mandará en ti”.
En los tiempos primitivos el aumento de la población constituía necesidad primigenia en las nacientes sociedades políticas; ello explica porque la poligamia, bajo la modalidad de poliginia, fue comúnmente aceptada aun por la ley de Moisés.
Con el correr de los siglos el matrimonio fue adquiriendo una concepción eminentemente monógama hasta llegar prácticamente a su concepción generalizada, comenzando por las legislaciones griega y romana.
El Matrimonio en Grecia
El Matrimonio en Grecia era un acto grave para la joven y no menos para el esposo, la ceremonia de la celebración se desarrollaba en tres etapas, la primera que se cumplía en la casa paterna, el padre de familia entregaba a su hija al novio, previa celebración de un sacrificio religioso; en la segunda se trasladaba a la cónyuge a la residencia de su marido, en la ultima los esposos compartían una comida en el hogar, lo que implicaba ya una comunión religiosa y doméstica.
12 eran sancionados los que celebraban el matrimonio tardíamente, haciendo imposible la creación.
En Grecia se consideraba la prole numerosa un beneficio y la esterilidad un castigo divino. El Matrimonio en Roma
El matrimonio lo entendían los romanos como una situación jurídica fundad en la convivencia conyugal y en el afectio maritalis, no era necesaria una convivencia efectiva, pues existían aun los cónyuges que no convivían en la misma casa siempre y cuando guardasen la consideración y el respeto debido.
En el derecho antiguo no se reconoció otro matrimonio que el cunum manus. Hacia fines de la república, cuando los divorcios se hicieren frecuentes y la derivación de las costumbres fue invadiendo la sociedad, la manus cayó en desuso, para desaparecer definitivamente a fines del siglo III; entre otras causas, por el relajamiento de la idea religiosa, el exceso de poder del pater familias y el deseo de independencia de la mujer.
Por el matrimonio la mujer salía de la familia de origen y entraba a una nueva familia en su condición de sometida, con la particular función de procurar al jefe de la familia o a sus súbditos libres una descendencia legitima.
El marido adquiría la mano sobre su esposa mediante la confarreatio, si se trataba de patricios, por la coemptio, si se trataba de plebeyos, quienes también podrían lograr la manus mediante la cohabitación continuada por espacio de uno o más años.
El matrimonio solo podría contraerse entre personas que hubieren llegado a la edad de la pubertad, y que poseyeran el estatus libertatis y expresaren intención de contraerlo.
13 El matrimonio sine manus nació como reacción contra el anterior. No se ha podido determinar cronológicamente de manera precisa su aparición en el derecho romano. Para algunos ya existía en la época de las Doce Tablas para otros solo se le conoció a fines del siglo IV.
Este matrimonio fue común en los romanos, su celebración no sustraía a la esposa de su estatus familiae ni perjudicaba la legitimidad de los hijos; ella conservaba sus vínculos y posición que tenía antes de su matrimonio.
No obstante se le mantuvo en un plano de inferioridad respecto de su marido. Existieron casos extremos en que a la mujer se le llegó a dar un tratamiento semejante al de las cosas; tal ocurría en la celebración de matrimonio entre plebeyos, el cual se contraía por medio de macipatio y en presencia de cinco testigos y del librepens.
Evolución legal del matrimonio.
Después de la caída del imperio romano, los diversos estados implantaron su derecho matrimonial propio. La iglesia católica, consciente de la trascendencia del matrimonio, reclama la jurisdicción sobre él, habiéndolo revestido de particular solemnidad. A partir del siglo XI, favorecida por un ambiente propicio a la especulación teológica, se va formando la doctrina clásica del matrimonio.
14 En Francia en 1787, se instituyó una doble forma de matrimonio para los no católicos, quienes podrían expresar su consentimiento ante determinado funcionario, ya ante el párroco de su domicilio, pero en casa de dicho párroco y no en la iglesia.
En Australia bajo el reino de José II, el Estado reivindica la legislación y jurisdicción en materia matrimonial ciñéndose a la legislación de la iglesia. El código de Napoleón, al recoger orientaciones revolucionarias, establece el matrimonio civil obligatorio y prohíbe a los ministros de cualquier culto celebrarlo sin previa ceremonia civil.
El matrimonio civil se generaliza en el siglo XIX ya sea como obligatorio o como facultativo.
En España, desde la adopción de los principios del Concilio de Trento, como leyes civiles por Felipe II, se le concedieron plenos efectos al matrimonio católico y se acogió como única forma matrimonial la canónica; como consecuencia de la Constitución de 1869, se dictó la ley provincial del matrimonio civil el 18 de junio de 1870, estableciendo bajo la forma civil y como obligatorio para todos los contrayentes. Mudadas las circunstancias políticas, mediante el decreto del 9 de febrero de 1875 y la orden del 27 siguiente, se estableció la forma canónica para la celebración del matrimonio, pero con la obligación de los párrocos de enviar al funcionario del registro civil, en el término de 8 días, la trascripción de la partida sacramental; se mantuvo el matrimonio civil, con carácter excepcional, para quienes lo solicitasen, pero compareciendo previamente ante el juez municipal y declarado que no profesaban la religión católica.
15 Teoría Contractual
Denominada también tradicional tiene sus máximos exponentes en los canonistas y los civilistas franceses de los siglos XIX y XX entre otros Pothier, Demolombe, Colin, Capitant y Josserand.
Los redactores del Código Civil Francés consideraron el matrimonio como un contrato, precisaron que no obstante el matrimonio difiere del común de los contratos, es siempre un contrato. La influencia del contrato social de ROUSSEAU fue decisiva; POTHIER admitió la teoría de ROUSSEAU y considero al matrimonio como un contrato. Se agrega que el matrimonio es el resultado de una concordia de voluntades; y por otra produce obligaciones. Sin embargo se ha negado la noción tradicional del matrimonio-contrato, afirmando que el matrimonio constituye un estado reglamentado por la ley. Si se quiere decir que el matrimonio no es un contrato como los demás, porque la voluntad autónoma de las partes no puede regular libremente sus efectos, ni decidir la solución o introducir en las modalidades, como puede hacerlo en los contratos referentes al patrimonio, no tenemos inconveniente en suscribir estas afirmaciones de evidencia absoluta. No puede negarse que el matrimonio presenta una importancia infinitamente mayor que la de los contratos corrientes de la vida jurídica, un arrendamiento, una sociedad. Pero en ello no hay nada distinto de la idea de contrato. En toda operación jurídica, la actuación de la voluntad humana tiene por límite el interés general, el orden público.
Las partes no piden hacer que se produzcan los efectos que ellas quieren. Su libertad a este respecto está sometida a restricciones aun en ciertos contratos de orden exclusivamente patrimonial, como los relativos a la propiedad inmueble. Con más razón debe estarlo en un contrato como el matrimonio que interesa a las personas más que a los bienes, y cuyo alcance excede los intereses de los esposos y se extiende a toda la sociedad, la cual, ha podido decirse, es siempre parte en todos los matrimonios, aunque se celebren por simples particulares.
16 Quienes no comparten la teoría contractualista fundamentan su crítica en la afirmación de que si bien el matrimonio nace de un acuerdo de voluntades; no es propiamente un contrato, si se le ha considerado como tal, ha sido tomando la noción del contrato en su sentido más general.
Teoría Institucionalista
GEORGES RENARD Y MAURICE HAURIOU, son tal vez los primeros sistematizadores de la doctrina institucional; desarrollan su teoría partiendo de un interrogante muy concreto ¿Es el matrimonio un contrato? Al cual responde si, de entenderlo como un contrato-condición, como el consentimiento bilateral del hombre y la mujer que los coloca bajo la situación jurídica de casados. Pero el estatuto legal que regla el sistema matrimonial está por encima de la voluntad de los esposos, es un postulo de orden jurídico, impuesto por la ley. Valiéndose de reglamentaciones de carácter imperativo, su forma exterior e inicial puede ser contractual pero el contrato del matrimonio implica una situación más trascendental: es una institución jurídica.
Por último los sostenedores de esta teoría señalan como una características más de la institución el consorcio perdurable para lograr los fines. Comunión o Comunidad que tiene doble aspecto: el económico, con el cual los esposos se proponen llevar a cabo el sostenimiento de la familia y educación de los hijos.1
Teoría mixta.
El matrimonio participa de la naturaleza del contrato, pero es simultáneamente una institución jurídica; en ellas hay, en realidad, como en la adopción, una voluntad que está sometida de una manera general a las condiciones que el C.C. ha impuesto para la eficacia de la voluntad contractual; pero el matrimonio, lo mismo que la adopción, es una institución jurídica.
17 Si el acuerdo de las voluntades es necesario para que tenga lugar la aplicación de normas legales, es impotente para condicionar los efectos y la duración del compromiso. La función de la voluntad está limitada a una sumisión a las reglas legales. Pero si bien es cierto que el matrimonio es algo más que un contrato, no hay que olvidar que tiene la naturaleza del contrato.
Matrimonio Canónico
Entre los canonistas se destaca la complejidad del estudio del matrimonio. El matrimonio es una realidad filosófica, ética, antropológica, sociológica, económica, jurídica etc. Porque está en el mismo núcleo de la naturaleza humana. Por tanto es una realidad compleja y con muchas caras.
El canon 1055 con el que comienza el titulo denominado “El Matrimonio” se refiere a este explicando que la alianza matrimonial por la que el varón y la mujer constituyen entre si un consorcio de toda la vida ordenado por su misma índole natural, al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo a la dignidad de Sacramento entre bautizos.2
Por tanto continua el mismo canon entre bautizados no puede haber contrato matrimonial valido que no sea por ese mismo sacramento.
Los canonistas han suplido el silencio guardado por el Código de Derecho Canónico al definir el matrimonio como el contrato (legítimo) celebrado entre un hombre y una mujer, por el que se ayudan mutuamente a santificarse en la vida conyugal y en la procreación y educación de los hijos.
Para los canonistas, el matrimonio es un contrato elevado por Cristo a la dignidad de sacramento. De lo cual se infiere que el sacramente no es consecuencia del contrato, sino que entre cristianos el contrato es sacramento y este a su vez es contrato.
18 Fines del Matrimonio
La procreación de la prole es el fin primario del matrimonio; la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia, su fin secundario. Pero este fin, consagrado por el antiguo legislador eclesiástico, ha sido modificado por el actual con una concepción eminentemente racional y lógica: en cuanto que los padres son llamados a tener los hijos que estén en condiciones de hacerlos útiles a la sociedad y a la iglesia, pero ello les es dable, conforme a derecho, emplear los medios moralmente idóneos para regular la natalidad en su familia.
El matrimonio constituye un consorcio de toda la vida ordenado “al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole”.
El fin de la procreación es tan esencial que sin él no puede existir el matrimonio.
Es un elemento que constituye dos aspectos: la ayuda y el socorro mutuo entre los cónyuges en su doble modalidad de apoyo moral y económico, y el remedio a la conscupoicencia, con lo cual se pretende que los cónyuges encuentren dentro de la unión sexual la satisfacción racional, conforme a la moral y al derecho, de sus instintos puramente naturales.
Requisitos del Matrimonio Canónico
El matrimonio lo produce el consentimiento entre las partes, legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir. 3
El consentimiento matrimonial implica ante el derecho canónico un doble aspecto la habilidad de la persona que lo presta y la forma legítima de su prestación.
a) Habilidad o capacidad para contraer matrimonio.- Puede contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se lo prohíba. Por consiguiente Todo hombre tiene en principio capacidad personal para contraer matrimonio y toda limitación de tal capacidad
19 constituye una excepción que debe estar sancionada por una ley positiva. Incluso en caso de capacidad dudosa, el matrimonio no debe impedirse.
b) Toda prohibición de contraer matrimonio debe hallarse expresamente prohibida por el derecho, entendiéndose por tal tanto el divino como el humano, así sea el natural o el positivo.
c) La capacidad o habilidad para contraer matrimonio se presenta de dos maneras a) en forma positiva, como calidad en la persona del contrayente y b) en forma negativa, como ausencia de impedimentos en los contrayentes, que, de existir, los imposibilite para contraer matrimonio.
Se requiere para la eficacia del consentimiento, es decir, para que este produzca un matrimonio valido; la capacidad de las partes se requiere para que pueda haber verdadero consentimiento matrimonial, es decir para la misma existencia del matrimonio.
d) La voluntad en la presentación del consentimiento matrimonial participan dos factores o elementos, que son: el entendimiento y la voluntad el primero versa sobre el conocimiento del objeto del matrimonio, vale decir, la facultad intelectiva; el segundo se refiere al acto volitivo recaído sobre el objeto, vale decir, la facultad volitiva.
Definiciones de Matrimonio
20 derecho a ser protegida por la sociedad y del Estado. Con el fin de definir el matrimonio, es necesario tener en cuenta no sólo el período histórico, sino también la ubicación geográfica y las tradiciones culturales de los individuos involucrados en la relación matrimonial»4. El matrimonio es evidentemente una realidad antropológica, puesto que sólo se da entre los seres humanos «La unión entre un hombre y una mujer, de modo que los hijos de la mujer son la descendencia reconocida legítima de ambas partes».5 El jurista Herenio Modestino define al matrimonio como la unión del varón y la mujer, consorcio de toda la vida. Esto último hace referencia a que los cónyuges no pueden orientar el matrimonio a una unión temporal, sino a un destino común en las cosas buenas y adversas que se produzcan. Tratado como institución es «Una de las instituciones fundamentales del derecho, de la religión y de la vida en todos sus aspectos. Quizás ninguna tan antigua, pues la unión natural o sagrada de la primera pareja humana surge en todos los estudios que investigan el origen de la vida de los hombres, y establecida como principio en todas las creencias que ven la diversidad sexual complementada en el matrimonio, base de la familia, clave de la perpetuidad de la especie y célula de la organización social primitiva y, en su evolución, de los colosales o abrumadores Estados.»6 Refiriéndose al término institución como mecanismo de orden social y cooperación que procuran normalizar el comportamiento de un grupo de individuos en el contexto matrimonial, esta institución lo dijo el profesor uruguayo Eduardo Juan Coutere que el matrimonio es el enlace «Jurídico constituido por la unión legal del hombre y la mujer, basada en una relación de derechos y obligaciones recíprocos, fundados en el afecto e instituidos con el propósito de organizar la familia.»7Esta proposición concuerda con el art. 136 de la normativa civil ecuatoriana que dice: los cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de esta manera se comprende que el legislador articuló las obligaciones y derechos entre los casados como lo ordena el mismo texto civil en el art.138 que corresponde al mutuo auxilio: los cónyuges deben suministrarse lo necesario y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común (…) el auxilio que
4 Declaración Universal de los Derechos Humanos.
(Disponible en http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/1948-DeclaracionUniversal.htm?gclid=CLf_kfSW5rICFQfonAodjTAA9Q)
5NOTAS DE ANTROPOLOGÍA. INSTITUTO ANTROPOLÓGICO ROYAL 1951. pp. 110.
6 CABANELLAS DE TORES, Guillermo Diccionario Jurídico Elemental, Décimo Séptima edición, 2004,pp.270 7 ANDRADE, Fernando. Diccionario y guía de la normativa del Código civil y procedimiento civil. Fondo de
21 necesite para sus acciones o defensas judiciales.»8 Resulta importante destacar que estos derechos y deberes subsisten en cuanto no se dé por terminado legalmente el matrimonio. La Real Academia de la Lengua Española define al matrimonio como la «Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales.»9 Este significado emitido por la RAE se acerca a la definición que prescribe el Código Civil ecuatoriano, en el Art. 81. En la cosmovisión religiosa es una práctica recomendada por Dios, innata, trascendental y necesaria en el ser humano. Lo ha revelado Allah en el Sagrado Corán: «Y de todo creamos parejas, que les sirva el recuerdo y así creáis en nuestro poder.»10 En el judaísmo, el matrimonio es visto como la unión de dos familias, prolongando así la religión y el patrimonio cultural del pueblo judío. La mayoría de las iglesias cristianas dan algún tipo de bendición para el matrimonio, la ceremonia de la boda suele incluir algún tipo de compromiso por parte de la comunidad o la sociedad en apoyo de la relación de pareja. En la Iglesia católica y las Iglesias ortodoxas "santo matrimonio "es considerado uno de los siete sacramentos. Jurídicamente en la República de Ecuador se contempla como « Un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.»11. El carácter solemne que tiene el matrimonio, al ser un contrato está vinculado con lo que establece el Art.1459 del Código de Procedimiento Civil que distingue a los contratos en reales solemnes y consensuales; en el caso de los solemnes, por expresa disposición del referido artículo son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades. Entre tanto la Constitución de la República del Ecuador incorpora una definición con elementos más contemporáneos en su art. 67 inciso dos nos dice «El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.»12 Con el particular que en el art. 68 de la misma norma se estipula que «La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.»13 Subrayando que el modelo de matrimonio tradicionalmente reconocido por
8 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, Art. 136
9 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima segunda edición.. 10 SAGRADO CORÁN. Capítulo de la Luz, versículos 32-33.
11 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009, Art. 81 12 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Art 67.
13 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Art.68.
22 el estado ecuatoriano, se construyó sobre la fusión entre el matrimonio romano y el derecho canónico. En la Constitución, respecto al matrimonio, se ha generado cambios que se ajustan con la realidad actual, ya que su definición elimina las palabras contrato solemne, y suprime una de las finalidades del matrimonio la procreación, ya que no necesariamente es un fin primordial dentro del mismo. De las acepciones recogidas, entendemos que el matrimonio es la situación jurídica, condición o relación que resulta de un contrato por el cual un hombre y una mujer, que tienen la capacidad de entrar en un acuerdo, mutuamente se comprometen a vivir juntos en la relación de cónyuges mientras vivan, o hasta la terminación legal de la relación. El matrimonio tiene una naturaleza contractual, que requiere el mutuo consentimiento con connotaciones espirituales y civiles. No es un simple contrato que afecta solo a las partes contratantes, sino que se trata de una institución que determina las relaciones paterno filiales paralelas a la supervivencia de la familia como fundamento de un orden social establecido
El Matrimonio en materia civil
Definición
Siguiendo el orden que nos hemos propuesto estudiado el régimen del matrimonio católico, sus proyecciones y efectos frente a la legislación ecuatoriana pasamos al análisis jurídico del matrimonio civil.
El código civil Ecuatoriano en su Art.81.- Define al matrimonio como “Un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”14
El art 99 del Código Civil “El matrimonio civil en el ecuador se celebrara ante el jefe del registro civil, identificación y cedulación, en las ciudades cabeceras del cantón del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de Registro Civil. En todo caso, el
23 funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario administrativo. Siempre se requiere la presencia de dos testigos”
Art.- 100 “Los contrayentes deben comparecer al acto de celebración sea personalmente, o por medio de apoderado con poder especial, otorgado ante Notario Público, Jefe Político o Juez de primera Instancia”
Solemnidades especiales para la validez del matrimonio
Art 101 del código civil ecuatoriano
Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1.- La comparecencia de las partes por sí o por medio de apoderado especial, ante autoridad competente;
2.- La constancia de carecer de impedimentos dirimentes:
3.- L a expresión libres y espontaneo consentimiento de los contrayentes. 4.- La presencia de dos testigos hábiles y;
5.- El otorgamiento o suscripción del acta correspondiente.
Características del matrimonio civil
a) Es un contrato porque implica la manifestación de voluntades de los esposos legalmente capaces y hábiles con el objeto de obligarse recíprocamente para lograr una finalidad jurídica específica: vivir juntos, procrear, auxiliarse mutuamente.
b) Bilateral.- En razón de que una vez celebrado es fuente de derechos y obligaciones reciprocas entre los esposos tales como: la cohabitación, la fidelidad, el socorro y la ayuda.
c) Solemne. Por cuanto está sujeto a la observación de ciertas y determinadas formalidades especiales establecidas por el legislador, de manera que su inobservancia implica la invalidez o ilicitud del acto.
24 concisión, por tratarse de cuestiones relativas al estado civil de las personas; además, los actos de familia, a diferencia de los eminentes patrimoniales, no admiten modalidad.
e) Entre un hombre y una mujer.- Esta característica corresponde a su esencia misma, no se concibe un matrimonio entre personas del mismo sexo, de ocurrir ello el matrimonio es inexistente.
f) Es de tracto sucesivo.- Por cuanto las obligaciones que se derivan de él se cumplen en un tiempo más o menos prolongado y no son susceptibles de ejecutarse instantáneamente.
g) Origina un nuevo estado civil.- Los contrayentes adquieren el estado civil de casados, distinto del de solteros que tenían hasta el momento de la celebración; estado que es irrenunciable y no es sometible a transacciones, pues es un tributo de la personalidad de los cónyuges.
h) Los fines los determina el derecho.- Los móviles o motivos determinantes del matrimonio los constituye la vida en común de los cónyuges, la procreación de los hijos y la ayuda mutua.
Consecuencias del matrimonio
Se entiende por consecuencias del matrimonio a los efectos que mediata o inmediatamente le siguen a su celebración. Evidentemente, en el sistema del código los efectos abarcan campos bien distintos:
a) con respecto a las personas de los cónyuges, surgían las obligaciones reciprocas:
b) con relación a sus bienes, salvo casos de excepción, surgía la sociedad conyugal, administrada ordinariamente por el esposo;
c) en cuanto a los hijos concebidos en matrimonio se les considera legítimos.
25 Toda igualdad jurídica contiene un status matrimonial que se extiende a la situación personal, a la patrimonial y a la familia.
El respeto a la individualidad de la persona lleva implícito el reconocimiento de su misma capacidad de obrar. La relación personas entre los cónyuges hace alusión al deber de respeto, ayuda, fidelidad, convivencia, socorro y actuación en interés de la familia, todo lo cual se debe traducir en la normatividad jurídica pertinente.
La situación familiar responde ante todo a su petición social, económica y jurídica.
La igualdad jurídica de los cónyuges debe orientarse al interés de la familia que es también el que debe observar el juez cuando se pronuncie sobre diferencia entre los cónyuges. Por último en la relación patrimonial el principio de la igualdad ha tenido una proyección de vieja data.
Obligaciones reciprocas de los cónyuges
Las obligaciones reciprocas entre los esposos son: a) La Cohabitación.
b) La Fidelidad. c) El Socorro. d) La ayuda.
La cohabitación.- O convivencia entre los cónyuges que para algunos es su deber central o
por excelencia, es una obligación que moral y legalmente afecta por igual a ambos cónyuges, comprende el débito conyugal y el compartir un lecho, una misma mesa y un solo techo. Es supuesto indispensable para lograr la comunidad conyugal a fin de alcanzar con buen éxito los fines propios del matrimonio.
26 La fidelidad, los cónyuges están obligados a guardarse fe, frase con la cual el legislador expone en su plenitud la obligación de fidelidad, impuesta hoy día en igualdad de circunstancias tanto al marido como a la esposa.
La violación de este deber consiste, principal pero no exclusivamente, en un adulterio. Se ha juzgado, en efecto, en distintas ocasiones, que la mujer, sobre todo, faltaba al deber de fidelidad cuando, por su ligereza y hecha abstracción de una traición sexual, comprometía gravemente su reputación y causaba de esta manera perjuicio a su marido. Esto en virtud de la nueva orientación de nuestra ley sustantiva, podría aplicarse en términos semejantes sobre el varón; ninguno puede sustraerse a ella sin hacerla gravitar más fuertemente sobre el otro. El honor en el matrimonio no es solo marital, sino honor conyugal; no es por lo tanto, patrimonio exclusivo del marido, sino patrimonio de cada uno de los cónyuges; en consecuencia la infidelidad ofende tanto al uno como a la otra.
Con todo, subsiste en la actualidad la duda de lo que puede calificarse como infidelidad, pues mientras ciertos sectores son de la opinión que se trata de una referencia al adulterio, otros señalan que no alcanza solo al ayuntamiento carnal, sino también a cualesquier actos que las conciencias social califique como infidelidad, suponga o no realización completa de la copula.
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El Socorro.- El marido debía suministrar a su mujer lo necesario según sus facultades y la
mujer tenía igual obligación respecto de su marido si este careciese de bienes.
Los cónyuges deberán subvenir a las ordinarias necesidades domesticasen proporción a sus facultades. En un principio el marido cargaba con la obligación de suministrar necesariamente lo indispensable para el sostenimiento del hogar claro está de acuerdo con sus facultades mientras que la esposa solo estaba obligada a cubrir los gastos del hogar cuando el marido no estaba en condiciones de hacerlo.
Hoy en día los cónyuges estén en condiciones económicas semejantes tendrán que cubrir por igual los gastos que demande el sostenimiento del hogar, pero serán por cuenta de cada uno sus obligaciones particulares. La obligación de socorro a la que se hace referencia se trata de la que se deben mutuamente los cónyuges.
La obligación de socorro comprende e su esfera puramente pecuniaria dos aspectos: a) La obligación alimenticia entre los cónyuges.
b) La obligación de cada uno de los cónyuges de contribuir a las cargas del hogar.15
La ayuda.- Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Se considera como una protección del esposo a la esposa y de obediencia de ésta hacia él. Ante la igualdad de derechos la ayuda a de entenderse hoy en día en un plano reciproco y de igualdad. Pero en ningún caso de subordinación.
La ayuda implica la asistencia, el apoyo de tipo moral que se deben los cónyuges entre sí y en todas las circunstancia. La ayuda tiene un carácter de obligación de hacer, a diferencia del socorro que implica una obligación de dar. La falta de cumplimiento de la obligación de la ayuda origina diversas sanciones de carácter legal en efecto su grave e injustificado incumplimiento da origen a causales de separación de cuerpos o divorcio.
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Epígrafe II Los Derechos de Libertad
Conceptualización
Según el Art. 9 Inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que “todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.
Por su parte, el Art. 7 del Pacto de San José de Costa Rica, señala que:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
En este sentido, el derecho a la libertad, es un derecho subjetivo, propio de la persona, que se encuentra reconocido y garantizado por la Constitución, por tanto, el derecho a la libertad se constituye en el mecanismo que exige al Estado, a las personas naturales y jurídicas, publicas y privadas a respetar la libertad en todas sus manifestaciones, siempre y cuando estas no afecten a la dignidad y derechos de otra persona.
Los derechos de libertad
29 destrucción, control, dominio y esclavitud que han incidido en el derecho a la libertad de las personas y a su vez, han provocado que la sociedad se divida en clases.
El derecho a la libertad es un derecho humano, fundamental y constitucional; es humano porque nace con la persona; es decir, las personas desde el momento que nos desprendemos del vientre de nuestras madre somos libres; es fundamental porque este derecho da origen a la presencia de otros derechos y es constitucional porque todas las constituciones del mundo, garantizan este derecho.
En efecto, el derecho a la libertad es un derecho subjetivo que da origen a otros derechos entre ellos se anota los siguientes:
El derecho a la integridad personal
El derecho a la integridad personal es un derecho fundamental y constitucional que tienen su origen en el derecho a la vida y en la protección a esta; es un derecho que protege no solo la parte física de las persona, sino se encarga de proteger la parte mental-psicológica del ser. El respeto a este derecho, obliga al Estado a garantizar a las y a los ecuatorianos que nadie puede ser agredido o lesionado física, psicológica, y moralmente.
Este derecho se encuentra consagrado en el derecho internacional desde el Estatuto del Tribunal Militar de Núremberg de 1945, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículo 5), los Convenios de Ginebra de 1949 relativos a los conflictos armados (protocolo II, artículo 4).
No es sino hasta mediados de los años 60, cuando tienen origen los tratados generales de derechos humanos como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" de 1968 (artículo 5), que este derecho pasará a tener un mayor desarrollo legislativo internacional (ARRIENS, 2009).
30 El derecho a la igualdad en el Ecuador guarda una estrecha relación con la interculturalidad; es decir, el Estado Ecuatoriano a través de la política pública, quiere a largo plazo garantizar el derecho a la igualdad.
Este derecho a la igualdad evita la discriminación de la persona por razones de raza, sexo, origen, religión, convicción política. En este sentido se puede decir que este derecho nace como un derecho de justicia a favor de quienes han sido excluidos del goce y disfrute de varios derechos que teóricamente están plasmados en un texto, pero que en la práctica no se han cumplido.
De igual forma este derecho garantiza la equidad de género, es decir, la igualdad entre hombres y mujeres, derecho que en épocas anteriores eran excluidas las personas de sexo femenino, a quienes se les consideraban como personas inferiores a los hombres.
Desde el punto de vista legal, este derecho nace con la Revolución Francesa y fueron reconocidos como un derecho humano en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y reiterado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Constitución de la República del Ecuador no solo garantiza a las y a los ecuatorianos la igualdad sin discriminación, sino garantiza la igualdad ante la Ley, que consiste que todos tenemos los mismo derechos, deberes, obligaciones y garantías.
El derecho a la no discriminación
La discriminación lastimosamente está presente en varios círculos de nuestra sociedad, en la familia, en la escuela, en la comunidad, en los estadios, en las instituciones públicas y privadas, por tanto la discriminación es cotidiana en nuestra sociedad e incluso cada uno de nosotros en determinado momento hemos hecho discriminación.
Para Rodríguez Zepeda (2006) la discriminación puede ser definida como:
31 socialmente relevantes de su ambiente social (Veracruz, 2012).
El derecho a la no discriminación es un derecho que va a la par con el derecho a la igualdad, que sanciona a la persona o grupo de personas que provocan discriminación por cuestión de sexo, raza, religión, ideología, etc.
El derecho a lo no discriminación se encuentra establecido en la Constitución y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los Pactos Internacionales, la Convención Internacional de los Derechos del Niño y otros tratados y declaraciones internacionales; que se constituyen en el fundamento legal a nivel nacional e internacional que exige a nuestro Estado a eliminar toda forma de discriminación.
El derecho a expresar y opinar libremente
En referencia a este derecho la Constitución señala: “El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones” (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2013). “La doctrina nos hace referencia de una doble dimensión de la libertad de expresión, una individual por la que toda persona tiene derecho a expresar y difundir libremente su pensamiento, y una social, que da a toda persona el derecho a conocer noticias y opiniones ajenas” (PAREDES, Carlos y CALI, Oswaldo , 2012). Por el mismo hecho que todos los seres humanos tenemos como sentido el habla, poseemos el derecho de expresar y opinar de acuerdo a nuestras convicciones, pensamiento y razonamiento; es más la Carta Magna garantiza a las y a los ecuatorianos y a la y a los extranjeros radicados en nuestro país legalmente a dirigir quejas a las autoridades públicas y privadas; sin embargo, es menester señalar, que este derecho no puede ser mal interpretado y peor aún mal utilizado, quiero decir, que si es cierto tenemos el derecho a opinar y expresarnos libremente, nuestras ideas y opiniones, no pueden afectar e ir en contra de la dignidad de las demás personas.
El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o sus creencias
32 “Conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrificio para darle culto” (Española, 2001). La Constitución en su Art. 66 numeral 8 señala:
El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o sus creencias, y a difundirlas individual o colectivamente, con las restricciones que impone el respeto a los derechos. El Estado protegerá la práctica religiosa voluntaria, así como la expresión de quienes no profesan religión alguna, y favorecerá un ambiente de pluralidad y tolerancia (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2013).
Bajo estas consideraciones conceptuales y legales se puede decir que el derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su religión o sus creencias, es un derecho espiritual de las personas a rendir culto a un ser que puede ser material o sobrenatural; este derecho se traduce en la fe, es decir en la creencia de una persona en algo que puede ver o no ver pero que considera sagrado, e incluso puede incidir en sus convicciones, principios, forma de ser y actuar.
El derecho a tomar decisiones sobre su orientación sexual
La orientación sexual define la inclinación de una persona hacia el sexo. Una persona puede ser heterosexual, es decir, que le gusta estar con una persona distinta a su sexo (hombre y mujer), homosexual, que es una persona que tienen atracción por una persona del mismo sexo (hombre-hombre, mujer-mujer) y bisexual que se designa a la persona que le gusta estar con personas de ambos sexos.
33 la Ley solo reconoce el matrimonio civil entre un hombre y una mujer, dejando sin efecto este derecho para homosexuales y bisexuales.
El derecho a no ser obligado a declarar sobre sí mismo
El no ser obligado a declarar en contra de sí mismo es un derecho que evita la autoincriminación. Al respecto la no autoincriminación constituye un Derecho humano, que permite que el imputado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. El inculpado, protegido por la cláusula de no autoincriminación, conserva la facultad de no responder, sin que pueda emplearse ningún medio coactivo ni intimidatorio contra éste y sin que quepa extraer ningún elemento positivo de prueba de su silencio (SAN MARTÍN CASTRO, 2003).
El Art. 77 numeral 7 literal c, de la Constitución de la República del Ecuador, dice: “Nadie 30 podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal”.
La declaración del imputado no puede considerarse como fuente de prueba en sentido incriminatorio sino como expresión del derecho de defenderse; en otras palabras, el irrestricto respeto por el sistema garantista, implica que la declaración del imputado no pueda utilizarse en su contra; sus propios dichos deben de ser valorados de acuerdo a su posición adversarial, como un medio de defensa, cuestión distinta es que el imputado haciendo uso de su mejor derecho decida confesar su culpabilidad (BINDER, 1993).
Sin embargo, existen casos en los cuales los miembros de la fuerza pública (policías), el Fiscal o los mismos abogados patrocinados, obligan y recomiendan al procesado a declararse culpable de un delito que no cometió y el Juez considera como prueba y evidencia este acto de obligación incriminatoria; estas injusticias son usuales, especialmente cuando una persona es detenida por sospecha.
El derecho a transitar libremente por el territorio nacional
34 EI derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente.
Las personas extranjeras no podrán ser devueltas o expulsadas a un país donde su vida, libertad, seguridad o integridad o la de sus familiares peligren por causa de su etnia, religión, nacionalidad, ideología, pertenencia a determinado grupo social, o por sus opiniones políticas. Se prohíbe la expulsión de colectivos de extranjeros. Los procesos migratorios deberán ser singularizados (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2013). Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, residencia es la “Casa donde conviven y residen, sujetándose a determinada reglamentación, personas afines por la ocupación, el sexo, el estado, la edad, etc. Residencia de estudiantes, de viudas, de ancianos. Establecimiento público donde se alojan viajeros o huéspedes estables” y domicilio es “morada fija y permanente. Lugar en que legalmente se considera establecido alguien para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos”, en este contexto, desde dela semántica de las palabras, las y los ecuatorianos, las y los extranjeros residentes legalmente en nuestro país tienen derecho a transitar y residir libremente en le territorio nacional, mas no a domiciliarse en nuestro país, razón por la cual este articulo constitucional debería ser reformado.
El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva
El hombre desde sus inicios ha buscado la forma de satisfacer sus necesidades y para ello acudió a la naturaleza, al pasar el tiempo, esta relación se va mercantilizando y comienza la propiedad privada sobre los recursos naturales, que da origen a la división de clases.
